9659/17.9T8PRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A declaração de renúncia ao benefício de prévia excussão é completamente irrelevante para efeitos de renúncia do benefício do prazo, tratando-se de realidades jurídicas distintas.

II- Nos termos do disposto no artigo 782.º do Código Civil o vencimento automático e antecipado de todas as prestações logo que o devedor principal deixe de realizar atempadamente uma delas não se estende aos co-obrigados do devedor, ou a terceiro que a favor do crédito tenha constituído qualquer garantia, a não ser que na relação contratual e onde se consignou a obrigação de fiança tenha sido estipulado, de forma expressa e clara, que aquela perda do benefício do prazo também vincula os fiadores, estipulação permitida pelo princípio da liberdade contratual ou da autonomia da vontade. – Vide 405º C. Civil.

III- Só se o fiador tiver renunciado expressamente ao benefício do prazo, havendo também quanto a ele vencimento antecipado das prestações, é que a citação para a execução pode substituir a interpelação.

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Proc. nº 9659/17.9T8PRT-A.P1

Tribunal Judicial da Comarca do Porto

Juízo de Execução do Porto - Juiz 4

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I. - Relatório

AA, por apenso à execução que P..., SA (como sucessora/cessionária do Banco 1..., SA) intentou contra si, veio deduzir os presentes embargos de executado.

Fundamentou a sua pretensão, essencialmente, nos seguintes argumentos:

- ilegitimidade passiva - questão já apreciada no despacho saneador.

- falta/nulidade do título executivo – questão já apreciada no despacho saneador.

- anulação da procuração que serviu de base à fiança prestada, por vício da vontade.

- desconhecimento do contrato e sua alteração e nulidade das cláusulas contratuais gerais constantes dos títulos executivos.

- inexigibilidade da dívida exequenda e falta de interpelação/resolução antes da instauração da execução.

Concluiu pela procedência dos embargos, com a extinção (total ou parcial) da execução.

O então Banco exequente/embargado contestou impugnando, essencialmente, a factualidade alegada pela embargante.

Concluiu pela improcedência dos embargos de executado deduzidos.

O exequente/embargado invocou ainda a condenação da embargante como litigante de má-fé.

Findos os articulados, após audição e pronúncia das partes, foi realizada a audiência prévia, sendo proferido o despacho saneador, fixando-se o valor da causa, identificando-se ainda o objecto do litígio, enunciando-se os temas da prova e admitindo-se as provas, como tudo consta do despacho de 23/09/2020, também constante do suporte físico destes autos.

No despacho saneador foi julgada improcedente a excepção da ilegitimidade passiva invocada pela executada/embargante, bem como a questão da falta/invalidade do título executivo.

Realizou-se a audiência final com a observância do ritualismo legal.

Foi proferida sentença a julgar improcedentes os presentes embargos de executado/oposição à execução e a absolver a executada/embargante do respectivo pedido de condenação como litigante de má-fé.

A embargante AA veio interpôr recurso, concluindo:

A. A douta sentença de que se recorre padece de nulidade, cuja declaração e reconhecimento expressamente se requer, nos termos do art. 617.º do CPC.

B. O Tribunal a quo dá como provados, em simultâneo, factos necessariamente conflituantes e necessariamente excludentes.

C. No facto dado como provado sob o n.º 17, dá-se como provado que a exequente/embargada interpelou a executada/embargada mediante carta para uma determinada morada.

D. Já no facto dado como provado sob o n.º 20 resulta provado que em 2014 foi assinado um aditamento, em que figurava como outorgante a executada/embargante,

E. Sendo que no facto dado como provado sob o n.º 23, entendeu o Tribunal a quo dar como provado que a morada da executada/embargante foi validamente alterada por esta.

F. Ou seja, como é que pode o Tribunal a quo, em simultâneo, dar como provado que houve uma notificação dirigida para a executada/embargante para uma morada (n.º 17), que afinal não era a sua (n.ºs 20 e 23)?

G. A resposta é que não o podia fazer, o que tem, naturalmente, repercussão no leque de factos dados como não provados.

H. Isto porque, dando como provada a válida alteração da morada (constante dos factos n.ºs 20 e 23), irremediavelmente que tinha que dar como provados os factos que acabou por não relevar sob os n.ºs 21 a 23.

I. Isto é, surge como insofismável a contradição em que incorre o Tribunal a quo, ao dar como provados factos necessariamente conflituantes entre si, enfermando necessariamente a conclusão em que assenta a factualidade antagónica.

J. Redundando o Tribunal recorrido numa nulidade insanável no que respeita à conclusão em que culmina, de que houve uma notificação validamente concretizada, nulidade que expressamente se argúi, para os devidos e legais efeitos.

SEM PRESCINDIR,

K. Não pode a ora recorrente conformar-se com a matéria dada como assente e, sinalagmaticamente, com o direito que lhe é subsumido por banda do Tribunal a quo.

L. Das questões a decidir nos presentes autos – apesar de não se concordar com o demais processado – no que ao presente recurso respeita – estava em discussão a “INEXIGIBILIDADE DA DÍVIDA EXEQUENDA E FALTA DE INTERPELAÇÃO/RESOLUÇÃO ANTES DA INSTAURAÇÃO DA EXECUÇÃO.”

M. Neste conspecto entendeu o Tribunal a quo que “…pois foi realizada pela exequente, para a morada da executada/embargante e como indicado no contrato, sendo válida e eficaz.

(…)

… enviou carta à aqui executada/embargante e para sua morada conhecida e indicada, efectuando a devida interpelação e resolução contratual, a qual é relevante e eficaz, de acordo com o disposto no art. 224.º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Civil.

(…) ficou demonstrada a válida e eficaz interpelação extrajudicial da aqui executada/embargante…”

N. Não pode a ora recorrente concordar com o iter lógico e conclusivo perpetrado pelo Tribunal recorrido, impondo-se a reapreciação da matéria dada como provada em função da prova produzida e junta aos autos.

O. Desde logo no que respeita ao facto dado como provado sob o n.º 17, “O Banco exequente/embargado interpelou a fiadora/aqui embargante e deu-lhe a conhecer a resolução contratual operada, considerando vencidas todas as obrigações emergentes do referido contrato, exigindo o pagamento do capital em dívida de €76.579,96, acrescido de juros de €133,25 e dos juros de mora de €2.433,90, o que fez por carta de 05 de Abril de 2017, remetida para a morada que esta comunicou ao Banco embargado em cumprimento do dever imposto pela cláusula 14.ª do Documento Complementar à Escritura de Compra e Venda, como tudo consta do documento n.º 2 junto com a contestação, cujo teor aqui se dá por reproduzido.”

P. Na motivação oferecida referiu o Tribunal a quo que foi determinante a prestação séria, coerente e convincente de uma testemunha oferecida pela exequente/embargada.

Q. Antes de dissecar a referida motivação, importa realçar que da prova documental junta aos autos resulta de modo inabalável que: i) a carta pretensamente remetida pelo banco foi para a morada “Praceta ..., ...”; ii) não é junto nenhum registo ou aviso de recepção e iii) do aditamento de 2014 resulta como morada dos fiadores “.... ...”.

R. Referiu o Tribunal a quo que as demais testemunhas oferecidas pela exequente/embargada confirmaram o envio da interpelação dirigida à executada/embargante.

S. Contrariamente ao propalado, o que resulta da inquirição das aludidas testemunhas é precisamente o inverso.

T. Oiça-se o testemunho de BB, registo fonográfico 20210419102328_14952699_2871479, de 19/04/2021, 00:03:49 a 00:09:35 e 00:16:46 a 00:18:30 (conforme transcrições supra).

U. Esta testemunha referiu expressamente que o envio de carta é um procedimento automatizado e que não pode garantir que a carta dos presentes autos tenha sido recepcionada,

V. O que é absolutamente condizente com a cópia simples junta aos autos (sem qualquer registo ou aviso de recepção) e irremediavelmente contrário à conclusão do Tribunal a quo no que respeita à existência e validade de uma interpelação e resolução nos termos do disposto no art. 224.º do CC e art. 782.º do CPC.

W. Também o testemunho de CC, registo fonográfico 20210419115736_14952699_2871479, de 19/04/2021, 00:03:25 a 00:05:46; 00:17:20 a 00:18:04 e 00:23:01 a 00:23:50 (conforme transcrições supra) é antípoda à fundamentação avançada pelo Tribunal a quo.

X. Referiu inequivocamente esta testemunha não saber nada acerca do procedimento relativo a notificações interpelatórias ou resolutórias, abertamente referindo não conhecer a carta junta aos autos e, naturalmente, não podendo confirmar a sua recepção.

Y. Por último, importa realçar o testemunho de DD, registo fonográfico (20210617111619_14952699_2871479, de 17/06/2021, 00:09:58 a 00:11:03 e 00:19:10 a 00:21:19 (conforme transcrições supra).

Z. A referida testemunha honestamente refere que não tem conhecimento directo sobre o procedimento das notificações, mas que acredita que sejam expedidas, devendo ser para a morada constante em sistema,

AA. Acabando por confirmar, além disso, que perante o aditamento de 2014 e a morada nele constante, que qualquer interpelação deveria ter sido expedida para essa morada!

BB. Vale por isto dizer que, em sentido absolutamente inverso ao avançado pelo Mmo. Juiz a quo como estruturante da sua convicção, nenhuma das testemunhas referiu ter conhecimento sobre o documento junto aos autos, acabando por contrariar frontalmente a conclusão a que se chegou.

CC. Perante a falta de junção de registo ou aviso de recepção, aliada ao desconhecimento total e absoluto por banda de todas as testemunhas, necessariamente que o percurso levado a cabo pelo Tribunal a quo não pode proceder.

DD. Pelo que se revela da mais elementar justiça alterar o facto dado como provado sob o n.º 17 para não provado ou, em alternativa, aditando-lhe o vocábulo “NÃO”, desde que condizente com a realidade, isto é, de que não houve interpelação e resolução validamente dirigidas à executada/embargante.

EE. Umbilicalmente, no que aos factos dados como não provados sob os n.ºs 21 a 23, em função de toda a prova produzida e junta aos autos, também estes terão que ser alvo de reapreciação e valoração por parte do Douto Venerando Tribunal ad quem.

FF. Dos autos resulta que a morada onde a executada/embargante foi citada é .... ... Coimbra, ou seja, a mesma que foi comunicada e reconhecida pela exequente/embargada no aditamento de 2014.

GG. Morada confirmada pelas testemunhas arroladas pela exequente/embargada, conforme testemunho de BB, registo fonográfico 20210419102328_14952699_2871479, de 19/04/2021, 00:48:06 a 00:50:56 (conforme transcrições supra) e DD, registo fonográfico (20210617111619_14952699_2871479, de 17/06/2021, 00:19:11 a 00:21:06 e 00:24:32 e 00:24:55 (conforme transcrições supra).

HH. Ou seja, a contrario do que o Tribunal a quo avançou, em cumprimento do n.º2 do art. 342.º do CC, resulta de modo inabalável dos autos que, a existir uma interpelação dirigida à executada/embargante – no que não se concede, perante a falta de registo ou aviso de recepção – esta terá sido expedida para uma morada que a exequente/embargada sabia não ser a correcta!

II. A respeito desta matéria importa recordar o decidido no Ac. da Relação de Lisboa, de 19/04/2018, onde se decidiu: «Na verdade, os documentos de fls. 77 e 78, juntos com a contestação, são meras cartas simples. Não há pois prova suficiente de que as mesmas tenham sido enviadas aos seus destinatários, muito menos que as mesmas tenham sido recebidas pelos mesmos.

E nestas condições, e não obstante o depoimento da testemunha arrolada pelo ora Recorrente, AM, afigura-se-nos que os elementos probatórios recolhidos são insuficientes para formar uma convicção segura, quer relativamente ao efectivo envio das cartas quer, especialmente, sobre a sua recepção.

