15619 /17.2T8LSB-C.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. –Os embargos de terceiro constituem um meio de defesa da posse ofendida, por quem é alheio à acção executiva; essa posse não pode ser uma posse precária ou mera detenção.

2. –O contrato promessa não é susceptível de, só por si, transmitir a posse ao promitente comprador e a tradição da coisa prometida vender assenta na pressuposição e expectativa de que será cumprido o contrato definitivo, equivalendo, quando muito, à outorga ao promitente comprador de uma situação equiparável a um direito pessoal de gozo.

3. –Admitindo-se que na situação em que o promitente comprador tenha beneficiado da entrega do imóvel anterior à celebração do negócio translativo, a qualificação da natureza da sua posse, dependerá de uma ponderação casuística que revele o exercício de poderes de facto sobre o bem penhorado, como posse em nome próprio, como nos casos excepcionais em que já se encontra paga a totalidade do preço ou em que as partes têm o deliberado e concertado propósito de não realizar a escritura pública, para evitar despesas, e a coisa foi entregue ao promitente-comprador em definitivo, como se dele fosse já.

4. –Não resultando provado que, cessada a união de facto, a embargante pagou o preço da parte indivisa da fracção em regime de compropriedade e prometida adquirir ao executado, nela ficando a residir, designadamente que suportou as prestações vincendas do empréstimo bancário, que pagou o IMI, ou as quotas do condomínio, não exerce os poderes de facto do possuidor efectivo, correspondentes ao direito de propriedade, actuando como mera detentora.

5. –Nessa decorrência, não tendo resultado provados os invocados fundamentos dos embargos de terceiro ou outro direito emergente da celebração do contrato promessa de compra e venda, incompatível com a penhora realizada, terá a mesma de subsistir.

Acordam os Juízes da 7ªSecção do Tribunal da Relação de Lisboa

I. –RELATÓRIO:

1. –Da Instância Subjacente

Em apenso à execução para pagamento da quantia de 48.357,26€ 48, que o Banco Comercial Português SA move a R... e outros, veio S... deduzir embargos de terceiro, alegando que a penhora do direito sobre o imóvel em compropriedade do executado e a embargante, ofende a posse que detém sobre a totalidade do mesmo, requerendo o respectivo levantamento nos termos do disposto no artigo 342º do CPC.

Para tanto e em síntese, alegou que viveu em união de facto com o executado até 2002, tendo adquirido em compropriedade a fracção do imóvel identificado, onde habitavam com a filha de ambos; terminada a relação, através do contrato promessa de compra e venda junto, acordaram que a embargante compraria a parte pertencente ao executado pelo preço e Euros 49,879,78, acrescendo o pagamento das prestações vincendas do empréstimo contraído por ambos para a aquisição e demais encargos. Desde então a embargante passou a dispor em exclusivo do imóvel, continuando ali a viver com a filha, fazendo obras de reparação e inovação e a assumir todas as obrigações inerentes.

Admitidos liminarmente os embargos, contestou o exequente.

Invocou a nulidade do contrato de promessa de compra e venda uma vez que as assinaturas não se encontrem reconhecidas; impugnou a veracidade do seu conteúdo, traduzindo negócio simulado, concluindo além do mais, que as embargantes não têm a posse sobre a totalidade do imóvel, mas um direito de retenção, que não é incompatível com à penhora; pugnou, a final, pela improcedência dos embargos, mantendo-se a penhora do direito do executado sobre o imóvel identificado.

Seguidos os ulteriores termos da lide, realizada a audiência de discussão e julgamento, o tribunal a quo proferiu sentença que julgou improcedentes os embargos e manteve a penhora.

2. –Do Recurso

Inconformada, a embargante interpôs recurso; as suas alegações encerram com as conclusões que seguem:

«a) -Durante o período em que viveram maritalmente juntos, a embargante, aqui apelante, e o embargado, aqui apelado, adquiriram, em 1996, em regime de compropriedade igualitária, o prédio urbano sito na Rua do .... da União das Freguesias de Cascais e Estoril, tendo para isso contraído um empréstimo bancário;

b) -Quando o casal se separou, por volta de 2001/2002, acordaram que a embargante, juntamente com a filha de ambos, ficava a residir no imóvel, de que adquiria a outra metade, negócio que não foi de imediato formalizado por questões bancárias que se colocavam e que originavam mais custos;

c) -O preço atribuído ao imóvel era constituído pela assunção do pagamento das prestações bancárias vincendas e de todas as despesas inerentes ao imóvel e ainda pelo perdão de uma quantia que lhe havia dado para a compra de um automóvel;

d) -Mais tarde, o acordo veio a ser reduzido a escrito e celebrado o contrato-promessa de compra e venda reproduzido no ponto 11 dos “Factos Provados”;

