3424/11.4TTLSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

1. Verificando-se a identidade de sujeitos, do pedido e da causa de pedir no que toca ao reconhecimento da contagem do tempo de serviço prestado pelas autoras, como auxiliares de educação, desde 1983 até à data de início de frequência do curso de promoção a educadoras de infância, na acção anterior, instaurada em 2 de Janeiro de 2002, com decisão já transitada em julgado, e na presente acção, procede a excepção dilatória de caso julgado parcial, relativamente àquele reconhecimento.

2. A restrição do campo de aplicação da Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio, ao âmbito da função pública, não obsta à sua aplicação directa, no caso, uma vez que, na esfera jurídica das autoras, estava consolidado, à data da entrada em vigor daquela Lei, o direito à contagem da totalidade do tempo de serviço prestado até à opção pelo regime do contrato individual de trabalho, pelo que se mostram preenchidos os requisitos necessários para accionar a aplicação do preceituado na Lei n.º 5/2001, na situação jurídica iniciada com a correspondente admissão e até 1983.

3. Não resultando da matéria de facto provada que as autoras assumiram actuação que, objectivamente considerada, constitua ofensa grave e manifesta das regras da boa fé e do fim social e económico do direito, concretamente qualquer conduta que apontasse no sentido de que não pretendiam manter o direito à contagem do anterior tempo de serviço prestado, não se verifica o pretendido abuso do direito.

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I

1. Em 22 de Setembro de 2011, no Tribunal do Trabalho de Lisboa, 1.º Juízo, 2.ª Secção, AA, BB e CC vieram instaurar acção, com processo comum, emergente de contrato de trabalho contra SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE …, pedindo que a ré fosse condenada a reconhecer-lhes o direito à contagem do tempo de serviço como auxiliares de educação, desde a data da atinente admissão ao serviço, para efeitos de reposicionamento por escalões, por módulos de 3 anos, na carreira de educadora de infância, com efeitos remuneratórios a partir de 1 de Janeiro de 2002 até 31 de Dezembro de 2005, nos termos da Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio, daí resultando, para a 1.ª autora, o reposicionamento no escalão 9.º a contar de 1 de Janeiro de 2002, e de Abril de 2003 a Dezembro de 2005 no escalão 10.º, para a 2.ª autora, o reposicionamento no escalão 9.º, desde Janeiro de 2002 até Dezembro de 2005, e, para a 3.ª autora, o reposicionamento desde Janeiro de 2002 até Dezembro de 2003 no escalão 9.º e de Janeiro de 2003 a Dezembro de 2005 no escalão 10.º, e, por via desses reposicionamentos, a condenação da ré a pagar-lhes, respectivamente, € 44.979,44, respeitantes a diferenças retributivas, acrescidas de juros vencidos (€ 13.359,25) e vincendos, € 45.328,75, a título de diferenças retributivas, acrescidas de juros vencidos (€ 14.440,66) e vincendos, e € 50.693,32, referentes a diferenças retributivas, acrescidas de juros vencidos (€ 15.678,40) e vincendos.

Alegaram, em síntese, que iniciaram funções na Santa Casa da Misericórdia de …, como auxiliares de educação, respectivamente, em 27 de Abril de 1977, Maio de 1975 e Junho de 1977, e frequentaram o curso de promoção a educadoras de infância, entre 1985/1988 e 1986/1989, tendo, entretanto, transitado do vínculo à função pública para o regime de contrato individual de trabalho, sempre exercendo as mesmas funções, sendo que a ré, relativamente às educadoras de infância oriundas de auxiliares de educação e que mantiveram o vínculo público, considerou o tempo de serviço prestado como auxiliares de educação desde a data da respectiva admissão, para efeitos de reposicionamento na carreira de educadora de infância, procedimento que não teve para com as autoras, que têm direito a idêntico tratamento e que, por força da contagem daquele tempo de serviço, teriam sido posicionadas em escalões mais elevados do que estiveram desde Janeiro de 2002 a Dezembro de 2005.

Frustrada a conciliação, na audiência de partes, a ré contestou, aduzindo que o disposto na Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio, alterada pela Lei n.º 59/2005, de 29 de Dezembro, apenas se aplicava às educadoras de infância que exerciam funções no regime da função pública, o que não era o caso das autoras, contratadas no regime de contrato individual de trabalho, inexistindo, por isso, a obrigação da contagem do tempo de serviço prestado pelas autoras, como auxiliares de educação e em regime de emprego público, encontrando-se as mesmas correctamente posicionadas.

Subsequentemente, a acção foi julgada parcialmente procedente, sendo a ré condenada «a reconhecer a cada uma das AA. a contagem do respectivo tempo de serviço prestado como auxiliares de educação, desde as datas das respectivas admissões até 31/12/1982, para efeitos de reposicionamento por escalões, por módulos de 3 anos, na carreira de Educadora de Infância, com efeitos remuneratórios desde 01/01/2002 a 31/12/2005, nos termos previstos na Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio» e a pagar «a cada uma das AA. as diferenças retributivas, decorrentes do reposicionamento supra ordenado, a liquidar em execução de sentença, a elas acrescendo os legais juros de mora, contados desde a data em que cada prestação era devida e até efectivo e integral pagamento, absolvendo a R. do demais peticionado».

