Quem foi o relator do acórdão 06979/10?

O relator foi António Almeida Coelho da Cunha, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 06979/10?

O acórdão foi proferido em 17 de março de 2011.

06979/10 - TCAS

Sumário

I-A providência intentada no domínio da formação de contratos pressupõe que esteja em causa a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação de contratos. II- Os pressupostos do decretamento de tal providência residem, unicamente, na demonstração da evidência da pretensão e na ponderação dos interesses em presença, não sendo de considerar os critérios das alíneas b) e c) do artigo 120º nº1 do CPTA. III- O ónus da prova de tais requisitos incumbe ao requerente.

Texto

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do TCA -Sul 1. Relatório S…….., Soc. de Empreendimentos Urbanos, S.A., com sede em M……….., Braga, intentou no TAF de Leiria, contra o Município de ……………, providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação dos Serviços Municipalizados de Água e Saneamento da Câmara Municipal das ……………, de 26.07.2010, que adjudicou à concorrente, ora contra-interessada, C………. PORTUGAL, S.A., a prestação dos serviços de “Recolha, Transporte e Valorização Agrícola ………… de ETAR”, objecto de concurso público aberto por anúncio publicado no Diário da República, 2ª Série, nº82, de 28 de Abril de 2010. O Mmº Juiz do TAF de Leiria, por sentença de 2.10.2010, indeferiu a providência requerida. Inconformada, a S……… interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes: 1a O presente recurso viso a impugnação da matéria de facto bem como a apreciação da interpretação do direito. 2ª O facto provado M) está incompleto, já que do mesmo deve constar qual o pedido formulado pela contra-interessada na acção administrativa em causa, o qual consiste na anulação do acto administrativo de recusa da actualização de uma licença. 3ª O facto N) deve ser eliminado e considerado não provado, já que a contra-interessada apresentou-se ao procedimento administrativa sozinha e, não em conjunto com a empresa C……….. 4ª O Recorrido e a contra-interessada não invocaram nas suas contestações qualquer lesão do interesse público ou do interesse privado, respectivamente, caso a providência viesse a ser decretada. 5ª A lesão do interesse público não se presume, carecendo de ser alegada e indiciariamente demonstrada, o que não ocorreu nos presentes autos. 6ª A Recorrente alegou e demonstrou indiciariamente - e tanto basto - que a não adopção desta providência lhe causaria danos ao menos de difícil reparação. 7ª A Recorrente não tem sobre si nenhum ónus processual de provar o que o Recorrido e a contra-interessada não alegaram, 8° Recorrido e contra-interessado estão sujeitos ao ónus de impugnação especificada previsto no artigo 490° do CPC, por via do disposto no artigo 118° do CPTA, pelo que não tendo contestado os prejuízos alegados pela Recorrente devem os mesmos dar-se por assentes. 9a No mesmo sentido, a falta de alegação de lesão do interesse público implica que a mesma seja declarada como não existente, conforme previsto do artigo 120º/nº5 do CPTA. 10ª A douta sentença recorrida constitui uma decisão em que não ocorre ponderação de interesses por falta de informação prestada pela Recorrente, quando é certo que quem não cumpriu os seus deveres processuais foram o Recorrido e a contra-interessada. 11ª Ao rejeitar a providência, violou a douta sentença recorrida o disposto nos artigos 132° e 120°/n° 5 do CPTA do CPTA e 490° do CPC. O Município de ……………… contra-alegou, pugnando pela manutenção do julgado, sem apresentar conclusões. O Ministério Público não emitiu parecer. X X 2. Fundamentação 2.1 Matéria de Facto A sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade, com relevo para a decisão: A) Por anúncio publicado no Diário da República, 2a série, n°82, de 28 de Abril de 2010, os Serviços Municipalizados de Água e Saneamento da Câmara Municipal de ……………. abriram um concurso público destinado à "Recolha, Transporte e Valorização Agrícola de ……….. de ETAR" (doc. 1, 2 e 3 juntos com o requerimento inicial); B) A este concurso apresentaram-se a requerente, posicionada como concorrente n.