08/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- À luz do art. 98º, n.º 2, do CPA, e não havendo norma que expressamente atribua carácter vinculativo aos pareceres da IGT previstos no art. 55º, n.º 1, al. a), do DL n.º 244/98, de 8/8 (na redacção do DL n.º 4/2001, de 10/1), e relativos à autorização de permanência de estrangeiros em território nacional, têm eles de ser considerados como não vinculativos.

II- Não tendo natureza vinculativa, tais pareceres não lesam «a se» a esfera jurídica dos interessados nem determinam o sentido da decisão final do procedimento a que respeitam, motivo por que carecem da definitividade prevista na LPTA e não podem ser objecto de uma autónoma impugnação contenciosa.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A…, identificada nos autos, interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAC de Lisboa que, por irrecorribilidade do acto impugnado, rejeitou o recurso contencioso por ela deduzido do despacho em que o Inspector-Geral do Trabalho, negando provimento a um recurso hierárquico, manteve a decisão «a quo», que indeferira o pedido de depósito de um seu contrato de trabalho.

A recorrente terminou a sua alegação de recurso formulando as seguintes conclusões

I. Vem o presente recurso interposto da sentença que conheceu da precedência da excepção de irrecorribilidade do acto administrativo, alegada pela entidade recorrida.

II. O Exmº Senhor Inspector-Geral do Trabalho proferiu decisão de indeferimento, com o argumento de ter cessado a legislação anterior (art. 55° do Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto) que permitia a emissão de autorização de permanência. E por ter entrado em vigor o Decreto-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro.

III. É o próprio Decreto-Lei n.º 34/2003, no seu art. 163°, que estabelece: “Até ao início da vigência da regulamentação prevista no presente diploma, mantêm-se em vigor em tudo o que não o contrarie o Decreto Regulamentar n.º 5-A/2000, de 26 de Abril, com as alterações introduzidas pelo Decreto Regulamentar n.º 9/2001, de 31 de Maio, e os restantes diplomas aprovados ao abrigo do Decreto-Lei n.º 59/93, de 3 de Maio.”

IV. Era possível a emissão de autorização de permanência ao abrigo do Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, regulamentado pelo Decreto-Regulamentar n.º 5-A/2000, de 26 de Abril e pelo Decreto-Regulamentar n.º 9/2001, de 31 de Maio.

V. Nunca será de aplicar ao caso vertente o Decreto-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, por via do princípio geral da aplicação das leis no tempo, pois que o facto juridicamente relevante em apreço para a obtenção de autorização de permanência por parte do trabalhador estrangeiro é a data de entrada no país ou a celebração do contrato de trabalho que se tenta depositar.

VI. Como está em causa o deferimento do depósito do contrato de trabalho, admite-se que se possa entender que o facto juridicamente relevante em apreciação, seja a celebração do contrato de trabalho que se tenta depositar.

VII. A recorrente celebrou o contrato de trabalho em 2 de Maio de 2002, aliás, sobre o qual recaiu o indeferimento de recurso hierárquico, tal facto ocorreu, outrossim, na vigência do Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, na redacção que lhe é dada pelo Decreto-Lei n.º 4/2001, de 10 de Janeiro.

VIII. A aplicação da lei competente deve reportar-se àquela data por via do disposto no art. 12º do Código Civil.

IX. É forçoso concluir que, apesar da entrada em vigor da nova lei, não se afiguraria justo tratar um imigrante que entrasse em Portugal hoje, da mesma forma que a recorrente, que entrou em Portugal em Dezembro de 2001, caso contrário o despacho proferido pela entidade recorrida é inconstitucional no caso concreto e deve ser afastada por ser violadora do disposto no art. 13° da Constituição da República Portuguesa, na medida em que impõe que se trate de forma igual o que é igual e de forma diferente o que é diferente.

X. Acresce a tudo isto que, são considerados actos administrativos as decisões dos Órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta, de acordo com o disposto no artigo 120° do CPA.

XI. A decisão do Inspector-Geral do Trabalho que manteve o indeferimento do requerimento para obtenção de parecer favorável sobre o contrato de trabalho da recorrente constitui um acto administrativo, uma vez que estamos perante a decisão de um ente administrativo que, ao abrigo de normas de direito público, visa produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.

XII. Na verdade, o parecer do Inspector Geral do Trabalho é condicionante da atribuição à recorrente de autorização de permanência ou de residência que lhe permita viver em paz no País em que trabalha, no quadro de uma relação jurídico-laboral estável.

