411/05.5TALGS.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- A expressão agiu de forma livre, deliberada e consciente, sabendo a sua conduta proibida, quando desacompanhada de outras que no caso se imponham consoante o tipo de crime, dificilmente constituirá base factual bastante.

II. Da base factual tem de fazer parte toda a factualidade susceptível de integrar o dolo genérico, ou seja, que a arguida conhecia e queria a obtenção de vantagem ilegítima como contrapartida de determinado comportamento violador dos deveres da função ou do cargo que exercia, sendo factualmente que tem de resultar que o agente quer e sabe que comete o crime de corrupção.

III. É errado pensar que tais factos (subjectivos) possam resultar logicamente dos factos objectivos narrados.

IV. É que uma coisa é a base factual que constitui a decisão de facto, prévia e pressuposto da decisão de direito, e outra é a prova desses mesmos factos que, esta sim, pode fazer-se com recurso a presunções e inferências lógicas.

V. Na ausência destes factos, duas soluções se podem perfilar: a absolvição - no caso de inexistirem totalmente no processo - ou o reenvio para novo julgamento, para que a sentença os complete e assim se complete.

VI. Da estrutura acusatória do processo decorre que impende sobre o acusador a exposição total do facto que imputa ao arguido.

VII. Mas, embora a acusação limite o objecto do processo, fixando também, em consequência, os limites dos poderes de cognição do tribunal, tal não implica que o julgador fique prisioneiro da linguagem utilizada pelo MP na acusação, podendo aperfeiçoá-la e completá-la, desde que não acrescente ou altere factos, no sentido de novos factos (fora do quadro legal previsto nos arts 358º e 359º do CPP).

VIII. Os factos em falta na decisão recorrida podem ser trazidos ao acórdão, descrevendo-se factual e adequadamente o dolo, pois a acusação compreendia o mínimo indispensável a submeter ao contraditório do julgamento; só que o acórdão não só não narrou adequadamente os factos relativos ao dolo, como subtraiu, fazendo desaparecer totalmente, factos que integravam a acusação

IX. A utilização da fórmula “não se provaram outros factos, nomeadamente…”, aditando depois, e apenas, “…os atinentes a outros eventuais episódios de solicitação de dinheiro indevido a outros utentes do cartório notarial” é de duvidosa legalidade, não permitindo sindicar que o tribunal, prosseguindo o princípio da exaustão, cumpriu o dever de conhecimento factual total, frustrando a dupla função de controle endoprocessual e extraprocessual da fundamentação das decisões jurisdicionais.

X. É juridicamente incorrecto incluir nos factos provados que “a arguida em audiência negou os factos que praticou”. Este segmento só pode interessar e respeitar à prova.

XI. A negação da arguida não é um facto, no sentido de facto-com-conteúdo-normativo; A arguida nega os factos imputados no exercício de um direito que lhe é reconhecido e pelo qual não pode ser penalizada. Essa negação também não a beneficia. Logo, estamos perante um não-facto que, como tal, não poderá constar dos factos.

Acordam na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

1. No processo nº 411/05.5 TALLGS foi proferida decisão que condenou a arguida A, pela prática de um crime de corrupção passiva para acto ilícito do nº 1 do art. 372º do Código Penal, na pena de 4 anos de prisão, suspensa na sua execução por idêntico período, sob condição de entrega ao Estado (Unidade Nacional de Combate à Corrupção da Polícia Judiciária) da quantia de 15.000 euros, a entregar em 3 prestações de 5.000 euros cada, de ano a ano e sendo a primeira devida no prazo de 1 ano, e na proibição de exercer quaisquer funções públicas de chefia ou de contacto com público, durante 5 anos.

Inconformada com o assim decidido, recorreu a arguida, concluindo da forma seguinte:

“1- O douto Acórdão recorrido se formou e reforçou, como aliás resulta do texto do mesmo, no processo disciplinar instaurado e que correu os seus termos contra a arguida e pelo qual foi a mesma já condenada.

2- Ora em nenhuma das actas constantes dos autos e respeitantes às audiências de julgamento que tiveram lugar nos presentes autos, consta que tenha sido objecto de apreciação e bem assim alvo de contraditório, o referido processo disciplinar.

3- Pelo que dúvidas não restam que a sua valoração se encontra legalmente proibida, consequentemente enfermando o douto acórdão do vício da nulidade, como bem se encontra expresso no nº 9 do art.º 356º do CPP.

4- Violou assim, o douto acórdão recorrido por erro de interpretação e de aplicação o estabelecido pelos art.ºs 355º e 356º ambos do CPP.