°2, a concorrente adjudicatária, posicionada como concorrente n.°1, a empresa "Terra ……… - Gestão …………, Lda.", posicionada como concorrente n°3 e a empresa "R…….. - Recolha ……………., S.A”, posicionada como concorrente n°4 (v. Relatório Final do Júri, junto com o requerimento inicial como doc 7; facto não impugnado); C) No dia 14 de Maio de 2010 o Júri prestou diversos esclarecimentos e pedidos formulados pelos concorrentes, nomeadamente aos pedidos de esclarecimentos n.°s 1, 5 e 6, que se dão, bem como as respectivas respostas, por reproduzidos (doc. 4 junto com o requerimento inicial); D) No dia 22 de Junho de 2010 o Júri elaborou relatório preliminar no qual propunha a adjudicação à concorrente n°1, C………. Portugal, S.A. (doc. 5 junto com o requerimento inicial e cujo teor se dá por reproduzido); E) E notificava as concorrentes para efeitos de audiência prévia (doc. 5 cit); F) A requerente exerceu o seu direito de resposta, tendo pugnado pela exclusão da concorrente n.°1, por incumprimento do disposto no ponto 9.2, al. c), do Programa de Procedimento (doc. 6 junto com o requerimento inicial); G) Por deliberação tomada no dia 26 de Julho de 2010 foi proferida decisão final de adjudicação à concorrente n°1 (v. deliberação exarada no Relatório Final do Júri junto com o requerimento inicial como doc. 7 e cujo teor se dá por reproduzido); H) A concorrente adjudicaria C…………. apresentou "autorização da actividade de gestão de resíduos por valorização agrícola" emitida em 21 de Janeiro de 2004 em nome de B………..- Reciclagem e Valorização de Resíduos, Lda. (Relatório Final do Júri cit.); I) Autorização cuja actualização a requerente requereu ao Instituto dos Resíduos em 6 de Julho de 2006 (carta junta com a pronúncia da contra-interessada no período da audiência prévia dos interessados, ambas anexadas ao Relatório Final do Júri); J) Por ofício datado de 19 de Julho de 2006 o Instituto de Resíduos informou a C………… de que "o pedido de licenciamento de utilização agrícola de lamas, de acordo com o estipulado no artigo 11° do Decreto-Lei n°118/2006, de 21 de Junho, deverá ser apresentado junto da Direcção Regional de Agricultura Territorialmente competente" (ofício junto com a pronúncia da contra-interessada no período da audiência prévia dos interessados, ambos anexados ao Relatório Final do Júri); K) Em 31 de Julho de 2006 foi requerida pela C……….. a diversas Direcções Regionais de Agricultura a actualização da "Licença/Autorização" em causa (carta junta com a pronúncia da contra-interessada no período da audiência prévia dos interessados, ambas anexadas ao Relatório Final do Júri); L) Em 11 de Agosto de 2006 a Direcção Regional de Agricultura da Beira Litoral informou a C…………. de que "o mesmo [pedido de actualização da autorização de actividade] foi remetido para o Instituto de Resíduos, entidade competente para renovar a autorização de actividade como entidade gestora de resíduos (amas) a valorizar na agricultura, conforme art°22° do Dec. Lei 118/2006, de 21 de Junho" (ofício junto com a pronúncia da contra-interessada no período da audiência prévia dos interessados, ambos anexados ao Relatório Final do Júri); M) Em 24 de Julho de 2007 a CEPSA intentou uma "acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo" contra a Agência Portuguesa do Ambiente (v. cópia da petição inicia, cujo teor se dá por reproduzido, junta com a pronúncia da contra-interessada no período da audiência prévia dos interessados, ambas anexadas ao Relatório Final do Júri); N) A C………. apresentou com a proposta a empresa C……….., Lda., titular de licença para a realização de gestão de resíduos n°82/2007, emitido em 4 de Outubro de 2007 pela CCDRLVT, válido até 22 de Março de 2012, para C……….. A………. (v. Relatório Final do Júri); O) Bem como a prova do averbamento n°2, de 13 de Fevereiro de 2009, ao referido Alvará n.