e) -Ao tomar conhecimento, por edital, da penhora da metade do imóvel do embargado nos autos de que estes são apensos, a apelante deduziu embargos de terceiro, por entender que aquela diligência ofendeu a sua posse;

f) -A Mma. Juíza a quo julgou os embargos improcedentes por concluir que não ficou provada a posse exclusiva da embargante sobre o imóvel, com base nos seguintes factos que não teve por assentes: (i) ser a embargante quem tem suportado todas as despesas com o imóvel; (ii) ser a embargante quem decidiu, contratou e custeou as obras de conservação do imóvel, para além da pintura, e (iii) que o embargado se tenha alheado completamente do imóvel, relativamente ao destino que lhe é dado, às obras que nele são feitas e às despesas a ele inerentes;

g) -A recorrente entende que a prova produzida não foi convenientemente apreciada e que foram desconsiderados os depoimentos das testemunhas inquiridas, pessoas próximas da embargante e do embargado, que demonstraram conhecer o acordo e a forma como tem sido cumprido, assim impondo resposta diversa à matéria de facto;

h) -Com efeito, analisados os depoimentos, os três pontos dos “Factos não provados” deverão passar a elencar os “Factos Provados”, com as consequências daí decorrentes;

i) -Essas consequências consistem, no fundo, na conclusão de que há cerca de vinte anos é a apelante quem, em exclusivo, habita no imóvel, suporta as prestações bancárias e todas as despesas relativas a ele, paga os fornecimentos de serviços e bens essenciais, decide, adjudica e paga as obras de conservação e manutenção do imóvel, pratica, enfim, todos os actos materiais sobre o imóvel que permitem aferir quem detém a sua posse;

j) -Sendo cada vez mais pacífico que a posse que deriva da tradição da coisa por força de contrato-promessa tem de ser avaliada caso a caso, para efeitos de decisão de embargos de terceiro, o caso dos autos não deixa dúvidas, por não se alcançar que acto material falta à apelante praticar para que se possa dizer que a posse do imóvel é dela, é boa para embargos e foi ofendida pela penhora ordenada;

k) -Rectificada a matéria de facto nos termos acima peticionados, a sentença recorrida terá feito errada interpretação e aplicação dos artºs. 1251º. e 1263º., alínea b), do Código Civil e do artº. 342º., nº. 1, do Código de Processo Civil. Nestes termos e com o douto suprimento do Venerando Tribunal ad quem, deve ser concedido provimento ao recurso e revogada a sentença recorrida, como é de inteira J U S T I Ç A.»

O embargado e exequente em contra-alegações, rebateu a tese da apelante, concluindo, em síntese, pela improcedência do recurso e manutenção do julgado.

O recurso foi admitido como apelação e com efeito devolutivo.

Corridos os Vistos, cumpre decidir.

3. –O Objecto do recurso

O âmbito do recurso está balizado pelas conclusões do recorrente, importando decidir as questões nelas colocadas, e, bem assim, as que sejam de conhecimento oficioso, exceptuadas aquelas cujas decisões fique prejudicada pela solução dada a outras - cfr. artigos 635º, nº3 a nº5, 639º, nº1, e 608.º, n.º 2, ex vi 663.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.

Sob estas coordenadas, percorridas as conclusões da apelante, em interface com a sentença recorrida, cabe decidir se, na sequência do contrato promessa de compra e venda celebrado entre a embargante e o executado, pelo qual este lhe prometeu vender o direito que detém sobre o imóvel em compropriedade de ambos, passou a agir como possuidora da totalidade do imóvel, sendo por isso incompatível com a penhora ordenada.

Apreciação que suscita a análise dos seguintes tópicos recursivos:

erro de julgamento da matéria de facto; impugnação e reapreciação; os pressupostos da tutela legal do possuidor prevista no artigo 342º do CPC; a posse e a mera detenção; caracterização do direito do promitente comprador do imóvel com tradição; a casuística da situação em juízo;

II. –FUNDAMENTAÇÃO

A. – Os Factos

O Tribunal a quo deu por provada a factualidade seguinte:

1. –Na execução foi penhorada ao executado R..., ½ indivisa do prédio sito na Rua do … em São João do Estoril, descrito na ....ª CRP de Cascais sob o nº..../1...... .

2. –Encontra-se registada, relativamente a esse imóvel, pela ap.16 de 1996/07/26, a aquisição, por compra, a favor de R... e S... .

3. –Pelas ap.17 de 1996/07/26 e ap.18 de 1996/07/26 foram registadas, relativamente ao citado prédio, hipotecas a favor da exequente CGD, com o montante máximo assegurado, no conjunto de ambas de Esc.15.113.000,00 (€75.383,33).

