Quem foi o relator do acórdão 047638?

O relator foi Políbio Henriques, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 047638?

O acórdão foi proferido em 21 de setembro de 2004.

Acórdão STA — Aterro sanitário, Contrato administrativo

Sumário

I - É nulo, o contrato de concessão de exploração de aterro sanitário, celebrado em 10 de Janeiro de 1992, com violação do disposto nas disposições combinadas dos arts. 4°, n° 1, al. d) e 8° da Lei n° 46/77 de 8.7 (na redacção introduzida pelo DL n° 448/88, de 10.12 e pelo DL n° 339/91, de 10.9). II - No domínio da nulidade do contrato e do seu regime especial de restituição de tudo o que tiver sido prestado (art. 289º C. Civil) está vedado o recurso aos princípios do instituto do enriquecimento sem causa, em função do carácter subsidiário deste (art. 474° C. Civil). III - Conhecida a nulidade do contrato invocado no pressuposto da sua validade, se na acção tiverem sido fixados os necessários factos materiais, deve a parte ser condenada na restituição do recebido com fundamento no nº 1 do art. 289º do Código Civil.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. RELATÓRIO 1.1.A...ª, sociedade por quotas, com sede no lugar de ..., freguesia de ..., Oliveira de Azeméis, instaurou no Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, contra a Associação de Municípios das Terras de Santa Maria, acção ordinária por incumprimento do contrato de concessão de exploração do aterro sanitário sito no lugar de Pereiro, freguesia de Ossela, concelho de Oliveira de Azeméis. Na acção a Ré defendeu-se, além, do mais, por excepção peremptória, alegando a nulidade do contrato em que se baseia a acção. 1.2. A fls. 139-145 foi proferido despacho saneador que julgou improcedente a excepção. Reclamaram as partes da matéria da especificação e questionário A Ré agravou da decisão que julgou improcedente a alegada nulidade do contrato. 1.3. Tendo os autos prosseguido, o Tribunal Administrativo do Circulo de Coimbra, pela sentença de fls. 1615-1635, julgou parcialmente procedentes a acção e a reconvenção e condenou: a) a Ré a pagar à Autora: - “a quantia que se vier a apurar em execução de sentença, pela construção de um caminho, da beneficiação da casa do guarda e do pavilhão de manutenção; - “a quantia que se vier a apurar em execução de sentença pela construção de um balcão de serralheiro”; - “50% de 4 446 000$00” b) A Autora a pagar à Ré: - 50% de 7 650 000$00, de 300 contentores de água; - 50% de 9 000 000$00, acrescidos de 450 contos de IVA, relativamente a em 1994 e 1995 transportar líquidos lixiviados do aterro para a ETAR de Vale de Cambra; - 50% de 9 200 000$00, acrescidos de 460 000$00 de IVA, relativamente a transportar, em 1995, líquidos lixiviados do aterro para a ETAR de Vale de Cambra; - 50% de 18 000 000$00, acrescidos de 900 000$00 de IVA, por tratamento de lixos que se encontravam no aterro e no seu transporte para células, em 1994; - 50% de 302 794 000$00 acrescida de 15 139 700$00, por transportar lixos existentes no aterro, indevidamente acondicionados e tratados; - 50% de 2 563 000$00, acrescida de 128 157$00 de IVA na despoluição de uma mina localizada no interior do aterro; - no que se apurar em execução de sentença por assessoria nos trabalhos e obras em que a Autora foi condenada supra; - na quantia de 1 000 000$00, por danos não patrimoniais. 1.4. Inconformada, a Autora interpõe recurso para este Supremo Tribunal apresentando alegações com as seguintes conclusões: 1- Os factos das alíneas G,I,J,N, da especificação foram expressa e copiosamente impugnados. 2- No que respeita às alíneas G e I, a impugnação alicerça-se em documentos com igual força probatória dos documentos juntos pela ré. 3- No que concerne às alíneas J e N, que recolheram factos do acontecer quotidiano, eles foram especificadamente impugnados em quatro passagens distintas dos articulados da autora. 4- Os referidos factos não podem ser dados como assentes e devem ser levados ao questionário. 5- Como ensina o conselheiro Lopes Cardoso, as partes devem ser admitidas a provar os factos que alegam, nos termos em que o fazem, desde que tenham interesse para a decisão, o que é retintamente o caso dos factos reclamados. 6- O que torna certo que a rígida e exagerada esquematização dos factos, numa acção de tanta monta e de grande riqueza factual, só pode ser prejudicial à decisão do tribunal de facto, como o desenlace da acção veio a comprovar. 7- Os factos reclamados pela autora devem ser levados ao questionário. 8- A douta sentença conheceu de um pedido por danos morais que não foi feito e deixou de conhecer o pedido de danos patrimoniais indirectos que foi efectivamente proposto ao pretório. 9- Por via disso a sentença incorreu na nulidade do art. 668º, nº 1, al. d) do Código do Processo Civil. 10- Quer se trate de nulidade quer se opte por erro de julgamento, sempre o tribunal de recurso conhecerá do mérito da causa. 11- Na acção provaram-se todos os factos relativos aos prejuízos pela cessação da actividade futura da autora, menos a quantificação desses prejuízos. 12- Tratando-se de lucros cessantes ou danos indirectos, que se projectam no futuro (e sabendo a taxa de lucro e a duração do contrato), a quantificação será feita com base na probabilidade (os lucros que provavelmente haveria, na formulação do mestre Pereira Coelho). 13- De toda a maneira, a falta de quantificação não é motivo de improcedência do pedido, ficando o montante sujeito a determinação em execução de sentença. 14- Ao abrigo do contrato a autora realizou obras que o tribunal tratou na perspectiva do interesse que teriam para a ré, princípio afim das benfeitorias. 15- Não pode, porém, ser assim, visto que as obras podem não ter interesse nenhum para a ré (como no caso de ser mudado o aterro sanitário, e que de facto aconteceu) sem que isso tenha a menor influência, pois o que conta é que as obras foram feitas ao abrigo do contrato. 16- A indemnização é devida por isso que as obras foram realizadas ao abrigo e por obediência a um contrato. 17- Provado – (resposta ao quesito 1º) – concretamente que foi a conduta da ré, ao apoderar-se do aterro, que privou a autora de obter os proventos decorrentes da sua actividade de tratamento de lixos, de toda a evidência resulta que a ré é obrigada a indemnizar a totalidade dos prejuízos. 18- Se isso, porém, assim não for de entender, a ré deverá indemnizar na proporção que lhe for assacada na decisão final. 19- A Associação de Municípios ré, na qualidade de proprietária de um aterro sanitário, lançou um concurso público para a concessão de exploração desse aterro, a que a autora concorreu mediante proposta que foi aceite e com base na qual foi outorgado o contrato. Esta é a carta constitucional da questão. 20- Foi a Associação que decidiu a necessidade do aterro, escolheu o local, construiu-o, explorou-o ela própria durante anos e, por fim, cometeu à autora tão somente a exploração do dito aterro. 21- Tendo sido provado que o aterro foi construído em local impróprio, se foi mal concebido e se carecia de estruturas, como a impermeabilização, ou se estas foram mal feitas, tudo isso tem de ser assacado à Associação, como sua proprietária e instaladora. 22- Não pode ser aceite, antes deve ser corrigida a afirmação da sentença de que a autora não podia depositar lixos industriais no aterro, por que todos os elementos do contrato (concurso público, proposta, escritura pública) tornam claro que a aposição de lixos industriais foi expressamente prevista. 23- A base de facto provou que no aterro apenas foram depositados lixos domésticos e industriais, não podendo aceitar-se a confusão destes com lixos perigosos ou tóxicos, feita na sentença. 24- A noção de lixos tóxicos ou perigosos, é uma noção jurídica, e deriva directamente de uma directiva comunitária que os define e classifica, pelo que, não se tendo provado um único facto relativo a isso, carece de sustentáculo a conclusão de que haveria no aterro lixos perigosos, conclusão extrapolada aliás, da deposição de lixos industriais que, no entanto, são coisas retintamente distintas. 25- A mistura dos lixos domésticos e industriais é prevista no contrato e na natureza do aterro, uma vez que, no início do aterro, só haveria um alvéolo para a deposição, o que foi expressamente proposto pela autora e aceite pela ré, que ao longo do tempo fez a fiscalização, supervisão e direcção, no exercício dos direitos que resguardou no contrato e que efectivamente exerceu. 26- A essência do problema reside em que, partindo do facto absolutamente inexacto da deposição de lixos perigosos, a sentença pega esse facto à contaminação das águas que serviam as populações. 27- O que aconteceu e está provado, no entanto, é que a contaminação das águas se deu através de minas e nascentes existentes no subsolo do aterro que serviram de condutor rápido e por excelência para as populações, que distavam vários quilómetros do aterro. 28- Tanto mais grave quanto a Associação sabia da existência dessa rede de minas mesmo por baixo do aterro, designadamente porque desde o início dos anos oitenta (a adjudicação do aterro foi em 1992) que as populações faziam exposições e reclamavam perante a Associação de Municípios, que bradavam para que o aterro não fosse construído naquele sítio, por aquela causa. 29- A Associação não só sabia da existência das minas como as ocultou da autora, referindo-lhe tão somente um poço que a autora acautelou. 30- A ré não procedeu aos mais elementares exames do sítio do aterro e não procedeu à Avaliação do Impacto Ambiental, violando assim uma norma comunitária imperativa. 31- Não competia à autora proceder à construção das estruturas do aterro, como à impermeabilização das células, porque não constava do contrato, porque à concessionária, como arrendatária, não compete fazer a casa mas pagar o uso ou a locação, e porque seria absurdo pedir à autora que, com o escasso lucro da exploração, de 120$00 (lixos domésticos) e 140$00 (lixos industriais), fizesse obras cujo custo ascende a milhões de contos, visto que a impermeabilização de cada uma das vinte e duas células ascende a mais de cem mil contos. 32- A A... realizou todas as obras a que no contrato se comprometeu, não havendo uma única cuja falta resultasse provada. 33- Aquilo que a ré cometeu à autora foi que ela explorasse o aterro e não que reparasse ou reconstruísse um aterro já feito e em curso, desde o início deficiente, imperfeito, e mal localizado. 34- Se não fosse assim teríamos um contrato inteiramente diferente, que seria nulo por vício do seu processo de formação. 35- Quando se diz que a autora não protegeu nem desviou as águas das nascentes, que não impermeabilizou as células, que não desviou as águas, que não construiu um adequado sistema de drenagem, tudo isto não tem o menor relevo porque provado está que não era à autora que competia essas obras. 36- Para além de que são meras conclusões a culpa que se estabelece sobre a conduta da autora e a quantificação das obras. 37- O tema molecular do feito, a razão de tudo o que aconteceu, tal como emerge dos autos, está nas minas e nascentes do subsolo que a ré devia estudar e não estudou, devia precaver e não precaveu, devia avisar e não avisou, ao menos não devia ocultar e ocultou. 38- A própria Assembleia Municipal de Oliveira de Azeméis, reunida expressamente não hesitou em estabelecer que o problema resultou da incúria da Associação de Municípios. 39- Carece de suporte legal a decisão que negou à autora o pedido de devolução do aterro, com base em que a autora não tem alvará por isso que é manifesta a desnecessidade de alvará. 40- Assim como carece de fundamento a decisão que negou esse pedido com base na aceitação disso por parte da autora, visto que, conforme consta do documento escrito nos autos, a aceitação deu-se pelo espaço de dois anos, já decorridos, e ficou expressamente esclarecido que as partes mantinham as respectivas posições em relação ao contrato de concessão de exploração do aterro. 41- A subsistência do contrato de concessão é tão visível e essencial que ficou escrito que as quantias entregues pela Associação seriam prestadas a título de compensação e eventuais danos, e seriam deduzidas aos valores de liquidação final do contrato. 42- Tendo cumprido em tudo o que lhe cabia, a autora não é responsável pelos danos pedidos, em sede de reconvenção. 43- Isto é tanto mais seguro quanto é certo que, na altura do contrato, a autora desconhecia as deficiências da localização, instalação e construção do aterro, por falta de informação e ocultação por arte da ré. 44- Adversamente, ficou provado que as escorrências e infiltrações se deveram à circunstância da ré ter instalado o aterro em local impróprio, concebendo mal a sua construção, omitindo estruturas, sem estudos do subsolo, o que levou à construção do aterro sobre uma rede de minas, condutor óptimo e rápido das inevitáveis escorrências, tudo isto sem conhecimento da concessionária, antes com premeditada ocultação, visto que há anos sabia da existência das minas, através de representação e oposição das populações que se ergueram contra o aterro naquele local. 45- A autora não pode ser inculpada no evento visto que provou a culpa da ré e a ausência de culpa sua, sendo manifesta a ausência absoluta de causalidade. 46- Também neste ponto a sentença é nula, por oposição dos fundamentos com a decisão. 