°82/2007 da C……….., Lda, para armazenagem de resíduos não perigosos (v. Relatório Final do Júri); P) A requerente também apresentou subempreiteiro (v. Relatório Final do Júri). X X 2.2. Matéria de Direito Nas suas alegações começa a recorrente por impugnar a matéria de facto, dizendo que o facto provado M) está incompleto, já que do mesmo deve constar qual o pedido formulado pela contra-interessada na acção administrativa em causa, o qual consiste na anulação do acto administrativo de recusa de actualização de uma licença. Defende ainda a recorrente que o facto N) deve ser eliminado e considerado não provado, já que a contra-interessada se apresentou no procedimento administrativo sozinha e não em conjunto com a empresa C……………, salientando seguidamente que o recorrido e a contra-intessada não invocaram nas suas contestações qualquer lesão do interesse público ou do interesse privado, respectivamente, caso a providência viesse a ser decretada (cfr. conclusões 1ª a 4ª). A ora recorrente entende ter alegado e demonstrado indiciariamente que a não adopção lhe causaria danos de difícil reparação, e que o recorrido e a contra-interessada estão sujeitos ao ónus de impugnação especificada previsto no artigo 490º do Cód. Proc. Civil, por via do disposto no artigo 118º do CPTA, pelo que não tendo contestado os prejuízos alegados pela recorrente devem os mesmos ter-se por assentes e, no mesmo sentido, a falta de alegação de lesão do interesse público implica que a mesma seja declarada como não existente, conforme previsto no artigo 120º nº5 do CPTA. Finalmente a sentença recorrida terá julgado erradamente ao considerar que a ora recorrente não concretizou nem quantificou os prejuízos, que reduz e subsume à ideia de perda de direito ao contrato, sem dizer porque é que uma indemnização em dinheiro não compensaria satisfatoriamente a perda desse direitos, pela sentença violou o disposto no artigo 132º e 120º nº5 do CPTA, bem o artigo 490º do Cód. Poc. Civil (conclusões 5ª a 11ª). Nas suas linhas essenciais, é esta a questão a apreciar. A presente providência cautelar vem intentada pela S………. – Sociedade de …………………, S.A., ao abrigo dos artigos 132º, 112º e 120º do CPTA, e visa a suspensão de eficácia da deliberação dos Serviços Municipalizados da Câmara Municipal das ………….., de 26 de Julho de 2010, que adjudicou à contra-interessada C………… concurso relativo à prestação de serviços de “Recolha, Transporte e Valorização Agrícola de ………de ETAR”. A recorrente alegou que essa deliberação viola as normas legais que exigem a posse de licença e de técnico responsável acreditado para o exercício do tipo de actividade a que pertence a prestação de serviços posta a concurso, nomeadamente o ponto 9.2, al.c) do Programa de Procedimento (PP), o artigo 37º do Decreto-Lei nº178/2006, de 5 de Setembro, a Portaria nº276/2009, de 2 de Outubro e o artigo 81º nº6 do Cód. Contratos Públicos, ao adjudicar o objecto do concurso a uma concorrente que não reúne nenhum desses requisitos. Ao concurso em causa candidataram-se as concorrentes indicadas na al.b) da matéria de facto (“ Terra ………. - Gestão e ……………, Lda.", "R….. - Recolha de ………….., S.A” , e a S………….). A providência intentada, relativa a procedimento de formação, pressupõe que “ esteja em causa a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação de contratos”, e é certo que tal tipo de providência pode ser requerida com o objectivo de corrigir ilegalidades ou impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença, incluindo a suspensão de formação do contrato (cfr. artº100º nº1 e 132º nº1 do CPTA). Como escrevem M.Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, “ A concessão da providência, neste domínio, depende quase exclusivamente da ponderação dos interesses em presença, em moldes sensivelmente idênticos aqueles em que ela se encontra prevista no artigo 120º,nº2 do CPTA. A solução explica-se porque a eventual extensão a este domínio dos critérios das alíneas b) e c) do artigo 120º, nº1, poderia ser vista como podendo conduzir a resultados concretos mais restritos” (cfr. “ Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2ª ed.,p.777. Entende-se que, “ Ao contrario do que em geral resulta das alíneas b) e c) do artigo 120º, nº1, o “ periculum in mora” e o “fumus boni iuris” não são instituídos, neste domínio específico, como critérios de cuja apreciação autónoma dependa a concessão das providências” (cfr além dos autores citados, Políbio Henriques, “ Processos Urgentes – Algumas Reflexões, “ Cadernos de Justiça Administrativa, nº47, p.40). Assim, pode dizer-se, com a sentença recorrida que os pressupostos de tais providências são: i) que seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, e ii) que a ponderação dos interesses em presença favoreça o requerente, em termos de merecer a protecção do direito. No tocante à evidência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, parece-nos manifesto que esta se não verifica. Com efeito a questão não é líquida. No que diz respeito a falta, por parte da adjudicatória, de licença para realização de operações de gestão de resíduos, a S………… alega violação do Ponto 9.2, alínea c) do Programa de Procedimento (PP), o artigo 23º do Decreto-Lei nº178/2006, referindo que o adjudicatário não é detentor desta licença (artigos 51º a 55º do requerimento). Por sua vez, a contra-interessada, nos artigos 14º a 30º, 34º a 41º da sua contestação vem dizer que requereu, atempadamente a actualização da licença de autorização de gestão de resíduos, não precedendo de culpa sua não actualização, e devendo manter-se em vigor, a licença anterior (Alvará de Licença para a Realização de Gestão de Resíduos nº82/2007, emitido em 4.10.2007, pela CCDRLVT, válido até 22.03.2001, como consta do processo administrativo, do Relatório Final do Júri e da alínea h) do probatório). No que diz respeito ao técnico de valorização agrícola, entende o Município de …………… que a adjudicatária não está obrigada a apresentar o referido técnico desde já, porquanto o artigo 6º do Dec.Lei nº276/2009, de 2 de Outubro, que faz a sua exigência, não se encontra ainda em vigor. Estamos, portanto, perante duas teses antagónicas, e não perante uma evidência notória que dispense outras indagações de facto e de direito, a efectuar na acção principal (cfr. entre muitos outros , o Ac. TCA-Sul de 14.06.2007, Rec. 02604/07, in “ Antologia de Acórdãos do STA e do TCA” e Ac. TCA-Norte de 5.05.2006, Proc. 457/04). Conclui-se, pois que a sentença procedeu com acerto ao não decretar a providência ao abrigo da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA. Finalmente, para efectuar a ponderação de interesses prevista no artigo 132º nº2 e ao contrário do entendimento da recorrente, é necessário que os interessados aleguem danos concretos, ou seja, devem ser especificados os danos que resultam de não decretamento da providência (a sua natureza e magnitude), e não simplesmente invocar a perda do direito do contrato, como fez a recorrente, que não explicou sequer por que motivo uma indemnização em dinheiro não compensaria satisfatoriamente a perda desse direito. Como se escreveu na sentença recorrida, “ A fórmula que a recorrente propõe como solução para a entidade pública requerida salvaguardar o interesse público não é satisfatória, porquanto não diz quem presta, actualmente, os serviços postos a concurso e cujo contrato poderia manter-se na pendência da acção principal, nem diz por que preço e com que fundamento legal tal poderia acontecer; assim como não diz com que fundamento legal e por que preço (igual, inferior ou superior ao da proposta da contra-interessada) poderia a entidade pública requerida recorrer a “ajuste directo de curta duração” e como conciliar isso com as exigências do direito europeu da contratação pública, nomeadamente as que decorrem do principio da concorrência”. Quanto à pretensão de ser alterado o conteúdo das alíneas m) e n) da factualidade provada, não só a recorrente não explica qual a relevância de tal alteração, como resulta do exposto que a mesma seria inútil, visto que, como reconheceu a decisão recorrida, não ficou demonstrada a evidência da pretensão nem alegados quaisquer factos concretos que permitam efectuar a ponderação de interesses prevista no artigo 132º, nº6 do CPTA, o que basta para a recusa do pedido. X X 3. Decisão Em face do exposto acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida Custas pela recorrente em ambas as instâncias, fixando o valor da causa em €143.380,00 (valor da proposta da recorrente), face ao disposto no artigo 32º, nº6 do CPTA e 11º do RCP). Lisboa, 17.03.11 António A.C.Cunha Fonseca da Paz Rui Pereira