4. –Pela ap.2580 de 2013/06/21 foi registada a penhora da metade do executado R..., a favor da Fazenda Nacional, para garantia da quantia exequenda de €110.581,35.

5. –Pela ap.799 de 2016/04/05 foi registada a penhora da metade do executado R... a favor da Fazenda Nacional, para garantia da quantia exequenda de €11.378,70.

6. –Pela ap.3293 de 29/07/2019 foi registada a penhora da metade do executado R..., referida em 1).

7. –Pela ap.1921 de 2020/07/24 foi registada a penhora da metade do executado R..., a favor da Fazenda Nacional, para garantia da quantia exequenda de €176.365,42.

8. –Pela ap.57 de 2020/08/20 foi registada a penhora da metade do executado R..., a favor da Fazenda Nacional, para garantia da quantia exequenda de €166.895,60.

9. –A embargante e o executado R... viveram maritalmente um com o outro entre 1995 e, pelo menos, 2001, passando a habitar, após a compra, o imóvel referido em 1).

10. –Após a separação foi a embargante quem ficou a viver no imóvel, com a filha do casal, onde se mantêm até hoje.

11. –A embargante e o executado R..., subscreveram, assinando-o, o documento epigrafado “Contrato-Promessa de Compra e venda”, datado de 15.05.2003 e por eles assinado, junto aos autos e cujo teor se dá por reproduzido.

12. –As assinaturas constantes desse documento não se mostram reconhecidas.

13. –A embargante em 2012 apresentou na Câmara Municipal de Cascais um pedido de licenciamento de obras para o imóvel referido em 1), mas não procedeu ao pedido de emissão do alvará de licença de obra, pelo que, por despacho de 8.11.2016 foi declarada a caducidade da licença de operação urbanística.

14. –A embargante fez à sua custa pinturas no imóvel.

E, não provado:

1. –Que a embargante desde a separação de facto do executado assumiu e pagou todas as despesas inerentes ao imóvel e tem sido a embargante quem tem suportado na integra todas as despesas com o imóvel (prestações bancárias, seguros, IMI, taxas de saneamento);

2. –Que, além do referido em 14 dos factos provados, a embargante decidiu, contratou a terceiros e custeou outras obras de conservação do imóvel (além da pintura referida nos factos);

3. –Que o embargado R... se alheou por completo do destino dado ao imóvel, das alterações, reparações ou inovações que o mesmo sofra e todas as obrigações a ele inerentes.

B. –Do mérito do recurso

1. –Sinopse

Na execução apensa foi penhorado o direito a metade indivisa que o executado detém sobre a fracção do imóvel detido em compropriedade com a embargante.

A embargante sustenta que a penhora ofende e é incompatível com a posse que vem exercendo sobre a totalidade do imóvel, onde reside com a filha desde o o final da união de facto entre ambos, e o contrato promessa de compra e venda celebrado com o executado, para a aquisição da parte indivisa a ele pertencente, pagando todas as despesas do empréstimo e impostos e realizando as obras de reparação e inovação, em alheamento completo daquele.

O executado silenciou.

O exequente contestou; arguiu a nulidade do contrato promessa de compra e venda por falta de forma e simulação e impugnou a alegada posse da embargante sobre a totalidade do imóvel, não sendo a penhora incompatível com o seu eventual direito de retenção.

O Tribunal a quo julgou improcedente a nulidade atípica do contrato –promessa, atenta a invocação por terceiro e, no demais, concluiu pela ausência de prova necessária ao reconhecimento da posse da embargante sobre a totalidade do imóvel, como se fosse única dona, por via do contrato promessa de compra e venda celebrado com o executado.

2. –Impugnação da matéria de facto

A apelante cumpriu em suficiência os ónus de impugnação enunciados nos artigos 639º e 640º, nº1, do Código de Processo Civil.

O dissentimento estende-se a toda a matéria factual tida por não provada pelo tribunal a quo, sustentando, em adverso, o juízo afirmativo dos factos em referência de acordo com os depoimentos das testemunhas, confirmativos da sua posse sobre a totalidade do imóvel.

3. –Reapreciação

Percorridas as razões que, segundo a Apelante, ditam a alteração da decisão de facto no sentido apontado, procedeu-se à audição do registo sonoro dos depoimentos das testemunhas indicadas, bem como à análise crítica do contrato promessa de compra e venda junto aos autos.

Apreendemos, por último, o iter lógico-racional da apreciação da prova pelo Tribunal a quo.

Posto isto, é mister antecipar, que à luz das regras da ciência e do raciocínio e das máximas da experiência, não se justifica, em segurança, desvio à apreciação probatória atingida pela primeira instância.