47- Para além disso, os montantes conferidos não obedecem à matéria de facto, desde logo no que respeita ao custo de contentores de água que de todo inexistem no processo, o que existe são contadores de água que, por serem parte integrante da rede de distribuição de água às populações, não são encargo da Associação mas do Município que, aliás, o suportou, pagando os contadores. 48- As despesas que a ré diz ter feito, embora em alguns casos apresente documentação do Município de Oliveira de Azeméis, são todas relativas aos anos de 1994 e 1995, mais de dois anos e meio depois de ter desapossado a autora do aterro. 49- Considerando a douta sentença que isso se deveu à imediata resolução dos problemas do aterro, não pode estar a referir-se a lixos depositados no aterro ano e meio, dois anos, dois anos e meio atrás. 50- Do transporte de lixiviados se tem de dizer mesmo, ainda com maior acuidade, pois é um impensável físico que tais líquidos se mantivessem no alvéolo dois anos e meio. 51- E seria criminoso que a ré, tendo tomado conta do aterro para evitar esses problemas, deixasse os lixiviados no aterro por esse período de tempo. 52- Os lixiviados são e só podem ser dos lixos depositados pela ré, quando tomou conta do aterro e o explorou. 53- A tudo isto há que ter em conta que, conforme consta de prova vinculada constituída por documentos juntos pela ré, em todas estas obras, a Associação de Municípios recebeu comparticipações do Estado e da Comunidade Económica Europeia, que vão de 72% a 75%, não sendo lícita a indemnização de prejuízos que efectivamente não teve, e do dispêndio de quantias que confessadamente não pagou. 54- Não há o menor vislumbre de fundamento para a condenação em danos morais, baseada, como sempre, na conclusão sobre factos não provados, “o modo como a autora explorou o aterro”. 55- A prestação de informação correcta, adequada e tempestiva nas questões de direito ambiental tem sede no direito comunitário, invocável na ordem jurídica interna pelo efeito directo vertical das directivas quanto às suas disposições precisas e incondicionais. 56- A prestação de informação, correcta, adequada e tempestiva é pressuposto fundamental do cumprimento do princípio da precaução e pressuposto fundamental da actividade administrativa, sob pena de poder ocorrer vício de violação da lei pela prática de actos administrativos com erro nos pressupostos, o que é o caso sob espécie. 57- No caso vertente não ocorreu a vistoria de impacto ambiental nem sequer uma auto-avaliação por exame prévio, o que, além de grave inconsideração, constitui violação da norma correspectiva, inquinando-se o procedimento de início. 58- No caso de improcedência de todas estas conclusões, deve ter-se em conta que as noções de direito e as conclusões ou juízos sobre a base de facto não podem ser alegadas e, se o forem, não devem ser recolhidas no acervo instrutório. 59- Tudo ou quase tudo que se provou a favor da ré, é um conjunto de opiniões jurídicas ou conclusões sobre os factos, o que é insustentável por se dirigirem directamente à determinação da culpa da autora. 60- É evidente que isso não pode ser assim sob pena de, num processo por acidente de viação (um exemplo), bastar uma pura alegação: “Quem deu origem ao acidente” ou “Quem teve a culpa”, em vez da descrição do evento, isto é, em vez de se articularem os factos do acidente. 61- O tribunal de recurso deve dar como não escritas as respostas que em sede de facto constituem conclusões, ou esquematizações, ou noções de direito. 62- No caso de invalidade do contrato, a reconvenção soçobra de imediato, devendo a acção ser julgada provada em obediência ao princípio da repetição e aos mecanismos da responsabilidade pré-contratual. 63- A sentença recorrida violou as disposições legais citadas no corpo destas alegações, nomeadamente: - CPC, 511º, 514º, 516º, 653º, nº 2, 655º, 659º, 660º, 661º, 664º, 668º, nº 1, b),c) e d). - CC, 227º, 371º, 376º, 570º, 762º, 798º, 799º; - Lei nº 65/93, de 26 de Agosto (Lei nº 8/95, de 20 de Março; Lei nº 94/99, de 16 de Julho). - Dec-Lei nº 278/79, de 8 de Outubro; Dec-Lei nº 390/92, de 17 de Setembro; Dec-Lei nº 100/84 de 29 de Março. - Normas comunitárias: Directiva 90/313/CEE, de 7 de Julho; Directiva 97/11/CE, de 3 de Março. 1.5. A Ré, no recurso de agravo da decisão contida no despacho saneador, apresenta alegações com as seguintes conclusões: I. O objecto do contrato celebrado entre A. e R. é o saneamento básico. II. O art. 4º, nº 1, al. d) do DL 46/77 de 8.7, quer na primitiva redacção, quer com a que lhe deu o DL 499/88 de 10.12., - art. 4º, nº 1, al. b) – veda a empresas privadas o acesso à actividade económica de saneamento básico. III. O contrato de concessão de exploração do aterro celebrado entre A. e R., violou, pois, a legislação em vigor à data da sua celebração, ao conceder a exploração do serviço público de saneamento básico a uma entidade privada. IV. A alteração do quadro legislativo ocorrida com a publicação do DL 372/93, de 29.10, não é invocável, porquanto não sana o vício originário do contrato e mantém a proibição do acesso de empresas privadas à actividade económica de recolha e tratamento de resíduos sólidos, como resulta do art. 4º, nº 1, al. a). V. Os arts. 11º, nº 2, als. b) a g), m) e n) e 10º, nº 2. al. h), estabelecem a prescrição de que do contrato de concessão deverão constar os itens ou clausulado discriminado nessas alíneas; VI. E o art. 18º, nº 1 do mesmo diploma prescreve o reajustamento ao regime nele estabelecido no prazo máximo de 180 dias; VII. O contrato de concessão de exploração celebrado entre A. e R. não foi objecto de tal reajustamento ao novo regime legal; VIII. Estas ilegalidades são de conhecimento obrigatório de A. e R. – art. 6º do Código Civil; IX. O contrato de concessão é nulo, por força do disposto no art. 17º do diploma em apreço (DL 379/93); X. A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente – art. 286º do Código Civil; Consequentemente, XI. Deve ser revogado o douto despacho na parte sob recurso ora recorrido em que se declarou válido e subsistente o contrato; XII. Deve ser declarado nulo o contrato de concessão. 1.6. A Ré recorreu, também, da sentença final, apresentando alegações comas seguintes conclusões: I. A Ré impugnou especificamente no art. 35º da contestação a expressão “até que a R. dele se apoderou” constante do art. 13º da p.i.; II. Esta expressão não deveria por isso ter sido levada à especificação; III. A R. dirigiu à A., em 18.10.93, uma comunicação na qual referia que “ a partir de 19.10.93 assumiria e efectuava ela própria a exploração do aterro”. IV. A A., por comunicação de 18.10.93 deu o seu assentimento a que a R. passasse a explorar o aterro; V. Daquela comunicação de 18.10.93 não pode extrair-se a conclusão de que a R. “se apoderou do aterro”; VI. Esta expressão é conclusiva e não se alicerça em quaisquer factos, e constitui matéria de direito que está vedado seja especificada; VII. A expressão “até que a R. dele se apoderou” deve por isso ser suprimida da al. D); VIII. Decidindo de outro modo o despacho recorrido violou o disposto no art. 511º, nº 1 do C.P.C, na redacção à data em que foi proferido; IX. A R. reclamou que ao questionário fosse aditada a matéria alegada nos arts. 68, 79 a 84, 86, 91, 93 a 96, 101 a 104, 108, 133, 137 a 140, 142 e 145; X. Reclamação esta indeferida pelo despacho recorrido; XI. A matéria alegada nestes artigos reveste-se da maior importância para o apuramento da verdade, XII.O despacho recorrido violou o disposto no art. 511º, nº 1 do C.P.C; XIII. Devendo ser revogado e aditada ao questionário a matéria dos quesitos em apreço; XIV. A douta sentença entendeu que A. e R. são co-responsáveis na produção do resultado final, poluição das águas e seus efeitos, co-responsabilizando-os em 50% a cada. A responsabilidade da R., segundo a douta sentença, resulta “de ter previsto a instalação do aterro em local impróprio …” e ter concebido mal a sua construção. XV. A localização do aterro é indiferente, desde que sejam tomadas as elementares e adequadas cautelas e cuidados na construção das células, no seu isolamento e na recolha e eliminação dos lixiviados. XVI. Um aterro pode localizar-se junto de rios e até de aglomerados urbanos; há notícia de que tal tem sido feito em vários países, designadamente na Holanda, Alemanha, E.U.A. e Inglaterra, sem que daí tenham resultado as nefastas consequências da poluição ambiental que resultaram do funcionamento do aterro da R. Efectivamente: XVII. Na sua proposta: . a A. obrigou-se a não aceitar lixos perigosos e dificilmente identificáveis (líquidos e bidons no aterro); . a A. previu e obrigou-se a executar trabalhos de drenagem para evitar infiltrações de águas correntes provenientes de bacias que viessem através dos lixos, a realizar à medida da progressão dos trabalhos; . obrigou-se a colocar uma canalização de drenagem no fundo do alvéolo; . apresentou projectos e esquemas de construção da drenagem das águas pluviais e das águas poluídas dos alvéolos; . propôs-se executar procedimento de evacuação de águas pluviais do interior do aterro; . propôs-se a criação de uma zona periférica para tratamento de resíduos tóxicos no aterro, devidamente isolados e protegidos de qualquer efeito contaminador; XVIII. Tivesse a A. explorado o aterro em conformidade e em estrita observância com a sua proposta constante dos documentos e dos projectos juntos e seguramente que tais efeitos não se teriam produzido. XIX. Acresce que, um aterro não é um produto final e acabado que tivesse sido entregue à A. “pronto a usar”. XX. O aterro, é antes uma instalação construída à medida que vai sendo explorada. Isto é, o processo de execução/construção de um aterro é a realização de todos os trabalhos necessários à deposição dos lixos que vão sendo efectuados de uma forma gradual e continuada no tempo. XXI. As células não estavam construídas, a sua construção foi cometida e assumida pela A. de conformidade com proposta e projectos por si apresentados, que esta ia executando por fases, segundo o plano constante da sua proposta e à medida que a deposição e acondicionamento dos lixos o exigisse. E o mesmo se diga relativamente aos demais trabalhos de isolamento das células, drenagem, recolha e eliminação de lixiviados. XXII. À A. cabia, em cumprimento do contrato, proceder à exploração do aterro com observância, no mínimo, da proposta que apresentou, - o que a A. não fez! E foi tal incumprimento da sua proposta e consequentemente do contrato, que constituiu a causa da poluição e degradação ambiental objecto dos autos e das consequentes despesas que a R. teve de suportar na recuperação do aterro. XXIII. Assim, “o modo como o aterro foi concebido” é indissociável da proposta que para a sua exploração a A. apresentou e com base na qual foi celebrado o contrato, Não havendo responsabilidade que à R. possa ser imputada “pela concepção do aterro”. XXIV. Daí não ser legítimo limitar a responsabilidade da A. na indemnização dos prejuízos sofridos pelos municípios, como faz a douta sentença. XXV. Deve, por isso, esta ser integralmente ressarcida pela A. no que concerne aos itens: “contadores de água”, no valor de 7 650 000$00; . transporte de líquidos lixiviados do aterro para a ETAR de Vale de Cambra, no montante de esc. 9 450 000$00 + 9 660 000$00, IVA incluído; . transporte de lixos, acondicionamento e tratamento, no montante de esc. 302 794 000$00 + 15 139 700$00 de IVA; . despoluição da mina localizada no interior do aterro no montante de esc. 2 563 000$00 + 128 107$00 de IVA; XXVI. E a A. condenada a pagar à R. estes valores. XXVII. Assim não decidindo, a sentença recorrida fez incorrecta aplicação da lei aos factos e violou os arts. 483º, 486º, 493º, nº 2 e 798º do Código Civil e art. 4º da Lei 11/87, de 7.4; XXVIII. A R. pediu a condenação da A. a pagar-lhe as quantias de esc. 14 537 676$00 e 29 723 184$00 que nos anos de 1994 e 1995 teve de suportar na construção de uma rede de abastecimento de água às povoações. XXIX. Contudo, a rede e demais ramais de abastecimento de água tiveram de ser construídos para fazer face a uma situação de emergência, dado que as populações ficaram privadas de água para consumo doméstico e outros, dos seus poços, nascentes e minas. Sendo que tais obras, executadas para fazer face a essas situações de emergência, se revestem de natureza provisória e precária, dado que a urgência da situação se não compadecia com a execução de uma obra que tivesse natureza duradoura e definitiva. XXX. Acresce, por outro lado, que, também foi construída uma rede domiciliária de abastecimento aos munícipes residentes nessas povoações. XXXI. Os trabalhos executados não constituem uma autêntica rede de abastecimento e ramais domiciliários, não se revestem de natureza definitiva, nem substituem a necessidade da execução de trabalhos de outra qualidade. XXXII. A R. deduziu contra a A. um pedido de indemnização no valor de 118 610 355$00 + 5 930 518$00 de IVA, que teve de suportar com a construção de uma célula de emergência para transferência de lixos não acondicionados em células. E pedia também a condenação da A. a pagar-lhe esc. 250 491 185$00 + 12 524 560$00 de IVA, que a R. dispendeu na construção de uma outra célula destinada também à deposição de lixos indevidamente acondicionados em células e espalhados a esmo no aterro – pedidos estes que a sentença não atendeu; Assim, XXXIII. E como resulta da própria designação, a primeira célula que teve que ser construída pela R. foi uma célula de