As razões apontadas pela 1.ª instância têm, assim, razão de ser.

É certo que não existe nenhuma obrigatoriedade legal de enviar cartas de interpelação pela forma registada ou registada com aviso de recepção. Contudo a opção por este meio resulta do senso comum, como a forma mais prudente de garantir a facilidade de prova da sua realização. A Apelante era obviamente livre de escolher a forma de interpelação que melhor entendesse, designadamente por meras cartas simples, não registadas. Porém, sujeitou-se às consequências dessa sua opção, maxime a dificuldade de prova patentes nos autos.

Também não se pode aplicar ao caso o disposto no art.º 224.º n.º2º do Código Civil. Desde logo, porque não se pode considerar provado que as cartas foram enviadas e, mesmo que assim fosse considerado, nem sequer temos prova de que as moradas constantes dos endereços dos Executados correspondam às suas moradas, pois não consta dos autos qual a morada fornecida pelo executado para efeitos de receber notificações relacionadas com o contrato celebrado e a executada nem subscreveu o contrato, apenas subscreveu a livrança como avalista.» (sublinhados nossos)

JJ. De igual modo salientamos o Ac. da Relação de Lisboa, de 11/10/2016, cujo excerto se transcreve: «Os elementos probatórios reunidos nos autos – quer a prova testemunhal, quer a prova documental - não habilitam minimamente a que se possa considerar provado o envio pela mutuante das missivas em referência, quer em relação à subscritora do título, quer relativamente ao seu garante.

Nenhuma testemunha foi inquirida sobre este ponto.

Os documentos que a exequente juntou a fls. 31 a 34 constituem meras fotocópias de cartas que terão, ou não, sido enviadas.

Por si só, não provam, como é óbvio, o respectivo envio.

Poderá mesmo, porventura, tratar-se de um simples print, sem qualquer relevância ou significado probatório.

Sobre este ponto, e tendo sido invocado o não recebimento das ditas notificações, competiria à exequente, no âmbito das relações imediatas com os subscritores do título, demonstrar que enviou as missivas interpelativas em referência.

Com efeito, sendo absolutamente fundamental para o vencimento antecipado das prestações previstas até ao termo do contrato de crédito e correspectivo exercício do direito de resolução a prova da interpelação do mutuário e do seu garante, sem o que o unilateral preenchimento da livrança entregue em branco não pode ser tido por legítimo e justificado, impendia sobre a exequente o ónus de diligenciar activamente nesse sentido.

Ora, tal demonstração não pode resumir-se, como é evidente, à simples e inconclusiva junção de cópias de cartas que se podem retirar e imprimir de qualquer computador à disposição.» (sublinhado e realce nossos)

KK. Perante o evidenciando, logica e necessariamente que – em sentido inverso – terão que ser dados como PROVADOS os factos elencados sob os n.ºs 21 a 23 dos factos dados como não provados.

LL. Tanto a prova documental (e a sua ausência) como a prova testemunhal demonstram que, desde o aditamento de 2014, não houve qualquer comunicação validamente dirigida para a exequente/embargante, em particular interpelando-a ao pagamento dos valores vencidos em prazo razoável, sob pena de resolução da responsabilidade garantida, tampouco notificando-a dessa mesma resolução.

MM. Termos em que deverão V.as Ex.as proceder à reapreciação da matéria dada como provada e não provada, dando como não provado o facto assente sob o n.º 17 e, inversamente, dando como provados os factos não assentes sob os n.ºs 21 a 23.

NN. O aresto de que se recorre violou o preceituado nos arts. 224.º, 342.º e 781 e 782.º do CC.

OO. Apesar da renúncia ao benefício da excussão prévia, não houve lugar a nenhuma convenção relativamente à perda de prazo por parte dos garantes.

PP. Sem uma interpelação validamente dirigida à fiadora, a mutuante impediu-a de regularizar os valores vencidos e evitar a resolução do contrato, surgindo o recurso à acção executiva como um meio abusivo contra a ora recorrente.

QQ. Estamos perante um thema decidendum ampla e transversalmente esgrimido nas instâncias superiores, pelo que optamos por nos socorrer de acórdãos paradigmáticos.

RR. É o caso do decidido no Ac. da Relação de Coimbra, de 07/06/2016, onde se decidiu que: «E, pronunciando-se especificamente sobre os casos em que, de acordo com o “programa prestacional”, a prestação do devedor principal é uma obrigação fracionada, tal autor afirma que, ainda o contrato de mútuo contenha uma norma derrogadora do artigo 782º (o que não é o caso dos autos), uma vez iniciada a quebra de pagamentos por parte do devedor, desde que, pela sua frequência, seja objetivamente indiciador da dificuldade ou da impossibilidade económica do devedor cumprir – ou do propósito de não cumprir – o credor tem o ónus de informar o fiador:

“Se o não fizer, este, quando instado para pagar, já eventualmente em processo executivo, pode opor ao credor a exceção de inexigibilidade (parcial) da obrigação exequenda (art. 813º, al. e) CPC), argumentando com o facto de não lhe ser eficaz o agravamento da dívida posterior ao momento em que razoavelmente deveria ter sido informado da quebra de pagamentos”.

No caso em apreço, embora o exequente tenha alegado que, por cartas a estes remetidas e datadas de 05.04.2009, lhes comunicou que o referido contrato se encontrava já em incumprimento pelo valor de 668,55 €, no qual se incluíam prestações vencidas e não pagas, juros de mora e penalizações, e que tal valor poderia ser regularizado até ao dia 13.04.2014, não logrou efetuar prova de tal comunicação.

Assim como, não alegou, nem provou que, face ao incumprimento de alguma das prestações acordadas e entretanto vencidas, o exequente tenha, alguma vez, comunicado ou informado os fiadores, aqui executados/apelados, de que encontrando-se em dívida determinadas prestações, iria considerar vencidas as restantes.

E, não há dúvida de que uma coisa era serem notificados de que se encontrava em mora a quantia de 668,55 € (e, atenção, que, segundo o próprio exequente, houve pagamentos posteriores a tal data) e outra, bem distinta, é serem citados para uma execução onde lhes é peticionado o pagamento do valor de 36.367,87 €.

EE, pronunciando-se pela extensão da obrigatoriedade de comunicação mesmo às obrigações puras e de prazo incerto, defende não ser concebível que, estando o fiador contratualmente ligado ao credor, este não tenha de o informar dessa fase central e decisiva da vida da obrigação, que é o seu vencimento.

Adotando posição semelhante, no Acórdão TRC de 03.07.2012, decidiu-se que na falta de tal comunicação, os fiadores apenas poderão responder pelas prestações vencidas: “tal interpelação tornava-se necessária, dando aos fiadores a possibilidade de, para além de pagarem as prestações vencidas (pelas quais são imediatamente responsáveis), assumirem a posição de devedor principal, pagando as prestações que se forem vencendo (…). Porque o prazo também é estabelecido a favor do fiador que terá interesse em ser alertado (interpelado) pelo banco, no sentido de pagar as prestações vencidas e as que se forem vencendo pelo decurso do tempo, em vez de abruptamente confrontado com uma dívida de centenas de milhares de euros.

E, no acórdão do TRC de 27.01.2005, dando por não provada a interpelação dos fiadores para procederem ao pagamento das prestações vencidas e não pagas pelo devedor (também por a carta enviada não se encontrar correctamente endereçada), aí se concluiu que “os fiadores ainda estão em condições de poderem beneficiar do prazo de pagamento das prestações acordadas, para o que dever ser expressamente notificados pelo credor para o efeito”.

No caso em apreço, não se encontrando demonstrado que os executados fiadores tenham sido informados pelo banco exequente das modificações operadas nos prazos de pagamento das prestações acordadas, não pode invocar quanto a estes a perda do benefício do prazo, eventualmente operada relativamente ao devedor principal por força do mecanismo previsto no artigo 781º do CC.

Por outro lado, as quantias já recebidas pelo exequente pelo produto do imóvel hipotecado excederão largamente os valores que teria direito a receber até à data de hoje caso se mantivesse o calendário de pagamento de capital e juros inicialmente acordado.

Será, assim de confirmar a decisão recorrida de extinção da execução, improcedendo a apelação.» SS. Do mesmo modo salientamos o douto Ac. da Relação de Coimbra, de 27/01/2015, «7.O Banco exequente remeteu carta registada com aviso de recepção, datada de 22 de Outubro de 2012, a J… e M…, com o seguinte teor:

“Vimos por este meio remeter, na qualidade de garantes do contrato em assunto, fotocópia da carta que nesta data remetemos aos mutuários. Aproveitamos para comunicar que afim de evitar consequências gravosas de uma solução judicial, deverão V. Exas proceder, no prazo de dez dias a contar da recepção ou da devolução desta comunicação, à regularização das responsabilidades vencidas decorrentes do mencionado contrato, que nesta data ascendem a Euros 19.851,31(…).”(vide documento de fls. 41)

8. A respectiva carta foi devolvida com a menção “Endereço insuficiente”, “Desconhecido”. (vide documento de fls. 77 e 78)

Ou seja, o credor não interpelou os fiadores para procederem ao pagamento das prestações vencidas e não pagas pelo devedor, já que a carta que para o referido efeito lhe enviou não estava devidamente endereçada, pois o endereço nela mencionado estava incompleto ou insuficiente, sendo que os fiadores residem em …, conforme figura na procuração forense destes junta a fls. 18 e bem assim no requerimento de início do presente apenso de oposição à execução.

Pelo que se nos afigura, com o devido respeito, ser incorrecta a afirmação e a conclusão da sentença recorrida, segundo a qual: “… No entanto, decorre do apurado nos presentes autos que o exequente efectou a devida interpelação de vencimento imediato por força da mora/incumprimento quer à mutuária, quer aos fiadores, dando-lhes a possibilidade de, para além de pagarem as prestações vencidas (pelas quais são imediatamente responsáveis), assumirem a posição do devedor principal, pagando as prestações que se fossem vencendo.

Concluímos que com a interpelação efectuada aos fiadores por parte do Banco exequente foi afastado o regime legal previsto no artigo 782.º do Código Civil, estendendo-se aos fiadores a perda do benefício do prazo, pelo que, na execução a que se reporta a presente oposição, os fiadores responderão pela totalidade da dívida da principal mutuária.”.

É que, de facto, pese embora no contrato de mútuo em causa constar da identificação dos fiadores como sendo a sua residência apenas “…”, tal incorreção ou insuficiência apenas de deveu ao credor, que foi quem preencheu tal contrato, não tendo tido o cuidado suficiente para identificar os intervenientes no dito, designadamente no que diz respeito às suas residências.

Donde não poder ser atribuída aos fiadores a responsabilidade por tal incorreção, pelo que cumpria ao credor agir em conformidade, na sequência da carta que remeteu aos fiadores e lhe foi devolvida.

Logo, os fiadores ainda estão em condições de poderem beneficiar do prazo de pagamento em prestações acordado, para o que devem ser expressamente notificados pelo credor para o efeito.

Donde resulta que não podem os fiadores/Oponentes ser executados, como foram, na execução principal, pelo que se impõe a sua absolvição na dita, o que se decide.»

TT. Temos por ajuizada a única interpretação de que, não tendo validamente interpelado a ora recorrente, optando por se socorrer de imediato da acção executiva para pagamento de quantia certa, feriu – quanto aquela – a exigibilidade da dívida.

UU. Veja-se, por cristalino, o Ac. da Relação do Porto, de 13/05/2021, que ora se reproduz: «ser deste modo, têm razão os embargantes ora apelantes quando defendem que a inserção de tal cláusula no referido Documento Complementar não afasta as regras previstas no supra citado art.º 782º do Código Civil.

Assim é verdade que apesar do carácter supletivo desta norma e do que decorre do princípio da liberdade contratual previsto no art.º 405º do Código Civil, o entendimento correcto é o que a identificada cláusula 16ª, alínea d) por si só não pode, no caso, ter aplicação imediata.