XIII. Dispõe o n.º 1 do artigo 25° da LPTA que “só é admissível recurso dos actos definitivos e executórios”.

XIV. Após a revisão constitucional de 1989, o critério de selecção dos actos administrativos que se consideram contenciosamente impugnáveis deixou de assentar nas características da definitividade e da executoriedade do acto para passar a determinar-se pela virtualidade de o acto em causa lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.

XV. De acordo com o n.º 4 do artigo 268° da C.R.P. o acto lesivo é susceptível de recurso contencioso, entendendo-se como tal o acto administrativo que produz efeitos negativos na esfera jurídica do interessado afectando os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

XVI. O n.º 1 do artigo 25° da LPTA, tem de ser interpretado de harmonia com o n.º 4 do artigo 268° da CRP, sendo recorríveis os actos que, independentemente da sua forma, tenham idoneidade para, só por si, lesarem direitos ou interesses legítimos dos particulares.

XVII. Para a recorrente, a emissão de um parecer desfavorável sobre o seu contrato de trabalho, uma das condições para a sua autorização de permanência em território português, constitui, inequivocamente, um acto lesivo.

XVIII. São recorríveis, todos os actos administrativos que afectem os direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares e, o que determina a sua recorribilidade são os efeitos que deles decorrem e o seu carácter lesivo, independentemente de o acto ser definitivo ou executório. No âmbito da justiça da decisão, parece-nos, de todo, censurável de um ponto de vista da justiça material, a decisão contida em tal despacho.

XIX. A recorrente está numa sociedade onde, livremente, oferece a sua força de trabalho e enfrenta todo o tipo de obstáculos burocráticos que a tentam impedir de trabalhar, estando vinculada por contrato de trabalho válido a uma entidade patronal portuguesa.

XX. A recorrente não pode ser despedida sem justa causa e que este vínculo goza de protecção constitucional.

XXI. A lei não prejudica a eficácia, dos contratos de trabalho celebrados por cidadãos estrangeiros que tenham entrado legalmente no País (art. 3º, n.º 3 da Lei n.º 20/98, de 12 de Maio, aliás concordante com o disposto no art. 15° da Constituição).

XXII. Entender de forma contrária é violar os arts. 13° e 15° da CRP.

XXIII. De outro lado, ainda no plano dos direitos fundamentais, dispõe o art. 53° da Constituição que “é garantida aos trabalhadores a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa”, declarando o art. 58° que “todos têm direito ao trabalho”.

XXIV. O regime dos direitos, liberdades e garantias previsto no art. 18° da Constituição não prejudica o disposto na lei ordinária e no direito internacional (art. 16º da CRP)

XXV. A situação de indocumentado ofende as garantias constitucionais acima referendadas, especialmente a da segurança no emprego, constante do art. 53° da Constituição.

XXVI. Não se entende, pois, que a recorrente seja notificada do indeferimento do depósito do seu contrato de trabalho, com a consequência de sem esse mesmo depósito não lhe ser permitido obter a autorização de permanência que lhe permitia ficar numa situação regular, quando o contrato de trabalho que a vincula a uma entidade patronal portuguesa, lhe confere a protecção constitucional referida.

XXVII. O acto administrativo ora em apreço é inválido, já que se trata de um acto ilícito, como refere o Prof. Freitas do Amaral nas suas lições de Direito Administrativo, há ilicitude sem haver ilegalidade nos “casos em que o acto administrativo, sem violar a lei, ofende um direito absoluto de um particular”

XXVIII. É certo que os estrangeiros não têm, em princípio, o direito de entrar no País. Todavia, uma coisa é o direito de entrar no País e outra o direito de trabalhar no País. Estamos claramente perante uma situação de conflito de direitos.

XXIX. A aplicação da redacção dada ao Decreto-Lei n.º 244/98, de 12 de Maio, pelo Decreto-Lei nº 34/2003, de 25 de Fevereiro, deve de todo o modo, ser afastada a sua aplicação no caso vertente, por se revelar inconstitucional.

XXX. Tal redacção viola frontalmente, in casu, o disposto nos arts. 15°, 17°, 18°, 53°, 58° e 59° da Constituição da República Portuguesa.

XXXI. Acontece que, no caso concreto, ainda não se gorou totalmente a possibilidade de compatibilização dos dois valores jurídicos, tudo depende da decisão do presente recurso.

XXXII. A única solução idónea a recuperar o equilíbrio entre os dois valores jurídicos em colisão e a reintegrar a ordem jurídica violada, sem uma maior violação, é a revogação do acto administrativo sob recurso.