5- Refere ainda o douto acórdão recorrido “ A testemunha revelou saber a causa de semelhante tratamento, por via do que ouvia, nomeadamente a colegas, pois seria necessário pagar 50 euros para que não houvesse qualquer obstáculo do tipo dos experimentados.”

6- Ora, o ouvir-se falar é um testemunho de ouvir dizer que não poderia ter sido valorado pelo Tribunal “a quo”, nos termos do art.º 129º nº 1 do CPP, tendo consequentemente sido violado o referido artigo.

7- Estabelece o art.º 122º do nº 1 do CPP que:

-“ 1. As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar.”

8- Face ao exposto, salvo mais douta opinião, encontra-se o douto acórdão ferido do vício de nulidade, pelo que terá o mesmo de ser declarado nulo, com o consequente reenvio devendo, consequentemente ser anulado o julgamento e determinado o reenvio do processo nos termos do nº. 1 do artº. 426º do CPP.

Se assim se não entender, sempre se dirá,

9- Enferma do vício de erro notório na apreciação da prova e contradição insanável da fundamentação - artigo 410º. nº. 2 als. b) e c) do CPP , que constitui fundamento de recurso , porquanto a prova na qual o Tribunal “ a Quo “ formou a sua convicção é contraditória com os factos dados como provados em Audiência .

10- Uma vez que da prova que se encontra provada e nos termos supra transcritos,

11- Entende a aqui recorrente existirem contradições e contradições insanáveis no depoimento da senhora testemunha e bem assim das ilações tiradas pelo douto Tribunal,

12- Porquanto a mesma questionada se após ter entregue os € 50,00 à recorrente, o que fez não a pedido desta mas por sua livre e espontânea vontade, alegando tão só estar cansada de uma situação em que por diversas vezes já havia referido lidar bem com ela

13- Não soube nem conseguiu explicar ao tribunal o porquê, a razão da invocada discussão com a senhora funcionária e nem que eram os clientes que a acompanhavam e que eram tão importantes, limitando-se a relatar uma outra situação de uma propriedade horizontal que era complicada, isto nas suas palavras.

14- Por sua vez, a arguida aqui recorrente fez juntar aos autos prova em como os € 50,00 se destinaram ao pagamento de emolumento por acto realizado fora de horas.

15- Tal documento encontra-se junto aos autos, apesar do Tribunal “ a quo” ao mesmo não fazer qualquer referência e não o ter valorado.

16- Sendo que a escritura, junta se refere ao ano invocado pela testemunha nas suas declarações.

17- Face, ao exposto entende a aqui recorrente, que não sendo possível apurar a data a que se refere a Senhora testemunha, por a mesma não conseguir precisar a data, mas fazendo a mesma coincidir com pouco antes de ter sido contactada pelo senhor inspector no âmbito do Processo Disciplinar instaurado à aqui arguida, nem os clientes a que se referia,

18- Tal documento deveria ter sido valorado (uma vez que o mesmo se refere ao dia 20 de Setembro de 2005) e com base nele deveria ter funcionado o principio basilar do direito penal do “ in dubio pró réu” e não a contrario em caso de duvida, condena-se a arguida.

19- O mesmo tendo sucedido, relativamente ao documento que foi junto pela aqui recorrente que comprova que ao contrario do referido pela testemunha CG, a sociedade …de Construções Limitada, gerida pelo pai da testemunha, conforme melhor resulta do processo disciplinar,

20- que foi valorado pelo tribunal, realizou escrituras no Cartório Notarial de Lagos, durante os meses de Maio, Agosto e Setembro todos de 2005, altura em que o Cartório se encontrava a cargo da aqui recorrente, apesar de ter de igual modo referido que nunca deu trabalho ao filho da aqui recorrente, ao contrário do alegado pela testemunha que referiu

21- Ora, não se tendo o Tribunal pronunciado, quanto aos documentos, supra referidos e que se encontram juntos aos autos, ocorre omissão de pronúncia – o Tribunal recorrido omitiu pronúncia, por ser a mesma relevante para a determinação da culpabilidade da recorrente e, portanto de apreciação obrigatória .

22- Ora, a omissão de pronúncia implica a nulidade do acórdão recorrido, face ao disposto no artigo 379º., nº.1, alínea c) , do Código de Processo Penal e consequentemente o seu reenvio, nos termos do nº. 1 do artº. 426º do CPP

23- Resulta ainda contraditório o depoimento da senhora testemunha, Dr.ª. A, que refere que não mais após aquele dia contactou profissionalmente com a aqui recorrente e por outro que a aqui recorrente a partir desse dia se transfigurou, dando a entender ter passado a tratá-la bem.

