2. A recorrente, não coloca em causa a intempestividade da arguição deste nulidade; vem é sustentar que a nulidade da gravação deve ser conhecida oficiosamente, convocando a favor da sua posição jurisprudência do acórdão do TRG 3268/17.0T8BRG.G1, de 28.03.2019, publicado no site da DGSI.
Sustenta que a intempestividade na arguição da nulidade não prejudica os poderes oficiosos de que o tribunal dispõe para proceder à anulação do julgamento na parte viciada mercê da existência de legislação especial em vigor.
3. Ora, é certo que a deficiência da gravação dos depoimentos prestados em audiência influencia o exame e a decisão da causa, nomeadamente a apreciação conveniente desses depoimentos para aferir se eles foram ou não devidamente apreciados pelo tribunal recorrido para fixar a matéria de facto (ora impugnada pela parte recorrente) pelo que a verificar-se este vício não oferece duvidas estarmos perante a omissão de um ato prescrito por lei (já que a deficiência da gravação equivale, na prática, à sua omissão) suscetível de influir no exame e na decisão da causa; o que importa a nulidade do ato e dos subsequentes que dele dependam absolutamente (arts. 195.º e 196.º do CPC). Também
não está em discussão que o prazo legal para suscitar esta omissão é o de 10 dias a contar do momento em que a gravação é disponibilizada às partes (artº 155º nº 4 do CPC), sendo que como resulta do n.º 3 do artigo 155.º do CPC a disponibilidade às partes deve efetuar-se no prazo de 2 dias a contar do respetivo ato. Daqui decorre que o prazo de 10 dias para arguição da nulidade inicia-se após o prazo do artigo 155º nº 3, tal como ficou decidido no despacho sob recurso
4. Passemos então à questão do conhecimento oficioso deste vício.
No sentido de que se trata de nulidade de conhecimento oficioso veja-se para além do acórdão citado nas alegações de recurso, o acórdão do TRC de 19-12-2017 (apud citado acórdão do TRG e disponível em www.dgsi.pt), defendendo que há enquadramento legal para tal conhecimento oficioso, por efeito do disposto no artigo 9º do DL n.º 39/95, de 15-02 e 156º, in fine, do CPC).
Aqui, afirma-se que consta efetivamente do artigo 9.º do DL n.º 39/95, de 15-02, que “Se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra impercetível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade” e bem assim esclarece-se que este artigo 9.º do DL n.º 39/95, de 15-02, não se encontra revogado, nem de forma expressa, pela Lei n.º 41/2013, de 26-06, que aprovou o CPC, nem de forma tácita, pelo preceituado no art.º 155.º do mesmo diploma legal.
Sustenta.se que se trata de “caso especial em que a lei permite o conhecimento oficioso” da nulidade processual, a que alude o art.º 196.º, in fine, do CPC.
5. Concordamos com esta jurisprudência.
Com efeito, o artigo 4.º da Lei n.º 41/2013, de 26.6 (norma revogatória) que procedeu à revogação de vários diplomas avulsos, deixou intacto o DL n.º 39/95.
Não se pode inferir por isso que fosse intenção do legislador revogar aquele diploma especial, tanto mais que o novo código veio regular de forma exaustiva e inovadora a matéria inerente à gravação da audiência final (os n.ºs 1 a 6 do atual art.º 155.º são preceitos novos) deixando intocado o referido DL 39/95.
Não contende com este entendimento o prazo aludido no artigo 155.º, n.º 4 do atual CPC, nem daqui se retira que tenha havido revogação tácita do referido artº 9º do DL nº 39/95, pois que o conhecimento oficioso desta nulidade pode acomodar-se (fora dos casos em que é arguida) no artigo 196.º, na sua parte final, que ressalva, quanto ao conhecimento oficioso das denominadas nulidades secundárias, “os casos especiais em que a lei permite” esse conhecimento.