Sumário

II- Os pressupostos do decretamento de tal providência residem, unicamente, na demonstração da evidência da pretensão e na ponderação dos interesses em presença, não sendo de considerar os critérios das alíneas b) e c) do artigo 120º nº1 do CPTA.

III- O ónus da prova de tais requisitos incumbe ao requerente.

Texto Integral

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do TCA -Sul

1. Relatório

S…….., Soc. de Empreendimentos Urbanos, S.A., com sede em M……….., Braga, intentou no TAF de Leiria, contra o Município de ……………, providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação dos Serviços Municipalizados de Água e Saneamento da Câmara Municipal das ……………, de 26.07.2010, que adjudicou à concorrente, ora contra-interessada, C………. PORTUGAL, S.A., a prestação dos serviços de “Recolha, Transporte e Valorização Agrícola ………… de ETAR”, objecto de concurso público aberto por anúncio publicado no Diário da República, 2ª Série, nº82, de 28 de Abril de 2010.

O Mmº Juiz do TAF de Leiria, por sentença de 2.10.2010, indeferiu a providência requerida.

Inconformada, a S……… interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:

1a O presente recurso viso a impugnação da matéria de facto bem como a apreciação da interpretação do direito.

2ª O facto provado M) está incompleto, já que do mesmo deve constar qual o pedido formulado pela contra-interessada na acção administrativa em causa, o qual consiste na anulação do acto administrativo de recusa da actualização de uma licença.

3ª O facto N) deve ser eliminado e considerado não provado, já que a contra-interessada apresentou-se ao procedimento administrativa sozinha e, não em conjunto com a empresa

C………

4ª O Recorrido e a contra-interessada não invocaram nas suas contestações qualquer lesão do interesse público ou do interesse privado, respectivamente, caso a providência viesse a ser decretada.

5ª A lesão do interesse público não se presume, carecendo de ser alegada e indiciariamente demonstrada, o que não ocorreu nos presentes autos.

6ª A Recorrente alegou e demonstrou indiciariamente - e tanto basto - que a não adopção desta providência lhe causaria danos ao menos de difícil reparação.

7ª A Recorrente não tem sobre si nenhum ónus processual de provar o que o Recorrido e a contra-interessada não alegaram,

8° Recorrido e contra-interessado estão sujeitos ao ónus de impugnação especificada previsto no artigo 490° do CPC, por via do disposto no artigo 118° do CPTA, pelo que não tendo contestado os prejuízos alegados pela Recorrente devem os mesmos dar-se por assentes.

9a No mesmo sentido, a falta de alegação de lesão do interesse público implica que a mesma seja declarada como não existente, conforme previsto do artigo 120º/nº5 do CPTA.

10ª A douta sentença recorrida constitui uma decisão em que não ocorre ponderação de interesses por falta de informação prestada pela Recorrente, quando é certo que quem não cumpriu os seus deveres processuais foram o Recorrido e a contra-interessada.

11ª Ao rejeitar a providência, violou a douta sentença recorrida o disposto nos artigos 132° e 120°/n° 5 do CPTA do CPTA e 490° do CPC.

O Município de ……………… contra-alegou, pugnando pela manutenção do julgado, sem apresentar conclusões.

O Ministério Público não emitiu parecer.

X X

2. Fundamentação

2. 1 Matéria de Facto

A sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade, com relevo para a decisão:

A) Por anúncio publicado no Diário da República, 2a série, n°82, de 28 de Abril de 2010, os Serviços Municipalizados de Água e Saneamento da Câmara Municipal de ……………. abriram um concurso público destinado à "Recolha, Transporte e Valorização Agrícola de ……….. de ETAR" (doc. 1, 2 e 3 juntos com o requerimento inicial);

B) A este concurso apresentaram-se a requerente, posicionada como concorrente n.°2, a concorrente adjudicatária, posicionada como concorrente n.°1, a empresa "Terra ……… - Gestão …………, Lda.", posicionada como concorrente n°3 e a empresa "R…….. - Recolha ……………., S.A”, posicionada como concorrente n°4 (v. Relatório Final do Júri, junto com o requerimento inicial como doc 7; facto não impugnado);