emergência destinada a, no mais curto espaço de tempo, acolher os lixos não acondicionados em células. Isto é, tratou-se de retirar os lixos que a A. depositou a esmo e fora das células – v. resposta ao quesito 20º - para fazer cessar a acção poluidora desses resíduos, depondo-os e acondicionando-os numa célula preparada para o efeito. XXXIV. Como resulta até da circunstância de a R. ter para além desta, construído outra célula, a célula de emergência ficou repleta e preencheu as suas funções com a transferência e acondicionamento dos lixos que para ela foram transportados, tendo estes sido os que se encontravam espalhados pelo aterro e fora das células, o que igualmente se verificou com a outra célula; XXXV. A R. não usufruiu de qualquer vantagem: - as células ficaram repletas com os lixos transferidos – a não ser o da cessação da poluição causada por esses resíduos. XXXVI. Está documentado, demonstrado e provado o montante suportado pela R. com a sua construção, sendo este o que se peticionou. XXXVII. Peticionou ainda a R. o montante de esc. 9 512 000$00 + 1 617 040$00 de IVA, que dispendeu com o projecto de reordenamento do aterro. A decisão recorrida também não acolheu este pedido por considerar não existir fundamento e se situar em época anterior à ocupação do aterro. Ora, XXXVIII. O projecto de reordenamento do aterro foi elaborado nas circunstâncias referidas no art. 113º da contestação; foi elaborado logo no início de 1993, ou seja, logo após conhecidas as poluições causadas pela exploração do aterro e o bloqueio pelas populações. XXXIX. Deste projecto de reordenamento do aterro é que nasceram e foram concretizados todos os trabalhos e obras que foram executados posteriormente, designadamente as duas células sendo uma de emergência, o tratamento dos lixiviados e o tratamento dos resíduos. XL. Efectivamente foi com tal projecto como os autos dão conta, que se identificaram as causas e factores da poluição e o modo de lhe pôr termo. XLI. Pediu a R. a condenação da A. no pagamento, a título de danos não patrimoniais, da quantia de esc. 100 000 000$00; a douta sentença considerou haver fundamento para tal pedido, mas estabeleceu em esc. 1 000 000$00. XLII. Também aqui o pedido formulado deve proceder integralmente. XLIII . Além dos factos provados pelas respostas dadas aos quesitos 44º e 45º, os problemas ambientais causados pela exploração do aterro pela A. causaram grande alarido público e foram insistente matéria em todos os meios de comunicação social, designadamente televisão, rádios e jornais locais, regionais e nacionais. A amplitude do conhecimento público dos factos e o modo como os mesmos foram relatados – e de tal dão conta os inúmeros documentos juntos aos autos – habilitam o tribunal a melhor conhecer a amplitude da afectação da imagem e do prestígio da R. XLIV. A A. deveria, pois ter sido condenada a pagar à R. a quantia peticionada de esc. 100 000 000$00 a título de danos não patrimoniais; XLV. Não tendo atendido integralmente este último pedido e ao desatender os demais pedidos objecto da reconvenção, a douta sentença fez, uma vez mais, errada aplicação da lei aos factos e violou os arts. 483º, 486º, 493º, nº 2, 496º e 798º do Código Civil e art. 4º da Lei 11/87, de 7.4, XLVI. Ao condenar a R. no pagamento de 50% das despesas suportadas pela A. com o selo do contrato e prestação da caução, a decisão recorrida socorreu-se de um pressuposto ou premissa que depois se não traduziu no apuramento dos respectivos montantes; XLVII. Ou seja, a decisão recorrida partiu do pressuposto de que à R. cabia suportar 50% das despesas, proporcionais a 21 meses suportadas pela A. e quantificou tais despesas em esc. 4 446 000$00, donde metade desse valor esc. 2 223 000$00. XLVIII. Compulsando o decidido com o alegado e pedido pela A. e com o contrato celebrado entre a A e R., tais despesas foram, na realidade: . selo do contrato – esc. 1 857 160$00; . custo da caução – esc. 75 000$00 anuais; tendo a A. suportado dois anos de caução, correspondente aos 21 meses em que se encontrou a explorar o aterro; XLIX. Para efeitos de indemnização e ao contrário do que faz a decisão recorrida, não deve considerar-se o montante da caução (2 500 000$00), dado que este valor não foi dispendido pela A. L. Apenas é possível considerar ter a A. pago como custo dessa caução, duas anuidades de esc. 75 000$00, cada, mas tal não lhe confere o direito a qualquer indemnização dado que corresponde, por excesso até, ao período em que explorou o aterro. LI. Os únicos danos ressarcíveis são os referentes, segundo o raciocínio da decisão recorrida, aos que despendeu no imposto de selo, a saber: 1 857 160$00 – (1 857 160$00:24 meses x 21 meses):2 = 847 390$50. LII. A decisão recorrida deve por isso ser revogada, pois que procedeu a uma incorrecta aplicação da lei aos factos, e condenou em indemnização superior ao prejuízo provado. A Exmª Magistrada do Ministério Público emitiu o seu douto parecer nos seguintes termos: “Em causa estão os recursos interpostos a fls. 153, pela R. do despacho saneador de fls. 139 e segs., o recurso interposto a fls. 1650 pela A., da sentença, bem como o recurso subordinado interposto da sentença a fls. 1657, pela R. Quanto ao primeiro dos indicados recursos a R. pretende que o despacho saneador seja revogado na parte que julgou improcedente a excepção peremptória da nulidade do contrato e na matéria objecto da reclamação da especificação e questionário de fls. 147 e 148. Assim, importa para já apreciar a questão da validade do contrato. Este, celebrado a 10/1/92 entre a R. “Associação de Municípios de Terras de Santa Maria” e a “A...”, concedeu à A. a exploração do aterro sanitário sito no lugar do Pereiro, freguesia de Ossela, concelho de Oliveira de Azeméis. Ora, nessa data, o acesso à actividade económica do saneamento básico era vedado a empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza – art. 4º, nº 1, al. b) da Lei nº 46/77 de 8/7, quer na primitiva redacção, quer na redacção que lhe foi dada pelo DL 339/91 de 10/12. Por sua vez, o DL 372/93 de 29/10 veio permitir o acesso de capitais privados, em regime de concessão, às actividades de captação, tratamento e distribuição de água para consumo público, de recolha, tratamento e rejeição de efluentes e de recolha e tratamento de resíduos sólidos. No entanto, a consagração do regime legal de gestão e exploração de sistemas que tenham por objecto estas actividades foi feita através do DL 379/93 de 5/11. Este diploma estabelece os requisitos que devem constar dos contratos de concessão (art. 11º, nº 2) e o prazo de 180 dias para que as situações existentes sejam reajustadas ao novo regime (art. 18º, nº 1), sob pena de nulidade dos respectivos contratos (art. 17). No caso em apreço, o contrato não obedece aos requisitos deste último diploma, sendo que também não foi reajustado ao regime do DL 379/93. Aliás, antes de decorrido o prazo de reajustamento, a R. apoderou-se da exploração do aterro que passou para a sua responsabilidade, conforme comunicação de fls. 109, assim rescindindo o contrato. Do exposto, entendo que o despacho impugnado devia ter declarado nulo o contrato de concessão de exploração do aterro sanitário celebrado entre A. e R., por violação de legislação sobre delimitação de sectores de actividade económica. E, na sequência da referida declaração devia ter julgado improcedente a pretensão da A. enquanto fundada no contrato, aplicando ao contrato o regime do art. 289º do C. Civil, segundo o qual a declaração de nulidade tem efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente. Com efeito, considero que sendo o objecto do contrato administrativo em causa – contrato de concessão de exploração – passível de contrato de direito privado, a situação cai no âmbito do art. 185º, nº 3, al. b) CPA, aplicando-se ao caso o regime da nulidade do negócio jurídico previsto no art. 289º do C. Civil. Como tal, sou de parecer que merece, desde logo e nesta parte, provimento, o recurso interposto pela R. do despacho saneador, ficando prejudicado o conhecimento das restantes questões e o dos outros recursos.” Colhidos os vistos legais, cumpre decidir: 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. OS FACTOS Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos: - Na sequência de concurso público a que a Autora se apresentou com a proposta de fls. 16 e segts., a Comissão Coordenadora da Ré deliberou adjudicar-lhe a concessão de exploração do aterro sanitário, sito no lugar do Pereiro, freguesia de Ossela, concelho de Oliveira de Azeméis. - Em 10-01-92., A. e Ré, celebraram o respectivo contrato de concessão de exploração, mediante escritura pública, cuja cópia, consta de fls. 12 a 15 dos autos. - Com a selagem do contrato a A. despendeu a quantia de 1 857 160$00. - A A. iniciou a exploração do aterro sanitário e manteve-se na sua posse até que a Ré dele se apoderou. - A Ré pagou à A. a prestação respeitante à exploração do aterro, nos meses de Junho a Outubro de 1992. - No âmbito do contrato a que se refere a escritura de fls. 12 a 15. a A. no aterro sanitário, construiu um tanque para recolha de lixiviados, um caminho e beneficiou a casa do guarda e o pavilhão e manutenção. - Construiu uma fossa de manutenção, no valor de 1 284 900$00; - Construiu uma conduta de águas limpas; - Construiu metade de um tanque de regadio em resultado de acordo com os agricultores vizinhos, no valor de 873 500$00; - Construiu um balcão de serralheiro; - Construiu uma cisterna de 2 000 litros, no valor de 160 000$00. - E, em 12-10-93, a Ré invocou perante a A. a nulidade do contrato referido a fls. 12 a 15. - Em 18-10-93, a Ré remeteu à Autora a comunicação cuja cópia consta de fls. 109 dos autos. - Em 19-10-93, a A., pronunciando-se sobre aquela comunicação afirmou a sua “aceitação”, nos termos constantes de fls. 110 dos autos. - A A. manteve-se na exploração do aterro até Junho/93, ocasião em que, populares das povoações limítrofes bloquearam o acesso ao mesmo. - Durante o período em que explorou o aterro, a Autora depositou nele lixos industriais. - A A. carecia de alvará que especificadamente permitisse a recolha desses lixos. - O funcionamento do aterro poluía águas existentes no seu exterior. - O facto da Ré se ter apossado do aterro, privou a A. de obter os proventos decorrentes da actividade de tratamento dos lixos. - Nessa actividade, a A. teria, pelo menos, um lucro de 10%. - Para obter a concessão da exploração do aterro sanitário, a A. teve de prestar uma caução bancária de 2 500 000$00, cujo custo anual é de 75 000$00. - A Ré apoderou-se do aterro, como resultado de erros praticados pela A. - Esses factos puseram em causa a credibilidade da Autora. - A A. nunca registou a recolha de lixos ditos industriais. - A A. não impermeabilizou as células para deposição de lixos, nem construiu um adequado sistema de drenagem de lixiviados delas provenientes. - A A. não drenou nem desviou as águas das nascentes existentes no interior do aterro. - A conduta da A. originou escorrências e infiltrações para o exterior do aterro. - Por isso, as águas das nascentes, minas, poços e presas de várias aldeias sitas a jusante do aterro e em plano inferior a este, ficaram contaminadas e impróprias para consumo e até para rega. - O abastecimento de água dessas aldeias, era feito através desses poços, nascentes, minas e presas. - Devido à contaminação acima descrita, a população dessas aldeias, bloqueou o acesso ao aterro. - Tal bloqueio, causou a anarquia no sistema de recolha e deposição de lixos, nos municípios de Oliveira de Azeméis e S. João da Madeira com risco de afecção da saúde pública. - Por isso, A Ré em 1994, teve de construir uma rede de abastecimento de água às povoações limítrofes do aterro, no que despendeu a quantia de 14 537 676$00. - E, em 1995, teve de construir ramais dessa rede, no que despendeu a quantia de 29 723 184$00. - E, em 1995, teve de colocar 300 contadores de água, no que despendeu 7 650 000$00. - Devido ao facto da A. não ter impermeabilizado as células para deposição de lixos nem ter construído um adequado sistema de drenagem de lixiviados delas provenientes, a Ré teve de transportar líquidos lixiviados do aterro para a ETAR de Vale de Cambra, no que despendeu, em 1994, 9 000 000$00, acrescidos de 450 contos de IVA e, em 1995, 9 200 000$00, acrescidos de 460 000$00 de IVA. - Em 1994, a Ré, no tratamento de lixos que se encontravam no aterro e no seu transporte para células que, entretanto, construiu, despendeu 18 000 000$00, acrescidos de 900 000$00 de IVA. - A Ré teve de construir uma célula de emergência para transferência de lixos que a A. não acondicionou em células, no que despendeu a quantia de 118 610 355$00, acrescida de 5 930 518$00. - E, na manutenção de outra célula, para deposição de lixos que a A. não acondicionou, a Ré despendeu em 1994, a quantia de 250 491 185$00, acrescida de 12 524 560$00 de IVA. - A Ré teve de transportar lixos existentes no aterro, indevidamente acondicionados e tratados, no que despendeu a quantia de 302 794 000$00, acrescida de 15 139 700$00. - Em virtude do modo como a A. explorou o aterro, a Ré despendeu a quantia de 2 653 000$00, acrescida de 128 157$00 de IVA na despoluição de uma mina localizada no interior do aterro. - E, no projecto de reordenamento do aterro, elaborado no início do ano de 1993, a Ré despendeu a quantia de 9 512 000$00, acrescida de IVA de 1 617 040$00. - E, para monitorização das águas emergentes do aterro sanitário, a Ré despendeu 8 377 000$00, acrescida de 1 424 090$00 de IVA. - E, em assessoria e fiscalização das obras de recuperação do aterro sanitário, a Ré despendeu, no ano de 1993 e 1994, a quantia de 15 915 000$00, acrescida de 2 705 550$00 de IVA. - E, com a elaboração do projecto para condução dos lixiviados a Ré despendeu, em 1993, a quantia de 9 465 000$00, acrescida de 1 609 050$00 de IVA. - A Ré gozava de grande prestígio junto da população dos municípios a ela associados. - Os efeitos do modo como a A. explorou o aterro afectaram profundamente a imagem da Ré junto da população. - Aquando do início da exploração do aterro e para além de uma mina que foi referenciada a Ré não informou a A. da existência de minas, poços ou presas na exploração, nem nas suas proximidades. - A mina referenciada foi completamente protegida pela A. - A A. espalhou parte dos lixos a esmo e misturou os lixos domésticos com os industriais. - O facto do dito aterro ter poluído águas existentes no seu exterior, adveio, parcialmente de a Ré ter instalado o mesmo em local impróprio e de ter concebido mal a sua construção. 