24- Sendo ainda de salientar que ouvido o depoimento da testemunha, Drª. A, resulta clara a animosidade e o ressentimento latentes da testemunhas para com a aqui arguida,

25- Pelo que não vê a aqui recorrente como pode o Tribunal referir que a mesma depôs de forma sincera, postura espontânea, gestos tranquilos e semblante franco e sereno. Por certo não esteve a aqui recorrente na mesma sessão de julgamento.

26- Admitiu ainda a senhora testemunha, no seu depoimento, que era sua prática agendar com antecipação a marcação de várias escrituras mesmo não sabendo exactamente se iria conseguir ter tudo preparado para aquele dia, reservando várias datas; de onde resulta, conjugando tal depoimento com os depoimentos do senhor Dr. Notário F e da Dra. P que era normal as escrituras não se realizarem algumas vezes.

27- Pelo que parece-nos não poder proceder a conclusão de serem levantados obstáculos àquela utente na realização das escrituras e bem assim do desaparecimento de documentos essenciais à elaboração das escrituras para que as mesmas fossem inviabilizadas;

28- Uma vez que decorre do depoimento de tão isenta testemunha, resulta que esta nem sempre dispunha dos documentos para a realização das mesmas, pelo que mais uma vez deveria o Tribunal ter lançado do princípio do “in dubio pró réu” a favor da aqui recorrente.

29- Não podendo igualmente proceder, como pretende o tribunal “a quo” a referência em que após a saída do Notário Dr. F as escrituras passaram a realizar-se mais rapidamente

30- e que tal facto se deveria a pagamentos realizados à arguida para que esta facilitasse na marcação das escrituras, pois como é do conhecimento geral e foi referido nos depoimentos que se encontram gravados, tanto do Dr. Notário como da Dra. P,

31- Tal coincidiu com a abertura de vários cartórios notariais privados, facto esse que originou uma grande dispersão nas celebrações das escrituras, as quais até então eram marcadas num número reduzido de cartórios, sobrecarregando o cartório que a aqui recorrente passou a chefiar.

32- Entende ainda a aqui recorrente que conjugados os depoimentos das testemunhas A e CG, resulta que não era pelo facto da testemunha A arranjar trabalho para o filho da aqui recorrente que as coisas melhoraram a seu favor, só tendo melhorado com a entrega à aqui recorrente do montante de € 50,00.

33- Face ao exposto não deveria igualmente o facto constante no número 2 dos factos provados devia ter sido dado como não provado, pelo que mais uma vez foi claramente violado o principio basilar do direito Penal “ in dubio pro réu “ - a dúvida favorece o réu.

34- Pelo que postos em “ crise” os factos provados, quanto a prática pela arguida de qualquer crime , deveria a mesma, com base o principio basilar do direito Penal “ in dubio pro réu “ - a dúvida favorece a ré, pelo que devia a mesma ter sido absolvida.

35- Salvo melhor opinião, entende a arguida que a prova na qual o Tribunal “ a Quo “ formou a sua convicção é contraditória com os factos dados como provados em Audiência, porquanto os mesmos estão em clara contradição com os depoimentos que se encontram gravados e supra transcritos e nos quais o Tribunal, baseou a sua convicção. Havendo assim, necessariamente um erro notório na apreciação da prova.

36- O tribunal “ a quo “ é livre de apreciar a prova - principio fundamental da livre apreciação da prova , consignado no artº. 127º. do CPP - segundo as regras da experiência e a sua livre convicção. Mas tal dispositivo assenta necessariamente na produção e análise da prova.

37- Ora, nos termos do artigo nº. 410º. nº. 2 b) do CPP, constitui fundamento de recurso a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, sendo que , não se trata aqui de uma simples discordância da forma como o tribunal “a quo “ apreciou a matéria dada como provada, mas sim, de uma contradição entre a prova indicada como importante para a sua convicção e a prova tida como produzida em audiência , conforme resulta inequivocamente da Sentença recorrida .

38- Pelo exposto, entende o arguido Recorrente, que enferma a decisão Recorrida do vício referido (contradição insanável da fundamentação), devendo, consequentemente ser anulado o julgamento e, determinado o reenvio do processo nos termos do nº. 1 do Artº. 426º.-A do CPP.

Ainda sem prescindir,

39- Ora, da factualidade dada como provado pelo douto tribunal “a quo”, não resulta, salvo mais douta opinião que a aqui recorrente tenha praticado qualquer acto ilícito.

40- Resulta tão só que a arguida solicitou no exercício das suas funções, em substituição do notário, € 50,00 a A, para que fossem marcadas e efectuadas escrituras públicas naquele cartório, sem que pela arguida fosse levantado qualquer obstáculo a tais marcações e realizações pretendidas por aquela utente e que a arguida solicitou uma vez a outro utente do cartório a contratação da empresa do filho da arguida para assegurar a manutenção dos jardins daquele cidadão.