C) No dia 14 de Maio de 2010 o Júri prestou diversos esclarecimentos e pedidos formulados pelos concorrentes, nomeadamente aos pedidos de esclarecimentos n.°s 1, 5 e 6, que se dão, bem como as respectivas respostas, por reproduzidos (doc. 4 junto com o requerimento inicial);

D) No dia 22 de Junho de 2010 o Júri elaborou relatório preliminar no qual propunha a adjudicação à concorrente n°1, C………. Portugal, S.A. (doc. 5 junto com o requerimento inicial e cujo teor se dá por reproduzido);

E) E notificava as concorrentes para efeitos de audiência prévia (doc. 5 cit);

F) A requerente exerceu o seu direito de resposta, tendo pugnado pela exclusão da concorrente n.°1, por incumprimento do disposto no ponto 9.2, al. c), do Programa de Procedimento (doc. 6 junto com o requerimento inicial);

G) Por deliberação tomada no dia 26 de Julho de 2010 foi proferida decisão final de adjudicação à concorrente n°1 (v. deliberação exarada no Relatório Final do Júri junto com o requerimento inicial como doc. 7 e cujo teor se dá por reproduzido);

H) A concorrente adjudicaria C…………. apresentou "autorização da actividade de gestão de resíduos por valorização agrícola" emitida em 21 de Janeiro de 2004 em nome de B………..- Reciclagem e Valorização de Resíduos, Lda. (Relatório Final do Júri cit.);

I) Autorização cuja actualização a requerente requereu ao Instituto dos Resíduos em 6 de Julho de 2006 (carta junta com a pronúncia da contra-interessada no período da audiência prévia dos interessados, ambas anexadas ao Relatório Final do Júri);

J) Por ofício datado de 19 de Julho de 2006 o Instituto de Resíduos informou a C………… de que "o pedido de licenciamento de utilização agrícola de lamas, de acordo com o estipulado no artigo 11° do Decreto-Lei n°118/2006, de 21 de Junho, deverá ser apresentado junto da Direcção Regional de Agricultura Territorialmente competente" (ofício junto com a pronúncia da contra-interessada no período da audiência prévia dos interessados, ambos anexados ao Relatório Final do Júri);

K) Em 31 de Julho de 2006 foi requerida pela C……….. a diversas Direcções Regionais de Agricultura a actualização da "Licença/Autorização" em causa (carta junta com a pronúncia da contra-interessada no período da audiência prévia dos interessados, ambas anexadas ao Relatório Final do Júri);

L) Em 11 de Agosto de 2006 a Direcção Regional de Agricultura da Beira Litoral informou a C…………. de que "o mesmo [pedido de actualização da autorização de actividade] foi remetido para o Instituto de Resíduos, entidade competente para renovar a autorização de actividade como entidade gestora de resíduos (amas) a valorizar na agricultura, conforme art°22° do Dec. Lei 118/2006, de 21 de Junho" (ofício junto com a pronúncia da contra-interessada no período da audiência prévia dos interessados, ambos anexados ao Relatório Final do Júri);

M) Em 24 de Julho de 2007 a CEPSA intentou uma "acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo" contra a Agência Portuguesa do Ambiente (v. cópia da petição inicia, cujo teor se dá por reproduzido, junta com a pronúncia da contra-interessada no período da audiência prévia dos interessados, ambas anexadas ao Relatório Final do Júri);

N) A C………. apresentou com a proposta a empresa C……….., Lda., titular de licença para a realização de gestão de resíduos n°82/2007, emitido em 4 de Outubro de 2007 pela CCDRLVT, válido até 22 de Março de 2012, para C……….. A………. (v. Relatório Final do Júri);

O) Bem como a prova do averbamento n°2, de 13 de Fevereiro de 2009, ao referido Alvará n.°82/2007 da C……….., Lda, para armazenagem de resíduos não perigosos (v. Relatório Final do Júri);

P) A requerente também apresentou subempreiteiro (v. Relatório Final do Júri).