Aproximando.

Em primeiro lugar, os meios de prova apresentados não assumem a natureza de prova vinculativa ou tarifada.

O imóvel dos autos encontra-se registado desde 26.07.96, em regime de compropriedade a favor do executado R... e da embargante, adquirido por compra.

Resultou assente que a embargante e o executado R... viveram como marido e mulher no imóvel, adquirido em compropriedade e, que após a separação do casal, em 2002, a embargante manteve nele a sua habitação e até à actualidade (pontos 2,9 e 10 dos factos provados).

Em suporte da invocada posse sobre todo o imóvel, a embargante juntou o contrato de promessa de compra e venda celebrado em Maio de 2003, através do documento particular junto a fls. 12 a 13, mediante o qual, prometeu adquirir a parte pertencente ao executado pelo valor de Euros 49.000,00, que assumiu dever à embargante, acrescido das prestações vincendas dos empréstimos bancários à CGD, e demais encargos inerentes, abstendo-se o executado de qualquer acto futuro quanto ao imóvel, conforme ponto 11 dos factos provados.

A atender ao declarado pelos intervenientes no documento, a motivação do contrato promessa prendeu-se com o final da união de facto e com o propósito de porem termo à indivisão do imóvel e a existência dos contratos de empréstimo bancário que contraíram para a respectiva compra.

Constando o contrato promessa de um documento particular, a respectiva força probatória dependia do reconhecimento da sua autoria nos termos dos artigos 374º e 375º do Código Civil, havendo que distinguir, nos termos dos n. os 1 e 2 do artigo 376º, entre a veracidade das declarações atribuídas ao seu autor e a prova dos factos nelas compreendidos. Assim, se o documento for reconhecido pela parte contra quem o documento for apresentado (tendo como verdadeiras a letra e assinatura dele constantes, ou não as impugnando – artigo 374º, nº 1) provado fica que o autor emitiu as declarações que no documento lhe são atribuídas, considerando-se provados os factos nelas compreendidos se forem contrários aos interesses do declarante, mas no estrito âmbito das relações entre o declaratário -declarante, que não se confunde com o valor do documento como elemento de prova, que assim será apreciado livremente pelo tribunal.[1]

O exequente e embargado impugnou por desconhecimento o aludido documento no qual não teve intervenção, competindo, por isso à embargante a prova não só da respectiva veracidade (artigo 374º, nº 2) como dos factos contidos nas declarações dele constantes.

Para demonstrar que tal correspondeu à vontade real dos outorgantes e que se cumpriu o desiderato contratual declarado, designadamente, que o preço acordado da parte do executado foi satisfeito pela embargante e que, desde então dispõe em exclusivo do imóvel como sua dona, fazendo obras e reparações necessárias, apresentou as testemunhas..., irmã da embargante, P..., irmão do executado, e T..., amiga da embargante.

Ouvidos os depoimentos, o que se apurou?

Naturalmente, face às relações familiares e de amizade, as testemunhas estiveram em sintonia quanto à união de facto entre a embargante e o executado entre 1996 e 2002, que a casa foi adquirida por ambos e que após a separação, a embargante ali continuou a viver com a filha.

Apenas esta factualidade autoriza motivação probatória positiva.

No restante.

A irmã da embargante limitou-se a um depoimento visivelmente afeiçoado aos termos alegados na petição e às suas próprias ilações, “…ela sempre se comportou como a única proprietária, as despesas, as decisões é sempre ela sozinha que decide e arca com essas despesas, é ela que vive lá…a casa é dela.”

O irmão do executado, não voltando a frequentar a casa após a separação do casal, confirmou que, do que sabia “…combinaram ser (a embargante) ficar na casa, pagar “…uma quantia ao meu irmão e assumir os custos da casa para ficar com a casa.”

A amiga da embargante, sublinhou que sabia apenas o que a mesma lhe transmitiu, “…não estou na conta dela para estar a ver, agora ela dizia-me que sim, que suportava tudo o que se referia à casa…, depreendo que na separação ele lhe teria dito que a casa ficava para ela.” Quanto às obras realizadas pela embargante, referiu “… pinturas interiores, manutenção diária e reparação do que se vai estragando e é preciso.”

Como se evidencia, os depoimentos em apreço não atestam que a embargante pagou o preço acordado na promessa de venda, nem tão pouco permitem inferir que o executado abriu mão da sua parte sobre o imóvel, para lá da não ingerência na habitação da embargante, à semelhança do que sucede na relação entre o senhorio e o arrendatário.

Quanto às aludidas despesas com pequenas reparações e pinturas por natureza associadas ao uso habitual do imóvel, sempre competiriam à embargante, que ali habita.