XXXIII. Com a decisão proferida foram violados o art. 12° do CC, arts. 15°, 17°, 18°, 53°, 58°, 59° e 268°, n.º 4, todos da Constituição da República Portuguesa.

O Inspector Geral do Trabalho contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

- A informação/parecer do Inspector Geral do Trabalho, acto ora recorrido/impugnado não é um acto lesivo, directa ou indirectamente, pois não produz efeito na esfera jurídica de A….

- Com efeito, constituindo um acto intercalar do procedimento, preparatório da decisão final e sem carácter vinculativo, a informação/parecer da IGT podia ou não ser considerada pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras na produção do acto final que culmina o procedimento de autorização de permanência, acto esse sim que afecta de forma lesiva a esfera jurídica de A…, e portanto, recorrível contenciosamente.

- Do princípio da impugnação unitária resulta que não são impugnáveis os actos intermédios do procedimento, cuja lesividade é absorvida pela decisão final, que é de acordo com o disposto no Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, na redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 4/2001, de 10 de Janeiro, a autorização ou não de permanência de estrangeiros a praticar pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras.

- O artigo 25º da LEPTA não impede o exercício do direito de impugnação contenciosa de actos lesivos, mas tão somente afasta a possibilidade de acesso aos tribunais quando esta é desnecessária, optimizando assim a via judicial efectiva.

O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada na decisão «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como estabelece o art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

Mediante o recurso contencioso dos autos, a recorrente, cidadã ucraniana, acometeu o despacho do Inspector-Geral do Trabalho que, denegando um recurso hierárquico, manteve na ordem jurídica o acto de um subalterno que indeferira o pedido dela, de depósito de um seu contrato de trabalho, pedido esse tendente à obtenção, pela interessada, de autorização de permanência em Portugal. A sentença «a quo» rejeitou o recurso contencioso por considerar o despacho impugnado como um acto tradutor de um parecer não vinculativo e, por via disso, contenciosamente irrecorrível. Donde fatalmente se segue que o presente recurso jurisdicional só é comensurável com a pronúncia da 1.ª instância na medida em que questione essa decisão de irrecorribilidade.

Nesta linha de entendimento, salta à vista a irrelevância das conclusões II a IX e XIX a XXXII, inclusive, da alegação de recurso. Com efeito, a recorrente ataca nessas conclusões a legalidade intrínseca do acto impugnado, intentando persuadir que ele deveria, «ex vi legis», possuir um outro sentido decisório. Mas a única «quaestio juris» resolvida na sentença e apta a constituir o «thema decidendum» deste recurso jurisdicional é, como dissemos, o problema da recorribilidade do acto – assunto que a recorrente também tratou, nas suas conclusões X a XVIII. Portanto, são estas – e ainda a parte da conclusão XXXIII conexa com tal matéria – as únicas conclusões merecedoras de relevância e de decisão.

A questão que se nos coloca já foi objecto de múltiplos arestos deste STA, inclinando--se todos eles no sentido também adoptado pela sentença «sub judicio» – «vide», v.g., os acórdãos de 14/1/2004, 15/2/2005, 31/5/2005, 19/10/2005, 10/5/2007 e 12/3/2008, proferidos, respectivamente, nos recursos ns.º 1575/03, 788/04, 342/05, 758/05, 534/06 e 942/06. Ora, e a propósito da aludida questão da recorribilidade do acto impugnado, decidiu-se no primeiro desses arestos o seguinte:

«4- O Decreto-Lei n.º 244/98 de 8 de Agosto, regulamentou a entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional.

Na alínea f) do seu art. 27 º e no art. 36 º ( ) A redacção do Decreto-Lei n.º 244/98 a considerar é a resultante do Decreto-Lei n.º 4/2001, de 10 de Janeiro, vigente à data em que ocorreram os factos. Prevê-se a possibilidade de concessão de vistos de trabalho, que se destinam a permitir ao seu titular a entrada em território português a fim de exercer temporariamente uma actividade profissional, subordinada ou não, que conste de uma lista de oportunidades de trabalho e sectores de actividade elaborada anualmente pelo Governo através de um relatório, mediante parecer do Instituto do Emprego e Formação Profissional e ouvidas as associações patronais e sindicais, visto esse válido para múltiplas entradas em território português e que pode ser concedido para permanência até um ano.