2. 2. O DIREITO 2.2.1. Em razão de precedência lógica, começaremos por apreciar o recurso interposto, pela Ré, do despacho saneador. Na parte que interessa, a decisão recorrida tem o seguinte conteúdo” “ (…) A Ré observou que o contrato em causa violou a legislação vigente, que veda às empresas privadas o acesso à actividade de saneamento básico. Para tanto, a Ré invocou o preceituado no art. 4º, nº 1, al. a) da Lei nº 46/77, de 8/7 (alterada pelo DL nº 339/91, de 10/9, e pelo DL nº 372/93, de 29/10). No entanto, resulta do mesmo preceito que a proibição, dirigida a empresas privadas, do acesso à recolha e tratamento de resíduos sólidos só ocorre no caso de “sistemas multimunicipais” – ou seja, “os que sirvam pelo menos dois municípios e exijam um investimento predominante a efectuar pelo Estado em função de razões de interesse nacional” (cf. o nº 2 do mesmo art. 4º e o art. 1º, nº 2, do DL nº 379/93, de 5/11). E o nº 2 deste art. 1º estabelece que “são sistemas municipais todos os demais não abrangidos pelo número anterior, bem como os sistemas geridos através de associações de municípios” – o que é, portanto, o caso da actividade a que se reporta o contrato dos autos. Como o art. 6º deste último Decreto-lei prevê a possibilidade de “a exploração e a gestão dos sistemas municipais “ser atribuída, em regime de concessão”, a entidades privadas, eliminado fica o argumento em que a Ré, “contra factum proprium” pretendia estribar a nulidade do contrato. Nestes termos, julgo já improcedente a excepção peremptória invocada pela Ré, consistente na alegada nulidade do contrato “sub judice”.” A Ré, ora recorrente, discorda da decisão alegando, no essencial que, (i) no quadro legislativo em vigor à data da celebração do contrato estava vedado a empresas privadas o acesso à actividade de recolha e tratamento de resíduos sólidos, que (ii) o contrato não foi reajustado nos termos previstos no art. 18º, nº 1 do DL nº 379/93 de 29.10 e que (iii), por consequência, o contrato é nulo, nos termos previstos no art. 294º C. Civil, por ter sido celebrado com violação de lei imperativa. Apreciando, adiantaremos que a razão está com a recorrente. Na verdade, a decisão recorrida incorreu no equívoco de aplicar ao caso concreto um quadro normativo que ainda não estava em vigor ao tempo da celebração do contrato. Por essa altura – 10 de Janeiro de 1992 - era vigente a Lei nº 46/77 de 8.7 (na redacção introduzida pelo DL nº 449/88, de 10.12 e pelo DL nº 339/91 de 10.9) que vedava a empresas privadas o acesso à actividade económica de “saneamento básico” (art. 4º, nº 1, al. d)), numa proibição que abrangia “a apropriação por entidades privadas dos bens de produção e meios afectos às actividades aí consideradas, bem como da respectiva exploração e gestão” (art. 8º), vigorando, em simultâneo”, o art. 185º, do CPA, na sua primitiva redacção, prescrevendo que “1 - São aplicáveis à falta e vícios da vontade, bem como à nulidade e anulabilidade dos contratos administrativos, as correspondentes disposições do Código Civil para os negócios jurídicos, salvo o disposto no número seguinte. 2 – O contrato administrativo é, também, nulo ou anulável quando o fosse o acto administrativo com o mesmo objecto e idêntica regulamentação da situação concreta.” Ora, como tem sido entendido, sem que se veja razão para divergir de tal interpretação, o conceito de “saneamento básico” abrange, entre outras, a actividade de recolha e tratamento de resíduos sólidos, atribuição antiga das câmaras municipais, às quais já o Código Administrativo, no seu art. 49º, nº 3, cometia o poder-dever de deliberar “sobre a remoção, despejo e tratamento de lixos, detritos e imundícies domésticas”, e mantida pelo DL nº 100/84, de 29 de Março, - art. 2º, nº 1, al. d) - a cargo das autarquias locais, a par de todas as demais as actividades fundamentais de higiene e limpeza (cf., neste sentido o Parecer da P.G.R. de 1994.03. 24, publicado no DR II Série de 1994.06.21). Dito isto, é inequívoco que o contrato em causa - de concessão de exploração de aterro sanitário - foi celebrado contra disposição legal imperativa – art. 4º, nº 1, al. d) da Lei nº 46/77 – circunstância que implica a respectiva nulidade, nos termos previstos no art. 294º do C. Civil. É certo que, mais tarde, o quadro normativo se modificou, com a publicação do DL nº 372/93 de 29.10, que alterou aquela primeira lei de delimitação de sectores no sentido de permitir o acesso de capitais privados à actividade de recolha e tratamento de resíduos sólidos. E não se desconhece ainda que o DL nº 379/93, de 5.11, diploma que, tendo por objecto o “regime de exploração e gestão dos sistemas multinacionais e municipais de captação, tratamento e distribuição de água para consumo público, de recolha, tratamento e distribuição de água para consumo público, de recolha, tratamento e rejeição de resíduos sólidos”, fixou o conjunto das regras imperativas dos contratos de concessão, contém uma norma excepcional que permitia atribuir relevância jurídica àquela situação de facto. Trata-se do art. 18º, que passamos a transcrever: Artigo 118º Situações existentes 1 – As situações actualmente existentes relativas aos serviços municipais mencionados no presente diploma devem ser reajustadas ao regime estabelecido, no prazo máximo de 180 dias, a contar da data da entrada em vigor do presente diploma. 2 – No prazo referido no número anterior devem os municípios abrir concurso público para a celebração de contrato de concessão, quando as situações actualmente existentes não tenham sido precedidas de concurso público. Porém, sendo que a norma se aplica a todas as situações existentes, incluindo aquelas nas quais tenha já sido outorgado o contrato de concessão (vide, neste sentido, o supra mencionado Parecer da PGR) e sem curar de saber, porque não importa à economia do presente acórdão, se esta regra excepcional consigna a convalidação de contratos nulos (é a interpretação de Marcelo Rebelo de Sousa, no seu Parecer, a fls. 1784) ou a mera possibilidade de reiteração ou renovação de negócio nulo (cf, a propósito, Mota Pinto in “Teoria Geral do Direito Civil”, 3ª ed., p. 611) é fora de toda a dúvida que a situação existente só podia colher eficácia jurídica, por esta via, se e quando fosse reajustada, no prazo de 180 dias, ao regime ao quadro legal imperativo do contrato de concessão fixado no DL nº 379/93 de 5.11. Ora, no caso “sub judice”, como bem refere o Exmº Magistrado do Ministério Público, no seu douto parecer, é fora de toda a dúvida que a situação não sofreu qualquer reajustamento à lei nova. Neste quadro é forçoso concluir que o contrato é nulo, procedendo o recurso da Ré relativo ao despacho saneador. 2.2.2. Sendo nulo o contrato, importa saber quais são as consequências, para os autos, desta primeira decisão. Antes de mais, soçobram, de imediato, as pretensões da Autora fundadas no incumprimento contratual, isto é, quer a condenação da Ré ao cumprimento do contrato, quer o pedido subsidiário de condenação no pagamento de indemnização pelo seu incumprimento. Pela mesma razão claudica o pedido indemnizatório da Ré, também ele, inequivocamente radicado no incumprimento do contrato (cf., em especial, os artigos 85º, 98º e 99º), assim logrando provimento, nesta parte, o recurso da Autora, interposto da sentença final. A mais disso, a eventual apreciação jurídica da situação concreta e o julgamento, com fundamento jurídico diferente do enunciado pela Autora, à luz do enriquecimento sem causa, ainda que processualmente fosse possível, nos termos do disposto no art. 664º do C.P.Civil, é questão a afastar por este Tribunal, uma vez que, como decorre da lei substantiva (art. 474º do C. Civil), no domínio da nulidade do contrato e do seu regime especial de restituição de tudo o que tiver sido prestado (art. 289º, nº 1 do C. Civil), está vedado o recurso aos princípios do instituto do enriquecimento sem causa, em função do carácter subsidiário deste (vide, neste sentido, na Doutrina, “Antunes Varela”, in “ Das Obrigações Em Geral”, Vol I, 10ª ed., p. 500 e sgs, e Leite de Campos, in “ A Subsidiariedade da obrigação de restituir o enriquecimento”, p. 201 e na Jurisprudência, o acórdão STJ de 2002.07.11- Procº 03B484). Por outra via, ainda, não obstante as doutas considerações acerca da responsabilidade pré-contratual alinhadas pelos ilustres Professores que emitiram os Pareceres que instruem os autos, a fls. 1712 e segs. e 1787 e segs., certo é que, nos termos dos articulados, nem a acção, nem a reconvenção, se fundam em tal causa de pedir e os factos alegados, estranhos à culpa in contrahendo, sem nada referirem, mormente quanto ao dever de informação, avaliação do impacto ambiental e à boa-fé, não suportam, à luz do disposto no art. 664º do C.P.C, isto é, da mera qualificação jurídica diversa, a reconversão da causa de pedir (incumprimento contratual) para aquela outra (responsabilidade pré-contratual). Posto isto, não se desconhece a solução perfilhada no Assento do STJ, nº 4/95, de 1995.03.28, de acordo com a qual, conhecida a nulidade do contrato invocado no pressuposto da sua validade “se na acção tiverem sido fixados os necessários factos materiais, deve a parte ser condenada na restituição do recebido com fundamento no nº 1 do art. 289º do Código Civil”. Não vendo razão para entendimento diverso, consideramos, ainda na senda da mesma jurisprudência, que a nulidade não autoriza “a ilação de que o negócio jurídico seja equivalente a um nada, tal como se pura e simplesmente não tivesse acontecido” (citado acórdão 03B484). A respectiva celebração revela-o como algo que efectivamente aconteceu, sendo que no caso dos autos essa realidade de facto implicou, entre outros efeitos, o pagamento de rendas por parte da Autora, a realização de obras no aterro sanitário, ainda a cargo dela, o tratamento de resíduos sólidos e o pagamento pela Ré, de parte dos encargos por esse tratamento. Por isso, ainda que numa lógica de destruição retroactiva do contrato e meramente restitutiva, confinada à reposição das partes na situação anterior a ele, o princípio da justiça impõe que se valorem as prestações e contraprestações prestadas ao abrigo da relação contratual de facto, não sendo inelutável, por exemplo, a restituição das rendas recebidas pela Ré, uma vez que a esta poderá ser lícito conservá-las a título de contraprestação pelo gozo do aterro que, de facto, foi proporcionado à Autora. Também o princípio do venire contra factum proprium obsta a que, a Ré, invocando a nulidade, se furte ao pagamento dos encargos com o tratamento do lixo que, na realidade, teve lugar, em seu benefício (cf., Júlio Gomes, in “O Conceito de Enriquecimento, O Enriquecimento Forçado e os Vários Paradigmas do Enriquecimento Sem causa”, pp. 662/663). Ou dito de outro modo, não é exacto que tudo se passe como se o contrato não tivesse sido celebrado e/ou executado de facto e, tendo ambas as partes que restituir, neste caso, resultarão fenómenos de compensação (Castro Mendes, in “ Teoria Geral, 1979, III, 684) a ter em conta pelo Tribunal. Ora, no caso em apreço, os autos não fixaram, porque não foram alegados, todos os factos materiais necessários à operação de restituição do prestado, nos termos indicados, mormente o valor das rendas pagas pela A, pela utilização do aterro e o número de toneladas de lixo doméstico efectivamente tratadas no período de tempo em que a A. explorou de facto aquele mesmo aterro sanitário. Assim, prevendo o art. 290º do C. Civil, a prestação recíproca e simultânea das obrigações de restituição, não pode o Tribunal senão julgar insubsistentes as causas de pedir da acção e da reconvenção, assentes ambas no pressuposto da validade do contrato e improcedentes os respectivos pedidos, ficando prejudicado o conhecimento de todas as demais questões em recurso. 3. Decisão. Pelo exposto, acordam em: a) declarar nulo o contrato, assim concedendo provimento ao recurso interposto pela Ré, do despacho saneador; b) julgar improcedentes a acção da A. e a reconvenção deduzida pela Ré, ambas fundadas na validade do contrato e no respectivo incumprimento; c) não conhecer de todas as demais questões em recurso. Custas na proporção do decaimento. Lisboa, 21 de Setembro de 2004 – Políbio Henriques (relator) – Rosendo José – António Madureira