É consabido que a convicção exigida ao julgador para a demonstração do facto é uma convicção que, para além de dever respeitar as leis da ciência e do raciocínio, assenta em muitas situações numa regra máxima da experiência, baseada na normalidade das coisas e aptas a servirem de argumento justificativo dessa convicção, e de outro passo, as provas são qualificadas a partir de um critério funcional, como deflui do disposto no artigo 341º do Código Civil.

No caso os depoimentos das testemunhas foram tendenciosos, indirectos e lacunosos, e a embargante dispensou-se de juntar qualquer documento relativo ao pagamento do preço acordado, v.g., a satisfação das prestações dos empréstimos bancários, os valores dos impostos do imóvel e do condomínio e da realização de obras de vulto.

E, não se diga, como a apelante, que a omissão de tal documentação se deveu à ingenuidade da estratégia processual, ou, por constituir objecto de prova diabólica.

Os documentos bancários comprovativos do pagamento pela embargante das prestações vincendas do empréstimo, a existirem, estão na sua inteira disponibilidade e não se trata de provar factos negativos. Veja-se que nem foi alegado, ou apurado, qual o valor desses empréstimos, se já foram liquidados ou, em que parte pela embargante e desde quando, nem tão pouco demonstrou que pagou a suas expensas o IMI anual, as quotizações do condomínio da fracção ou a realização de qualquer obra de vulto.

Observe-se que no tocante à dificuldade da demonstração da posse em nome próprio, o legislador esteve ciente da sua existência, e por isso consagrou uma presunção de posse, «animo domine», por parte daquele que exerce o poder de facto, ou seja, existindo o «corpus», e em caso de dúvida, o seu exercício daquele faz presumir a existência do “animus”, com base no disposto pelo artigo 1252º, nº 2 do Código Civil.

Sucede que, a embargante deixou por demonstrar em juízo quaisquer poderes de facto demonstrativos desse “animo dominu”, claramente de conteúdo positivo.[2]

Note-se que falamos de uma situação de indivisão da compropriedade do imóvel que perdura há cerca de 20 anos; e, se porventura, no período mais próximo da separação do casal, poderia ocorrer dificuldade na compatibilização imediata com a subsistência dos empréstimos bancários da responsabilidade de ambos, decorrido todo este tempo, com grau de verosimilhança superior, seria de supor que os envolvidos, com vidas autónomas, lograssem definir e formalizar em definitivo as respectivas posições relativamente à compropriedade da casa.

Por idêntica razão, também se afigura questionável, que após a separação do casal, o executado se desinteressasse e alheasse do seu direito de propriedade, abrindo mão em favor da embargante sem uma contrapartida efectiva, materializável e comprovada por documento; e tendo a embargante satisfeito o preço acordado com o executado, permanecesse indiferente aos avultados ónus registados sobre a parte do imóvel que lhe prometeu comprar e relativos a dívidas da responsabilidade daquele. De qualquer forma, a eventual inércia ou negligência da embargante em acautelar o invocado direito de aquisição prometido sobre parte do imóvel, não pode sobrepor-se in casu à certeza e confiança do registo de compropriedade do imóvel.

Donde, o quadro circunstancial apurado leva a concluir que não ocorreu transmissão da posse do promitente executado alienante para a embargante promitente-compradora, e, por conseguinte, não provou uma posse real e efectiva, que se consubstancia no exercício de poderes de facto sobre a totalidade do imóvel.

Concluindo, revisitadas as provas e a apreciação concertada da matéria de facto em equação, não se verifica erro de julgamento que dite as alterações pretendidas pela apelante, acompanhando-se a sentença recorrida na fundamentação do sentido probatório preconizado.

Improcede a impugnação da matéria de facto.

4. –A solução de direito

Em face da estabilização e confirmação da decisão da matéria de facto, não resultou provada a base factual em que a apelante fundamentou os embargos de terceiro, ou seja, que haja pago qualquer quantia por conta do preço estabelecido pela aquisição da quota parte do executado no imóvel comum, e, que tenha passado a praticar sobre todo o prédio os alegados actos materiais invocados, caracterizadores do corpus, e actuando com animus possidendi.

Nesta casuística outra solução jurídica não resta que não seja a improcedência dos embargos de terceiro, conforme pronunciou a sentença recorrida.

Algumas breves notas que o corroboram.

Os embargos de terceiro caracterizam-se no essencial por a pretensão do embargante se inserir num processo pendente entre outras partes e visar a efectivação de um direito incompatível com a subsistência dos efeitos de algum acto judicial de afectação ilegal de um direito patrimonial do embargante.[3]

No que diz respeito à determinação e titularidade de direito incompatível com o acto judicialmente ordenado, há-de aferir-se tendo em conta a função e a finalidade concreta, quer do direito alegadamente ofendido, quer da diligência ou acto judicial que alegadamente o ofende. [4]

Enquanto meio de defesa da posse de terceiro pela penhora.