No sentido de que «é precisamente neste último preceito legal que encontra acolhimento o preceituado no art.º 9.º do citado DL 39/95, em conjugação com o art.º 662.º, n.º 2, al. c) do atual CPC, sendo assim sustentável a tese de que a preclusão do direito das partes, de arguirem a nulidade da deficiência da gravação, não impede o conhecimento oficioso dessa mesma nulidade pelo tribunal de recurso, à luz da parte final do art.º 196.º do CPC» se pronunciaram os citados acórdão do TRG e do TRC
6. De resto, como se acentua no citado acórdão do TRC « se se considerasse que o art.º 9.º do DL 39/95 está (tacitamente) revogado pelo citado artº 155º do CPC, nunca seria possível o conhecimento oficioso da falta ou deficiência da gravação, nem que, por hipótese, o tribunal da 1.ª instância que procedeu ao julgamento, imediatamente, ou nos dez dias seguintes à gravação da prova, verificasse que ela estava inaudível ou impercetível, o que não pode aceitar-se, já que são os serviços do tribunal que têm o domínio pleno da gravação, sendo a mesma efetuada com meios do tribunal e nas suas próprias instalações, devendo ser também da responsabilidade do tribunal o correto funcionamento da mesma».
(…)«Não pode ser aceite, desde logo, por ser incompreensível tal solução, à luz do sistema jurídico da gravação da prova e do seu desiderato. Essa solução não tem qualquer apoio legal, constituindo também a mesma um impedimento para o tribunal de recurso poder reapreciar convenientemente a prova, quer em sede de impugnação da matéria de facto, quer nos limites do poder oficioso que o atual artº 662º do CPC lhe confere».
Assim se decidiu também no Ac. RL de 12/11/2013 (ANA RESENDE) 1400/10.3TBPDL.L1-(também disponível em www.dgsi.pt) “…as anomalias na gravação das provas se podem considerar como uma irregularidade especial a que se aplica um regime de igual modo especial e particularmente expedito e oficioso, que de resto se impõe à luz do manifesto interesse de ordem pública que visa alcançar-se com a gravação da audiência. A especialidade mais saliente deste regime legal traduz-se justamente na circunstância da Relação poder ordenar por sua iniciativa a repetição de provas que se encontrem impercetíveis, sempre que isso se revele, no seu entendimento, essencial ao apuramento da verdade; no seu entendimento, sublinhe-se, que não no da parte apelante, necessário se mostrando que para formar a sua convicção, a Relação proceda à prévia audição da gravação…”
«Há, de facto, um claro interesse púbico nesta matéria (e não apenas interesses privados, das partes, na repetição dos depoimentos deficientemente gravados), ligado ao duplo grau de jurisdição, que visa a descoberta da verdade material, e que ficaria comprometida pela negligente gravação da prova, tarefa cuja realização não cabe às partes mas ao tribunal» citado acórdão do TRG.
7. Alinhamos por tais razões no entendimento de que o legislador de 2013 manteve plenamente em vigor o art.º 9.º do DL n.º 39/95, de 15-02, o qual, lido conjugadamente com o citado artº 196º (parte final) do CPC, permite que a nulidade do ato de gravação deficiente seja de conhecimento oficioso pelo tribunal – quer na primeira, quer na segunda instância.
Podemos por isso afirmar que continua atual o decidido no Ac. STJ de 16/12/2010 (disponível em www.dgsi.pt), de que o “…art. 9.º do DL 39/95, de 15-02, aponta no sentido de se poder considerar as anomalias na gravação das provas como uma irregularidade especial, a que se aplica um regime de igual modo especial e particularmente expedito e oficioso, que de resto se impõe à luz do manifesto interesse de ordem pública que visa alcançar-se com a gravação da audiência (…).
A especialidade mais saliente deste regime legal traduz-se, justamente, na circunstância de a Relação poder ordenar por sua iniciativa a repetição das provas que se encontrem impercetíveis, sempre que isso se revele, no seu entendimento, essencial ao apuramento da verdade (…). A inaudibilidade de um ou mais depoimentos – facto que sempre terá de ser constatado pela 2.ª instância – equivale praticamente, quando esteja em causa reapreciar as provas em sede de apelação, à inexistência da prova produzida; e se a inaudibilidade for influente no exame da causa, ela é impeditiva da real concretização do duplo grau de jurisdição, em sede de matéria de facto (que, no caso, foi precisamente o direito que os recorrentes pretenderam exercer na apelação levada à Relação) (…).
