05P3790 - Supremo Tribunal de Justiça

1. A agravante qualificativa prevista na alínea h) do art.º 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.1 não é de aplicação automática.

2. Não se justifica, nomeadamente - quer relativamente a ela, quer relativamente a ele - no caso em que uma mãe vai visitar um filho ao estabelecimento prisional e leva com ela, a pedido dele, cerca de 10 gramas de haxixe, sendo detectada no controle de entrada.

3. Ficando afastada a agravante qualificativa, nada obsta a que se considere a figura do tráfico de menor gravidade, prevista no art.º 25.º do mesmo Decreto-lei.

4. Considerando a natureza e a quantidade de estupefaciente referidos, é de mesmo de acolher esta figura.

5. No que respeita à mãe, estas natureza e quantidade, aliadas ao facto de se tratar duma pessoa já com idade madura, com passado criminal de muito pouca gravidade, desligada do mundo das drogas e que só agiu porque o filho a solicitou, justificam a suspensão da pena.

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal da Justiça:

I -

No Tribunal de Paredes foram julgados os arguidos.

A, B e C.

O primeiro foi absolvido e os outros dois condenados:

Como co-autores de:

Um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelo n.º1 do art.º 21.º e alínea h) do art.º24.º, ambos do DL n.º15/93, de 22.1.;

Ele, na pena de seis anos e seis meses de prisão;

Ela, na pena de cinco anos e seis meses de prisão.

II -

Recorrem o B e a C para este Tribunal, tendo apresentado a motivação de folhas 430 e seguintes, que culmina com as seguintes conclusões:

1- Os recorrentes, C e B, foram condenados pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pela conjugação das normas consagradas no n.º 1 do artigo 21° e na alínea h) do artigo 24° ambos do Decreto - Lei n° 15/93 de 22 de Janeiro, nas penas respectivamente de 5 ( cinco) anos e 6 ( seis meses de prisão e 6 ( seis) anos e 6 ( seis ) meses de prisão.

2- O Tribunal interpretou correcta e doutamente a matéria de facto vertida nos autos.

3- Os Recorrentes apenas contestam o, aliás douto, Acórdão, porque, salvo o devido respeito, entendem que, face à matéria de facto provada e atentas as disposições legais ao caso aplicáveis, foram punidos com penas que excederam o que seria exigível face ao circunstancialismo que envolveu o acto ilícito.

4- Sendo inquestionável, a finalidade primordial da aplicação da pena, ou seja, a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade - artigo 40.º do Código Penal, não podemos esquecer que na determinação da medida da mesma, se deverão atender a todos os critérios estabelecidos no artigo 71.º do referido diploma legal, nomeadamente às circunstâncias que depuserem a favor do agente. Sendo esta tarefa, que incumbe ao julgador , um acto de valoração em concreto.

5- E, no seguimento do que se conclui no item anterior, julgamos poder afirmar, existirem, no caso sub judice. circunstâncias que abonam em favor dos arguidos, que não foram devidamente consideradas. nomeadamente o facto de:

a) relativamente à arguida C da conduta criminosa se ter verificado num episódio isolado e ocasional da sua vida, de resto, fiel aos valores éticos, morais e jurídicos; tendo agido no âmbito de uma perturbação psicológica e emocional, impelida por uma forte solicitação do seu filho; ter confessado, ainda que parcialmente, os factos de que vinha acusada;

b) em relação ao arguido B a sua conduta ter ocorrido no âmbito de uma perturbação psicológica e emocional; cresceu no seio de uma família conflituosa, sem grandes referências morais ou padrões éticos; é consumidor de estupefacientes desde os 13 anos de idade, sendo consumidor de heroína desde os 16; desde cedo se ter Iniciado no mundo de trabalho, sempre convivendo com grandes problemas financeiros; ter praticado o crime num episódio ocasional motivado pela sua forte e longa dependência de estupefacientes.

6- No caso sub judice, da valoração global da matéria apurada, podemos concluir, estarmos perante dois pequenos traficantes, dado o seu modus operandi, a quantidade de haxixe apreendida e o facto do arguido B ser consumidor desde os 13 anos de idade.

7- Assim sendo, nunca as sua condutas poderiam ser inseridas no crime de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21.º do D.L.n.º 15/93, mas sempre no tráfico de menor gravidade previsto no artigo 25° do mesmo diploma legal.