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 379/93 DE 1993/10/29 ART18 N1.
L 46/77 DE 1977/07/08 NAS REDACÇÕES DADAS PELO DL 449/88 DE 1988/12/10 E DL 339/91 DE 1991/09/10 ART4 N1 D ART8.
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CPA91 ART185.
CADM40 ART49 N3.
LAL84 ART2 N1 D.

Jurisprudência Nacional

AC STJ PROC484/03 DE 2002/07/11.; ASS STJ 4/95 DE 1995/03/28.

Doutrina

MOTA PINTO TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL 3ED PAG611.
ANTUNES VARELA DAS OBRIGAÇÕES EM GERAL VI 10ED PAG500.
LEITE DE CAMPOS A SUBSIDIARIEDADE DA OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR O ENRIQUECIMENTO PAG201.
JÚLIO GOMES O CONCEITO DE ENRIQUECIMENTO O ENRIQUECIMENTO FORÇADO E OS VÁRIOS PARADIGMAS DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA PAG662 PAG663.
CASTRO MENDES TEORIA GERAL 1979 VIII PAG684.

Sumário

II- No domínio da nulidade do contrato e do seu regime especial de restituição de tudo o que tiver sido prestado (art. 289º C. Civil) está vedado o recurso aos princípios do instituto do enriquecimento sem causa, em função do carácter subsidiário deste (art. 474° C. Civil).

III- Conhecida a nulidade do contrato invocado no pressuposto da sua validade, se na acção tiverem sido fixados os necessários factos materiais, deve a parte ser condenada na restituição do recebido com fundamento no nº 1 do art. 289º do Código Civil.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

1.1. A...ª, sociedade por quotas, com sede no lugar de ..., freguesia de ..., Oliveira de Azeméis, instaurou no Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, contra a Associação de Municípios das Terras de Santa Maria, acção ordinária por incumprimento do contrato de concessão de exploração do aterro sanitário sito no lugar de Pereiro, freguesia de Ossela, concelho de Oliveira de Azeméis.

Na acção a Ré defendeu-se, além, do mais, por excepção peremptória, alegando a nulidade do contrato em que se baseia a acção.

1.2. A fls. 139-145 foi proferido despacho saneador que julgou improcedente a excepção.

Reclamaram as partes da matéria da especificação e questionário

A Ré agravou da decisão que julgou improcedente a alegada nulidade do contrato.

1.3. Tendo os autos prosseguido, o Tribunal Administrativo do Circulo de Coimbra, pela sentença de fls. 1615-1635, julgou parcialmente procedentes a acção e a reconvenção e condenou:

a) a Ré a pagar à Autora:

- “a quantia que se vier a apurar em execução de sentença, pela construção de um caminho, da beneficiação da casa do guarda e do pavilhão de manutenção;

- “a quantia que se vier a apurar em execução de sentença pela construção de um balcão de serralheiro”;

- “50% de 4 446 000$00”

b) A Autora a pagar à Ré:

- 50% de 7 650 000$00, de 300 contentores de água;

- 50% de 9 000 000$00, acrescidos de 450 contos de IVA, relativamente a em 1994 e 1995 transportar líquidos lixiviados do aterro para a ETAR de Vale de Cambra;

- 50% de 9 200 000$00, acrescidos de 460 000$00 de IVA, relativamente a transportar, em 1995, líquidos lixiviados do aterro para a ETAR de Vale de Cambra;

- 50% de 18 000 000$00, acrescidos de 900 000$00 de IVA, por tratamento de lixos que se encontravam no aterro e no seu transporte para células, em 1994;

- 50% de 302 794 000$00 acrescida de 15 139 700$00, por transportar lixos existentes no aterro, indevidamente acondicionados e tratados;

- 50% de 2 563 000$00, acrescida de 128 157$00 de IVA na despoluição de uma mina localizada no interior do aterro;

- no que se apurar em execução de sentença por assessoria nos trabalhos e obras em que a Autora foi condenada supra;

- na quantia de 1 000 000$00, por danos não patrimoniais.

1.4. Inconformada, a Autora interpõe recurso para este Supremo Tribunal apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1- Os factos das alíneas G,I,J,N, da especificação foram expressa e copiosamente impugnados.

2- No que respeita às alíneas G e I, a impugnação alicerça-se em documentos com igual força probatória dos documentos juntos pela ré.

3- No que concerne às alíneas J e N, que recolheram factos do acontecer quotidiano, eles foram especificadamente impugnados em quatro passagens distintas dos articulados da autora.

4- Os referidos factos não podem ser dados como assentes e devem ser levados ao questionário.

5- Como ensina o conselheiro Lopes Cardoso, as partes devem ser admitidas a provar os factos que alegam, nos termos em que o fazem, desde que tenham interesse para a decisão, o que é retintamente o caso dos factos reclamados.

6- O que torna certo que a rígida e exagerada esquematização dos factos, numa acção de tanta monta e de grande riqueza factual, só pode ser prejudicial à decisão do tribunal de facto, como o desenlace da acção veio a comprovar.

7- Os factos reclamados pela autora devem ser levados ao questionário.

8- A douta sentença conheceu de um pedido por danos morais que não foi feito e deixou de conhecer o pedido de danos patrimoniais indirectos que foi efectivamente proposto ao pretório.

9- Por via disso a sentença incorreu na nulidade do art. 668º, nº 1, al. d) do Código do Processo Civil.

10- Quer se trate de nulidade quer se opte por erro de julgamento, sempre o tribunal de recurso conhecerá do mérito da causa.

11- Na acção provaram-se todos os factos relativos aos prejuízos pela cessação da actividade futura da autora, menos a quantificação desses prejuízos.

12- Tratando-se de lucros cessantes ou danos indirectos, que se projectam no futuro (e sabendo a taxa de lucro e a duração do contrato), a quantificação será feita com base na probabilidade (os lucros que provavelmente haveria, na formulação do mestre Pereira Coelho).

13- De toda a maneira, a falta de quantificação não é motivo de improcedência do pedido, ficando o montante sujeito a determinação em execução de sentença.

14- Ao abrigo do contrato a autora realizou obras que o tribunal tratou na perspectiva do interesse que teriam para a ré, princípio afim das benfeitorias.

15- Não pode, porém, ser assim, visto que as obras podem não ter interesse nenhum para a ré (como no caso de ser mudado o aterro sanitário, e que de facto aconteceu) sem que isso tenha a menor influência, pois o que conta é que as obras foram feitas ao abrigo do contrato.

16- A indemnização é devida por isso que as obras foram realizadas ao abrigo e por obediência a um contrato.

17- Provado – (resposta ao quesito 1º) – concretamente que foi a conduta da ré, ao apoderar-se do aterro, que privou a autora de obter os proventos decorrentes da sua actividade de tratamento de lixos, de toda a evidência resulta que a ré é obrigada a indemnizar a totalidade dos prejuízos.

18- Se isso, porém, assim não for de entender, a ré deverá indemnizar na proporção que lhe for assacada na decisão final.

19- A Associação de Municípios ré, na qualidade de proprietária de um aterro sanitário, lançou um concurso público para a concessão de exploração desse aterro, a que a autora concorreu mediante proposta que foi aceite e com base na qual foi outorgado o contrato. Esta é a carta constitucional da questão.

20- Foi a Associação que decidiu a necessidade do aterro, escolheu o local, construiu-o, explorou-o ela própria durante anos e, por fim, cometeu à autora tão somente a exploração do dito aterro.

21- Tendo sido provado que o aterro foi construído em local impróprio, se foi mal concebido e se carecia de estruturas, como a impermeabilização, ou se estas foram mal feitas, tudo isso tem de ser assacado à Associação, como sua proprietária e instaladora.

22- Não pode ser aceite, antes deve ser corrigida a afirmação da sentença de que a autora não podia depositar lixos industriais no aterro, por que todos os elementos do contrato (concurso público, proposta, escritura pública) tornam claro que a aposição de lixos industriais foi expressamente prevista.

23- A base de facto provou que no aterro apenas foram depositados lixos domésticos e industriais, não podendo aceitar-se a confusão destes com lixos perigosos ou tóxicos, feita na sentença.

24- A noção de lixos tóxicos ou perigosos, é uma noção jurídica, e deriva directamente de uma directiva comunitária que os define e classifica, pelo que, não se tendo provado um único facto relativo a isso, carece de sustentáculo a conclusão de que haveria no aterro lixos perigosos, conclusão extrapolada aliás, da deposição de lixos industriais que, no entanto, são coisas retintamente distintas.

25- A mistura dos lixos domésticos e industriais é prevista no contrato e na natureza do aterro, uma vez que, no início do aterro, só haveria um alvéolo para a deposição, o que foi expressamente proposto pela autora e aceite pela ré, que ao longo do tempo fez a fiscalização, supervisão e direcção, no exercício dos direitos que resguardou no contrato e que efectivamente exerceu.

26- A essência do problema reside em que, partindo do facto absolutamente inexacto da deposição de lixos perigosos, a sentença pega esse facto à contaminação das águas que serviam as populações.

27- O que aconteceu e está provado, no entanto, é que a contaminação das águas se deu através de minas e nascentes existentes no subsolo do aterro que serviram de condutor rápido e por excelência para as populações, que distavam vários quilómetros do aterro.

28- Tanto mais grave quanto a Associação sabia da existência dessa rede de minas mesmo por baixo do aterro, designadamente porque desde o início dos anos oitenta (a adjudicação do aterro foi em 1992) que as populações faziam exposições e reclamavam perante a Associação de Municípios, que bradavam para que o aterro não fosse construído naquele sítio, por aquela causa.

29- A Associação não só sabia da existência das minas como as ocultou da autora, referindo-lhe tão somente um poço que a autora acautelou.

30- A ré não procedeu aos mais elementares exames do sítio do aterro e não procedeu à Avaliação do Impacto Ambiental, violando assim uma norma comunitária imperativa.

31- Não competia à autora proceder à construção das estruturas do aterro, como à impermeabilização das células, porque não constava do contrato, porque à concessionária, como arrendatária, não compete fazer a casa mas pagar o uso ou a locação, e porque seria absurdo pedir à autora que, com o escasso lucro da exploração, de 120$00 (lixos domésticos) e 140$00 (lixos industriais), fizesse obras cujo custo ascende a milhões de contos, visto que a impermeabilização de cada uma das vinte e duas células ascende a mais de cem mil contos.

32- A A... realizou todas as obras a que no contrato se comprometeu, não havendo uma única cuja falta resultasse provada.

33- Aquilo que a ré cometeu à autora foi que ela explorasse o aterro e não que reparasse ou reconstruísse um aterro já feito e em curso, desde o início deficiente, imperfeito, e mal localizado.

34- Se não fosse assim teríamos um contrato inteiramente diferente, que seria nulo por vício do seu processo de formação.

35- Quando se diz que a autora não protegeu nem desviou as águas das nascentes, que não impermeabilizou as células, que não desviou as águas, que não construiu um adequado sistema de drenagem, tudo isto não tem o menor relevo porque provado está que não era à autora que competia essas obras.

36- Para além de que são meras conclusões a culpa que se estabelece sobre a conduta da autora e a quantificação das obras.

37- O tema molecular do feito, a razão de tudo o que aconteceu, tal como emerge dos autos, está nas minas e nascentes do subsolo que a ré devia estudar e não estudou, devia precaver e não precaveu, devia avisar e não avisou, ao menos não devia ocultar e ocultou.

38- A própria Assembleia Municipal de Oliveira de Azeméis, reunida expressamente não hesitou em estabelecer que o problema resultou da incúria da Associação de Municípios.

39- Carece de suporte legal a decisão que negou à autora o pedido de devolução do aterro, com base em que a autora não tem alvará por isso que é manifesta a desnecessidade de alvará.

40- Assim como carece de fundamento a decisão que negou esse pedido com base na aceitação disso por parte da autora, visto que, conforme consta do documento escrito nos autos, a aceitação deu-se pelo espaço de dois anos, já decorridos, e ficou expressamente esclarecido que as partes mantinham as respectivas posições em relação ao contrato de concessão de exploração do aterro.

41- A subsistência do contrato de concessão é tão visível e essencial que ficou escrito que as quantias entregues pela Associação seriam prestadas a título de compensação e eventuais danos, e seriam deduzidas aos valores de liquidação final do contrato.

42- Tendo cumprido em tudo o que lhe cabia, a autora não é responsável pelos danos pedidos, em sede de reconvenção.

43- Isto é tanto mais seguro quanto é certo que, na altura do contrato, a autora desconhecia as deficiências da localização, instalação e construção do aterro, por falta de informação e ocultação por arte da ré.

44- Adversamente, ficou provado que as escorrências e infiltrações se deveram à circunstância da ré ter instalado o aterro em local impróprio, concebendo mal a sua construção, omitindo estruturas, sem estudos do subsolo, o que levou à construção do aterro sobre uma rede de minas, condutor óptimo e rápido das inevitáveis escorrências, tudo isto sem conhecimento da concessionária, antes com premeditada ocultação, visto que há anos sabia da existência das minas, através de representação e oposição das populações que se ergueram contra o aterro naquele local.

45- A autora não pode ser inculpada no evento visto que provou a culpa da ré e a ausência de culpa sua, sendo manifesta a ausência absoluta de causalidade.

46- Também neste ponto a sentença é nula, por oposição dos fundamentos com a decisão.

47- Para além disso, os montantes conferidos não obedecem à matéria de facto, desde logo no que respeita ao custo de contentores de água que de todo inexistem no processo, o que existe são contadores de água que, por serem parte integrante da rede de distribuição de água às populações, não são encargo da Associação mas do Município que, aliás, o suportou, pagando os contadores.

48- As despesas que a ré diz ter feito, embora em alguns casos apresente documentação do Município de Oliveira de Azeméis, são todas relativas aos anos de 1994 e 1995, mais de dois anos e meio depois de ter desapossado a autora do aterro.