E as razões para se chegar a tal conclusão são as que constam da fundamentação que sustenta a decisão proferida no acórdão da Relação de Coimbra de 16.10.2018, Processo nº2971/17.9T8CBR- B-C1, www.dgsi.pt e que é em síntese a seguinte:

A de que a declaração de que “se constitui fiador e principal pagador”, não acarreta qualquer renúncia ao benefício do prazo de pagamento das prestações ou o afastamento do disposto no art.782º do CC, sendo inócua para o efeito.

A de que a cláusula que confere ao credor de “poder considerar antecipadamente vencida toda a dívida e exigir o seu imediato pagamento”, em caso de ocorrência de qualquer uma das circunstâncias aí previstas, não é de funcionamento automático, sendo uma faculdade que o credor pode exercer, ou não, e caso a pretenda exercer, terá dela dar conhecimento ao devedor.

A de que a perda do benefício do prazo não se estende ao fiador, sendo necessário que lhe seja dado conhecimento da interpelação efectuada ao devedor – de que encontrando-se determinadas quantias em falta, lhe é dado um determinado prazo para cumprir, sob pena de vencimento das restantes prestações – para a antecipação do vencimento produza os seus efeitos relativamente ao fiador.

A de que a citação dos fiadores para a execução – para contestar ou pagar a totalidade da dívida resultante da antecipação de vencimento – não pode suprir a falta de tal notificação, pois através dela não é dada oportunidade aos fiadores de procederem ao pagamento das prestações vencidas, evitando a exigibilidade das vincendas.

No mesmo sentido vai, entre outros, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.01.2018, Processo nº2351/12.2TBTVD-A, www.dgsi.pt., onde no respectivo sumário se consignou o seguinte:

“I- Se, num contrato de mútuo, liquidável em prestações, as partes acordam que “um dos fiadores se constitui principal pagador da dívida contraída pelo devedor principal, renunciando expressamente ao benefício de excussão prévia”, significa que é vontade das mesmas permitir que o credor possa exigir a dívida do devedor principal ou do fiador, sem que este invoque que só pagará quando aquele já não tiver património suficiente para responder pela dívida.

II- O regime de exigibilidade antecipada da dívida pagável em prestações previsto no art.º 782.º do CC é supletivo e, não tendo sido afastado pelas partes, implica que o credor interpele o devedor exigindo a totalidade da dívida.

III- A perda do benefício do prazo do devedor não se estende ao fiador – art.º 782.º do CC –, sendo necessário que, também este seja interpelado para a satisfação imediata da totalidade das prestações em dívida, para obstar à realização coactiva da prestação, interpelação que não se verificou no caso dos autos.”

Regressando à hipótese dos autos o que está dado como provado, é, entre o mais, o seguinte:

Antes da instauração da execução cumulada e sua notificação, os aqui embargantes nunca tiveram, por qualquer modo, conhecimento de qualquer comunicação/interpelação ao mutuário para pôr termo à mora a fim de evitar o vencimento antecipado das prestações ou para evitar o incumprimento definitivo do contrato de mútuo dado à execução cumulada (facto provado 13).

Antes da instauração da execução cumulada e em relação ao contrato de mútuo dado à execução cumulada, os aqui embargantes não foram interpelados/notificados dos valores em dívida decorrentes da mora e ou do incumprimento definitivo do mutuário (facto provado 14).

Antes da instauração da execução cumulada e em relação ao contrato de mútuo com hipoteca e fiança dado à execução cumulada, os aqui embargantes não foram interpelados para procederem ao pagamento das respectivas prestações em atraso ou da totalidade dos valores em dívida exigidos na execução cumulada (facto provado 15).

A circunstância da embargada/exequente nunca ter informado os embargantes/fiadores da situação de prestações em atraso em relação ao contrato de mútuo dado à execução cumulada e antes da instauração da execução cumulada, impediu-os, desde logo, de regularizar o valor em dívida, pondo cobro à mora, bem como os impossibilitou de prevenir o incumprimento do contrato e evitar o agravamento da situação (facto provado 16).

Está ainda provado o que consta do ponto 5 e que é o seguinte: Os aqui executados/Embargantes foram notificados para os efeitos da presente execução cumulada por cartas registadas enviadas em 06/03/2019, considerando-se notificados em 11/03/2019, como tudo consta dos autos principais, apresentando os presentes embargos em 21/03/2019.

Ou seja, por força do que acabou de se verificar impõe-se pois concluir, como fazem os embargantes/apelantes nas suas alegações, que só com a instauração da execução cumulada é que os mesmos tiveram conhecimento do incumprimento definitivo do contrato de mútuo, não tendo tido em devido tempo, oportunidade de pôr fim à mora.

A ser assim, deve considerar-se que no caso, a perda do benefício do prazo não pode ser oponível aos embargantes/executados.

Têm pois razão os executados aqui embargantes quando afirmam que a sentença recorrida fez uma incorrecta interpretação do disposto nos artigos 781º e 782º do Código Civil.

Procede assim a primeira das suas pretensões recursivas.

E o mesmo ocorre no que toca à inexigibilidade da obrigação exequenda.

Vejamos, pois, seguindo os argumentos inscritos no acórdão desta Relação do Porto de 27.04.2017, Processo nº2903/06.0TBGDM-A.P1, www.dgsi.pt. que trata situação em tudo semelhante à dos autos e onde se afirma o seguinte:

“Como é sabido a finalidade da acção executiva é o de exigir e obter coercivamente o cumprimento de uma obrigação, que se pressupõe incumprida. A execução tem necessariamente de basear-se num documento, o título executivo, que determina o seu fim ou limites, nos termos do art.º 10.º n.ºs 5 e 6 do C.P.Civil, sendo por ele que se conhece, com precisão, o conteúdo da obrigação do devedor.

A oposição do executado visa a extinção da execução, mediante o reconhecimento da actual inexistência do direito exequendo ou da falta dum pressuposto, específico ou geral, da acção executiva, cfr. Lebre de Freitas, in “A Acção Executiva”, pág. 141.

Nos termos da alínea b) do nº 1 do art.º 703.º do C.P.Civil, podem servir de base à execução os documentos exarados ou autenticados por notário ou por outras entidades ou profissionais com competência para tal, que importem constituição ou reconhecimento de qualquer obrigação.

Verifica-se assim que a exequibilidade destes títulos depende da verificação de um requisito formal – serem documentos exarados ou autenticados por notário ou por outras entidades ou profissionais com competência para tal – e de um requisito substantivo – importarem a constituição ou reconhecimento de qualquer obrigação.

No caso dos autos, os títulos executivos são duas escrituras públicas, denominadas de “Compra e Venda e Mútuo com Hipoteca” e de “Mútuo com Hipoteca e Fiança”, pela qual os executados C…e mulher, D…, se confessaram e constituído solidariamente devedores das mesmas à ora exequente.

Por seu turno, os executados F… e E…, responsabilizaram-se como fiadores e principais pagadores por tudo quanto viesse a ser devido à exequente em consequência dos alegados empréstimos.

Da matéria de facto provada nos autos resulta que:

- ficou acordado nas cláusulas 8.ª e 9.ª dos documentos complementares anexos às referidas escrituras públicas que os executados/mutuários deveriam amortizar os empréstimos em prestações mensais de capital e juros, a primeira no dia 17.03.99 e as restantes em igual dia dos meses subsequentes.

- os executados/mutuários deixaram de cumprir as obrigações emergentes dos contratos referidos, respectivamente, nos dias 17.01.2005 e 17.09.2005.

A oposição à execução quando esta tenha como título executivo, um dos referidos na al. b) do n.º 1 do art.º 703.º do C.P.Civil, pode ter por fundamento os que se encontram especificados no art.º 728.º do C.P.Civil, na parte em que sejam aplicáveis, bem como quaisquer outros que licitamente poderiam ser deduzidos como defesa no processo de declaração, cfr. art.º 730.º C.P.Civil.

Daí que se aponte ao processo de oposição à execução o facto de o mesmo se destinar a contestar o direito do exequente, quer impugnando a própria exequibilidade do título, quer alegando factos que, em processo declarativo, constituiriam matéria de excepção.

A oposição à execução introduz no processo executivo uma fase declarativa, autónoma e própria, com a particularidade do opoente, devedor presumido da dívida exequenda, ter de afirmar e demonstrar factos impugnativos (impeditivos, modificativos ou extintivos) da própria exequibilidade do título executivo, da inexistência de causa debendi ou do direito do exequente, ou factos que, em processo normal, constituiriam matéria de excepção, os quais seriam afirmados e provados pelo réu, de harmonia com o disposto no art.º 342.º n.º 2 do C.Civil.

E conforme escreve Amâncio Ferreira, in “Processo de Execução”, pág. 152: “Não sendo o título executivo uma sentença, o executado está perante o requerimento do exequente na mesma posição em que estaria perante a petição inicial da correspondente acção declarativa”.

No caso dos autos estamos perante uma oposição à execução, tratando-se de uma execução para pagamento de quantia certa que tem como títulos executivos duas escrituras públicas de reconhecimento e confissão de dívida por parte dos executados/opoentes perante a exequente, alegadamente decorrente de dois empréstimos (mútuos) havido entre esta e os executados C… e mulher, D…, e para garantia de cujo cumprimento os executados/opoentes, ora apelantes, se responsabilizaram como fiadores e principais pagadores por tudo quanto viesse a ser devido à exequente em consequência dos alegados empréstimos.

“In casu”, os opoentes invocam, como fundamento da sua oposição, a inexigibilidade da obrigação exequenda, previsto na al. e) do art.º 729.º do C.P.Civil.

Sendo certo que a prestação é exigível quando a obrigação se encontra vencida ou o seu vencimento depende de simples interpelação ao devedor, nos termos do art.º 777.º n.º1 do C.Civil, ela é inexigível, por exemplo quando a constituição da obrigação foi sujeita a condição suspensiva que ainda se não verificou, cfr. art.º 270.º do C.Civil e 715.º nº1 do C.P.Civil.”

Ora nos autos o que se verifica é o seguinte:

No requerimento executivo inicial, a embargada/exequente D…, limitou-se a reclamar a quantia de € 64.196,99, resultante do valor global de € 107.396,99, deduzido o valor da venda do imóvel (€ 43.200,00);

Só no âmbito da sua contestação de embargos é que definiu o momento a partir do qual considerou o incumprimento da obrigação - Janeiro de 2010 -;

Apesar disso, não esclareceu quando teve por vencidas antecipadamente as restantes prestações, limitando-se a referir que com a declaração de insolvência considerou a resolução de ambos os mútuos celebrados;

No entanto, já todos vimos que a eficácia desta resolução em relação aos executados aqui embargantes exigia a sua interpelação dos mesmos com a advertência de que que considerava vencida toda a dívida, caso não fosse satisfeita o pagamento das prestações vencidas, o que no caso não se verificou.

Por outro lado, deve ser entendido, como entendem os embargantes ora apelantes, que a citação para a execução não pode substituir tal omissão, já que na mesma não lhes é dada a oportunidade para procederem ao pagamento das prestações vencidas, mantendo o contrato com o pagamento escalonado das prestações vincendas.

Acresce ainda que tal imposição não ficou suprida com a junção da prova documental apresentada com o requerimento de fls.534 e seguintes (com a referência 35556248), cujo teor foi inclusivamente, objecto de impugnação por parte dos embargantes/executados através do requerimento de fls.85 v (cm a referência 35744121).

Assim sendo e face ao disposto nas regras conjugadas dos artigos 731º e 729º, nº1, alínea e) do CPC, deveriam os presentes embargos de executado ser julgados procedentes por provados, com a consequente extinção da execução (cf. o art.º 734º do mesmo diploma legal).» VV. Pelo que mal andou o Tribunal a quo ao julgar totalmente improcedentes os presentes embargos, violando, designadamente, o preceituado nos arts. 224.º, 342.º e 781 e 782.º do CC.