8- Tudo considerado, julgamos justa e adequada às finalidades da punição, a condenação dos arguidos C e B, pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25° do Decreto-Lei n° 15/93 de 22 de Janeiro, em penas inferiores às aplicadas pelo Acórdão recorrido e de mínimo legal, suspendendo-se na sua execução quanto à aplicada à arguida C.

9- Caso assim, não se entenda, o que se admite por mera hipótese académica, sempre deveriam se diminuídas as penas de prisão aplicadas para o limite mínimo previsto para o tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes - artigo 21.° do Decreto -Lei 15/93, de 22.01, ou reduzida a medida das penas aplicadas, ou seja, as penas aplicadas devem ser mais benévolas.

X- Dando-se assim, relevo à função de socialização dos arguidos.

XI- Ao decidir de modo diverso o, aliás douto, Acórdão, recorrido violou o preceituado nos artigos 40.º e 71.° do Código Penal.

Respondeu o Ex.mo Magistrado do M.ºP.º, manifestando o entendimento de que não estamos perante um caso de tráfico de menor gravidade, tendo as penas sido aplicadas em conformidade com a lei.

III -

Ante as conclusões da motivação dos recorrentes, importa tomar posição sobre:

Se é de subsumir as respectivas condutas na figura do tráfico de menor gravidade, prevista no art.º25.º do DL n.º15/93, com a consequente alteração das penas aplicadas;

Se, não tendo lugar tal subsunção, é de reduzir ao mínimo legal resultante da conjugação dos art.ºs 21.º, n.º1 e 24.º, corpo e alínea h) deste DL, tais penas.

IV -

Da 1.ª instância vem provado, relativamente aos arguidos condenados, o seguinte:

O arguido B sofreu já diversas condenações pela prática dos crimes de furto, furto qualificado e desobediência. Designadamente, sofreu já as seguintes condenações:

a) no âmbito do processo comum colectivo nº 739/02.3PBMAI, do 3º juízo do tribunal da comarca da Maia, por decisão proferida a 25 de Fevereiro de 2002, por factos praticados a 02 de Agosto de 2001, foi condenado na pena de 2 anos e 4 meses de prisão pela prática de um crime de furto qualificado;

b) no âmbito do processo comum colectivo nº 486/01.6PBMAI, do 2º juízo do tribunal da comarca da Maia, por decisão proferida a 16 de Maio de 2002, por factos praticados a 23 de Maio de 2001, foi condenado na pena de 2 anos e 6 meses de prisão pela prática de um furto qualificado;

c) no âmbito do processo comum singular nº 691/01.5PBMAI, do 2º juízo do tribunal da comarca da Maia, por decisão proferida a 22 de Outubro de 2003, por factos praticados a 18 de Julho de 2001, foi condenado na pena de 7 meses de prisão pela prática de um crime de furto.

O arguido B encontra-se ininterruptamente preso em cumprimento de pena desde 02 de Agosto de 2001.

Simplesmente, as condenações referidas, acrescidas do cumprimento de pena de prisão efectiva que ainda se encontra a cumprir, não serviram, porém, de suficiente advertência ao arguido B para a não continuação de práticas delituosas.

Em data não concretamente apurada, mas anterior ao dia 16 de Maio de 2004, o arguido B decidiu solicitar à sua mãe que, no dia 16 de Maio, quando viesse visitá-lo ao estabelecimento prisional, trouxesse consigo cerca de 10 gramas de haxixe.

Para o efeito, contactou um indivíduo cuja identidade não foi possível apurar, e solicitou ao mesmo que entregasse a quantidade de 10 gramas de haxixe à arguida C, a troco de uma quantia em dinheiro não concretamente apurada, sendo que, por sua vez, a arguida C entregaria tal substância ao seu filho, o arguido B, durante a visita ao estabelecimento prisional.

De seguida, e em data não concretamente apurada, mas certamente anterior a 16 de Maio de 2004, o arguido B, combinou com a arguida C, sua mãe, a forma como a mesma recolheria a substância em apreço junto do indivíduo mencionado, e a esconderia nas cuecas, a fim de fazer entrar o haxixe, de forma insuspeita, no interior do aludido estabelecimento prisional de Paços de Ferreira, o que a C aceitou.