49- Considerando a douta sentença que isso se deveu à imediata resolução dos problemas do aterro, não pode estar a referir-se a lixos depositados no aterro ano e meio, dois anos, dois anos e meio atrás.

50- Do transporte de lixiviados se tem de dizer mesmo, ainda com maior acuidade, pois é um impensável físico que tais líquidos se mantivessem no alvéolo dois anos e meio.

51- E seria criminoso que a ré, tendo tomado conta do aterro para evitar esses problemas, deixasse os lixiviados no aterro por esse período de tempo.

52- Os lixiviados são e só podem ser dos lixos depositados pela ré, quando tomou conta do aterro e o explorou.

53- A tudo isto há que ter em conta que, conforme consta de prova vinculada constituída por documentos juntos pela ré, em todas estas obras, a Associação de Municípios recebeu comparticipações do Estado e da Comunidade Económica Europeia, que vão de 72% a 75%, não sendo lícita a indemnização de prejuízos que efectivamente não teve, e do dispêndio de quantias que confessadamente não pagou.

54- Não há o menor vislumbre de fundamento para a condenação em danos morais, baseada, como sempre, na conclusão sobre factos não provados, “o modo como a autora explorou o aterro”.

55- A prestação de informação correcta, adequada e tempestiva nas questões de direito ambiental tem sede no direito comunitário, invocável na ordem jurídica interna pelo efeito directo vertical das directivas quanto às suas disposições precisas e incondicionais.

56- A prestação de informação, correcta, adequada e tempestiva é pressuposto fundamental do cumprimento do princípio da precaução e pressuposto fundamental da actividade administrativa, sob pena de poder ocorrer vício de violação da lei pela prática de actos administrativos com erro nos pressupostos, o que é o caso sob espécie.

57- No caso vertente não ocorreu a vistoria de impacto ambiental nem sequer uma auto-avaliação por exame prévio, o que, além de grave inconsideração, constitui violação da norma correspectiva, inquinando-se o procedimento de início.

58- No caso de improcedência de todas estas conclusões, deve ter-se em conta que as noções de direito e as conclusões ou juízos sobre a base de facto não podem ser alegadas e, se o forem, não devem ser recolhidas no acervo instrutório.

59- Tudo ou quase tudo que se provou a favor da ré, é um conjunto de opiniões jurídicas ou conclusões sobre os factos, o que é insustentável por se dirigirem directamente à determinação da culpa da autora.

60- É evidente que isso não pode ser assim sob pena de, num processo por acidente de viação (um exemplo), bastar uma pura alegação: “Quem deu origem ao acidente” ou “Quem teve a culpa”, em vez da descrição do evento, isto é, em vez de se articularem os factos do acidente.

61- O tribunal de recurso deve dar como não escritas as respostas que em sede de facto constituem conclusões, ou esquematizações, ou noções de direito.

62- No caso de invalidade do contrato, a reconvenção soçobra de imediato, devendo a acção ser julgada provada em obediência ao princípio da repetição e aos mecanismos da responsabilidade pré-contratual.

63- A sentença recorrida violou as disposições legais citadas no corpo destas alegações, nomeadamente:

- CPC, 511º, 514º, 516º, 653º, nº 2, 655º, 659º, 660º, 661º, 664º, 668º, nº 1, b),c) e d).

- CC, 227º, 371º, 376º, 570º, 762º, 798º, 799º;

- Lei nº 65/93, de 26 de Agosto (Lei nº 8/95, de 20 de Março; Lei nº 94/99, de 16 de Julho).

- Dec-Lei nº 278/79, de 8 de Outubro; Dec-Lei nº 390/92, de 17 de Setembro; Dec-Lei nº 100/84 de 29 de Março.

- Normas comunitárias: Directiva 90/313/CEE, de 7 de Julho; Directiva 97/11/CE, de 3 de Março.

1.5. A Ré, no recurso de agravo da decisão contida no despacho saneador, apresenta alegações com as seguintes conclusões:

I. O objecto do contrato celebrado entre A. e R. é o saneamento básico.

II. O art. 4º, nº 1, al. d) do DL 46/77 de 8.7, quer na primitiva redacção, quer com a que lhe deu o DL 499/88 de 10.12., - art. 4º, nº 1, al. b) – veda a empresas privadas o acesso à actividade económica de saneamento básico.

III. O contrato de concessão de exploração do aterro celebrado entre A. e R., violou, pois, a legislação em vigor à data da sua celebração, ao conceder a exploração do serviço público de saneamento básico a uma entidade privada.

IV. A alteração do quadro legislativo ocorrida com a publicação do DL 372/93, de 29.10, não é invocável, porquanto não sana o vício originário do contrato e mantém a proibição do acesso de empresas privadas à actividade económica de recolha e tratamento de resíduos sólidos, como resulta do art. 4º, nº 1, al. a).

V. Os arts. 11º, nº 2, als. b) a g), m) e n) e 10º, nº 2. al. h), estabelecem a prescrição de que do contrato de concessão deverão constar os itens ou clausulado discriminado nessas alíneas;

VI. E o art. 18º, nº 1 do mesmo diploma prescreve o reajustamento ao regime nele estabelecido no prazo máximo de 180 dias;

VII. O contrato de concessão de exploração celebrado entre A. e R. não foi objecto de tal reajustamento ao novo regime legal;

VIII. Estas ilegalidades são de conhecimento obrigatório de A. e R. – art. 6º do Código Civil;

IX. O contrato de concessão é nulo, por força do disposto no art. 17º do diploma em apreço (DL 379/93);

X. A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente – art. 286º do Código Civil;

Consequentemente,

XI. Deve ser revogado o douto despacho na parte sob recurso ora recorrido em que se declarou válido e subsistente o contrato;

XII. Deve ser declarado nulo o contrato de concessão.

1.6. A Ré recorreu, também, da sentença final, apresentando alegações comas seguintes conclusões:

I. A Ré impugnou especificamente no art. 35º da contestação a expressão “até que a R. dele se apoderou” constante do art. 13º da p.i.;

II. Esta expressão não deveria por isso ter sido levada à especificação;

III. A R. dirigiu à A., em 18.10.93, uma comunicação na qual referia que “ a partir de 19.10.93 assumiria e efectuava ela própria a exploração do aterro”.

IV. A A., por comunicação de 18.10.93 deu o seu assentimento a que a R. passasse a explorar o aterro;

V. Daquela comunicação de 18.10.93 não pode extrair-se a conclusão de que a R. “se apoderou do aterro”;

VI. Esta expressão é conclusiva e não se alicerça em quaisquer factos, e constitui matéria de direito que está vedado seja especificada;

VII. A expressão “até que a R. dele se apoderou” deve por isso ser suprimida da al. D);

VIII. Decidindo de outro modo o despacho recorrido violou o disposto no art. 511º, nº 1 do C.P.C, na redacção à data em que foi proferido;

IX. A R. reclamou que ao questionário fosse aditada a matéria alegada nos arts. 68, 79 a 84, 86, 91, 93 a 96, 101 a 104, 108, 133, 137 a 140, 142 e 145;

X. Reclamação esta indeferida pelo despacho recorrido;

XI. A matéria alegada nestes artigos reveste-se da maior importância para o apuramento da verdade,

XII. O despacho recorrido violou o disposto no art. 511º, nº 1 do C.P.C;

XIII. Devendo ser revogado e aditada ao questionário a matéria dos quesitos em apreço;

XIV. A douta sentença entendeu que A. e R. são co-responsáveis na produção do resultado final, poluição das águas e seus efeitos, co-responsabilizando-os em 50% a cada.

A responsabilidade da R., segundo a douta sentença, resulta “de ter previsto a instalação do aterro em local impróprio …” e ter concebido mal a sua construção.

XV. A localização do aterro é indiferente, desde que sejam tomadas as elementares e adequadas cautelas e cuidados na construção das células, no seu isolamento e na recolha e eliminação dos lixiviados.

XVI. Um aterro pode localizar-se junto de rios e até de aglomerados urbanos; há notícia de que tal tem sido feito em vários países, designadamente na Holanda, Alemanha, E.U.A. e Inglaterra, sem que daí tenham resultado as nefastas consequências da poluição ambiental que resultaram do funcionamento do aterro da R.

Efectivamente:

XVII. Na sua proposta:

. a A. obrigou-se a não aceitar lixos perigosos e dificilmente identificáveis (líquidos e bidons no aterro);

. a A. previu e obrigou-se a executar trabalhos de drenagem para evitar infiltrações de águas correntes provenientes de bacias que viessem através dos lixos, a realizar à medida da progressão dos trabalhos;

. obrigou-se a colocar uma canalização de drenagem no fundo do alvéolo;

. apresentou projectos e esquemas de construção da drenagem das águas pluviais e das águas poluídas dos alvéolos;

. propôs-se executar procedimento de evacuação de águas pluviais do interior do aterro;

. propôs-se a criação de uma zona periférica para tratamento de resíduos tóxicos no aterro, devidamente isolados e protegidos de qualquer efeito contaminador;

XVIII. Tivesse a A. explorado o aterro em conformidade e em estrita observância com a sua proposta constante dos documentos e dos projectos juntos e seguramente que tais efeitos não se teriam produzido.

XIX. Acresce que, um aterro não é um produto final e acabado que tivesse sido entregue à A. “pronto a usar”.

XX. O aterro, é antes uma instalação construída à medida que vai sendo explorada.

Isto é, o processo de execução/construção de um aterro é a realização de todos os trabalhos necessários à deposição dos lixos que vão sendo efectuados de uma forma gradual e continuada no tempo.

XXI. As células não estavam construídas, a sua construção foi cometida e assumida pela A. de conformidade com proposta e projectos por si apresentados, que esta ia executando por fases, segundo o plano constante da sua proposta e à medida que a deposição e acondicionamento dos lixos o exigisse.

E o mesmo se diga relativamente aos demais trabalhos de isolamento das células, drenagem, recolha e eliminação de lixiviados.

XXII. À A. cabia, em cumprimento do contrato, proceder à exploração do aterro com observância, no mínimo, da proposta que apresentou, - o que a A. não fez!

E foi tal incumprimento da sua proposta e consequentemente do contrato, que constituiu a causa da poluição e degradação ambiental objecto dos autos e das consequentes despesas que a R. teve de suportar na recuperação do aterro.

XXIII. Assim, “o modo como o aterro foi concebido” é indissociável da proposta que para a sua exploração a A. apresentou e com base na qual foi celebrado o contrato,

Não havendo responsabilidade que à R. possa ser imputada “pela concepção do aterro”.

XXIV. Daí não ser legítimo limitar a responsabilidade da A. na indemnização dos prejuízos sofridos pelos municípios, como faz a douta sentença.

XXV. Deve, por isso, esta ser integralmente ressarcida pela A. no que concerne aos itens:

“contadores de água”, no valor de 7 650 000$00;

. transporte de líquidos lixiviados do aterro para a ETAR de Vale de Cambra, no montante de esc. 9 450 000$00 + 9 660 000$00, IVA incluído;

. transporte de lixos, acondicionamento e tratamento, no montante de esc. 302 794 000$00 + 15 139 700$00 de IVA;

. despoluição da mina localizada no interior do aterro no montante de esc. 2 563 000$00 + 128 107$00 de IVA;

XXVI. E a A. condenada a pagar à R. estes valores.

XXVII. Assim não decidindo, a sentença recorrida fez incorrecta aplicação da lei aos factos e violou os arts. 483º, 486º, 493º, nº 2 e 798º do Código Civil e art. 4º da Lei 11/87, de 7.4;

XXVIII. A R. pediu a condenação da A. a pagar-lhe as quantias de esc. 14 537 676$00 e 29 723 184$00 que nos anos de 1994 e 1995 teve de suportar na construção de uma rede de abastecimento de água às povoações.

XXIX. Contudo, a rede e demais ramais de abastecimento de água tiveram de ser construídos para fazer face a uma situação de emergência, dado que as populações ficaram privadas de água para consumo doméstico e outros, dos seus poços, nascentes e minas.

Sendo que tais obras, executadas para fazer face a essas situações de emergência, se revestem de natureza provisória e precária, dado que a urgência da situação se não compadecia com a execução de uma obra que tivesse natureza duradoura e definitiva.

XXX. Acresce, por outro lado, que, também foi construída uma rede domiciliária de abastecimento aos munícipes residentes nessas povoações.

XXXI. Os trabalhos executados não constituem uma autêntica rede de abastecimento e ramais domiciliários, não se revestem de natureza definitiva, nem substituem a necessidade da execução de trabalhos de outra qualidade.

XXXII. A R. deduziu contra a A. um pedido de indemnização no valor de 118 610 355$00 + 5 930 518$00 de IVA, que teve de suportar com a construção de uma célula de emergência para transferência de lixos não acondicionados em células.

E pedia também a condenação da A. a pagar-lhe esc. 250 491 185$00 + 12 524 560$00 de IVA, que a R. dispendeu na construção de uma outra célula destinada também à deposição de lixos indevidamente acondicionados em células e espalhados a esmo no aterro – pedidos estes que a sentença não atendeu;

Assim,

XXXIII. E como resulta da própria designação, a primeira célula que teve que ser construída pela R. foi uma célula de emergência destinada a, no mais curto espaço de tempo, acolher os lixos não acondicionados em células. Isto é, tratou-se de retirar os lixos que a A. depositou a esmo e fora das células – v. resposta ao quesito 20º - para fazer cessar a acção poluidora desses resíduos, depondo-os e acondicionando-os numa célula preparada para o efeito.