X X

2.2. Matéria de Direito

Nas suas alegações começa a recorrente por impugnar a matéria de facto, dizendo que o facto provado M) está incompleto, já que do mesmo deve constar qual o pedido formulado pela contra-interessada na acção administrativa em causa, o qual consiste na anulação do acto administrativo de recusa de actualização de uma licença.

Defende ainda a recorrente que o facto N) deve ser eliminado e considerado não provado, já que a contra-interessada se apresentou no procedimento administrativo sozinha e não em conjunto com a empresa C……………, salientando seguidamente que o recorrido e a contra-intessada não invocaram nas suas contestações qualquer lesão do interesse público ou do interesse privado, respectivamente, caso a providência viesse a ser decretada (cfr. conclusões 1ª a 4ª).

A ora recorrente entende ter alegado e demonstrado indiciariamente que a não adopção lhe causaria danos de difícil reparação, e que o recorrido e a contra-interessada estão sujeitos ao ónus de impugnação especificada previsto no artigo 490º do Cód. Proc. Civil, por via do disposto no artigo 118º do CPTA, pelo que não tendo contestado os prejuízos alegados pela recorrente devem os mesmos ter-se por assentes e, no mesmo sentido, a falta de alegação de lesão do interesse público implica que a mesma seja declarada como não existente, conforme previsto no artigo 120º nº5 do CPTA.

Finalmente a sentença recorrida terá julgado erradamente ao considerar que a ora recorrente não concretizou nem quantificou os prejuízos, que reduz e subsume à ideia de perda de direito ao contrato, sem dizer porque é que uma indemnização em dinheiro não compensaria satisfatoriamente a perda desse direitos, pela sentença violou o disposto no artigo 132º e 120º nº5 do CPTA, bem o artigo 490º do Cód. Poc. Civil (conclusões 5ª a 11ª).

Nas suas linhas essenciais, é esta a questão a apreciar.

A presente providência cautelar vem intentada pela S………. – Sociedade de …………………, S.A., ao abrigo dos artigos 132º, 112º e 120º do CPTA, e visa a suspensão de eficácia da deliberação dos Serviços Municipalizados da Câmara Municipal das ………….., de 26 de Julho de 2010, que adjudicou à contra-interessada C………… concurso relativo à prestação de serviços de “Recolha, Transporte e Valorização Agrícola de ………de ETAR”.

A recorrente alegou que essa deliberação viola as normas legais que exigem a posse de licença e de técnico responsável acreditado para o exercício do tipo de actividade a que pertence a prestação de serviços posta a concurso, nomeadamente o ponto 9.2, al.c) do Programa de Procedimento (PP), o artigo 37º do Decreto-Lei nº178/2006, de 5 de Setembro, a Portaria nº276/2009, de 2 de Outubro e o artigo 81º nº6 do Cód. Contratos Públicos, ao adjudicar o objecto do concurso a uma concorrente que não reúne nenhum desses requisitos.

Ao concurso em causa candidataram-se as concorrentes indicadas na al.b) da matéria de facto (“ Terra ………. - Gestão e ……………, Lda.", "R….. - Recolha de ………….., S.A” , e a S………….).

A providência intentada, relativa a procedimento de formação, pressupõe que “ esteja em causa a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação de contratos”, e é certo que tal tipo de providência pode ser requerida com o objectivo de corrigir ilegalidades ou impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença, incluindo a suspensão de formação do contrato (cfr. artº100º nº1 e 132º nº1 do CPTA).

Como escrevem M.Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, “ A concessão da providência, neste domínio, depende quase exclusivamente da ponderação dos interesses em presença, em moldes sensivelmente idênticos aqueles em que ela se encontra prevista no artigo 120º,nº2 do CPTA. A solução explica-se porque a eventual extensão a este domínio dos critérios das alíneas b) e c) do artigo 120º, nº1, poderia ser vista como podendo conduzir a resultados concretos mais restritos” (cfr. “ Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2ª ed.,p.777.

Entende-se que, “ Ao contrario do que em geral resulta das alíneas b) e c) do artigo 120º, nº1, o “ periculum in mora” e o “fumus boni iuris” não são instituídos, neste domínio específico, como critérios de cuja apreciação autónoma dependa a concessão das providências” (cfr além dos autores citados, Políbio Henriques, “ Processos Urgentes – Algumas Reflexões, “ Cadernos de Justiça Administrativa, nº47, p.40).