Assim, no dia 16 de Maio de 2004, cerca das 14 horas, a arguida C dirigiu-se ao estabelecimento prisional de Paços de Ferreira, sito em Seroa, nesta comarca, a fim de visitar o seu filho, o arguido B, e, ao ser revistada quando da entrada em tal estabelecimento, tinha em seu poder, escondidos no reforço das cuecas que trazia vestidas, 10,089 gramas de haxixe.

A arguida C transportava o haxixe que tinha em seu poder com o fito de o fazer entrar no interior do estabelecimento prisional onde os arguidos B e A se encontram presos, e de entregar tal substância ao seu filho, o arguido B, que, posteriormente, e por sua vez, pelo menos em parte o destinava à venda e à cedência a outros reclusos que lho solicitassem, nas instalações do referido estabelecimento, com o propósito de, com tal venda ou cedência, obter proventos para integrar no seu património, o que bem sabia ser proibido.

Os arguidos B e C sabiam a natureza e os efeitos da substância em causa, bem sabendo que a sua mera detenção ou transporte, a sua venda ou cedência a terceiros, bem como a sua introdução no estabelecimento prisional, sem para tal estarem autorizados, como não estavam, era conduta proibida e punida por lei.

Os arguidos B e C agiram livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

O arguido B é oriundo de uma família de humilde condição sócio-económica, composta pelos progenitores e por 8 irmãos.

O seu processo de crescimento decorreu no seio de um ambiente familiar de conflitualidade e disfuncionalidade, em consequência dos hábitos etílicos dos progenitores.

Frequentou a escola até aos 10 anos de idade, concluindo apenas a 3ª classe.

Iniciou-se no mercado de trabalho com 11 anos de idade, como servente de construção civil, actividade que desenvolveu até aos 21 anos de idade.

Com 13 anos de idade iniciou o consumo de produtos estupefacientes, e com 16 anos de idade iniciou o consumo de heroína.

À data da sua detenção trabalhava como estucador.

É solteiro, e não tem filhos.

Apresenta fragilidade emocional.

Encontra-se em cumprimento de pena, tendo mantido um percurso regular, embora tendo já sido alvo de uma punição e de uma repreensão.

A arguida C foi já condenada pela prática de um crime de apropriação ilegítima de coisa achada.

A arguida confessou parcialmente os factos de que vinha acusado, embora sem grande relevo para a decisão a proferir.

Provém de um agregado familiar integrado por 8 descendentes, de humilde condição sócio-económica.

Conclui o 2º ano de escolaridade, frequentando a escola até aos 12 anos de idade, altura em que se iniciou no mercado de trabalho como operária.

Tem 8 filhos, o mais novo dos quais possui 18 anos.

O agregado familiar que constituiu foi quase sempre pautado pela conflitualidade, decorrente de hábitos etílicos do seu marido.

Aufere rendimento social de inserção no valor mensal de € 339,18, e o seu filho mais novo entrega-lhe mensalmente € 100,00.

Não exerce qualquer actividade remunerada.

E não resultou provado, que:

Em data não concretamente apurada, mas anterior ao dia 16 de Maio de 2004, o arguido A tenha combinado com o arguido B solicitar à mãe deste que, no dia 16 de Maio, quando viesse ao estabelecimento prisional, trouxesse consigo cerca de 10 gramas de haxixe;

O arguido A tenha contactado um indivíduo para que entregasse 10 gramas de haxixe à arguida C, e que tal contacto tenha sido efectuado com o acordo do arguido A ou mediante plano previamente pelo mesmo gizado;

A arguida C transportasse o haxixe que tinha em seu poder com o fito de o entregar ao arguido A; que este destinasse tal produto à venda e à cedência a outros reclusos que lho solicitassem, nas instalações do referido estabelecimento; e que o arguido A tenha actuado com o propósito de, com tal venda ou cedência, obter proventos para integrar no seu património;

O arguido A soubesse a natureza e os efeitos da substância em causa; e que tenha actuado com a consciência que a sua conduta fosse proibida e punida por lei.

V -

O art.º 21.º do DL n.º15/93 comina com prisão de 4 a 12 anos quem, além do mais, que agora não importa e fora das circunstâncias ali ressalvadas, transportar ou ilicitamente detiver, plantas, substancias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III anexas.

O art.º24.º determina que estas penas sejam aumentadas nos seus limites mínimo e máximo de um quarto quando, além do mais que também agora não nos interessa, a infracção tiver sido cometida em estabelecimento prisional.