XXXIV. Como resulta até da circunstância de a R. ter para além desta, construído outra célula, a célula de emergência ficou repleta e preencheu as suas funções com a transferência e acondicionamento dos lixos que para ela foram transportados, tendo estes sido os que se encontravam espalhados pelo aterro e fora das células, o que igualmente se verificou com a outra célula;

XXXV. A R. não usufruiu de qualquer vantagem: - as células ficaram repletas com os lixos transferidos – a não ser o da cessação da poluição causada por esses resíduos.

XXXVI. Está documentado, demonstrado e provado o montante suportado pela R. com a sua construção, sendo este o que se peticionou.

XXXVII. Peticionou ainda a R. o montante de esc. 9 512 000$00 + 1 617 040$00 de IVA, que dispendeu com o projecto de reordenamento do aterro.

A decisão recorrida também não acolheu este pedido por considerar não existir fundamento e se situar em época anterior à ocupação do aterro.

Ora,

XXXVIII. O projecto de reordenamento do aterro foi elaborado nas circunstâncias referidas no art. 113º da contestação; foi elaborado logo no início de 1993, ou seja, logo após conhecidas as poluições causadas pela exploração do aterro e o bloqueio pelas populações.

XXXIX. Deste projecto de reordenamento do aterro é que nasceram e foram concretizados todos os trabalhos e obras que foram executados posteriormente, designadamente as duas células sendo uma de emergência, o tratamento dos lixiviados e o tratamento dos resíduos.

XL. Efectivamente foi com tal projecto como os autos dão conta, que se identificaram as causas e factores da poluição e o modo de lhe pôr termo.

XLI. Pediu a R. a condenação da A. no pagamento, a título de danos não patrimoniais, da quantia de esc. 100 000 000$00; a douta sentença considerou haver fundamento para tal pedido, mas estabeleceu em esc. 1 000 000$00.

XLII. Também aqui o pedido formulado deve proceder integralmente.

XLIII. Além dos factos provados pelas respostas dadas aos quesitos 44º e 45º, os problemas ambientais causados pela exploração do aterro pela A. causaram grande alarido público e foram insistente matéria em todos os meios de comunicação social, designadamente televisão, rádios e jornais locais, regionais e nacionais.

A amplitude do conhecimento público dos factos e o modo como os mesmos foram relatados – e de tal dão conta os inúmeros documentos juntos aos autos – habilitam o tribunal a melhor conhecer a amplitude da afectação da imagem e do prestígio da R.

XLIV. A A. deveria, pois ter sido condenada a pagar à R. a quantia peticionada de esc. 100 000 000$00 a título de danos não patrimoniais;

XLV. Não tendo atendido integralmente este último pedido e ao desatender os demais pedidos objecto da reconvenção, a douta sentença fez, uma vez mais, errada aplicação da lei aos factos e violou os arts. 483º, 486º, 493º, nº 2, 496º e 798º do Código Civil e art. 4º da Lei 11/87, de 7.4,

XLVI. Ao condenar a R. no pagamento de 50% das despesas suportadas pela A. com o selo do contrato e prestação da caução, a decisão recorrida socorreu-se de um pressuposto ou premissa que depois se não traduziu no apuramento dos respectivos montantes;

XLVII. Ou seja, a decisão recorrida partiu do pressuposto de que à R. cabia suportar 50% das despesas, proporcionais a 21 meses suportadas pela A. e quantificou tais despesas em esc. 4 446 000$00, donde metade desse valor esc. 2 223 000$00.

XLVIII. Compulsando o decidido com o alegado e pedido pela A. e com o contrato celebrado entre a A e R., tais despesas foram, na realidade:

. selo do contrato – esc. 1 857 160$00;

. custo da caução – esc. 75 000$00 anuais; tendo a A. suportado dois anos de caução, correspondente aos 21 meses em que se encontrou a explorar o aterro;

XLIX. Para efeitos de indemnização e ao contrário do que faz a decisão recorrida, não deve considerar-se o montante da caução (2 500 000$00), dado que este valor não foi dispendido pela A.

L. Apenas é possível considerar ter a A. pago como custo dessa caução, duas anuidades de esc. 75 000$00, cada, mas tal não lhe confere o direito a qualquer indemnização dado que corresponde, por excesso até, ao período em que explorou o aterro.

LI. Os únicos danos ressarcíveis são os referentes, segundo o raciocínio da decisão recorrida, aos que despendeu no imposto de selo, a saber:

1 857 160$00 – (1 857 160$00:24 meses x 21 meses):2 = 847 390$50.

LII. A decisão recorrida deve por isso ser revogada, pois que procedeu a uma incorrecta aplicação da lei aos factos, e condenou em indemnização superior ao prejuízo provado.

A Exmª Magistrada do Ministério Público emitiu o seu douto parecer nos seguintes termos:

“Em causa estão os recursos interpostos a fls. 153, pela R. do despacho saneador de fls. 139 e segs., o recurso interposto a fls. 1650 pela A., da sentença, bem como o recurso subordinado interposto da sentença a fls. 1657, pela R.

Quanto ao primeiro dos indicados recursos a R. pretende que o despacho saneador seja revogado na parte que julgou improcedente a excepção peremptória da nulidade do contrato e na matéria objecto da reclamação da especificação e questionário de fls. 147 e 148.

Assim, importa para já apreciar a questão da validade do contrato.

Este, celebrado a 10/1/92 entre a R. “Associação de Municípios de Terras de Santa Maria” e a “A...”, concedeu à A. a exploração do aterro sanitário sito no lugar do Pereiro, freguesia de Ossela, concelho de Oliveira de Azeméis.

Ora, nessa data, o acesso à actividade económica do saneamento básico era vedado a empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza – art. 4º, nº 1, al. b) da Lei nº 46/77 de 8/7, quer na primitiva redacção, quer na redacção que lhe foi dada pelo DL 339/91 de 10/12.

Por sua vez, o DL 372/93 de 29/10 veio permitir o acesso de capitais privados, em regime de concessão, às actividades de captação, tratamento e distribuição de água para consumo público, de recolha, tratamento e rejeição de efluentes e de recolha e tratamento de resíduos sólidos.

No entanto, a consagração do regime legal de gestão e exploração de sistemas que tenham por objecto estas actividades foi feita através do DL 379/93 de 5/11. Este diploma estabelece os requisitos que devem constar dos contratos de concessão (art. 11º, nº 2) e o prazo de 180 dias para que as situações existentes sejam reajustadas ao novo regime (art. 18º, nº 1), sob pena de nulidade dos respectivos contratos (art. 17).

No caso em apreço, o contrato não obedece aos requisitos deste último diploma, sendo que também não foi reajustado ao regime do DL 379/93. Aliás, antes de decorrido o prazo de reajustamento, a R. apoderou-se da exploração do aterro que passou para a sua responsabilidade, conforme comunicação de fls. 109, assim rescindindo o contrato.

Do exposto, entendo que o despacho impugnado devia ter declarado nulo o contrato de concessão de exploração do aterro sanitário celebrado entre A. e R., por violação de legislação sobre delimitação de sectores de actividade económica. E, na sequência da referida declaração devia ter julgado improcedente a pretensão da A. enquanto fundada no contrato, aplicando ao contrato o regime do art. 289º do C. Civil, segundo o qual a declaração de nulidade tem efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente.

Com efeito, considero que sendo o objecto do contrato administrativo em causa – contrato de concessão de exploração – passível de contrato de direito privado, a situação cai no âmbito do art. 185º, nº 3, al. b) CPA, aplicando-se ao caso o regime da nulidade do negócio jurídico previsto no art. 289º do C. Civil.

Como tal, sou de parecer que merece, desde logo e nesta parte, provimento, o recurso interposto pela R. do despacho saneador, ficando prejudicado o conhecimento das restantes questões e o dos outros recursos.”

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:

- Na sequência de concurso público a que a Autora se apresentou com a proposta de fls. 16 e segts., a Comissão Coordenadora da Ré deliberou adjudicar-lhe a concessão de exploração do aterro sanitário, sito no lugar do Pereiro, freguesia de Ossela, concelho de Oliveira de Azeméis.

- Em 10-01-92., A. e Ré, celebraram o respectivo contrato de concessão de exploração, mediante escritura pública, cuja cópia, consta de fls. 12 a 15 dos autos.

- Com a selagem do contrato a A. despendeu a quantia de 1 857 160$00.

- A A. iniciou a exploração do aterro sanitário e manteve-se na sua posse até que a Ré dele se apoderou.

- A Ré pagou à A. a prestação respeitante à exploração do aterro, nos meses de Junho a Outubro de 1992.

- No âmbito do contrato a que se refere a escritura de fls. 12 a 15. a A. no aterro sanitário, construiu um tanque para recolha de lixiviados, um caminho e beneficiou a casa do guarda e o pavilhão e manutenção.

- Construiu uma fossa de manutenção, no valor de 1 284 900$00;

- Construiu uma conduta de águas limpas;

- Construiu metade de um tanque de regadio em resultado de acordo com os agricultores vizinhos, no valor de 873 500$00;

- Construiu um balcão de serralheiro;

- Construiu uma cisterna de 2 000 litros, no valor de 160 000$00.

- E, em 12-10-93, a Ré invocou perante a A. a nulidade do contrato referido a fls. 12 a 15.

- Em 18-10-93, a Ré remeteu à Autora a comunicação cuja cópia consta de fls. 109 dos autos.

- Em 19-10-93, a A., pronunciando-se sobre aquela comunicação afirmou a sua “aceitação”, nos termos constantes de fls. 110 dos autos.

- A A. manteve-se na exploração do aterro até Junho/93, ocasião em que, populares das povoações limítrofes bloquearam o acesso ao mesmo.

- Durante o período em que explorou o aterro, a Autora depositou nele lixos industriais.

- A A. carecia de alvará que especificadamente permitisse a recolha desses lixos.

- O funcionamento do aterro poluía águas existentes no seu exterior.

- O facto da Ré se ter apossado do aterro, privou a A. de obter os proventos decorrentes da actividade de tratamento dos lixos.

- Nessa actividade, a A. teria, pelo menos, um lucro de 10%.

- Para obter a concessão da exploração do aterro sanitário, a A. teve de prestar uma caução bancária de 2 500 000$00, cujo custo anual é de 75 000$00.

- A Ré apoderou-se do aterro, como resultado de erros praticados pela A.

- Esses factos puseram em causa a credibilidade da Autora.

- A A. nunca registou a recolha de lixos ditos industriais.

- A A. não impermeabilizou as células para deposição de lixos, nem construiu um adequado sistema de drenagem de lixiviados delas provenientes.

- A A. não drenou nem desviou as águas das nascentes existentes no interior do aterro.

- A conduta da A. originou escorrências e infiltrações para o exterior do aterro.

- Por isso, as águas das nascentes, minas, poços e presas de várias aldeias sitas a jusante do aterro e em plano inferior a este, ficaram contaminadas e impróprias para consumo e até para rega.

- O abastecimento de água dessas aldeias, era feito através desses poços, nascentes, minas e presas.

- Devido à contaminação acima descrita, a população dessas aldeias, bloqueou o acesso ao aterro.

- Tal bloqueio, causou a anarquia no sistema de recolha e deposição de lixos, nos municípios de Oliveira de Azeméis e S. João da Madeira com risco de afecção da saúde pública.

- Por isso, A Ré em 1994, teve de construir uma rede de abastecimento de água às povoações limítrofes do aterro, no que despendeu a quantia de 14 537 676$00.

- E, em 1995, teve de construir ramais dessa rede, no que despendeu a quantia de 29 723 184$00.

- E, em 1995, teve de colocar 300 contadores de água, no que despendeu 7 650 000$00.

- Devido ao facto da A. não ter impermeabilizado as células para deposição de lixos nem ter construído um adequado sistema de drenagem de lixiviados delas provenientes, a Ré teve de transportar líquidos lixiviados do aterro para a ETAR de Vale de Cambra, no que despendeu, em 1994, 9 000 000$00, acrescidos de 450 contos de IVA e, em 1995, 9 200 000$00, acrescidos de 460 000$00 de IVA.

- Em 1994, a Ré, no tratamento de lixos que se encontravam no aterro e no seu transporte para células que, entretanto, construiu, despendeu 18 000 000$00, acrescidos de 900 000$00 de IVA.

- A Ré teve de construir uma célula de emergência para transferência de lixos que a A. não acondicionou em células, no que despendeu a quantia de 118 610 355$00, acrescida de 5 930 518$00.

- E, na manutenção de outra célula, para deposição de lixos que a A. não acondicionou, a Ré despendeu em 1994, a quantia de 250 491 185$00, acrescida de 12 524 560$00 de IVA.

- A Ré teve de transportar lixos existentes no aterro, indevidamente acondicionados e tratados, no que despendeu a quantia de 302 794 000$00, acrescida de 15 139 700$00.

- Em virtude do modo como a A. explorou o aterro, a Ré despendeu a quantia de 2 653 000$00, acrescida de 128 157$00 de IVA na despoluição de uma mina localizada no interior do aterro.

- E, no projecto de reordenamento do aterro, elaborado no início do ano de 1993, a Ré despendeu a quantia de 9 512 000$00, acrescida de IVA de 1 617 040$00.

- E, para monitorização das águas emergentes do aterro sanitário, a Ré despendeu 8 377 000$00, acrescida de 1 424 090$00 de IVA.