WW. Termos que se requer admissão do presente recurso e, julgando-o totalmente procedente, por provado, alterando-se a matéria de facto em conformidade, se revogue a sentença recorrida, substituindo-a por outra que julgue a inexigibilidade da dívida exequenda relativamente à recorrente, absolvendo-a da instância.

SEM PRESCINDIR,

XX. Subsidiariamente, no caso de assim não se entender, sempre os embargos deduzidos deverão ser julgados parcialmente procedentes.

YY. Perante a incontroversa inexistência de válida interpelação dirigida à ora recorrente, será de seguir o decidido no Ac. da Relação do Porto, de 21/02/2017, cujo segmento se transcreve: «Do que fica expresso é patente que a perda do benefício do prazo com a falta de pagamento de uma das prestações não se estende ao fiador, a não ser que tenha sido convencionado o afastamento desse regime legal, pois o predito artigo 782º CC tem uma natureza supletiva.

No contrato de fiança questionado, não houve afastamento desse normativo, pelo que o fiador não perdeu o benefício do prazo e, a ser assim, apenas lhe podem ser exigidas as prestações que se venceram pelo decurso do prazo e até à propositura da execução, acrescidas de juros devidos, sem prejuízo da cumulação sucessiva.

Não nos parece, por isso, que ao embargante, na sua qualidade de fiador, possam ser exigidas as prestações vincendas ou que a interpelação, se validamente efetuada quanto à perda do benefício do prazo, tenha a virtualidade de superar a norma, atento o seu carácter supletivo.

Cabe-nos, ainda, indagar da eficácia da interpelação dirigida ao fiador. A sentença recorrida não discutiu a validade da correspondente comunicação, mas está demonstrado que o exequente enviou as comunicações devidas à mutuária e ao fiador (al. m), embora também esteja provado que o executado não recebeu essas comunicações, que lhe davam a conhecer a intenção de resolução do contrato por incumprimento e o valor que se encontrava em dívida (l). Essa interpelação seria eficaz se tivesse sido dirigida para a morada constante da escritura, mesmo que o embargante ali deixasse de residir, pois uma conduta contratual criteriosa e diligente, exigível aos contratantes, impunha-lhe o dever de indicar a alteração de residência.

A interpelação corresponde ao ato pelo qual o credor comunica ao devedor que pretende receber a prestação; é a reclamação do cumprimento dirigida pelo primeiro ao segundo. E a declaração negocial torna-se eficaz logo que chega ao poder do destinatário ou dele é conhecida, sendo também eficaz a declaração que só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida (artigo 224º, 1 e 2, do CC). Todavia, é ineficaz a declaração recebida pelo destinatário em condições de, sem culpa sua, não poder ser conhecida, (artigo 224º, 3, do CC). Ora, tendo o banco enviado as comunicações ao embargante para morada que não constava do contrato, mas para uma morada relativamente à qual não fez prova de que ele ali residiu foi ineficaz a interpelação.

Sempre diremos, contudo, que apesar de não terem sido recebidas pelo fiador, tais comunicações não inserem qualquer referência quanto à imediata exigibilidade de todas as responsabilidades da devedora, prestações vencidas, vincendas e juros. Donde a inviabilidade de as mesmas poderem constituir a interpelação do fiador para a perda do benefício do prazo e a imediata exigibilidade de toda a dívida. A circunstância do fiador se ter constituído principal pagador de todas as obrigações que emergiram para a mutuária dos contratos de mútuo, com renúncia ao benefício da excussão prévia, tem apenas o alcance de que assumiram a vinculação fidejussória sem esse benefício, afastando, por convenção, aquilo que é uma característica natural da fiança, mas é completamente inócua para efeitos de renúncia ao benefício do prazo, ou seja, não apaga o benefício do prazo. Da matéria de facto que adveio provada resulta que o banco exequente não logrou provar que tenha interpelado o fiador para levar a cabo o cumprimento imediato e, portanto, não ocorre o vencimento antecipado das prestações que, como vimos, não havendo convenção nesse sentido, não é automático. Destarte, o credor terá de aguardar o momento em que a obrigação normalmente se venceria, ou seja, no prazo convencionado, sem perderem o benefício do prazo.

Esta solução posterga a necessidade de qualquer juízo sobre a licitude ou ilicitude da resolução que, como sabemos, é uma forma de extinção dos contratos, podendo resultar diretamente da lei ou de convenção (artigos 432º a 434º do CC). No caso, não resulta do contrato cláusula resolutiva, mas apenas as consequências advenientes da mora do devedor, pelo que resolução só poderá operar pela verificação do incumprimento definitivo. E para que se verifique o incumprimento definitivo é necessário que o credor, em consequência da mora, perca o interesse que tinha na prestação ou se esta não for realizada dentro do prazo razoável que pelo credor for concedido ao devedor faltoso, lhe faça a interpelação admonitória e comunique a decisão de resolução (artigo 808º do CC). Resolução que só opera com uma comunicação precisa desse efeito.

Não obstante o exposto, relativamente ao embargante, como fiador, não há perda do benefício do prazo e, por ora, são apenas exigíveis as prestações já vencidas, e não pagas, à data da propositura da execução e respetivos juros, procedendo à necessária liquidação, sem prejuízo do exequente, se for caso disso, requerer, ulteriormente, a cumulação sucessiva de execuções ou a renovação da execução quanto ao fiador, relativamente às prestações que, quanto a eles, se vencerem posteriormente (artigos 711º, 1, e 850º do CPC).»

ZZ. Termos em que sempre se deverá julgar parcialmente procedente o presente recurso, alterando-se a matéria de facto em conformidade, revogando-se a douta sentença proferida, substituindo-a por uma que reconheça que não houve lugar à perda do benefício do prazo por parte da ora recorrente, apenas lhe sendo exigível o valor correspondente a capital e juros vencidos até à data da propositura da execução, expressamente se notificado a exequente para operar a indispensável liquidação, com expressa menção e imputação dos valores recebidos nos processos de insolvência dos mutuários (a correrem termos no Juiz 7 do Juízo do Comércio de Santo Tirso do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, sob os n.ºs 3131/17.4T8STS e 3135/17.7T8STS).

NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO APLICÁVEIS, QUE V.AS EX.AS DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, POR VIA DISSO, SER ALTERADA A, ALIÁS, DOUTA DECISÃO RECORRIDA, SUBSTITUINDO-A POR OUTRA QUE CONTEMPLE AS CONCLUSÕES ATRÁS ADUZIDAS,

A) DANDO COMO NÃO PROVADO O FACTO ASSENTE SOB O N.º 17;

B) DANDO COMO PROVADOS OS FACTOS NÃO ASSENTES SOB OS N.ºS 21 A 23;

C) JULGANDO VERIFICADA A INEXIBILIDADE DA DÍVIDA RELATIVAMENTE À RECORRENTE E, CONCOMITANTEMENTE, JULGANDO PROCEDENTES OS EMBARGOS, ABSOLVENDO-A DA INSTÂNCIA.

SUBSIDIARIAMENTE

D) JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE OS EMBARGOS DEDUZIDOS, COM REDUÇÃO DO PEDIDO CONTRA A RECORRENTE RELAITVAMENTE AO VALOR DO CAPITAL E JUROS VENCIDOS ATÉ À DATA DA PROPUSITORA DA ACÇÃO.

ASSIM SE FAZENDO A SÃ E COSTUMEIRA JUSTIÇA!

A Exequente P..., SA apresentou resposta, concluindo:

1. A Recorrente interpôs recurso da sentença de 14/07/2021 que declarou improcedente os embargos de executado, por considerar que não foi interpelada para pagamento da dívida.

2. Não assiste razão à Recorrente, como infra se demonstrará, impugnando a Recorrida, desde já, a globalidade do articulado, por não merecerem provimento os fundamentos invocados.

3. A Recorrente, na qualidade de fiadora refere que não foi interpelada para pagamento da dívida, assim como da resolução contratual, alegando para o efeito que a carta registada com aviso de recepção enviada para si, foi enviada para uma morada que afinal não era a sua.

4. No contrato de mútuo refere-se no n.º 1 do artigo 14.º do documento complementar o seguinte: «Em caso de mudança de residência, o mutuário obriga-se, no prazo de três dias, a prestar ao Banco essa informação, por carta registada com aviso de recepção ou outra forma que garanta o conhecimento do Banco em idênticas condições de segurança, sem o que se consideração devidamente feitas todas as notificações do Banco endereçadas para a última morada conhecida.»

5. Conforme refere o contrato, se as partes mudarem de domicílio essa alteração deverá ser comunicada ao banco, por carta registada com AR,

6. O que efectivamente foi feito, apenas uma vez, pela fiadora, ora Recorrente, já que a morada que consta do contrato de mútuo é diferente da morada que consta na carta de resolução contratual,

7. A Recorrida interpelou a fiadora e deu-lhe a conhecer a resolução contratual operada, o que fez, designadamente, por carta de 05 de Abril de 2017 remetida, para morada que esta mesma comunicou ao Banco Embargado em cumprimento do dever imposto pela cláusula 14.ª do Documento Complementar à Escritura de Compra e Venda, pelo que tal interpelação se tem por válida e eficaz nos termos do disposto no artigo 224.º, n.º 2 do C.C. (cfr. Doc. 2)

8. Verificados o artigo 71.º dos Embargos oferecidos pode concluir-se que a Recorrente comunicou a alteração da morada, conforme previsto contratualmente, sendo certo que esta referiu “não se digne a exequente alegar que procedeu à interpelação e resolução para a morada da Embargante constante da escritura na medida em que a morada inserta no requerimento executivo não é coincidente com aquela e evidencia uma das alterações de domicílio comunicadas pela embargante”.

9. Depois dessa alteração, mais nenhum comunicação foi enviada ao Banco com nova alteração de domicílio.

10. A alegação acima descrita trata-se de um facto impeditivo ou extintivo do direito invocado pela Recorrente, pelo que lhe competia o respetivo ónus da prova da sua versão - cfr. o art.º 342.º, n.º 2, do Cód. Civil, o que in casu não ocorreu.

11. A Recorrida não deixar de referir que, mesmo em data anterior à data do envio da missiva supra referida, já a Embargante era conhecedora da situação de incumprimento contratual dos mutuários.

12. No ano de 2014 e 2016 a Recorrente se havia feito representar, junto do Balcão ..., pelo seu filho, também habilitado nos autos, advogado de profissão, o Dr. FF que, compareceu em diversas reuniões.

13. A primeira em 2014 para falar sobre o aditamento ao contrato e a segunda em 2016 com o propósito de ser discutida e analisada possibilidade de reestruturação da dívida, reestruturação que nunca se veio, contudo, a revelar viável.

14. A Recorrente nunca poderia alegar desconhecimento sobre o incumprimento contratual e a sua efectiva interpelação, tanto, que o seu próprio filho, advogado, tentou resolver junto do Banco.

15. No no próprio depoimento da testemunha, funcionário bancário CC, ao minuto 00:03:43m este

refere que «relativamente aos fiadores, portanto à tia da GG, nós enviamos para o Balcão ..., tivemos interações com o filho da senhora, portanto, da tia da GG, de forma a passar a informação do aditamento antes da tia da GG poder assinar.» (itálico da nossa responsabilidade)

16. A Recorrente alega ainda ao longo do seu recurso que não foi interpelada do incumprimento contratual, porque alegamente o o desconhecia, não lhe sendo dada a oportunidade para regularizar a mora.

17. O seu filho, advogado de profissão deslocou se ao Balcão ... para reuniões com o Banco originador para conversar sobre o incumprimento contratual, da qual a sua mãe, a ora Recorrente era fiadora.

18. A Recorrente alterou a verdade dos factos, omitiu factos relevantes para a boa decisão da causa e deduz pretensão cuja falta de fundamento não pode ignorar.