E estatui o art.º25.º que, se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substancias ou preparações, a pena é de um a cinco anos de prisão.

VI -

Os arguidos vêm punidos nos termos das duas primeiras disposições citadas e pretendem a subsunção no regime da terceira.

A subsunção neste último regime depende da não consideração da circunstância agravante qualificativa a que se reporta a parte referida do art.º24.º. Na verdade, se considerada esta, estaríamos perante uma ilicitude especialmente agravada, incompatível com a ilicitude " consideravelmente diminuída " exigida pelo art.º 25º ( Neste sentido, os Ac.s deste tribunal de 21.4.2005, proc. 766/05, de 12.5.2004, proc. 422/03 e de 15.12.2004, proc. 3208/04 ).

VII -

Conforme afirma o prof. Figueiredo Dias ( Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 201 ) "... já não há, por outro lado, qualquer razão de exigir, para que de circunstância modificativa se trate, que o seu efeito seja automático ou obrigatório, não intercedendo apreciação pelo juiz dos seus pressupostos específicos."

Concretamente, no que concerne ao tráfico ilícito de estupefacientes, a não agravação automática integra-se particularmente bem no princípio da proporcionalidade do art.º 3.º, n.º4 da Convenção da O.N.U. de 20.12.1988 que foi ratificada em Portugal pelo Decreto do Presidente da República n.º45/91, de 6.9. e que foi aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º29/91 da mesma data. E que foi a razão determinante do citado DL n.º15/93, como este mesmo refere no início do seu preâmbulo. Reafirmando-se neste mesmo preâmbulo aquele princípio da proporcionalidade.

Nesta conformidade, e situando-nos já no domínio específico da agravante relativa à prática do facto em estabelecimento prisional - a única que nos interessa, - tem este Tribunal decidido, com reiteração, que não há lugar a efeito qualificativo automático, antes se impondo uma análise concreta do facto e o seu cotejo com a razão de ser de tal agravante, em ordem a tomar-se posição. Assim, os Ac.s de 30.3.2005 (proc. 3963/04), 21.4.2005 (proc. n.º 1273/05) e 14.7.2004 (proc. n.º 2147/04).

VIII -

A razão de ser da agravante - sempre na parte que agora interessa - reside, como bem se compreende, no desrespeito pelos objectivos de prevenção e de reinserção ínsitos necessariamente no cumprimento das penas e prosseguidos pela instituição prisional.

Estes objectivos são inerentes à pessoa dos presos e, assim, há que distinguir os casos em que o produto estupefaciente chega ao seu alcance dos que não chega. Não que tal distinção releve para efeitos e consumação do crime. O tipo legal contenta-se com a simples detenção do estupefaciente, por parte dela e com as regras da autoria moral, quanto a ele. Não é aqui que está a importância desta distinção.

Onde ela está é na atenção que merece, para efeitos de averiguação da gravidade, o facto de o haxixe nunca ter entrado na zona onde vivem os reclusos. Esteve sempre longe, quer do arguido, quer dos outros a quem podia chegar a notícia da disponibilidade do estupefaciente e que o podiam comprar ou, até, simplesmente, ver consumir. Não saiu da posse da arguida e esta era um mero " correio " entre quem lho entregou e o filho que lhe daria a utilização que se refere nos factos provados.

De fora fica apenas a intensidade negativa que resulta de, quer o arguido, quer a arguida, terem desafiado a autoridade prisional, de terem tido a ousadia de agirem directamente contra uma instituição especialmente respeitada quanto a comportamentos delituosos, nos quais, naturalmente, se inclui a introdução de droga.

Mas esta ousadia chocou contra a segurança que, atentos os fins que prossegue, a própria instituição tem que ter. A droga foi apanhada no controle, com as consequências legais daí derivadas.

Temos aqui uma realidade que contribui para o afastamento da agravante qualificativa.

E dizemos contribui porque não subscrevemos a ideia de fique despida desta agravante toda a conduta de intenção de introdução de droga nas prisões que seja gorada pelo controle de entrada.

IX -

No nosso caso afastamos tal agravante porque concorre também a apreciação que fazemos relativamente à natureza e quantidade do estupefaciente.