Os embargos de terceiro constituem um meio de defesa da posse ofendida, por quem é alheio à acção executiva; essa posse não pode ser uma posse precária ou mera detenção, devendo consubstanciar-se no exercício de poderes de facto sobre o bem penhorado correspondentes à sua posse real e efectiva.

Segundo o artigo 1285º do Código Civil, “o possuidor cuja posse for ofendida por penhora ou diligência ordenada judicialmente pode defender a sua posse mediante embargos de terceiro, nos termos definidos na lei de processo”.

A embargante, que não é parte na execução, veio reagir contra a penhora do direito do executado sobre o imóvel, lançando mão do procedimento de embargos de terceiro, por virtude daquela ofender a sua posse que afirmou sobre a totalidade do fracção, que alegadamente passou a exercer em exclusivo, na sequência do contrato-promessa de compra e venda da parte do executado.

De acordo com o disposto no artigo 342º, nº1, do CPC, cabe ao embargante a prova dos fundamentos do seu direito, i.e., sobre ele recai o ónus probatório de demonstrar que a penhora, a apreensão ou entrega judicialmente ordenada e a incidir sobre determinados bens, ofende direitos que ele tem sobre esses mesmos bens, merecedores de tutela.

A embargante alicerçou o direito de reagir contra a penhora, em contrato-promessa de compra e venda (desprovido de eficácia real) tendo por objecto a parte do executado no imóvel indiviso e da compropriedade de ambos, alegando que passou a exercer a posse sobre a sua totalidade.

A posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real, conforme estatuiu o artigo 1251º do Código Civil.

Do que se extrai que é necessária uma posse real e efectiva, com o seu elemento material ou corpus e o elemento intencional ou animus sibi habendi.

Por seu turno, estabelece o artigo 1253º do Código Civil, que são havidos como detentores ou possuidores precários: a) os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito; b) os que simplesmente se aproveitam da tolerância do titular do direito; c) os representantes ou mandatários do possuidor e, de um modo geral, todos os que possuem em nome de outrem.»

Importa ainda convocar na situação em juízo, o disposto no artigo 1263º do Código Civil, sob a epígrafe aquisição da posse: “A posse adquire-se: a) Pela prática reiterada, com publicidade, dos actos materiais correspondentes ao exercício do direito; b) Pela tradição material ou simbólica da coisa, efectuada pelo anterior possuidor; c) Por constituto possessório; d) Por inversão do título da posse.”

Do quadro normativo enunciado se infere, conforme sublinha a doutrina, que para haver posse é preciso que haja por parte do detentor a intenção "animus" de exercer como o seu titular um direito real e não um mero poder de facto sobre ela, sendo interdependentes o corpus e o animus enquanto elementos que a consubstanciam.[5]

A essa conclusão se aporta face ao disposto no artigo 1251º do Código Civil e também na distinção clara vertida no artigo 1253º do Código Civil.

E, na situação dos poderes de facto invocados pelo promitente comprador em caso de tradição do imóvel? [6]

A questão que é amplamente debatida na doutrina e na jurisprudência, reside em saber, em que termos e circunstâncias poderá aproximar-se à figura do possuidor o promitente comprador que, em sede de um contrato promessa haja obtido a tradição do bem prometido, em virtude de acordo negocial e que permanece no uso e fruição do imóvel.

Na doutrina consolidada, destacamos a posição de Pires de Lima e Antunes Varela, que referem a propósito «(…) o contrato promessa de compra e venda não é susceptível de transferir a posse ao promitente comprador. O contrato promessa, com efeito, não é susceptível de, só por si, transmitir a posse ao promitente comprador. Se este obtém a entrega da coisa antes da celebração do negócio translativo, adquire o corpus possessório, mas não adquire o animus possidendi, ficando, pois, na situação de mero detentor ou possuidor precário. São concebíveis, todavia, situações em que a posição jurídica do promitente comprador preenche, excepcionalmente, todos os requisitos de uma verdadeira posse. Suponha-se, por exemplo, que havendo sido paga já a totalidade do preço ou que, não tendo as partes o propósito de realizar o contrato definitivo (a fim de, v.g., evitar o pagamento da sisa ou precludir o exercício do direito de preferência), a coisa é entregue ao promitente comprador como se sua fosse já e que, neste estado de espírito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade. Tais actos não são realizados em nome do promitente vendedor, mas sim em nome próprio, com a intenção de exercer sobre a coisa um verdadeiro direito real. O promitente comprador actua, aqui, uti dominus, não havendo, por conseguinte, qualquer razão para lhe negar o acesso aos meios de tutela da posse. »[7]

No mesmo alinhamento, na jurisprudência prevalece o entendimento maioritário e sufragado pelo Supremo Tribunal de Justiça, segundo a qual, a qualificação da natureza da posse do beneficiário da tradição da coisa, no âmbito de um contrato promessa de compra e venda de imóvel, dependerá de uma ponderação casuística.