- E, em assessoria e fiscalização das obras de recuperação do aterro sanitário, a Ré despendeu, no ano de 1993 e 1994, a quantia de 15 915 000$00, acrescida de 2 705 550$00 de IVA.

- E, com a elaboração do projecto para condução dos lixiviados a Ré despendeu, em 1993, a quantia de 9 465 000$00, acrescida de 1 609 050$00 de IVA.

- A Ré gozava de grande prestígio junto da população dos municípios a ela associados.

- Os efeitos do modo como a A. explorou o aterro afectaram profundamente a imagem da Ré junto da população.

- Aquando do início da exploração do aterro e para além de uma mina que foi referenciada a Ré não informou a A. da existência de minas, poços ou presas na exploração, nem nas suas proximidades.

- A mina referenciada foi completamente protegida pela A.

- A A. espalhou parte dos lixos a esmo e misturou os lixos domésticos com os industriais.

- O facto do dito aterro ter poluído águas existentes no seu exterior, adveio, parcialmente de a Ré ter instalado o mesmo em local impróprio e de ter concebido mal a sua construção.

2. 2. O DIREITO

2.2.1. Em razão de precedência lógica, começaremos por apreciar o recurso interposto, pela Ré, do despacho saneador.

Na parte que interessa, a decisão recorrida tem o seguinte conteúdo”

“(…) A Ré observou que o contrato em causa violou a legislação vigente, que veda às empresas privadas o acesso à actividade de saneamento básico. Para tanto, a Ré invocou o preceituado no art. 4º, nº 1, al. a) da Lei nº 46/77, de 8/7 (alterada pelo DL nº 339/91, de 10/9, e pelo DL nº 372/93, de 29/10). No entanto, resulta do mesmo preceito que a proibição, dirigida a empresas privadas, do acesso à recolha e tratamento de resíduos sólidos só ocorre no caso de “sistemas multimunicipais” – ou seja, “os que sirvam pelo menos dois municípios e exijam um investimento predominante a efectuar pelo Estado em função de razões de interesse nacional” (cf. o nº 2 do mesmo art. 4º e o art. 1º, nº 2, do DL nº 379/93, de 5/11). E o nº 2 deste art. 1º estabelece que “são sistemas municipais todos os demais não abrangidos pelo número anterior, bem como os sistemas geridos através de associações de municípios” – o que é, portanto, o caso da actividade a que se reporta o contrato dos autos. Como o art. 6º deste último Decreto-lei prevê a possibilidade de “a exploração e a gestão dos sistemas municipais “ser atribuída, em regime de concessão”, a entidades privadas, eliminado fica o argumento em que a Ré, “contra factum proprium” pretendia estribar a nulidade do contrato.

Nestes termos, julgo já improcedente a excepção peremptória invocada pela Ré, consistente na alegada nulidade do contrato “sub judice”.”

A Ré, ora recorrente, discorda da decisão alegando, no essencial que, (i) no quadro legislativo em vigor à data da celebração do contrato estava vedado a empresas privadas o acesso à actividade de recolha e tratamento de resíduos sólidos, que (ii) o contrato não foi reajustado nos termos previstos no art. 18º, nº 1 do DL nº 379/93 de 29.10 e que (iii), por consequência, o contrato é nulo, nos termos previstos no art. 294º C. Civil, por ter sido celebrado com violação de lei imperativa.

Apreciando, adiantaremos que a razão está com a recorrente. Na verdade, a decisão recorrida incorreu no equívoco de aplicar ao caso concreto um quadro normativo que ainda não estava em vigor ao tempo da celebração do contrato.

Por essa altura – 10 de Janeiro de 1992 - era vigente a Lei nº 46/77 de 8.7 (na redacção introduzida pelo DL nº 449/88, de 10.12 e pelo DL nº 339/91 de 10.9) que vedava a empresas privadas o acesso à actividade económica de “saneamento básico” (art. 4º, nº 1, al. d)), numa proibição que abrangia “a apropriação por entidades privadas dos bens de produção e meios afectos às actividades aí consideradas, bem como da respectiva exploração e gestão” (art. 8º), vigorando, em simultâneo”, o art. 185º, do CPA, na sua primitiva redacção, prescrevendo que

“1- São aplicáveis à falta e vícios da vontade, bem como à nulidade e anulabilidade dos contratos administrativos, as correspondentes disposições do Código Civil para os negócios jurídicos, salvo o disposto no número seguinte.

2- O contrato administrativo é, também, nulo ou anulável quando o fosse o acto administrativo com o mesmo objecto e idêntica regulamentação da situação concreta.”

Ora, como tem sido entendido, sem que se veja razão para divergir de tal interpretação, o conceito de “saneamento básico” abrange, entre outras, a actividade de recolha e tratamento de resíduos sólidos, atribuição antiga das câmaras municipais, às quais já o Código Administrativo, no seu art. 49º, nº 3, cometia o poder-dever de deliberar “sobre a remoção, despejo e tratamento de lixos, detritos e imundícies domésticas”, e mantida pelo DL nº 100/84, de 29 de Março, - art. 2º, nº 1, al. d) - a cargo das autarquias locais, a par de todas as demais as actividades fundamentais de higiene e limpeza (cf., neste sentido o Parecer da P.G.R. de 1994.03. 24, publicado no DR II Série de 1994.06.21).

Dito isto, é inequívoco que o contrato em causa - de concessão de exploração de aterro sanitário - foi celebrado contra disposição legal imperativa – art. 4º, nº 1, al. d) da Lei nº 46/77 – circunstância que implica a respectiva nulidade, nos termos previstos no art. 294º do C. Civil.

É certo que, mais tarde, o quadro normativo se modificou, com a publicação do DL nº 372/93 de 29.10, que alterou aquela primeira lei de delimitação de sectores no sentido de permitir o acesso de capitais privados à actividade de recolha e tratamento de resíduos sólidos. E não se desconhece ainda que o DL nº 379/93, de 5.11, diploma que, tendo por objecto o “regime de exploração e gestão dos sistemas multinacionais e municipais de captação, tratamento e distribuição de água para consumo público, de recolha, tratamento e distribuição de água para consumo público, de recolha, tratamento e rejeição de resíduos sólidos”, fixou o conjunto das regras imperativas dos contratos de concessão, contém uma norma excepcional que permitia atribuir relevância jurídica àquela situação de facto. Trata-se do art. 18º, que passamos a transcrever:

Artigo 118º

Situações existentes

1- As situações actualmente existentes relativas aos serviços municipais mencionados no presente diploma devem ser reajustadas ao regime estabelecido, no prazo máximo de 180 dias, a contar da data da entrada em vigor do presente diploma.

2- No prazo referido no número anterior devem os municípios abrir concurso público para a celebração de contrato de concessão, quando as situações actualmente existentes não tenham sido precedidas de concurso público.

Porém, sendo que a norma se aplica a todas as situações existentes, incluindo aquelas nas quais tenha já sido outorgado o contrato de concessão (vide, neste sentido, o supra mencionado Parecer da PGR) e sem curar de saber, porque não importa à economia do presente acórdão, se esta regra excepcional consigna a convalidação de contratos nulos (é a interpretação de Marcelo Rebelo de Sousa, no seu Parecer, a fls. 1784) ou a mera possibilidade de reiteração ou renovação de negócio nulo (cf, a propósito, Mota Pinto in “Teoria Geral do Direito Civil”, 3ª ed., p. 611) é fora de toda a dúvida que a situação existente só podia colher eficácia jurídica, por esta via, se e quando fosse reajustada, no prazo de 180 dias, ao regime ao quadro legal imperativo do contrato de concessão fixado no DL nº 379/93 de 5.11. Ora, no caso “sub judice”, como bem refere o Exmº Magistrado do Ministério Público, no seu douto parecer, é fora de toda a dúvida que a situação não sofreu qualquer reajustamento à lei nova.

Neste quadro é forçoso concluir que o contrato é nulo, procedendo o recurso da Ré relativo ao despacho saneador.

2.2.2. Sendo nulo o contrato, importa saber quais são as consequências, para os autos, desta primeira decisão.

Antes de mais, soçobram, de imediato, as pretensões da Autora fundadas no incumprimento contratual, isto é, quer a condenação da Ré ao cumprimento do contrato, quer o pedido subsidiário de condenação no pagamento de indemnização pelo seu incumprimento.

Pela mesma razão claudica o pedido indemnizatório da Ré, também ele, inequivocamente radicado no incumprimento do contrato (cf., em especial, os artigos 85º, 98º e 99º), assim logrando provimento, nesta parte, o recurso da Autora, interposto da sentença final.

A mais disso, a eventual apreciação jurídica da situação concreta e o julgamento, com fundamento jurídico diferente do enunciado pela Autora, à luz do enriquecimento sem causa, ainda que processualmente fosse possível, nos termos do disposto no art. 664º do C.P.Civil, é questão a afastar por este Tribunal, uma vez que, como decorre da lei substantiva (art. 474º do C. Civil), no domínio da nulidade do contrato e do seu regime especial de restituição de tudo o que tiver sido prestado (art. 289º, nº 1 do C. Civil), está vedado o recurso aos princípios do instituto do enriquecimento sem causa, em função do carácter subsidiário deste (vide, neste sentido, na Doutrina, “Antunes Varela”, in “ Das Obrigações Em Geral”, Vol I, 10ª ed., p. 500 e sgs, e Leite de Campos, in “ A Subsidiariedade da obrigação de restituir o enriquecimento”, p. 201 e na Jurisprudência, o acórdão STJ de 2002.07.11- Procº 03B484).

Por outra via, ainda, não obstante as doutas considerações acerca da responsabilidade pré-contratual alinhadas pelos ilustres Professores que emitiram os Pareceres que instruem os autos, a fls. 1712 e segs. e 1787 e segs., certo é que, nos termos dos articulados, nem a acção, nem a reconvenção, se fundam em tal causa de pedir e os factos alegados, estranhos à culpa in contrahendo, sem nada referirem, mormente quanto ao dever de informação, avaliação do impacto ambiental e à boa-fé, não suportam, à luz do disposto no art. 664º do C.P.C, isto é, da mera qualificação jurídica diversa, a reconversão da causa de pedir (incumprimento contratual) para aquela outra (responsabilidade pré-contratual).

Posto isto, não se desconhece a solução perfilhada no Assento do STJ, nº 4/95, de 1995.03.28, de acordo com a qual, conhecida a nulidade do contrato invocado no pressuposto da sua validade “se na acção tiverem sido fixados os necessários factos materiais, deve a parte ser condenada na restituição do recebido com fundamento no nº 1 do art. 289º do Código Civil”.

Não vendo razão para entendimento diverso, consideramos, ainda na senda da mesma jurisprudência, que a nulidade não autoriza “a ilação de que o negócio jurídico seja equivalente a um nada, tal como se pura e simplesmente não tivesse acontecido” (citado acórdão 03B484). A respectiva celebração revela-o como algo que efectivamente aconteceu, sendo que no caso dos autos essa realidade de facto implicou, entre outros efeitos, o pagamento de rendas por parte da Autora, a realização de obras no aterro sanitário, ainda a cargo dela, o tratamento de resíduos sólidos e o pagamento pela Ré, de parte dos encargos por esse tratamento. Por isso, ainda que numa lógica de destruição retroactiva do contrato e meramente restitutiva, confinada à reposição das partes na situação anterior a ele, o princípio da justiça impõe que se valorem as prestações e contraprestações prestadas ao abrigo da relação contratual de facto, não sendo inelutável, por exemplo, a restituição das rendas recebidas pela Ré, uma vez que a esta poderá ser lícito conservá-las a título de contraprestação pelo gozo do aterro que, de facto, foi proporcionado à Autora. Também o princípio do venire contra factum proprium obsta a que, a Ré, invocando a nulidade, se furte ao pagamento dos encargos com o tratamento do lixo que, na realidade, teve lugar, em seu benefício (cf., Júlio Gomes, in “O Conceito de Enriquecimento, O Enriquecimento Forçado e os Vários Paradigmas do Enriquecimento Sem causa”, pp. 662/663). Ou dito de outro modo, não é exacto que tudo se passe como se o contrato não tivesse sido celebrado e/ou executado de facto e, tendo ambas as partes que restituir, neste caso, resultarão fenómenos de compensação (Castro Mendes, in “ Teoria Geral, 1979, III, 684) a ter em conta pelo Tribunal.

Ora, no caso em apreço, os autos não fixaram, porque não foram alegados, todos os factos materiais necessários à operação de restituição do prestado, nos termos indicados, mormente o valor das rendas pagas pela A, pela utilização do aterro e o número de toneladas de lixo doméstico efectivamente tratadas no período de tempo em que a A. explorou de facto aquele mesmo aterro sanitário.

Assim, prevendo o art. 290º do C. Civil, a prestação recíproca e simultânea das obrigações de restituição, não pode o Tribunal senão julgar insubsistentes as causas de pedir da acção e da reconvenção, assentes ambas no pressuposto da validade do contrato e improcedentes os respectivos pedidos, ficando prejudicado o conhecimento de todas as demais questões em recurso.

3. Decisão.

Pelo exposto, acordam em:

a) declarar nulo o contrato, assim concedendo provimento ao recurso interposto pela Ré, do despacho saneador;

b) julgar improcedentes a acção da A. e a reconvenção deduzida pela Ré, ambas fundadas na validade do contrato e no respectivo incumprimento;

c) não conhecer de todas as demais questões em recurso.

Custas na proporção do decaimento.

Lisboa, 21 de Setembro de 2004 – Políbio Henriques (relator) – Rosendo José – António Madureira

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