Tratava-se duma droga leve e se é certo que o dito DL n.º15/93 não adere totalmente à distinção entre drogas leves e drogas duras, não deixa de afirmar, no preâmbulo que " a gradação das penas aplicáveis ao tráfico, tendo em conta a real perigosidade das respectivas drogas afigura-se ser a posição mais compatível com a ideia de proporcionalidade."

E tratava-se de 10, 089 gramas de haxixe.

A Portaria n.º 94/96 (1), pode-nos guiar no sentido da aferição da relevância desta quantidade. Tem como objectivo, entre outros, a definição " dos limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao DL n.º 15/93, de 22.1, de consumo mais frequente." E contém um mapa que, como limite quantitativo máximo de consumo de Cannabis ( resina ) - que é o produto aqui em causa - de 0.5 gramas.

Ou seja, transportava a arguida produto que daria para cerca de 20 dias de consumo de uma pessoa.

Bem pouco se ponderarmos as doses que proporcionam quantidades de droga frequentemente apreendidas e, nalguns casos noticiadas.

IX -

Conjugando, então, o que se acaba de referir com o que se referiu em VIII, temos o afastamento da agravante qualificativa.

Fica, assim, aberto o caminho para se ponderar a hipótese de subsunção no conceito de tráfico de menor gravidade, ínsito no art.º25.º do mencionado DL.

Para aqui voltam a relevar - sem violação do princípio " ne bis in idem " - as circunstâncias que se acabaram de referir, ou seja a não chegada do haxixe ao destino onde seriam concretizados os seus efeitos nocivos, a sua natureza e, bem assim, a sua quantidade.

Esta quantidade não é, assim, o único critério a ter em conta. O que expressamente resulta daquele art.º 25.º. Mas não pode deixar de assumir grande importância até na vertente comparativa relativamente a outras decisões deste tribunal. E nesta vertente, temos, a título meramente exemplificativo, a subsunção neste regime privilegiado de casos em que estavam em causa 211,700 gramas de haxixe ( Ac. de 24.11.2004, proc. n.º 3239/04 (2), 4 gramas de heroína e 5 de cocaína (Ac. de 23.2.05, proc. 130/05) e 20 gramas de cocaína ( Ac. de 13.4.05, proc. 459/05 ).

Decerto que, estas quantidades não foram valoradas em regime de exclusividade. Outros factores se ponderaram (como no último destes arestos, a idade de 70 anos do vendedor e a sua actuação isolada, sem qualquer apoio logístico). Mas servem-nos para aquilatarmos da pequenez da quantidade de droga apreendida à arguida, para efeitos de subsunção naquele art.º 25.º.

Ora, tendo em conta esta quantidade e as demais circunstâncias que se referiram e, mesmo considerando, como agravante, de carácter geral, a ousadia relativamente ao estabelecimento prisional, cremos bem que estamos perante um quadro de ilicitude consideravelmente diminuída a subsumir em tal preceito.

X -

Temos, então, a moldura penal de um a cinco anos de prisão.

O circunstancialismo que nos levou a afastar como qualificativa a dita agravante e, bem assim, à subsunção neste regime privilegiado já teve a sua valoração própria, de sorte que dentro da moldura agora encontrada pouco releva.

XI -

No circunstancialismo sobrante, entendemos que se justifica uma análise separada da conduta de cada um dos arguidos.

A arguida não gizou qualquer plano, não teve qualquer iniciativa e limitou-se a servir de "correio".

Tem um passado criminal de muito pouca relevância, pois foi apenas condenada em 2002 por apropriação ilícita de coisa achada numa pena de 90 euros de multa e nasceu em 23.7.1949.

Confessou parcialmente os factos.

Um quadro de preponderância atenuativa, ainda que não particularmente intensa.

Difícil de valorar, sob o ponto de vista de relevância circunstancial, é a sua relação familiar com o arguido.

Uma mãe tem obrigação de contribuir para que um filho assuma condutas lícitas e para que, se caído em toxicodependência, se tente livrar dessa situação.

Todavia, procurando ir mais fundo na compreensão dessa situação, temos de atender a que uma mãe pensa com naturalidade mais com o coração do que com a cabeça. Muitas vezes, a racionalidade cede ao sentimento, o valer momentâneo sobrepõe-se aos valores que resultariam de se pensar com a cabeça fria.

Ponderando estes dois factores entendemos não valorar, nem contra ela, nem a seu favor, a relação filial para com o arguido.