41- Não resulta da factualidade dada por provada qualquer ilicitude, uma vez que a aqui recorrente não omitia nem praticava actos contrários aos seus deveres,

42- Quando muito no exercício dos seus deveres visava obter uma vantagem, no âmbito das suas funções,

43- Ora o crime de corrupção passiva para acto ilícito, apenas se consuma quando por parte do funcionário, directamente ou por interposta pessoa, haja solicitação ou aceitação, para si ou para terceiro, de vantagem que lhe não seja devida ou da sua promessa, como contrapartida de acto ou omissão contrários aos deveres do cargo.

44- Face, ao exposto deveria o douto Tribunal “ a quo” dada a factualidade provada ter condenado a aqui recorrente pela prática de um crime de corrupção para facto lícito e não para facto ilícito, tendo violado por erro de interpretação e de aplicação o estipulado no artigo 373º. nº. 1 e nº. 2 do Código Penal.

Se assim se não entender sempre se dirá:

45- Entende a arguida que o Tribunal “a quo“ lhe aplicou uma pena muito gravosa. Tendo-a penalizada duramente e duplamente, porquanto como o tribunal demonstra não ser alheio dadas as alusões ao processo disciplinar, nas suas motivações, a aqui recorrente já foi penalizada no âmbito do mesmo e por factos constantes da acusação, no âmbito dos presentes autos.

46- Pelo que entende a aqui recorrente que no seu caso não lhe devia ter sido aplicado pelo tribunal “ a quo” a sanção acessória, pois como bem refere o douto acórdão, o legislador no art.º 66 do CP, pretendeu deixar ao poder disciplinar a apreciação da conduta da aqui recorrente, o que efectivamente já sucedeu, tendo sido aplicada à mesma a pena de suspensão pelo período de 120 dias.

47- Foi a aqui recorrente condenada na pena de 4 anos de prisão, suspensa na sua execução, por igual período, sob condição de entrega ao Estado (Unidade Nacional de Combate à Corrupção da Polícia Judiciária) a quantia de € 15.000,00, a entregar em e prestações de 5.000,00 euros cada, de ano a ano e sendo a primeira devida no prazo de 1 ano.

48- Salvo melhor opinião, entende a arguida ora recorrente, que o Tribunal “a quo“, tendo em conta os factos provados, lhe aplicou uma pena muito gravosa.

49- ora, dispõe o artº. 51°, nº.2 do C P, que os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento, não seja razoavelmente de lhe exigir"

50- Ora, o referido artigo impõe que o dever imposto não ultrapasse os limites traçados pelo quadro das possibilidades pessoais e patrimoniais do condenado, de modo a criar-se um equilíbrio que permita a "reintegração dos valores afectados com a recomposição da vida em liberdade e integração" .

51- Não logrou, no entendimento da aqui recorrente, o Tribunal “ a quo”, apurar como aliás o mesmo refere, o “quantum” do benefício obtido pela aqui recorrente, com a sua conduta, dando como provado apenas e tão só, que a recorrente terá recebido uma vez da testemunha Dra. A a quantia de € 50,00, e que esta terá arranjado trabalho para o filho.

52- Não logrando obter quaisquer outras provas contra a aqui recorrente como aliás resulta dos factos dados como provados, que quanto à conduta criminosa da aqui recorrente, se resumem aos dois primeiros.

53- Pelo que não se pode deixar de dizer ter sido demasiado gravosa a pena aplicada à arguida, pois dada a pequena gravidade da conduta da arguida e os parcos proventos auferidos, entende a aqui recorrente que a pena aplicada deveria ter sido próxima dos mínimos legais, devendo-se se ter fixado entre um a dois anos e tendo ficado suspensa pelo mesmo período.

54- Ora, como bem reconhece o Tribunal “a quo”, a aqui recorrente sempre foi uma pessoa de poucas posses, tendo a progenitora da arguida constituído um importante suporte económico e funcional na criação dos filhos da recorrente.

55- Em 2005, a arguida mantinha um estilo de vida centrado na família trabalhando no cartório e ajudando o marido na actividade empresarial, estabelecimento de restauração que possuíam na Praia da Rocha,

56- De tais factos dados como provados resulta claramente que ao contrário do entendimento do douto tribunal “a quo” tal montante é desadequado à capacidade financeira da aqui arguida, pois apesar deste referir-se ao IRS, análise do seu património, participação social e extractos bancários, os mesmos não constam dos autos e não serviram de base, pelo que nos parece, aos factos que o Tribunal “ a quo” deu como provados, sendo mais uma vez contraditória a fundamentação de facto e os factos dados como provados no presente acórdão.