Reportando à jurisprudência mais recente, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.3.2009, pode ler-se: «Importa, casuisticamente, saber se a posse do promitente-comprador, que obteve a traditio, deve ser qualificada como posse precária – o que acontece em regra – ou, se deve ser qualificada como posse em nome próprio, o que acontece nos casos citados no ensino de Varela. Ora, se a posse for de considerar em nome alheio, o promitente-comprador – não havendo eficácia real da promessa – art. 413º do Código Civil – dispõe do direito de retenção como direito de garantia para pagamento do dobro do sinal prestado, em caso de incumprimento definitivo do contrato-promessa pelo promitente vendedor – arts. 442º, nº1, e 755º, nº1, f) do Código Civil – bem como do direito previsto na parte final do nº2 do art. 442º do Código Civil (…) (no caso concreto) concluímos, assim, que a posse exercida pela Autora além do elemento material – corpus – contacto e ligação à coisa detida – se revestiu de intenção de exercer um direito próprio – não em nome do promitente-comprador – portanto, com animus rei sibi habendi, correspondente à actuação de um proprietário.»[8]

Mais recentemente, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.04.2018, afirma-se neste domínio: «Por regra, tal como ensina Antunes Varela [..], o contrato promessa, sendo um negócio meramente obrigacional, não transmite, por si só, a posse ao promitente-comprador. Mesmo nos casos em que ocorre a tradição da coisa, antes da celebração da escritura definitiva de compra e venda, o promitente-comprador, adquirindo, embora, o corpus possessório, não adquire o animus possidendi, ficando, por isso, investido na qualidade de mero detentor ou possuidor precário. Todavia, esta regra não é absoluta. Com efeito, e como nos dá conta o Acórdão do STJ de 23.05.2006 [..], vem sendo entendimento deste Supremo Tribunal, que «a qualificação da natureza da posse do beneficiário da traditio, no contrato promessa de compra e venda, depende essencialmente de uma apreciação casuística dos termos e do conteúdo do respectivo negócio» [..]. Quer isto dizer que, casos existem, em que a posse resultante da tradição da coisa pode assumir todas as características que definem a posse verdadeira e própria, a que alude o art. 1251º do C. Civil, juntando ao corpus também o animus correspondente ao direito real em causa [..]. Nas palavras do Acórdão do STJ, de 19.04.2012 (revista nº 299/05.6TBMGD.P1. S1) «excepcionalmente, a tradição material da coisa a favor do promitente-comprador pode conferir a posse, para efeitos de usucapião, como sucede nas hipóteses em que a tradição ocorre, após o pagamento da totalidade do preço, acompanhada da intenção de transmitir, em definitivo, o direito prometido, e passando o promitente-comprador, consequentemente, a actuar uti dominus da coisa entregue».[9]

Significa que se admite, em circunstâncias de excepção, em que a «traditio» não teve como pressuposto originário e subjacente a vontade dos contraentes a realização do contrato definitivo; ou em que, à posteriori, vicissitudes na relação contratual implicaram uma mudança no título que tinha justificado a inicial «entrega das chaves», a título precário e limitado, ao promitente comprador, enquadráveis na figura da inversão do título da posse.

Neste conspecto, a traditio subsequente à celebração de contrato promessa de compra e venda de imóvel, poderá envolver a transmissão da posse, como nos casos excepcionais em que já se encontra paga a totalidade do preço ou em que as partes têm o deliberado e concertado propósito de não realizar a escritura pública, para evitar despesas, e a coisa foi entregue ao promitente-comprador em definitivo, como se dele fosse já; à margem destas circunstâncias, a intenção do beneficiário da entrega da coisa apenas poderá influir no animus da detenção a partir do momento em que se exteriorize numa atitude de oposição face ao transmitente, por uma das formas estabelecidas no artigo 1265º do Código Civil.

Este foi o entendimento prosseguido na sentença recorrida e que igualmente sufragamos.[10]

Ora, face à matéria factual apurada nenhum desses elementos excepcionais resultaram provados na casuística em apreço – não ficou provado o pagamento do preço ou parte dele, qual o propósito subjacente à não realização da escritura definitiva ao cabo de 20 anos, a embargante não exercer sobre a parte prometida do imóvel os poderes de facto do possuidor efectivo, actuando como mera detentora da parte que pertence ao executado, em nome de quem exercer a respetiva posse.