Assim, pode dizer-se, com a sentença recorrida que os pressupostos de tais providências são: i) que seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, e ii) que a ponderação dos interesses em presença favoreça o requerente, em termos de merecer a protecção do direito.

No tocante à evidência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, parece-nos manifesto que esta se não verifica.

Com efeito a questão não é líquida. No que diz respeito a falta, por parte da adjudicatória, de licença para realização de operações de gestão de resíduos, a S………… alega violação do Ponto 9.2, alínea c) do Programa de Procedimento (PP), o artigo 23º do Decreto-Lei nº178/2006, referindo que o adjudicatário não é detentor desta licença (artigos 51º a 55º do requerimento).

Por sua vez, a contra-interessada, nos artigos 14º a 30º, 34º a 41º da sua contestação vem dizer que requereu, atempadamente a actualização da licença de autorização de gestão de resíduos, não precedendo de culpa sua não actualização, e devendo manter-se em vigor, a licença anterior (Alvará de Licença para a Realização de Gestão de Resíduos nº82/2007, emitido em 4.10.2007, pela CCDRLVT, válido até 22.03.2001, como consta do processo administrativo, do Relatório Final do Júri e da alínea h) do probatório).

No que diz respeito ao técnico de valorização agrícola, entende o Município de …………… que a adjudicatária não está obrigada a apresentar o referido técnico desde já, porquanto o artigo 6º do Dec.Lei nº276/2009, de 2 de Outubro, que faz a sua exigência, não se encontra ainda em vigor.

Estamos, portanto, perante duas teses antagónicas, e não perante uma evidência notória que dispense outras indagações de facto e de direito, a efectuar na acção principal (cfr. entre muitos outros , o Ac. TCA-Sul de 14.06.2007, Rec. 02604/07, in “ Antologia de Acórdãos do STA e do TCA” e Ac. TCA-Norte de 5.05.2006, Proc. 457/04).

Conclui-se, pois que a sentença procedeu com acerto ao não decretar a providência ao abrigo da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA. Finalmente, para efectuar a ponderação de interesses prevista no artigo 132º nº2 e ao contrário do entendimento da recorrente, é necessário que os interessados aleguem danos concretos, ou seja, devem ser especificados os danos que resultam de não decretamento da providência (a sua natureza e magnitude), e não simplesmente invocar a perda do direito do contrato, como fez a recorrente, que não explicou sequer por que motivo uma indemnização em dinheiro não compensaria satisfatoriamente a perda desse direito.

Como se escreveu na sentença recorrida, “ A fórmula que a recorrente propõe como solução para a entidade pública requerida salvaguardar o interesse público não é satisfatória, porquanto não diz quem presta, actualmente, os serviços postos a concurso e cujo contrato poderia manter-se na pendência da acção principal, nem diz por que preço e com que fundamento legal tal poderia acontecer; assim como não diz com que fundamento legal e por que preço (igual, inferior ou superior ao da proposta da contra-interessada) poderia a entidade pública requerida recorrer a “ajuste directo de curta duração” e como conciliar isso com as exigências do direito europeu da contratação pública, nomeadamente as que decorrem do principio da concorrência”.

Quanto à pretensão de ser alterado o conteúdo das alíneas m) e n) da factualidade provada, não só a recorrente não explica qual a relevância de tal alteração, como resulta do exposto que a mesma seria inútil, visto que, como reconheceu a decisão recorrida, não ficou demonstrada a evidência da pretensão nem alegados quaisquer factos concretos que permitam efectuar a ponderação de interesses prevista no artigo 132º, nº6 do CPTA, o que basta para a recusa do pedido.

X X

3. Decisão

Em face do exposto acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida

Custas pela recorrente em ambas as instâncias, fixando o valor da causa em €143.380,00 (valor da proposta da recorrente), face ao disposto no artigo 32º, nº6 do CPTA e 11º do RCP).

Lisboa, 17.03.11

António A.C.Cunha

Fonseca da Paz

Rui Pereira

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1. Relatório