Contra ela milita sim, como agravante geral, a ousadia de desafiar a instituição prisional e de ter aceite uma conduta que, levada a seu termo, iria por em causa a recuperabilidade de reclusos.

No avaliar global da sua actuação em ordem a encontrar a pena concreta, entendemos ainda não deixar de trazer para aqui as palavras - que, diga-se com toda a consideração, nos merecem mais ponderação do que adesão - escritas pelos Prof.s Figueiredo Dias e Costa Andrade em Criminologia, 551:

"Assim, os juízes mais apegados às teses de prevenção geral e especial, bem como ao ideário de ressocialização, acabarão por "ter de punir" os delinquentes dos estratos inferiores em termos desproporcionadamente mais pesados; aplicando-lhes penas mais graves e condenando-os em maior escala à pena de prisão. Os juízes propõem-se acima de tudo obviar à perigosidade dos delinquentes, evitar a sua reincidência e estimular a sua ressocialização. Ora, serão sobretudo os delinquentes dos estratos inferiores os que, nos estereótipos do juiz, possuem características que os tornam mais perigosos, mais propensos à reincidência e mais carecidos de medidas ressocializadoras: os antecedentes criminais, o estilo de vida que denotam e o ambiente onde vivem; a situação económica, familiar e profissional; a dependência de subculturas (do alcoolismo, drogas e violência), etc. Diferentemente, os delinquentes das classes médias e superiores..."

Tudo ponderando, consideramos justa, para ela, a pena de quinze meses de prisão.

XII -

Quanto a ele, o quadro - com a ressalva do que acabou de ser escrito - é diferente.

Temos de considerar, logo à partida, a agravante qualificativa da reincidência, porquanto se verificam todos os requisitos exigidos pelo art.º 75.º, n.º1 do Código Penal.

O limite mínimo da moldura penal passa para 16 meses de prisão, mantendo-se o limite máximo ( art.º seguinte ).

Depois, foi ele que, dentro da prisão, onde era suposto e exigível ter um comportamento lícito e de recuperação, traçou o plano. Mostrou ter relacionamentos no exterior para conseguir o estupefaciente e não se coibiu de envolver a mãe num circuito que poderia implicar - como implicou - pesadas responsabilidades para ela.

A seu favor parece-nos poder atender às suas condições de vida, ainda que, em grande medida, já remotas. Estamos perante uma pessoa nascida em 1977, que começou a trabalhar, como servente da construção civil, aos 11 anos. A sociedade, que agora é chamada a julgar conduta ilícita por ele assumida não pode enjeitar as suas próprias responsabilidades ao consentir, durante longo tempo, uma violação frontal e particularmente violenta das suas próprias leis relativas à proibição de trabalho infantil e de escolaridade obrigatória.

E se, por um lado não se pode estabelecer, com toda a segurança, uma relação causal entre o que a vida proporcionou a uma criança de 11 anos e o percurso posterior do arguido na senda do crime, por outro lado, não podemos afastar, no momento delicado de fixação duma pena, estas condições de vida que, ilegalmente, a sociedade consentiu. Numa altura da existência em que as forças físicas e psíquicas são pequenas e estão em desenvolvimento, impunha-se antes um proceder relativamente à pessoa visada consistente em potencializar todas essas capacidades, através do exercício adequado e racional, próprio duma escola e não impor um trabalho, violentíssimo, de servente na construção civil. Este representa um bloquear de desenvolvimento, uma impotência relativamente às exigências laborais que, potencia manifestamente o recurso a químicos de efeito fortalecedor imediato, ainda que passageiro, altamente viciante e particularmente nocivo.

Esta situação a que o arguido se viu sujeito ao longo da adolescência aliada ao que demais se provou quanto à sua situação económica e condição familiar e social, justificam bem que, também aqui, se pondere o que os conceituados professores escreveram e que se trouxe no n.º11 "in fine".

Tudo visto, temos como correcta a pena de dois anos e seis meses de prisão.

XIII -

Encontradas as penas, apresenta-se-nos a imposição constante do art.º 50.º do Código Penal. Ou seja, temos de examinar a situação de ambos os arguidos, agora sob o prisma da suspensão ou não das respectivas penas.

Não a suspensão prevista nos art.ºs 44.º e 45.º do DL n.º15/93, porque essa aqui não está em causa, mas a suspensão em geral prevista naquele apontado preceito do Código Penal.

XIV -

Relativamente a ele, a questão é fácil.