57- Face ao exposto entende a aqui arguida ser desadequada e demasiado gravosa a condição que lhe foi imposta a fim de garantir a suspensão da execução da pena de prisão.

58- A condição não é proporcionada, nem foi estabelecida de acordo com as finalidades que lhe estão associadas, de natureza fundamentalmente reparadora, dando satisfação também aos fins da pena, mas não permeabilizada por considerações de culpa, que são dominantes na motivação da decisão de impor à recorrente a referida condição.

59- Assim entende o recorrente que a douta sentença violou por erro de interpretação e aplicação o artigo 51º. Nº.1 e 2 do Código Penal, e bem assim o artigo 52º. e 53º.do mesmo diploma legal.

60- Não contente, vem ainda o Tribunal “ a quo”, lançando mão do art.º 66º do C. P., a fim de proibir a arguida de exercer quaisquer funções públicas de chefia ou de contacto com o público, durante 5 anos.”

61- Ora, a aqui recorrente já foi condenada no processo disciplinar que lhe foi instaurado, pelos factos constantes da acusação, numa pena de suspensão de 120 dias, como aliás consta dos factos dados como provados pelo Tribunal “ a quo”,

62- Pelo que entende a aqui recorrente, que salvo melhor opinião, não pode a mesma ser de novo punida disciplinarmente pelos mesmos factos.

63- Ao fazê-lo violou o acórdão recorrido o estipulado no nº. 5 do artigo 29º. da Constituição Portuguesa.

64- A cautela ainda se dirá, que como consta dos factos provados, “ profissionalmente a arguida encontra-se a trabalhar na conservatória do registo predial em Portimão, desde 2007 e com a categoria de 1.ª ajudante, não exercendo qualquer cargo de chefia e sendo um local onde obrigatoriamente tem que contactar com o público,

65- Pelo que tal sanção acessória é demasiado gravosa, não se encontrando a mesma prevista no preceito legal que tão só prevê a proibição do exercício das função e não o exercício de poder disciplinar por parte do Tribunal.

66- Face, ao que se deixou dito, e caso não se entenda que a pena acessória não podia ter sido aplicada à aqui recorrente, damos por transcritos os argumentos aduzidos na pena principal, pelo que a mesma deveria ter sido aplicada pelos mínimos legais não devendo ser superior a 2 anos e meio”.

O MP respondeu ao recurso, pronunciando-se pela improcedência.

Neste Tribunal, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, opinando também pela improcedência do recurso.

Colhidos os Vistos teve lugar a Conferência.

2. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, as questões a apreciar são as seguintes:

- Impugnação da matéria de facto;

- Nulidades de prova e proibições de prova;

- Nulidades de sentença;

- Erro de subsunção de direito;

- Medida da pena.

No acórdão condenatório foram considerados os seguintes factos provados:

“1. Depois de 19.5.2005, a arguida, durante o exercício de funções de notário, solicitou a A 50 euros para que fossem marcadas e efectuadas escrituras públicas no cartório notarial de Lagos, sem que pela arguida fosse levantado qualquer obstáculo a tais marcações e realizações, pretendidas por aquela utente do cartório;

2. Nas mesmas circunstâncias e condicionalismo, solicitou, uma vez, a outro utente do cartório a contratação da empresa do filho da arguida para assegurar a manutenção dos jardins daquele cidadão;

3. Agiu a arguida de forma livre, deliberada e consciente, sabendo a sua conduta proibida;

4. A arguida não tem antecedentes criminais. Em audiência negou os factos que praticou.

(5. a 16. são factos pessoais da arguida)

Foram considerados os seguintes factos não provados:

“Não se provaram outros factos, nomeadamente:

1. 1 Os atinentes a outros eventuais episódios de solicitação de dinheiro indevido a outros utentes do cartório notarial;

2. 2 Que a arguida tivesse feito as solicitações exclusivamente para que as marcações de escrituras fossem feitas com precedência sobre outros actos notariais”.

A acusação fixara da seguinte forma o objecto do processo:

A arguida A exerceu funções no Cartório Notarial de Lagos desde Novembro de 1974, como escriturária de Iª classe, 3ª ajudante e 1ª ajudante, sucessivamente, tendo passado a partir de 19 de Maio de 2005 a exercer as funções de notário, como substituta legal do mesmo, em razão da desvinculação deste da função pública que exercia.

Competia-lhe, entre o mais, a marcação de datas para a realização de escrituras públicas relativas a contratos de compra e venda de imóveis naquele Cartório, tendo passado a partir de 19 de Maio de 2005 ainda a redigir e a lavrar tais instrumentos públicos.