19. O que foi efectivamente apreciado pelo tribunal a quo, quando refere que a actuação da executada/embargante roçou os limites da citada litigância de má-fé.

20. A Recorrente tenta atribuir interpretações e significados diferentes aos depoimentos das testemunhas, adulterando o verdadeiro sentido dos depoimentos.

21. A testemunha BB que respondeu a instâncias do meritíssimo Juiz, que as cartas são enviadas para todos os interveniente do contrato, mutuários, fiadores e avalistas e que as segundas e terceiras cartas de interpelação e resolução seguem registadas.

22. A Recorrente do seu artigo 29. e 31., adultera e entorpece completamente o depoimento da testemunha, para afirmar de que a testemunha referiu que não foi garantido o envio da carta à Recorrente e que a carta foi enviada por correio simples.

23. Ficou provado que procedimento do banco enviar a todos os intervenientes do contrato de mútuo, inclusive os fiadores, as cartas registadas com AR de interpelação para pagamento e resolução contratual,

24. E que no caso em concreto e quanto à Recorrente a carta foi enviada.

25. O Testemunho de CC e BB são claros e objectivos quando referem que as cartas foram enviadas e que o filho da executada sabia dos aditamentos contratuais e em consequência do incumprimento contratual.

26. O depoimento da testemunha DD refere que todos os intervenientes do contrato tem que comunicar a alteração de morada do contrato, desta vez, ao tentar concluir que a Recorrente afinal não tem que dar cumprimento ao n.º 1 do artigo 14.º do documento complementar, 27.. Que refere que qualquer alteração de morada dos intervenientes deverá ser comunicada ao Banco por carta registada com aviso de recepção, quando esta, inclusive, já o tinha feito anteriormente.

28. Improcede todas as conclusões adulteradas pela Recorrente dos depoimentos prestados em audiência de discussão e julgamento.

29. As partes (mutuário, fiador e credor) estipularam expressamente no contrato de mútuo entre elas celebrado que o imediato vencimento e exigibilidade da totalidade da dívida era determinado quer pelo incumprimento, por parte dos mutuários, de qualquer uma das obrigações decorrentes do contrato, quer por qualquer uma das demais situações previstas na Cláusula 11.ª Documento Complementar da Escritura Pública junta aos autos com o requerimento executivo.

30. Da análise dos factos não existem dúvidas de que a Recorrente foi interpelada para proceder ao pagamento, inclusive com diversas negociações junto do Balcão do Banco 1... SA em Coimbra e que foi enviada carta registada com AR para a sua morada com a comunicação de resolução contratual.

NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO, DEVE A PRESENTE RESPOSTA ÀS ALEGAÇÕES DE RECURSO SER JULGADA PROCEDENTE, IMPROCEDENDO O PRESENTE RECURSO POR FALTA DE FUNDAMENTO LEGAL, MANTENDO -SE A DECISÃO RECORRIDA.

Nos termos da lei processual civil são as conclusões do recurso que delimitam o objecto do mesmo e, consequentemente, os poderes de cognição deste tribunal.

Assim, as questões a resolver consistem em saber se:

- houve erro no julgamento de facto;

- não existe, em relação à embargante, vencimento antecipado e exigibilidade da totalidade da divida exequenda .

II. - Fundamentação de facto

O tribunal recorrido considerou:

FACTOS PROVADOS

1. - O exequente/embargado deu à execução:

a) - a escritura de compra e venda e mútuo com hipoteca e fiança, celebrada em 20/09/2002, para aquisição de habitação própria e permanente, na qual foram intervenientes, como compradores e mutuários, os aqui executados HH e GG, sendo, juntamente com outros executados, fiadora e principal pagadora a aqui executada/embargante AA, sendo também fiadores e principais pagadores os executados II e JJ, todos com renúncia ao benefício da excussão prévia, dando ainda os fiadores, incluindo a aqui embargante, o seu acordo a qualquer alteração de condições, nomeadamente taxa ou prazo e, como Banco mutuante, o inicial exequente Banco 1..., SA, da qual fazem parte integrante os documentos complementares a ela anexos, como tudo consta do processo executivo a que este está apenso, cujo teor aqui ser dá por reproduzido.

b) - o aditamento de 22/06/2012 ao referido contrato de mútuo com hipoteca e fiança de 20/09/2002, no qual foram intervenientes, além do Banco mutuante, os referidos mutuários/executados HH e GG, bem como os fiadores/executados II e JJ, passando o prazo do contrato a ser de 504 meses contados desde 20/09/2002, não constituindo tal aditamento novação das obrigações emergentes do contrato alterado, dando os referidos fiadores II e JJ acordo a tal alteração contratual, como tudo consta do processo executivo a que este está apenso, cujo teor aqui ser dá por reproduzido.

2. - O Banco exequente instaurou a presente execução sumária em 02/05/2017, através do requerimento executivo que se encontra junto, nele indicando como título executivo a escritura/documentos acima indicados, fazendo constar, do local destinado a exposição dos Factos o seguinte:

“1.º A pedido dos ora Executados HH e GG, o Exequente Banco 1..., S..A. celebrou com os mesmos uma ESCRITURA DE MÚTUO COM HIPOTECA (cfr. Doc. n.º 1 que se junta e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos e os demais efeitos legais).

2.º Através da referida escritura, outorgada em 20.09.2002, emprestou o aqui Exequente aos então mutuários, solidariamente e a prazo, a quantia de € 99.136,08 (cfr. cláusula 1.ª da escritura e do documento complementar à mesma anexo), empréstimo esse que foi concedido ao juro anual fixado nos termos constantes das cláusulas 2.ª a 4.ª do Doc. Complementar à Escritura junta sob Doc. 1, sendo que a taxa poderia e viria a ser alterada de acordo com o convencionado nessas mesmas cláusulas.

3.º Mais se convencionou que a verba assim mutuada, bem como os referidos juros e demais encargos contratualmente estabelecidos, o seriam pelo prazo de 360 meses, sendo que tal prazo foi, por aditamento celebrado entre as partes em 22.06.2012, alterado para 504 meses (conforme Doc. 2), e haveriam de ser pagos em igual número de prestações mensais e sucessivas de capital e juros (cfr. ponto 7 da Escritura junta sob Doc. 1, cláusula 5.ª do respectivo Documento Complementar e cláusula 2.ª do aditamento celebrado ao Contrato).

4.º Importa, ainda, registar que também se convencionou, sem prejuízo da faculdade de resolução, que a falta de pagamento de qualquer das prestações aprazadas implicaria um agravamento da dívida com juros de mora, calculados à taxa que estivesse em vigor no momento do incumprimento, acrescida de uma sobretaxa, àquela data, de 4 % e que é, actualmente, de 3 %, bem como se convencionou que o incumprimento pelos Mutuários de qualquer uma das obrigações contratuais para os mesmos resultantes fariam assistir ao Banco Mutuante o direito de pôr termo ao Contrato exigindo o integral reembolso do que lhe for devido por força do mesmo (cláusula 7.ª do Documento Complementar à Escritura junta sob Doc. 1).

5.º Ficou, ainda, estipulado que os mutuários haveriam de suportar todas as despesas necessárias à segurança e cobrança do empréstimo fixadas, desde logo, em € 3.965,44 (cfr. teor da Escritura junta sob Doc. 1).

6.º Toda a quantia, assim, mutuada foi efectivamente entregue pelo Exequente aos mutuários, nos termos melhor descritos nos contratos, pelo que estes desde logo se confessaram devedores ao Exequente e ficaram obrigados a pagar nos termos contratados.

7.º E os mutuários movimentaram e utilizaram em proveito próprio o valor global resultante do crédito concedido, destinando-se o mesmo à aquisição de habitação própria e permanente dos mesmos.

8.º Sucede que os mutuários executados não pagaram ao Exequente, relativamente ao referido empréstimo, a prestação que se venceu em 20.09.2016, nem pagaram qualquer outras das que se venceriam posteriormente.

9.º Motivo pelo qual, nos termos dos artigos 780.º e 781.º ambos do C. Civil e da cláusula 7.º do doc. complementar anexo à escritura, o incumprimento contratual dos mutuários em virtude do não pagamento das prestações convencionadas determinou o imediato vencimento de todos o montante em divida.

10.º Encontra-se, assim, em dívida o montante de capital de € 76.579,96, ao qual acrescem os juros remuneratórios e moratórios convencionados e calculados no item "liquidação da obrigação", bem como o valor das despesas supra referidas no artigo 5.º.

11.º Importa referir que, como garantia do bom e integral pagamento de todas as responsabilidades assumidas e emergentes do empréstimo em causa, os mutuários, aqui executados, constituíram, a favor do Exequente, hipoteca voluntária sobre a fracção autónoma designadas pelas letras AF pertencente ao prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Valongo sob o n.º ... da freguesia ... e inscrito na respectiva matriz sob o art. ... da U.F. ..., ... e ... (cfr. CL.ª 7.ª da escritura), encontrando-se a referida hipoteca devida e definitivamente registada através da AP. ... de 2002/09/06 (cfr. Doc. 3)

12.º Esclarece-se, ainda, que os aqui Executados JJ, II, KK e AA constituíram-se na qualidade de FIADORES e principais pagadores de todas as responsabilidades emergentes do referido mútuo (cfr. teor da escritura), tendo expressamente renunciado ao benefício da excussão prévia, motivo pelo qual é o primeiro, aqui, demandado.

13.º A presente execução é, assim, uma vulgarmente denominada "execução hipotecária", devendo dar-se cumprimento ao disposto no n.º 1 do art. 752.º do C.P.C.

14.º As partes têm capacidade e o tribunal é competente.

15.º A dívida é certa, líquida e exigível.

16.º A escritura de compra e venda e mútuo com hipoteca e fiança ora dada à execução é título executivo por força do disposto na alínea b) do n.º 1 do art. 703.º do C.P.C.”.

3. - A aqui executada/embargante foi citada na presente execução em 22/05/2017, numa morada em Coimbra, o que sucedeu por via postal registada com A/R, como tudo consta dos autos principais.

4. - A aqui executada/embargante foi representada na referida escritura de compra e venda e mútuo com hipoteca e fiança de 20/09/2002 pela executada JJ, à qual concedeu poderes para tal efeito, tendo a respetiva procuração sido emitida, assinada e explicada no Cartório Notarial ... em 16/09/2000, como tudo consta da procuração junta aos autos com a contestação do embargado, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

5. - A referida procuração foi passada pela aqui embargante a favor da executada e sua cunhada JJ para que esta, por sua vez, pudesse constituí-la fiadora no financiamento a celebrar pela filha (afilhada da embargante) junto do Banco embargado.

6. - Como consta da referida procuração junta, a aqui executada/embargante e seu falecido marido, KK, concederam poderes bastantes a JJ para “os confessar e constituir, nos termos, prazo, juros, local de pagamento e demais condições e obrigações dos respectivos contratos, fiadores e principais pagadores das dívidas contraídas por GG e HH, em consequência de quaisquer contratos de empréstimo que eles venham a contrair, junto do Banco 1..., S.A, até ao montante máximo de cento e catorze mil setecentos e vinte e três euros e cinquenta e um cêntimos, acordando nas modificações da taxa de juros e bem assim às alterações de prazo ou moratórias que venham a ser convencionadas entre a entidade credora e a parte devedora (….) renunciando ao benefício da excussão prévia, requerendo, praticando e assinando tudo o que necessário se torne aos indicados fins, outorgando e assinando as respectivas escrituras”, e mais resulta da referida procuração que foi feita “a leitura e explicação da presente procuração, em voz alta aos outorgantes, na presença simultânea de ambos”.

7. - O aditamento contratual celebrado em 22/06/2012, ao prolongar o prazo do contrato de 360 para 504 meses, apenas teve como finalidade facilitar aos mutuários o pontual cumprimento das suas obrigações tentando evitar-se o incumprimento.

8. - O Banco exequente/embargado é uma empresa que se dedica à atividade bancária.