A concessão de vistos de trabalho para exercício de uma actividade profissional subordinada, que não se insira no âmbito dos do desporto ou dos espectáculos, como era o caso da referida nos autos. ( ) O contrato de trabalho refere-se a serviço doméstico, como se vê pelo processo instrutor.), carece de consulta prévia ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras [art. 37 º, alíneas a), b) e d) e 40 º, alínea a), daquele diploma].

De harmonia com o disposto no art. 55 º, n º 1, do mesmo diploma, até à aprovação do relatório governamental previsto no artigo 36 º e em casos devidamente fundamentados, pode ser autorizada a permanência a cidadãos estrangeiros que não sejam titulares de visto adequado e que reúnam as condições aí indicadas, entre as quais se inclui a de serem «titulares de proposta de contrato com informação da Inspecção-Geral do Trabalho [alínea a) deste número].

No caso em apreço, foi de uma informação emitida no âmbito desta alínea a) pelo Senhor Delegado do Instituto de Desenvolvimento e Inspecção das Condições de Trabalho de Lisboa que a Recorrente interpôs recurso hierárquico em que veio a ser proferido o acto recorrido, praticado pelo Senhor Sub-inspector Geral do Trabalho.

Na sentença recorrida, entendeu-se que esta informação, que é obrigatória, não tem carácter vinculativo para a decisão final a proferir pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras sobre a autorização de permanência em território nacional.

De harmonia com o disposto no art. 98 º do C.P.A., «os pareceres são obrigatórios ou facultativos, consoante sejam ou não exigidos por lei; e são vinculativos ou não vinculativos, conforme as respectivas conclusões tenham ou não de ser seguidas pelo órgão competente para a decisão» e, «salvo disposição expressa em contrário, os pareceres referidos na lei consideram-se obrigatórios e não vinculativos».

Como resulta do preceituado no corpo do nº 1 daquele art. 55º, ao estabelecer que «pode ser autorizada a permanência a cidadãos estrangeiros que não sejam titulares de visto adequado e que reúnam as seguintes condições», o preenchimento de todas as condições arroladas nas cinco alíneas seguintes é indispensável para viabilizar a autorização de permanência. Por isso, a obtenção do referido parecer da Inspecção Geral do Trabalho tem de ser considerada obrigatória.

No entanto, não se faz depender esta viabilidade de a informação da Inspecção-Geral do Trabalho ser favorável à pretensão de permanência, nem nada se refere quanto ao carácter vinculativo ou não do referido parecer para o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, quer ele seja favorável quer seja desfavorável.

Assim, na falta de qualquer disposição expressa que revele tal carácter vinculativo, por força do preceituado no nº 2 do art. 98º do C.P.A. tem de entender-se que aquele parecer é obrigatório, mas não vinculativo.

Isto é, o interessado não pode obter a autorização de permanência sem que tal parecer seja proferido, mas o facto de ele ser desfavorável não vincula o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras a uma decisão de indeferimento do pedido de autorização.

Nestas condições, é manifesto que o referido parecer não afecta a esfera jurídica de qualquer dos interessados na concessão da autorização de permanência, pois só a decisão final do procedimento tem tal potencialidade.

Assim, aquele parecer tem de ser considerado um mero acto preparatório da decisão final do procedimento, sem lesividade autónoma.

5- O nº 1 do art. 25º da L.P.T.A. estabelece a regra de que só os actos definitivos, em todos os aspectos, são contenciosamente impugnáveis.

Porém, o art. 268º, nº 4, da C.R.P. assegura o direito dos administrados ao recurso contencioso de todos os actos administrativos que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

Assim, por força do preceituado neste nº 4 do art. 268º da C.R.P. não pode deixar de se admitir a impugnabilidade contenciosa imediata de actos lesivos, que são actos que têm efeitos negativos na esfera jurídica dos particulares.

Esta norma é um corolário, no domínio do contencioso administrativo, do princípio geral, enunciado no nº 1 do art. 20º da C.R.P., do direito dos cidadãos a aceder aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos.

Este direito de acesso aos tribunais, embora não englobado no Título II da Parte I da Constituição, destinado aos «direitos, liberdades e garantias» é, inquestionavelmente, um direito análogo a estes, uma vez que é, ao fim e ao cabo, a primacial garantia da consagração prática de todos os direitos e liberdades.

Por isso, por força do preceituado no art. 17º da Constituição, que estabelece que «o regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga», o direito de acesso aos tribunais está sujeito ao disposto no nº 2 do art. 18º que estabelece que «a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos».