Em datas que não se lograram apurar, foram diversas as vezes em que A exigiu de A quantias várias, sempre no valor de € 50,00, a troco de marcações de escrituras públicas, a realizar no dito Cartório, em que o mesmo intervinha como outorgante, com precedência dos actos notariais solicitados pelos demais utentes públicos do Cartório, em particular, de escrituras públicas que já se encontravam agendados.

A arguida agendou tais escrituras, tendo tomado parte em alguns desses actos, redigindo e lavrando tais instrumentos públicos.

Em datas que não se lograram apurar, foram diversas as vezes em que A, por sugestão de R, Artur e A (estes últimos Advogados) marcou escrituras públicas, em que estes intervinham como outorgantes ou representantes destes, tendo tomado parte e redigido alguns desses instrumentos públicos, com precedência dos actos notariais solicitados pelos demais utentes públicos do Cartório, em particular, de escrituras públicas, que já se encontravam agendadas, tendo recebido, como contrapartida, quantias várias, que oscilavam entre os €: 10,00 e os € 100,00.

As referidas quantias, em numerário, foram entregues por aqueles à arguida, em datas que não se apuraram, umas vezes em momento anterior à realização das ditas escrituras e outras após as mesmas se encontrarem já concluídas.

Logrou, assim, obter daqueles, várias quantias monetárias, cujo montante global, embora elevado, não se conseguiu apurar.

Agiu deliberada, livre e conscientemente, prevalecendo-se da sua qualidade de funcionária pública, designadamente, de 1ª ajudante, com desrespeito pelos deveres inerentes ao cargo que exercia no Cartório Notarial de Lagos.

Sabia que tais condutas eram proibidas e punidas por lei penal.”

De acordo com a jurisprudência fixada pelo Ac. do STJ de 19.10.1995, o tribunal de recurso conhece oficiosamente dos vícios da sentença indicados no art. 410º, nº2 do CPP.

A sua al. a) prevê a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

Verifica-se este vício quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a decisão de direito.

E só existe quando o tribunal deixar de investigar o que devia e podia, tornando a matéria de facto insusceptível de adequada subsunção jurídica, concluindo-se pela existência de factos não apurados que seriam relevantes para a decisão da causa.

É uma “lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito” (Simas Santos, Recursos em Processo Penal, 2007, p. 69).

Esta insuficiência terá de decorrer de omissão de pronúncia sobre facto alegado, ou resultante da discussão da causa, relevante para a decisão. Ou seja, sobre facto de que o tribunal não conheceu, podendo e devendo dele ter conhecido.

A arguida estava acusada e, assim o tribunal a condenou, por crime de corrupção passiva para acto ilícito do nº 1 do art. 372º do Código Penal.

Para além dos factos objectivos, o tribunal limitou-se a considerar como provado que a arguida “agiu de forma livre, deliberada e consciente, sabendo a sua conduta proibida”. Também nos factos não provados nada mais consta, a este propósito.

É, pois, aquele o “único facto” respeitante ao elemento subjectivo do crime.

Sendo o crime totalmente um facto tipicamente ilícito e totalmente um facto tipicamente culpável, na definição de Cavaleiro Ferreira, “os elementos da noção de crime são partes do todo que é o crime, e não uma justaposição ou soma de elementos autónomos. Na análise do crime não se constrói a estrutura do crime pela sobreposição de elementos autónomos” (Lições de Direito Penal, I, 2010, p. 85).

Mas, se assim é, por razões metodológicas, de compreensão da norma e de correcta subsunção de factualidade, há que decompor o crime em partes.

A bipartição em tipo objectivo e tipo subjectivo é tradicionalmente seguida pela doutrina e unanimemente assumida pela jurisprudência.

O crime em causa não é punível a título de negligência (art. 13º), podendo-nos já situar na análise do tipo subjectivo do crime doloso de acção e/ou de omissão, na classificação quadripartida de Figueiredo Dias (Direito Penal, I, 2004, p. 246)

Este tipo subjectivo desdobra-se, muito sinteticamente, nas conhecidas componentes cognoscitiva ou intelectual e volitiva ou intencional, respectivamente correspondentes ao conhecer ou saber e ao querer o desvalor do facto.

Esta a estrutura do crime, especificamente no que ao dolo diz respeito, de todo o crime, por mais simples ou menos grave que seja.

Resta, então, saber se a expressão “agiu de forma livre, deliberada e consciente, sabendo a sua conduta proibida”, desacompanhada de qualquer outra, é suficiente para cumprir as exigências de descrição do facto passível de pena.

Cremos que a utilização prática da expressão agiu de forma livre, deliberada e consciente, sabendo a sua conduta proibida, comummente utilizada (ao lado de outras que a completam) no tratamento factual do dolo, provem do anterior código penal de 1886.