9. - Para a concessão aos mutuários do crédito bancário em causa nestes autos, foi solicitada a constituição de garantia real, mediante a constituição de hipoteca a favor do Banco mutuante, aqui exequente/embargado, sobre o imóvel a adquirir, bem como a constituição de garantia pessoal, mediante a prestação de fiança.

10. - O Banco mutuante/embargado não exigiu que a fiança fosse constituída pela embargante por meio de procuração, nem teve qualquer intervenção na procuração que a embargante exarou a favor da respetiva cunhada.

11. - A aqui executada/embargante é pessoa com instrução e formação superior, com a profissão de professora.

12. - Antes da celebração da referida escritura de compra e venda e mútuo com hipoteca, a aqui executada/embargante não solicitou esclarecimentos junto do Banco mutuante/embargado.

13. - Aos intervenientes na referida escritura de compra e venda e mútuo com hipoteca foram prestadas pelo Banco mutuante/embargado todas as informações relacionadas com a intervenção destes no mútuo a conceder, sendo que, no que concerne à aqui executada/embargante, tal obrigação foi cumprida na pessoa da sua bastante procuradora.

14. - Todo o citado contrato de mútuo foi negociado com os mutuários e a solicitação destes, e inclusive, posteriormente aditado também a pedido destes e por forma a permitir-lhes o pontual cumprimento das suas obrigações.

15. - Foram lidas e explicadas a todos os intervenientes, antes da outorga da referida escritura de compra e venda e mútuo com hipoteca, as cláusulas que integravam tal contrato de mútuo, e prestados todos os esclarecimentos que pelos mesmos foram solicitados, sendo declarado por todos os intervenientes conhecer o conteúdo do documento complementar que integra a referida escritura, que confirmaram ter lido e, em consequência, aceitaram.

16. - As partes (mutuários, fiadores e credor) estipularam expressamente no referido contrato de mútuo entre elas celebrado que o imediato vencimento e exigibilidade da totalidade da dívida era determinado quer pelo incumprimento, por parte dos mutuários, de qualquer uma das obrigações decorrentes do contrato, quer por qualquer uma das demais situações previstas na Cláusula 11.ª Documento Complementar da escritura pública junta aos autos com o requerimento executivo; sem que se tivesse pactuado qualquer comunicação ou interpelação ao fiador sobre incumprimentos do devedor principal.

17. - O Banco exequente/embargado interpelou a fiadora/aqui embargante e deu-lhe a conhecer a resolução contratual operada, considerando vencidas todas as obrigações emergentes do referido contrato, exigindo o pagamento do capital em dívida de €76.579,96, acrescido de juros de €133,25 e dos juros de mora de €2.433,90, o que fez por carta de 05 de Abril de 2017, remetida para a morada que esta comunicou ao Banco embargado em cumprimento do dever imposto pela cláusula 14.ª do Documento Complementar à Escritura de Compra e Venda, como tudo consta do documento n.º 2 junto com a contestação, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

18. - Em data anterior à data do envio da missiva supra referida, já a aqui executada/embargante era conhecedora da situação de incumprimento contratual dos mutuários, pois já no ano de 2016 a embargante se havia feito representar, junto do Balcão do aqui embargado, pelo seu filho e representante que, juntamente com a mutuária GG, compareceram em reunião com o propósito de ser discutida e analisada possibilidade de reestruturação da dívida, reestruturação que nunca se veio, contudo, a revelar viável.

19. - Os executados/mutuários pagaram ao Banco mutuante/exequente as prestações do referido contrato de mútuo vencidas até 20/08/2016, deixando de pagar a prestação que se venceu em 20/09/2016, nem pagaram qualquer outra das que se venceram posteriormente, sendo o capital total em dívida de €76.569,96, nos termos que foram calculados no requerimento executivo.

20. - Foi efetuado um novo aditamento em 27/03/2014 ao referido contrato de mútuo com hipoteca e fiança de 20/09/2002, no qual foram intervenientes, além do Banco mutuante, os referidos mutuários/executados HH e GG, bem como os quatro fiadores/executados II e JJ e a aqui executada/embargante e o seu falecido marido, com alteração da taxa de juro, com concessão de período de carência de capital de 24 meses, passando o prazo do contrato a ser de 515 meses contados desde 20/09/2002, não constituindo tal aditamento novação das obrigações emergentes do contrato alterado, mantendo-se a fiança prestada, dando os referidos quatro fiadores acordo a tal alteração contratual, como tudo consta do documento junto pela aqui embargante, cujo teor aqui ser dá por reproduzido.

21. - Foi por solicitação da sua sobrinha e afilhada, co-executada nos presentes autos e mutuária principal – GG – que a aqui executada/embargante acedeu em ser fiadora da responsabilidade aqui em causa.

22. - Em 01/06/2017, a aqui executada/embargante constava como titular de responsabilidades da central de responsabilidades do Banco de Portugal, conforme se alcança do mapa de responsabilidades de crédito do Banco de Portugal junto pela embargante, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, encontrando-se aquando da petição de embargos a aguardar pela resposta do Banco 1..., SA, aos esclarecimentos solicitados por email de 02/06/2017 (cfr. Doc. n.º 2 junto com a petição de embargos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

23. - A morada da aqui executada/embargante constante da referida escritura foi depois alterada, não sendo a morada inserta no requerimento executivo coincidente com a da escritura e evidencia uma das alterações de domicílio comunicadas pela aqui embargante.

24. - Os executados/mutuários HH e GG foram, entretanto, declarados insolventes por sentenças de 13/12/2017 e de 14/02/2018, respetivamente, sendo o bem imóvel hipotecado apreendido nas insolvências e depois vendido, sendo depositado o produto da venda na proporção de metade para cada uma das massas, tendo sido já entregue ao exequente a quantia de €26.400,00, com a inerente redução da quantia exequenda, como foi tudo consta e foi informado nestes autos e nos autos principais.

FACTOS NÃO PROVADOS

1. - A aqui executada/embargante nunca teve qualquer tipo de relação comercial com o exequente, seja presencial seja à distância, e nunca lidou com nenhum representante do Banco, seja num balcão, seja por telefone, nem nunca lhe foi pormenorizado o teor do que assinava.

2. - A aqui executada/embargante aceitou ser fiadora por respeito e consideração que a afilhada lhe merecia, fazendo-o desconhecendo a noção e implicações do instituto da fiança.

3. - A aqui executada/embargante nunca prestou qualquer aval ou fiança em mais nenhuma ocasião.

4. - A aqui executada/embargante foi informada pela afilhada que o financiamento bancário e a aquisição de casa própria era apenas no valor de 90.000,00€.

5. - A aqui executada/embargante aceitou ser fiadora, mas não o fez devidamente esclarecida ou informada do que ser fiadora significava, confiando no pedido dirigido pela afilhada, nunca lhe tendo sido informado qual a taxa de juro contratada, qual o prazo do empréstimo, eventuais condições de resolução; sendo apenas informada do valor do empréstimo.

6. - A aqui executada/embargante só aceitou ser fiadora por estar convicta que só seria chamada ao pagamento de qualquer responsabilidade no caso do património da sua afilhada e (à data) marido ser insuficiente para liquidação da responsabilidade afiançada.

7. - A aqui executada/embargante nunca imaginou que se estaria a comprometer pessoal e solidariamente, garantindo o que quer que fosse com o seu património, nem nunca o faria se lhe tivesse sido explicado o que estava a assinar e o que significava ser fiadora e renunciar ao benefício da excussão prévia, explicação que não lhe foi efetuada por nenhum dos co-executados, muito menos pelo Banco exequente.

8. - Quanto à aqui executada/embargante, ninguém lhe leu ou explicou o conteúdo do contrato de compra e venda e mútuo com hipoteca e fiança, muito menos o conteúdo do documento complementar associado, nem lhe explicaram as consequências da renúncia ao benefício da excussão prévia, apenas lhe tendo sido apresentada uma procuração para que assinasse, sendo o LL, então funcionário do Banco mutuante, quem sugeriu a outorga da procuração, bem como os respetivos termos que na mesma deveriam constar.

9. - Nunca a aqui executada/embargante teria outorgado a procuração a favor da sua cunhada, em benefício da sua afilhada, caso lhe tivessem explicado qual seria o seu fito: responder solidariamente pela dívida a contrair por esta.

10. - A aqui executada/embargante é uma pessoa séria, cumpridora das suas obrigações.

11. - A aqui executada/embargante pessoalmente nunca contraiu qualquer crédito, fazendo face às despesas e obrigações do quotidiano sempre com respeito ao limite das possibilidades do seu agregado familiar.

12. - A aqui executada/embargante nunca celebrou qualquer contrato com o BANCO 1..., S.A

13. - A aqui executada/embargante limitou-se a aceder ao pedido dos membros da família, que – quer acreditar – nunca lhe explicaram o significado de fiadora ou o que representava renunciar ao benefício da excussão prévia, porque também eles não sabem o que isso significa.

14. - O exequente não curou nunca de se relacionar com a ora embargante, nem a informou do papel de garante que pretendia que esta assumisse, não se dignou a explicar quais as condições ínsitas no documento complementar da escritura, nem lhe comunicou os termos do aditamento que determinaram a alteração substancial da responsabilidade executada.

15. - O exequente bem sabe, não pode ignorar, por culpa exclusivamente sua – que só obteve a assinatura da aqui executada/embargante enquanto fiadora porque violou ostensivamente os seus deveres de informação e de transparência.

16. - Não foi comunicado à aqui executada/embargante o teor da escritura de compra e venda e mútuo com hipoteca e fiança, respetivo documento complementar, tampouco o aditamento de 2012.

17. - A aqui executada/embargante desconhece por completo o teor, quer do documento complementar anexo à escritura, quer o conteúdo do contrato de empréstimo, sendo que nada lhe foi comunicado - para além do valor do mútuo - relativamente ao teor e ao alcance das cláusulas insertas em tais documentos incluindo, designadamente, a expressão de que era ela o “principal pagador” e de que “renunciava ao benefício da excussão prévia”.

18. - A aqui executada/embargante não passou um cheque em branco ao Banco exequente só porque este se terá aproveitado da leviandade dos mutuários e demais co-executados para celebrar a aludida escritura.

19. - A aqui executada/embargante está em crer que igualmente os demais co-executados não sabem o significado de fiança e as implicações do que renunciar ao benefício da excussão prévia representa, pelo que também perante estes o exequente não terá informado ou explicado todas as condições que determinariam a celebração do contrato.

20. - Nunca a aqui executada/embargante tomou conhecimento do teor do referido documento complementar à escritura de mútuo.

21. - A aqui executada/embargante não foi, sequer, interpelada para regularizar o incumprimento do citado contrato de mútuo.

22. - Até ser citada para a presente execução, a aqui executada/embargante desconhecia por completo que os mutuários do empréstimo, co-executados, não tinham procedido ao pagamento atempado da prestação de empréstimo que se vencera em Setembro de 2016, bem como de que estavam em mora relativamente ao cumprimento das obrigações de pagar as prestações de empréstimo nas datas estipuladas contratualmente que se venceram posteriormente.

23. - O Banco mutuante/exequente não procedeu à interpelação e resolução do contrato, inexistindo qualquer interpelação prévia à instauração desta execução quanto à aqui executada/embargante.

III- Do mérito do recurso

Argumenta a recorrente que a sentença recorrida incorre em nulidade, cuja declaração e reconhecimento expressamente requer, nos termos do artigo 617.º do CPC. Que no facto dado como provado sob o n.º 17 dá-se como provado que a exequente/embargada interpelou a executada/embargada mediante carta para uma determinada morada. Já no facto dado como provado sob o n.º 20 resulta provado que em 2014 foi assinado um aditamento, em que figurava como outorgante a executada/embargante, sendo que no facto dado como provado sob o n.º 23, entendeu o Tribunal a quo dar como provado que a morada da executada/embargante foi validamente alterada por esta. Que não pode o tribunal, em simultâneo, dar como provado que houve uma notificação dirigida para a executada/embargante para uma morada (n.º 17) que, afinal, não era a sua (factos não provados n.ºs 20 e 23).Que dando como provada a válida alteração da morada (constante dos factos n.ºs 20 e 23), irremediavelmente que tinha que dar como provados os factos que acabou por não relevar sob os n.ºs 21 a 23.