Por outro lado, como é evidente, estes poderes oficiosos são autónomos em relação à arguição tempestiva ou não da deficiência na gravação, nada obstando a que seja decretada a nulidade com este fundamento no caso de arguição intempestiva da mesma por uma ou ambas as partes.
8. Isto posto,
Consta do processo cota do escrivão datada de 24-05-2022 com a seguinte informação:
Em 24-05-2022, e no cumprimento do Despacho que antecede, verifica-se que efetivamente o depoimento da testemunha da Autora, Dr.ª EE se mostra muito pouco audível, sendo no entanto caso único uma vez que as restantes testemunhas são audíveis.
Neste mesmo dia e, também conforme ordenado solicitei à equipa informática a possível recuperação da gravação do referido depoimento. Na mesma data foi aberta conclusão no processo com a informação seguinte:
«CONCLUSÃO - 24-05-2022 com a informação que solicitado o Apoio à Equipa Informática para tentar solucionar o problema com a gravação da testemunha da Autora, Dr. EE, a informação obtida foi a que se segue, pelo que concluo os autos a V. Ex.ª para que ordene o que tiver por conveniente.
(Termo eletrónico elaborado por Escrivão Auxiliar (…) =CLS= Informação do Pedido de Assistência Bom dia colegas. No Processo 3278/21.2T8PRT, realizou-se no passado dia um julgamento na sala 3.2 e, veio agora a Mandatária da Autora pedir a nulidade porque a primeira testemunha arrolada pela Autora, Dr.ª EE, o seu depoimento é quase inaudível. É o único depoimento e, pelo que se pode comprovar não é na totalidade. Aberta conclusão ao Mmº Juiz, o mesmo ordena em Despacho que se anexa que se solicite ao IGFEJ a tentativa de recuperação da mesma gravação a fim de se evitar a repetição de um julgamento na totalidade por causa deste depoimento. Obrigado Bom dia. Informo que compete à DGAJ conforme protocolo assinado entre a mesma e o IGFEJ a manutenção do equipamento áudio, sendo que o IGFEJ não tem equipamento nem técnicos que possam efetuar a tarefa solicitada, em conformidade com outros casos idênticos poderá o Tribunal recorrer à contratualização de firma especializada em som para a mesma tentar eliminar o ruido referido e tornar os depoimentos audíveis. Carecendo de autorização prévia do Sr. juiz titular do processo, atendendo à confidencialidade da gravação. (…)»
Do teor dos autos supramencionado se colhe que efetivamente o depoimento da testemunha EE está inaudível.
O depoimento desta testemunha foi convocado na fundamentação de facto da sentença, pelo que a sua audição é indispensável para que quer as partes quer este tribunal, possam reapreciar a prova produzida e bem assim analisar a bondade do julgamento de facto, na valoração conjunta com os demais meios de prova.
9. Por consequência, e em face do exposto, assiste razão á Recorrente neste segmento do recurso da apelante, impondo-se que oficiosamente, seja determinada repetição do depoimento inaudível, anulando-se, em conformidade, o julgamento, bem como a sentença subsequentemente proferida.
Ficam prejudicadas as demais questões colocadas no recurso.
SEGUE DELIBERAÇÃO:
ANULA-SE O JULGAMENTO, E A SENTENÇA SUBSEQUENTE, DETERMINANDO-SE AO TRIBUNAL RECORRIDO QUE PROCEDA À REPETIÇÃO DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA EE E SUBSEQUENTE ATOS PROCESSUAIS
Custas pelo recorrido
Porto, 13 de julho de 2022
Isoleta de Almeida Costa
Ernesto Nascimento
Carlos Portela