Este código definia crime no seu art. 1º como “o facto voluntário declarado punível pela lei penal”. Não definia dolo, nem continha tal vocábulo. Utilizava a expressão intenção criminosa que, no entanto, também não definia.

O código penal actual define o dolo nas três modalidades previstas no art.14º, sendo difícil considerar que a expressão agiu de forma livre, deliberada e consciente, sabendo a sua conduta proibida, sem mais, satisfaça as exigências normativas típicas actualmente vigentes. Tal expressão quando desacompanhada de outras que no caso se imponham – consoante o tipo de crime em causa - dificilmente constituirá base factual bastante.

É que é factualmente que tem de resultar que o agente quer e sabe que comete o crime de corrupção, ou seja, faltam factos, faltam o facto (precedente) imprescindível para a afirmação/conclusão de direito (consequente).

Estamos perante um tipo de crime que se basta com o dolo genérico.

A base factual tem, por isso, de integrar factualidade susceptível de integrar o dolo genérico, ou seja, que a arguida conhecia e queria a obtenção de vantagem ilegítima como contrapartida de determinado comportamento violador dos deveres da função ou cargo que exercia.

E é errado pensar que tais factos (subjectivos) possam resultar logicamente dos factos objectivos narrados.

É que uma coisa é a base factual que constitui a decisão de facto, prévia e pressuposto da decisão de direito, e outra é a prova desses mesmos factos que, esta sim, pode fazer-se com recurso a presunções e inferências lógicas.

“Para além dos factos integradores do tipo objectivo de ilícito, o tribunal deve de igual modo pronunciar-se sobre os factos integradores do tipo subjectivo de ilícito. É que o tribunal não pode declarar a culpabilidade do arguido sem a prova desses factos. E se estes factos constituem, como constituem, matéria de facto, então têm de ser objecto de alegação e prova e devem ser descritos na matéria de facto em conformidade com a prova produzida. Sejamos claros: a especificidade da prova destes factos não altera a natureza das coisas” (Sérgio Poças, Da Sentença Penal – fundamentação de facto, Rev. Julgar, nº3, 2007, p. 26-27)

Tal como constam do acórdão, os factos provados não permitem, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso submetido a julgamento.

Perante a insuficiência da matéria de facto provada o acórdão padece de vício do art. 410, nº2, al. a) do CPP.

O que se declara.

Aqui chegados, e não sendo agora possível decidir da causa, duas soluções se podem perfilar: a absolvição - no caso de os factos inexistirem totalmente no processo - não se provaram e não se conseguem demonstrar, ou não se provaram por não se poderem provar já que a acusação é totalmente omissa quanto a eles - ou o reenvio para novo julgamento, para que a sentença os complete e assim se complete.

No caso, revela-se possível esta segunda solução.

A correcção só seria inadmissível se se pretendesse que o juiz actuasse sobre o que não chega e sobre o que não há (v. Ac. STJ 11.07.91, BMJ 409-412).

Para assim concluirmos – no sentido de que a insuficiência dos factos é suprível com o novo julgamento - há que partir da acusação, com ela confrontando os factos do acórdão.

A acusação fixou o objecto do processo, uma vez que não houve instrução e pronúncia, e o “facto” a que temos feito referência não é trazido ao processo pela defesa, nem resulta apenas da discussão da causa. Ele tem que constar da acusação.

Todos os factos geradores da responsabilidade criminal têm que integrar a acusação, assim se cumprindo o princípio do acusatório e as garantias de defesa do arguido, valores de um estado de direito democrático assente no respeito pela dignidade da pessoa humana.

Desta estrutura acusatória do processo decorre que impende sobre o acusador a exposição total do facto que imputa ao arguido. Esta definição do objecto do processo implica a narração dos factos – de todos os factos – que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido.

Mas, embora a acusação limite o objecto do processo, fixando também, em consequência, os limites dos poderes de cognição do tribunal, tal não implica que o julgador fique prisioneiro da linguagem utilizada pelo MP na acusação, podendo aperfeiçoá-la e completá-la, desde que não acrescente ou altere factos, no sentido de novos factos (fora do quadro legal previsto nos arts 358º e 359º do CPP).

A acusação dos autos, embora não perfeita no que respeita à narrativa factual do dolo de corrupção, ainda constitui base factual bastante para sujeição da arguida a julgamento, permitindo a discussão ampla da causa também no que ao dolo se refere, garantindo a estrutura acusatória do processo e assegurando os direitos de defesa.

Os factos em falta na decisão recorrida podem ser trazidos ao acórdão, descrevendo-se factual e adequadamente o dolo, pois a acusação compreende o mínimo indispensável a submeter ao contraditório do julgamento.