Atentemos.

As nulidades da decisão são deficiências (intrínsecas) da sentença. Não se confundem com o chamado erro de julgamento que se traduz numa desconformidade entre a decisão e o direito - substantivo ou adjectivo - aplicável. Neste caso, o tribunal fundamenta coerentemente a decisão, aprecia todas as questões suscitadas, mas decide mal, ou seja, resolve num certo sentido as questões colocadas porque interpretou e/ou aplicou mal o direito.

O artigo 615º, nº 1, al. c) do CPC estipula que a sentença é nula quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.

Este é um vício que afecta a estrutura lógica da sentença, por contradição entre as suas premissas, de facto e de direito, e a conclusão.

No caso não existe propriamente uma contradição ou ininteligibilidade das proposições em causa.

Percebe-se perfeitamente que o tribunal considerou a recorrente notificada numa determinada morada e que também considerou que a recorrente alterou essa morada.

Portanto, o que retira é que a recorrente não concorda com este julgamento que o tribunal operou nos factos em questão, não estando em causa propriamente um defeito estrutural da sentença.

Assim, a questão suscitada tem a ver com o mérito do julgamento destes pontos de facto.

Tanto assim é que esta factualidade liga-se àquilo que a recorrente nas suas alegações refere “…no que ao presente recurso respeita – estava em discussão a “INEXIGIBILIDADE DA DÍVIDA EXEQUENDA E FALTA DE INTERPELAÇÃO/RESOLUÇÃO ANTES DA INSTAURAÇÃO DA EXECUÇÃO.”

Desta matéria trataremos agora.

Nesta tarefa importa uma análise detalhada da prova documental.

O documento nº 2 referido no ponto 17 da matéria de facto provada, através do qual o exequente diz ter feito a interpelação, foi junto pela exequente na sua contestação. Não foi apresentado qualquer registo ou aviso de recepção e a embargante diz não ter recebido esta missiva.

O artigo 17 dos factos provados tem a seguinte redacção:

“O Banco exequente/embargado interpelou a fiadora/aqui embargante e deu-lhe a conhecer a resolução contratual operada, considerando vencidas todas as obrigações emergentes do referido contrato, exigindo o pagamento do capital em dívida de €76.579,96, acrescido de juros de €133,25 e dos juros de mora de €2.433,90, o que fez por carta de 05 de Abril de 2017, remetida para a morada que esta comunicou ao Banco embargado em cumprimento do dever imposto pela cláusula 14.ª do Documento Complementar à Escritura de Compra e Venda, como tudo consta do documento n.º 2 junto com a contestação, cujo teor aqui se dá por reproduzido.”

Ressalta logo que não pode manter-se a expressão “O Banco exequente/embargado interpelou a fiadora/aqui embargante e deu-lhe a conhecer a resolução contratual operada.”

Castanheira Neves, em Matéria de Facto-Matéria de Direito, RLJ, Ano 129, págs162 a 165, esclarece que embora exista um continuum entre matéria de facto e matéria de direito e não uma oposição absoluta entre ambos os conceitos, há que partir da unidade do caso jurídico decidendo e dos problemas jurídicos por si colocados, devendo distinguir-se dois tipos de questões: uma que se refere aos dados pressupostos pelo problema concreto – questão de facto – e outra que tem a ver com o fundamento e o critério do juízo e com o próprio e concreto juízo decisório – questão de direito.

A expressão referida contém um juízo ou conclusão jurídica que é a de que a embargante foi interpelada, uma das questões jurídicas em debate.

Neste ponto da matéria de facto não pode encerrar-se uma solução jurídica do caso.

Assim, a prova produzida demanda que este ponto passe a ter a seguinte redacção: O Banco exequente/embargado enviou para a morada da fiadora/aqui embargante, constante da escritura de compra e venda e mútuo com hipoteca e fiança, celebrada em 20/09/2002, Praceta ..., ..., carta com o seguinte teor:

"Banco 1

Exmos. Senhoras

KK e

AA

Praceta

... Coimbra

Registada C/Aviso de Recepção

Porto, 05 de Abril de 2017

Assunto: Resolução contratual e interpelação para pagamento de dívida(s)

Exmo(a)(s). Senhor(a)(s).

Mostra(m)-se vencidas(s) e não paga(s) as obrigações(s) emergentes da(s) operação(ões), abaixo identificado(s), com os montantes em dívida, também abaixo identificado(s), de que V. Exa(s) é(são) responsável(eis) pela liquidação, atenta a posição contratual que tem(êm) na(s) mesma(s).

Pelo exposto, ao abrigo da(s) respectiva(s) cláusula(s) sobre “Mora e Incumprimento”, o Banco 1..., S..A. (Banco 1...) considera resolvida(o) a(o)(s) operação(ões)/contrato(s) em apreço e, consequentemente, totalmente Vencida(s) e imediatamente exigível(is) a totalidade da(s) obrigações de V. Exa(s) emergente(s) da(o)s mesma(o)s.

Pela presente V. Exa(s) fica(m) interpelado(s) para o pagamento das responsabilidades em causa, ao Banco 1..., S..A. (Banco 1...), com os respectivos juros, impostos e despesas.

Em caso de não pagamento o Banco 1... aguardará 10 dias e depois será forçado a recorrer aos meios de recuperação previstos na lei, nomeadamente à via judicial.

Operação(ões)

CONTRATO...CAPITAL EM DÍVIDA76.579,96 €

MUTUANTE(S)BANCO 1..., S.A.JUROS133,25 €

MUTUÁRIO(S)GG e HHJUROS DE MORA2.433.90 €

GARANTE(S)II, JJ, KK, AAIMPOSTA SELO€

DATA20/09/2022DESPESAS€

Com os nossos melhores cumprimentos,

De V. Exas.

Atentamente

Banco 1..., S..A."

Também tendo em conta a prova documental, mormente o Aditamento ao Contrato Hipoteca de 27/5/2014, documento junto pela embargante em requerimento de 26/4/2018, se constata que nesse aditamento a embargante indicou como morada a “.... Coimbra” e verifica-se que a embargante foi citada para a presente execução nessa morada.

Assim, o ponto 23 com a seguinte redacção:” A morada da aqui executada/embargante constante da referida escritura foi depois alterada, não sendo a morada inserta no requerimento executivo coincidente com a da escritura e evidencia uma das alterações de domicílio comunicadas pela aqui embargante.”, em obediência à fidedignidade dos documentos que não foi posta em causa, passará a ter a redacção:

23. A morada da aqui executada/embargante constante da escritura mencionada em 1. a) foi depois alterada no Aditamento ao Contrato Hipoteca de 27/5/2014 para “.... Coimbra”, tendo a embargante sido citada para esta execução nessa morada.

Esta, e apenas esta, é a factualidade a que importa atender, tudo o mais que consta dos pontos 21 a 23 dos factos dados como não provados são juízos, conclusões que apenas importam na discussão jurídica da causa.

E a tal iremos proceder tendo em conta a matéria de facto apurada.

A embargante/recorrente é uma das fiadoras do contrato mútuo, com hipoteca, que os executados HH e GG celebraram com o banco exequente para aquisição de habitação própria e permanente.

Estes executados/mutuários deixaram e pagar a prestação que se venceu em 20/09/2016 e as subsequentes, motivo pelo qual o exequente considerou o imediato vencimento de todo o montante em divida, o que agora exige em execução, designadamente à embargante.

Salienta a recorrente que se não pode conceder que houve uma válida interpelação e resolução nos termos do disposto no artigo 224.º do CC e artigo 782.º do CPC.

Pede que se julgue verificada a inexigibilidade da dívida, os embargos procedentes com a sua absolvição da instância, ou, subsidiariamente, que se julgue parcialmente procedentes os embargos com redução do pedido, quanto a si, ao valor do capital e juros vencidos até à data da propositura da acção.

Ponderemos.

A fiança é um vínculo jurídico pelo qual um terceiro – o fiador – se obriga pessoalmente perante o credor, garantindo com todo o seu património a satisfação do direito de crédito deste sobre o devedor.

Nos termos do artigo 634º do C. Civil a fiança tem o conteúdo da obrigação principal e cobre as consequências legais e contratuais da mora ou culpa do devedor.

Após a constituição da fiança passa a haver uma obrigação principal, a que vincula o principal devedor e, por cima dela, a cobri-la, tutelando o seu cumprimento, uma obrigação acessória, aquela a que o fiador fica adstrito.

Característica da fiança é a acessoriedade com consequências a vários níveis: a fiança encontra-se sujeita à forma prevista para a obrigação principal; no que diz respeito ao conteúdo, não pode exceder o da dívida principal, nem pode ser contraída em condições mais onerosas; a sua validade torna-se dependente da validade da obrigação principal.

Nos termos do disposto no artigo 644º, o fiador que cumpra a obrigação fica sub-rogado nos direitos do credor na exacta medida em que os tiver satisfeito.

O direito transfere-se para a sua esfera jurídica com todos os seus acessórios: se houver devedores solidários estes continuam a ser responsáveis pelo cumprimento; mantêm-se as garantias reais que eventualmente tenham sido prestadas; se houver lugar a juros moratórios estes continuam a vencer-se; podem ser-lhe opostas todas as excepções que seriam oponíveis ao credor originário.

A fiança também tem como característica a subsidiariedade, o que quer dizer que o património do fiador apenas pode aproveitar ao credor depois de se concluir que o património do devedor e as garantias reais anteriores à fiança não bastam para assegurar a satisfação do crédito. – Cfr. artigo 638º do C. Civil.

Este benefício da prévia excussão do devedor circunscreve-se à fase executiva, pelo que o credor tem a faculdade de demandar, na fase declarativa, apenas o fiador ou este em conjunto com o devedor, como decorre do artigo 641º, nº 1, 1.ª parte do Código Civil.

O fiador pode renunciar a este benefício da excussão prévia e constituir-se como principal pagador, o que significa que, em vez de poder recusar o cumprimento da obrigação, enquanto o credor não tiver excutido todos os bens dos devedores sem ter obtido a satisfação do seu crédito, responderá, em solidariedade com os devedores, pelo cumprimento das obrigações destes.

No caso, consta do contrato de compra e venda e mútuo com hipoteca e fiança, celebrado em 20/09/2002, que a embargante renunciou ao benefício da excussão prévia.

Importa clarificar que esta renúncia pela fiadora ao benefício de excussão e a sua constituição como principal pagadora não importa renúncia ao benefício do prazo.

Melhor explicitando, a sua responsabilidade que, em princípio e por via daquele benefício, seria subsidiária relativamente à do devedor principal, passou a ser, com a declaração de renúncia, solidária com a deste último, podendo o credor exigir de qualquer um deles a totalidade da dívida – cfr. artigo 640º, alínea a) do C. Civil.

E essa declaração de renúncia ao benefício de prévia excussão é completamente irrelevante para efeitos de renúncia do benefício do prazo, tratando-se de realidades jurídicas distintas.

Com efeito, dispõe o artigo 781.º do Código Civil que: “Se a obrigação puder ser liquidada em duas ou mais prestações, a falta de realização de uma delas importa o vencimento de todas.”

E o artigo 782.º do mesmo código excepciona que: “A perda do benefício do prazo não se estende aos co-obrigados do devedor, nem a terceiro que a favor do crédito tenha constituído qualquer garantia.”