A esta luz, a restrição que o art. 25º, nº 1, da L.P.T.A. faz ao direito de acesso aos tribunais só é compaginável com estas normas constitucionais, se afastar a possibilidade de recurso contencioso em casos em que ele não seja necessário para assegurar a tutela judicial dos direitos, mas não afaste essa possibilidade nos casos em que o interessado necessite dele para assegurar tais direitos.

Assim, este nº 1 do art. 25º contém um condicionamento do direito ao recurso contencioso que visa apenas afastar a possibilidade de uso de tal meio processual nos casos em que ele é desnecessário.

Por isso, este condicionamento não é proibido pela Constituição, pois não impede o exercício do direito de impugnação contenciosa de actos lesivos, antes sendo uma medida que visa optimizar a tutela judicial, através do afastamento da possibilidade de acesso aos tribunais quando ele é desnecessário. ( ) Aceitando a constitucionalidade do art. 25º, nº 1, da L.P.T.A., podem ver-se os seguintes acórdãos do Tribunal Constitucional:

- nº 9/95, de 11-1-95, proferido no processo nº 728/92, publicado no Diário da República, II Série, de 22-3-95, página 3160, e em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 30º volume, página 333, e no Boletim do Ministério da Justiça nº 446 (Suplemento), página 121; – nº 603/95, de 7-11-95, proferido no processo nº 223/96, publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 32.º volume, página 411, e no Diário da República, II Série, de 14-3-96;

- nº 115/96, de 6-2-96, proferido no processo nº 378/93, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 454, página 218;

- nº 32/98, de 22-1-98, publicado no Diário da República, II Série, de 19-3-98;

- 425/99, de 30-6-99, proferido no processo nº 1116/98, publicado no Diário da República, II Série, de 3-12-99.)

6- FREITAS DO AMARAL, em Direito Administrativo, volume III, 1989, páginas 209-212, refere três aspectos diferentes da definitividade dos actos administrativos, cumulativamente necessários para permitir a qualificação de um acto como definitivo:

- definitividade em sentido horizontal, que se consubstancia em o acto ser o termo do procedimento administrativo;

- definitividade vertical que consiste em o acto ser praticado por quem ocupa a posição suprema na hierarquia;

- definitividade material que existe quando o acto é definidor de situações jurídicas.

O mesmo Autor define acto materialmente definitivo «o acto administrativo que, no exercício do poder administrativo, define a situação jurídica de um particular perante a Administração, ou da Administração perante um particular», acto horizontalmente definitivo «o acto administrativo que constitui resolução final de um procedimento administrativo, ou um incidente autónomo desse procedimento, ou ainda que exclui um interessado da continuação num procedimento em curso» e acto verticalmente definitivo «aquele que é praticado por um órgão colocado de tal forma na hierarquia que a sua decisão constitui a última palavra da Administração activa». ( ) Obra citada e volume citados, páginas 214, 223 e 234.)

O referido parecer do Senhor Delegado do Instituto de Desenvolvimento e Inspecção das Condições de Trabalho de Lisboa que foi objecto do recurso hierárquico em que foi praticado o acto impugnado não é um acto lesivo, directa ou indirectamente, pois ele não produz, por si mesmo, qualquer efeito na esfera jurídica dos destinatários nem determina o sentido da decisão final.

Por outro lado, este parecer também não é um acto horizontal e materialmente definitivo, pois não concede nem recusa a autorização de permanência e a sua emissão não dispensa a prática de um outro ulterior acto procedimental que contenha uma decisão final, num sentido ou noutro.

Por isso, o referido parecer não pode ser considerado como acto material e horizontalmente definitivo, nem lesivo, pelo que tem de ser considerado como um mero acto preparatório, que não é contenciosamente recorrível.

Sendo assim, tem de se considerar correcta a posição assumida na sentença recorrida.»

Temos por exacta e transponível para a hipótese vertente a anterior jurisprudência, o que logo determina a improcedência das X a XVIII da alegação de recurso. Improcede ainda a conclusão XXXIII, no segmento em que a recorrente aí assevera que a 1.ª instância violou o disposto no art. 268º, n.º 4, da Constituição. E resta assinalar a inocuidade da parte restante da conclusão XXXIII, relacionada com a legalidade do acto e, portanto, alheia ao âmbito deste recurso, e a impotência da conclusão I para afrontar a sentença – que é merecedora de inteira confirmação.

Nestes termos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e em confirmar a decisão recorrida.

Custas pela recorrente:

Taxa de justiça: 200 euros;

Procuradoria: 100 euros;

Lisboa, 12 de Março de 2009. – Madeira dos Santos (relator) – Santos Botelho – Costa Reis.