Aliás, eles não podem deixar de ter sido objecto da discussão da causa.

Só que o acórdão não só não narrou adequadamente os factos relativos ao dolo, como subtraiu, fazendo desaparecer totalmente, factos que integravam a acusação.

Tais factos não constam dos provados, mas também não se encontram nos não provados, o que, repete-se, integra o vício do art. 410º, nº2-a) do CPP, com as consequência previstas no art. 426º do CPP.

A partir daqui fica prejudicado o conhecimento das restantes questões objecto do recurso.

No entanto, por se relacionar directamente com o fundamento da (nossa) decisão, não queremos deixar de consignar que o acórdão sempre seria nulo na parte respeitante aos “factos não provados”, aqui por violação do art. 374º, nº2 do CPP.

Disciplina este preceito, sob a epígrafe “requisitos da sentença”, que “ ao relatório se segue a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados”.

Enumerar significa “especificar”, “listar”, “ expor de modo esmiuçado” (Dic. Houaiss da Língua Portuguesa, 2005, p. 3362). Esta exigência visa garantir que o tribunal apreciou especificadamente toda a matéria de facto sujeita a apreciação.

O acórdão recorrido também não enumera – como devia – os factos não provados.

Utiliza antes a fórmula “não se provaram outros factos, nomeadamente…”, aditando depois, e apenas, “…os atinentes a outros eventuais episódios de solicitação de dinheiro indevido a outros utentes do cartório notarial; que a arguida tivesse feito as solicitações exclusivamente para que as marcações de escrituras fossem feitas com precedência sobre outros actos notariais”.

Para além da sua duvidosa legalidade, não consideramos este método de aplaudir.

Desde logo, porque não permite sindicar que o tribunal, prosseguindo o princípio da exaustão, cumpriu o dever de conhecimento factual total, conditio da decisão de direito.

Nunca é de mais lembrar a dupla função de controle endoprocessual e extraprocessual da fundamentação (também de facto) das decisões jurisdicionais (v. por todos Ac. TC nº 55/85)

Tomando a sintética redacção (dos factos) do acórdão, resulta claro que ela nunca satisfaria as exigências do art. 374º, nº2 do CPP. A fórmula escolhida pelo tribunal é incorrecta porque lacunosa, dúbia, imprecisa, e, como tal, insusceptível de cumprir as exigências legais (e constitucionais). Não demonstra que o tribunal se debruçou sobre todos os factos relevantes para a decisão de direito.

O que aconteceu, por exemplo, aos factos seguintes, “a arguida A exerceu funções no Cartório Notarial de Lagos desde Novembro de 1974, como escriturária de Iª classe, 3ª ajudante e 1ª ajudante, sucessivamente, tendo passado a partir de 19 de Maio de 2005 a exercer as funções de notário, como substituta legal do mesmo, em razão da desvinculação deste da função pública que exercia”, “competia-lhe, entre o mais, a marcação de datas para a realização de escrituras públicas relativas a contratos de compra e venda de imóveis naquele Cartório, tendo passado a partir de 19 de Maio de 2005 ainda a redigir e a lavrar tais instrumentos públicos.” ?

Provaram-se? Não se provaram? E se não se provaram, porque razão?

Cumpriu-se o princípio da investigação?

Idênticas dúvidas se colocam perante outros factos, tais como, “a arguida agendou tais escrituras, tendo tomado parte em alguns desses actos, redigindo e lavrando tais instrumentos públicos”, “agiu (…) com desrespeito pelos deveres inerentes ao cargo que exercia no Cartório Notarial de Lagos.”

Por último, ainda no que respeita à questão de facto, não podemos deixar de consignar o seguinte: é juridicamente incorrecto incluir nos factos provados que a arguida “em audiência negou os factos que praticou”. Este segmento só pode interessar/respeitar à prova. A negação da arguida não é um facto, no sentido de facto-com-conteúdo-normativo. Não é um facto porque dele não se retira qualquer consequência jurídica. A arguida nega os factos imputados no exercício de um direito que lhe é reconhecido, e pelo não pode ser penalizada. Essa negação também não a beneficia. Logo, estamos perante um não-facto que, como tal, não poderá constar dos factos.

4. Face ao exposto, acordam os juízes da 2ª Secção do Tribunal da Relação de Évora em:

- Julgar procedente o recurso, embora por outros fundamentos

- Determinar o reenvio do processo para novo julgamento quanto à totalidade do objecto do processo, nos termos dos arts 410º, nº2-a) e 426º do CPP.

Sem custas.

Évora, 8.11.2011

Ana Barata Brito

António João Latas