Este preceito decorre nomeadamente do dito princípio da subsidiariedade, compreendendo-se que a perda do benefício do prazo, isto é, o vencimento automático e antecipado de todas as prestações logo que o devedor principal deixe de realizar atempadamente uma delas se não estenda aos co-obrigados do devedor, ou a terceiro que a favor do crédito tenha constituído qualquer garantia, a não ser que na relação contratual e onde se consignou a obrigação de fiança tenha sido estipulado, de forma expressa e clara, que aquela perda do benefício do prazo também vinculava os fiadores, estipulação permitida pelo princípio da liberdade contratual ou da autonomia da vontade. – Vide 405º C. Civil.

Ora, não se estipulou no contrato a renúncia da embargante ao benefício do prazo.

A renúncia do fiador à excepção que resulta do artigo 782º deve ser expressa e obedecer às exigências de forma exigidas para a validade da declaração fidejussória.

Como refere Januário da Costa Gomes, em Assunção Fidejussória de Dívida, Almedina, 2000, págs. 619 e 620, o facto de a fiança ser um negócio de risco, determina a necessidade de a declaração tendente à prestação de fiança dever ser interpretada de forma estrita. Na dúvida sobre o sentido da declaração, não será directamente relevante o critério subsidiário do artigo 237º CC – dicotomizado entre os negócios gratuitos e os onerosos – mas antes o critério do carácter menos gravoso para o declarante. - in dúbio pro fideiussione.

Portanto, no caso não se pode ter por excluída a aplicação à fiadora, ora embargante, do regime previsto no artigo 782º C. Civil.

A declaração da fiadora no sentido de se constituir como principal pagadora, apenas conduz, como se disse, a que responda pela dívida em solidariedade com o devedor principal.

Deste modo, a interpelação da embargante visando o cumprimento da totalidade das prestações resultantes do “calendário” estabelecido no contrato apenas relevaria, caso tivesse sido afastado expressamente o disposto no artigo 782º do C.Civil, o que não aconteceu, frisa-se.

Assim, apenas assiste à exequente o direito a exigir da embargante as prestações “em dívida já vencidas e não pagas até à data da instauração da execução.

Mas para tal teria a embargante de ter sido interpelada para tal.

Em relação aos devedores mutuários, porque uma ou algumas da prestações ordenadas não foi satisfeita, ocorreu o vencimento imediato das restantes mas, mesmo assim, não se exclui a necessidade de interpelação, dado tratar-se de uma faculdade do credor que a exercerá se assim o entender. Só em relação ao devedor, com a perda do benefício do prazo, se tornou a obrigação pura, podendo o credor exigi-la desde logo. Mas ela não se vence enquanto o credor não interpelar o devedor, nos termos gerais.

Baptista Machado, em Pressupostos da Resolução por Incumprimento, Obra Dispersa, vol. I, Braga, 1991, págs. 163 e ss.,explica que a interpelação deve ser integrada por um conteúdo preciso, a saber: (i) a intimação para o cumprimento, (ii) a fixação de termo peremptório para o cumprimento e (iii) admonição ou a comunicação (declaração admonitória) de que a obrigação se terá definitivamente não cumprida se não se verificar o cumprimento dentro daquele prazo.

A interpelação judicial pode ser efectuada através da notificação judicial avulsa nos termos do disposto nos artigos 219.º, n.º 2, 256.º e 257.º do CPC ou através da propositura de acção declarativa ou executiva com vista ao cumprimento da obrigação, funcionando a citação como interpelação judicial, tal como decorre da determinação contida no artigo 219.º do mesmo diploma.

A interpelação extrajudicial não está sujeita a qualquer forma especial, bastando que a declaração emitida pelo credor seja comunicada ao devedor por qualquer meio idóneo, de forma expressa ou tácita. Esta exigência de cumprimento da obrigação constitui uma declaração receptícia e apenas será eficaz nos termos do artigo 224.º do Código Civil.

Relativamente à fiadora, como não perdeu o benefício do prazo, de nada vale interpela-la para o cumprimento da totalidade das prestações resultantes do “calendário” estabelecido no contrato pois não se verifica quanto a ela esse vencimento.

Assim, em relação à embargante o exequente tem de aguardar o momento em que a obrigação normalmente se venceria.

As garantias, constituídas por terceiro, de obrigação relativamente à qual se opere a perda do benefício do prazo, só podem ser postas a funcionar depois de atingido o momento em que a obrigação normalmente se venceria. (vide acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 17/11/2011, proc. nº 1156/09.2TBCLD-D.L1-2, in www.dgsi.pt.

Caso se tivesse acordado no afastamento do disposto no artigo 782º do C. Civil - o que não aconteceu - teria então a embargante que ser interpelada ou para pôr termo à mora, a fim de evitar o vencimento antecipado das prestações, ou para evitar o incumprimento definitivo que possibilitaria a resolução do contrato

Também a embargante não foi interpelada para proceder ao pagamento das prestações vencidas e não pagas e respectivos juros como se vê da factualidade provada.

A carta emitida pelo exequente não foi formulada nestes termos, nem foi enviada para a morada indicada contratualmente pela embargante e na qual a mesma foi efectivamente citada.

De mencionar que a função económica e social da fiança exige que, quer o devedor, quer o credor fiquem vinculados para com os fiadores a certo tipo de condutas, àquilo a que a doutrina designa de deveres acessórios de conduta, como é o caso da obrigação do banco credor de informar, tempestivamente, os fiadores sobre o incumprimento do devedor principal.

Os deveres acessórios de conduta impõem-se quer na preparação, quer na formação do contrato (artigo 227.º do C. Civil), como também no cumprimento das obrigações e no exercício do direito correspondente (artigo 762.º, do mesmo Código).

Existe na doutrina e na jurisprudência uma vexata quaestio sobre se a interpelação admonitória dos fiadores pode considerar-se realizada com a citação para a execução, dessa forma afastando a regra do artigo 782.º e fazendo funcionar o regime do artigo 781.º, com vencimento da totalidade das prestações, evidenciando-se, fundamentalmente, duas correntes jurisprudenciais e doutrinais.

Para uma destas correntes embora não tendo havido lugar à interpelação do fiador, deve atentar-se que entretanto ocorreu a sua citação para os termos da execução, pelo que, pelo menos, a partir dessa data há que considerar que o fiador embargante se constituiu em mora, beneficiando da inexigibilidade dos juros de mora anteriores à citação. – V.g. acórdãos do STJ proc. nº1366/18.1T8AGD-A.P1, de 8.09.2020, proc. nº 1366/18.1T8AGD-B.P1.S1, de 11-03-2021, acórdão da Relação de Évora proc. nº 1511/19.0T8STB-A.E1, de 11-02-2021, em www.dgsi.pt e Castro Mendes em Acção executiva, 1980: “se a obrigação não está vencida, faltando apenas a interpelação, vale como tal a citação para a acção executiva. Trata-se de uma interpelação judicial”

Na tese contrária entende-se que o fiador deve ser interpelado autonomamente para colocar termo à mora, não podendo tal interpelação ser substituída pela citação. Não existindo interpelação, a exequente tem direito a obter do fiador apenas as prestações vencidas e não pagas até à data da instauração da execução, acrescida de juros desde essa data. - Cfr. acórdãos do STJ, proc. nº 2351/12.2TBTVD-A.S1, de 18.01.2018 e proc. nº 13426/07.0TBVNG-B.P1.S1, de 25.10.2018, em www.dgsi.pt.

Ora, a primeira orientação apenas nos faz sentido, por tudo o que se disse anteriormente, se o fiador tiver renunciado expressamente ao benefício do prazo. Só nessa situação a citação pode substituir a interpelação do fiador.

Só assim, se respeita o disposto no aludido artigo 782º do C. Civil e se dá uma harmonização do ordenamento jurídico.

Com o devido respeito por opinião diversa, o entendimento de que a citação para a execução substitui a interpelação do fiador (que não renunciou expressamente ao benefício do prazo) para o pagamento da totalidade das prestações objecto do vencimento automático leva a uma incoerência jurídica pois equivale ao total desrespeito pela norma do citado artigo 782ºdo Código civil

No caso, não houve vencimento antecipado da dívida em relação à embargante, apenas podendo o exequente exigir-lhe as prestações que se foram vencendo, de acordo com o escalonamento estipulado no contrato.

A citação apenas pode tomar o lugar de uma interpelação deste tipo, ou seja, relativamente às prestações em dívida já vencidas e não pagas até à data da instauração da execução.

Pelo exposto, delibera-se julgar totalmente procedente o pedido subsidiário formulado pela embargante neste recurso e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida, julgando-se parcialmente procedentes os embargos com redução do pedido, quanto à embargante, ao valor do capital e juros vencidos até à data da propositura da acção.

Custas em primeira instância na proporção do vencimento e nesta instância a cargo do apelado.

Porto, 8 de Junho de 2022

Ana Lucinda Cabral

Rodrigues Pires [Declaração de voto de vencido:

Atendendo a que ocorreu declaração de insolvência dos devedores, discordo da posição que fez vencimento pelos fundamentos que constam do Ac. Rel. Porto de 8.9.2020, proc. 1366/18.1 T8AGD-A.P1, disponível in www.dgsi.pt.,por mim relatado, e cujo sumário aqui reproduzo:

I- A perda do benefício do prazo não é extensível ao fiador, a não ser que tenha sido convencionado o afastamento do disposto no art. 782º do Cód. Civil, que tem natureza supletiva, o que não se verifica quando o fiador se constituiu principal pagador de todas as obrigações advindas do contrato de mútuo e renunciou ao benefício da excussão prévia.

II- Por força da declaração de insolvência do devedor opera-se, de forma automática, independentemente de qualquer interpelação, o vencimento das obrigações não subordinadas a uma condição suspensiva [art. 91º, nº 1 do CIRE].

III- Contudo, daí não se segue que o credor possa imediatamente, e sem mais, demandar o fiador do devedor entretanto declarado insolvente.

IV- Não se trata de exigir previamente a interpelação do fiador, mas tão-só o cumprimento do dever de informar em obediência ao princípio da boa-fé e aos deveres acessórios de conduta que recaem sobre o credor, o que colhe apoio legal – embora indiretamente – no princípio geral que se pode extrair do disposto no art. 782º do Cód. Civil.

V- De qualquer forma, a ausência desta comunicação ao fiador não é de molde a afastar a relevância que não pode deixar de ser conferida à sua posterior citação para a execução, o que conduz à imediata exigibilidade de todas as prestações em dívida e devidas até ao final do prazo do contrato, embora a exigibilidade da totalidade da dívida quanto ao fiador apenas se possa considerar a partir da citação para a execução.

VI- Assim, a ocorrência da citação do executado faz com que as consequências do comportamento da exequente, que não informou o fiador/embargante do vencimento das obrigações, não se objetivem na inexigibilidade da obrigação exequenda, refletindo-se, contudo, no conteúdo desta, mais concretamente no que tange ao montante dos respetivos juros moratórios que serão devidos somente desde a citação.

Em sentido idêntico, Acs. Rel. Porto de 23.11.2020, proc. 1366/18.1 T8AGD-B.P1 e de 11.5.2021, proc. 475/04.9 TBALB-A.P1 e Acs. STJ de 14.10.2021, proc. 475/04.9 TBALB-A.P1.S1, de 14.1.2021, proc. 1366/18.1 T8AGD-A.P1.S1. e de 11.3.2021, proc. 1366/18.1 T8AGD-B.P1, todos disponíveis in www.dgsi.pt.]

Márcia Portela [Declaração de voto:

Revejo a posição assumida no Ac. da Relação do Porto, de 08.09.2020, www.dgsi.pt.jstj, proc. n.º 1336/18.T8AGD-A.P1 por entender que a posição defendida neste acórdão é a única que permite respeitar a não extensão da perda do benefício do prazo ao fiador, consagrada no art . 782.º CPC.]

(A relatora escreve de acordo com a “antiga ortografia”, sendo que as partes em itálico são transcrições cuja opção pela “antiga ortografia” ou pelo “Acordo Ortográfico” depende da respectiva autoria.)