Isto é, a embargante e ora apelante é uma mera possuidora precária ou mera detentora da parte da fracção que pertence ao executado , a qual na constância da união de facto entre ambos, constituía a casa de morada de família, que adquiriram em regime de compropriedade, e após a separação do casal , ficando a habitar e a usufruir na totalidade .[11]

Nessa decorrência, não tendo resultado provados os invocados fundamentos dos embargos de terceiro ou outro direito emergente da celebração do contrato promessa incompatível com a penhora realizada, terá a mesma de subsistir.

Pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça no seu recente acórdão de 10.12.2019:

«1. –Os embargos de terceiro constituem o meio processual idóneo para a efectivação de qualquer direito do embargante incompatível com uma diligência de cariz executório, não tendo que ter, necessariamente, por fundamento a posse, mas a existência de qualquer direito incompatível com a diligência judicial ordenada.

2. –In casu, não foi feita prova de que se transmitiu a posse sobre o bem objecto da promessa por força da celebração do contrato do promitente alienante para o promitente- comprador.

3. –Não é incompatível com os direitos do promitente comprador, que outorgou contrato-promessa com eficácia real, a realização de penhora sobre o bem objecto daquele contrato, não impedindo a penhora a faculdade de ele obter o cumprimento ou execução específica do contrato no âmbito da acção executiva, ou mesmo fora dela.»[12]

Em síntese e pelas razões indicadas, não procedem os argumentos da apelante, nada obstando à manutenção da penhora ordenada na execução.

III. –DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes em negar provimento ao recurso da embargante, confirmando-se o julgado de primeira instância.

As custas são a cargo da apelante.

Lisboa, 5.04.2022

ISABEL SALGADO

CONCEIÇÃO SAAVEDRA

CRISTINA COELHO

[1] Não se discute nos autos uma relação entre declarante e declaratário, mas uma relação com terceiros, estranha ao conteúdo do documento.

[2] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, 2ª edição, III, pág.8.

[3] Como refere Amâncio Ferreira in Curso de Processo de Execução, 4.ª edição, pág. 233, «os embargos de terceiro não se apresentam, no sistema da lei processual, como um meio possessório, mas antes como um incidente da instância, como uma verdadeira subespécie da oposição espontânea, sob a denominação de oposição mediante embargos de terceiro (arts. 351.º e segs.). E assim, como é do conceito de oposição (art. 342.º, n. º1), encontramo-nos perante um incidente que permite a um terceiro intervir numa causa para fazer valer, no confronto de ambas as partes, um direito próprio, total ou parcialmente incompatível com as pretensões por aquelas deduzidas.»

[4] Cf. Lebre de Freitas in A Acção Executiva, Depois da reforma da reforma”, 5.ª Edição, Coimbra Editora, 286 e segs; e, Salvador da Costa, in Os Incidentes da Instância, 5ª edição, Almedina, pág. 202.

[5] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil anotado, Volume III 2.ª edição, pág. 5 e seguintes.

[6] A tradição da coisa prometida vender assenta na pressuposição e expectativa de que será cumprido o contrato definitivo e equivalendo, quando muito, à outorga ao promitente comprador de uma situação equiparável a um direito pessoal de gozo.

[7] In Código Civil Anotado, Vol. II, 2ª ed., pág. 6/7; no mesmo sentido Vaz Serra, in R.L.J. Ano 109º-314 e Ano 114º-20, e Calvão da Silva, BMJ nº 349-86, nota 55: “Não nos parece possível a priori qualificar-se de posse ou de mera detenção o poder de facto exercido pelo promitente-comprador sobre o objecto do contrato prometido entregue antecipadamente. Tudo dependerá do animus que acompanhe o corpus”.»

[8] No processo n.º 265/09, disponível em www.dgsi.pt:

[9] No proc n.º 584/12.0TCFUN-B. L1. S1 in www.dgsi.pt.

[10] Uma vez que não releva no caso judicando, deixamos de parte a abordagem da situação de contrato promessa de compra e venda com eficácia real, invocado o incumprimento por parte do promitente vendedor, e a oposição e hierarquia do derivado direito de retenção do promitente comparador relativamente ao credor com garantia hipotecária sobre o imóvel.

[11] Posto que, ficou provado –ponto 10- que após a separação do casal a embargante ficou a viver na casa adquirida por ambos.

[12] No proc 2587/15.4T8LOU-B. P1. S1, disponível in www.dgsi.pt; tendo o caso elementos análogos ao sub judice, designadamente, a invocada a posse de terceiro sobre imóvel com base na celebração de contrato de promessa de compra e venda, embora ali com eficácia real.