Trazemos para aqui as palavras - que, aliás, se impõem pela evidência - do Prof. Figueiredo Dias ( ob. cit., 344 ):

"A existência de condenação ou condenações anteriores não é impeditiva a priori da concessão da suspensão; mas compreende-se que o prognóstico favorável se torne, nestes casos, bem mais difícil e questionável - mesmo que os crimes em causa sejam de diferente natureza - e se exija para a concessão uma particular fundamentação..."

O arguido não só é reincidente, como, na prisão, gizou um modo de ali vender droga, mostrando ter contactos exteriores nesse domínio. Este quadro, aliado à natureza particularmente viciante da realidade própria do mundo das drogas leva a sentido contrário ao da primeira exigência daquele preceito do Código Penal. O juízo de prognose é aqui desfavorável.

XV -

Já quanto a ela, o juízo de prognose é favorável. O filho pediu-lhe que recebesse o estupefaciente de terceiro, indicado pelo próprio filho. Ou seja, ela não tinha uma ligação ao mundo da droga que lhe permitisse acolher a solicitação dele e diligenciar, por ela, a obtenção do produto.

Tem já idade atendível e a condenação que a visou anteriormente foi de muito pouca gravidade nada tendo a ver com estupefacientes.

Pode-se dizer que a potencialidade criminosa, se existe, está ligada apenas a eventuais novas solicitações do filho, previsivelmente goradas atento o controle na entrada do estabelecimento prisional.

Mas a lei não se contenta só com o juízo de prognose.

Exige para a suspensão que esta não precluda as necessidades de prevenção e de reprovação do crime. Esta expressão não passou para a lei actual (cuja redacção foi introduzida pelo DL n.º 48/95, de 15.3), mas tal não significa que o seu conteúdo tenha sido banido. Mantém-se, como sustenta o Dr. Gonçalves da Costa ( RPCC, ano 3.º, n.º2 a 4 ) tendo pretendido a lei actual possivelmente apenas evitar a redundância que resultaria do já estatuído no art.º 40.º.

Com este requisito estão em causa " não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa da ordem jurídica." (Prof. Figueiredo Dias, RLJ, ano 124, 69 ). (3)

Tratava-se, é certo da entrada num estabelecimento prisional com estupefaciente. Já afastámos a agravante qualificativa daí derivada, mas vale sempre, para aferição da prevenção geral relativa a estas exigências mínimas, a natureza do próprio estabelecimento.

Só que, tratou-se também de dez gramas de haxixe. Uma droga cuja natureza já foi referida e em quantidade que, a nosso ver, não põe em causa as tais exigências.

Assim, consideramos que este requisito para a suspensão da pena, sempre relativamente à arguida, também não obsta a esta.

XVI -

Face a todo o exposto, em provimento parcial do recurso, ficam os arguidos condenados do seguinte modo:

O B a dois anos e seis meses de prisão;

A C a quinze meses de prisão.

Relativamente a ela, fica a pena suspensa por três anos.

Custas pelos arguidos com taxa de justiça mínima.

Lisboa, 8 de Fevereiro de 2006

João Bernardo

Pires Salpico

Henriques Gaspar

Políbio Flor

(1) Chamamos para aqui a Portaria efectivamente só como mero ponto de referência abstracto, já que ela se reporta ao consumo e no presente caso não se levanta o problema do consumo. Ficou provado que o arguido destinava parte da droga a venda, tendo determinado a mãe a detê-la na totalidade e a arguida detinha-a para entregar a outrem e não para consumir ela própria.

Com este afastamento da ideia de consumo, passamos à margem da circunstanciada discussão sobre o regime aplicável a quem detiver para consumo estupefaciente que exceda o limite do n.º2 do art.º2.º da Lei n.º 30/2000, de 29.11.

(2) Este acórdão versa também um caso passado num estabelecimento prisional. O arguido foi surpreendido quando regressava duma saída precária, trazendo a dita quantidade de estupefaciente.

(3) Depois de os n.ºs 1 e 2 se reportarem ao juízo de prognose e ao esforço do agente para reparar o mal do crime, tudo com referência à suspensão da pena, estatui o n.º3 do § 56.º do Código Penal Alemão que:

"Em caso de condenação em pena de prisão de pelo menos seis meses, a execução não será suspensa se a defesa da ordem jurídica o impuser ."