2. Irresignadas, a ré e as autoras interpuseram recurso de apelação, sendo o primeiro independente e o outro subordinado, tendo o Tribunal da Relação de Lisboa deliberado improceder o recurso da ré e proceder o recurso das autoras e, assim, em conformidade, julgar improcedente a excepção dilatória de caso julgado e procedente a acção, tendo condenado «a R. a reconhecer a cada uma das AA. a contagem do respectivo tempo de serviço prestado como Auxiliares de Educação, desde as datas das respectivas admissões, para efeitos de reposicionamento por escalões, por módulos de 3 anos, na carreira de Educadora de Infância, com efeitos remuneratórios desde 01/01/2002 até 31/12/2005, nos termos previstos na Lei n.º 5/2001, de 2/05, e a pagar-lhes as diferenças retributivas daí decorrentes, acrescidas de juros de mora, à taxa legal, contados desde a data em que cada prestação era devida e até efectivo e integral pagamento, tudo a liquidar no âmbito do incidente próprio».

É contra esta deliberação que a ré se insurge, mediante recurso de revista, em que formula as conclusões seguintes, explicitadas na sequência de convite do relator, nos termos do n.º 3 do artigo 639.º do Código de Processo Civil, para indicar as normas jurídicas violadas e sintetizar os fundamentos do recurso interposto:

«Em matéria de erro na interpretação e aplicação da Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio, da alteração da mesma operada pela (no artigo 1.º) Lei n.º 59/2005, de 29 de Dezembro, e do artigo 13.º CRP pela Relação de Lisboa, cumpre referir que:

I.

No que concerne à errada aplicação e interpretação do artigo 1.º da Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio, e da alteração da mesma operada pela (no artigo 1.º) Lei n.º 59/2005, de 29 de Dezembro, a ora Recorrente, ao contrário da douta sentença da primeira instância e do douto acórdão da Relação de Lisboa, entende que os normativos citados se aplicam expressa e exclusivamente aos vínculos de direito público.

II.

Por isso, a Deliberação da Mesa da SCML n.º 649.º, de 5 de Dezembro de 2002, determinou a incidência exclusiva da norma para os funcionários do denominado quadro residual de trabalhadores da SCML com vínculo público, no estrito cumprimento da Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio, em conjugação com os artigos 25.º, 26.º e 27.º dos Estatutos (em vigor à data), aprovados pelo Decreto-Lei n.º 322/91, de 26 de Agosto.

III.

Mais. No entender da SCML, o douto acórdão da Relação enferma de um erro na interpretação e aplicação da Lei, ao […] considerar ter existido “…violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa — e de onde emerge o princípio reinante em direito laboral ‘para trabalho igual, salário igual’ —, está a R impedida de discriminar as trabalhadoras ao seu serviço que optaram pelo regime do contrato individual de trabalho”, olvidando que ao aplicar-se o regime específico a cada funcionário (público) ou trabalhador (privado), regime esse que decorre da lei em vigor que dá corpo aos regimes jurídicos aplicáveis, não se está a violar o artigo 13.º da Constituição da Republica Portuguesa, está-se, isso sim, a cumprir as leis do estado de direito, aplicando cada um dos regimes em função do que o legislador desenhou para cada caso.

IV.

Julga a ora Recorrente que o referido princípio “para trabalho igual, salário igual”, não foi beliscado, dado que o cerne da questão reside nas regras de contagem de tempo que são próprias da função pública, nos termos expressamente previstos no artigo 1.º da Lei n.º 5/2001, sendo certo que desde a entrada em vigor dos Estatutos da SCML de 1991, o regime do contrato individual de trabalho passou a ser o regime regra nas relações laborais da SCML com os seus trabalhadores.

V.

Por seu turno, passou a aplicar-se às AA., de 1992 em diante, o normativo próprio das relações jurídicas de [direito] privado, única e exclusivamente, porque as próprias expressamente optaram por essa modalidade de emprego, pelo que in casu julgamos estarmos perante uma situação enquadrável como venire contra factum proprium.

VI.

Acresce ainda a “atitude activa de equiparação substantiva em matéria retributiva”, a que alude o acórdão da Relação acaba por permitir que os trabalhadores que exerceram uma opção por dado regime em 1992, se permitam 10 ou 20 anos depois, vir reclamar a aplicação de regime que optaram por, de forma livre e consciente, abandonar.

VII.

Assim, tal como é pacificamente aceite pela Jurisprudência desse Supremo Tribunal, a proibição do venire contra factum proprium reconduz-se à doutrina da confiança, pressupondo, como elemento subjetivo, que o confiante adira realmente ao facto gerador de confiança, como no caso concreto, em que a SCML se limitou a aplicar a Lei n.º 5/2001, que se confina a relações de emprego público.

VIII.

É nesse sentido que a ora Recorrente não pode ser colocada, caso seja acolhida a tese da Relação de Lisboa, na situação de não se conseguir distinguir entre os trabalhadores adstritos a regimes legais de emprego público ou de direito privado.

IX.

Por outro lado, esta indistinção entre o estatuto de trabalhadores no âmbito de relações de emprego público e de direito privado, parece permitir o surgimento de relações laborais à la carte, podendo qualquer trabalhador escolher de entre estes dois regimes as normas sobre o regime dos vínculos, carreiras, remunerações e proteção social dos trabalhadores que lhe sejam mais favoráveis.

Sem conceder, no que diz respeito à exceção dilatória de caso julgado (parcial),

X.

A ora Recorrente entende verificar-se a exceção dilatória de caso julgado, nos termos do artigo 497.º do anterior Código do Processo Civil (atual 580.º), atento o facto das duas ações, a atual e aquela que se refere ao processo n.º 2/2002, que correu termos na 2.ª Secção do 2.º Juízo do Tribunal de Trabalho de Lisboa, terem uma identidade sobreposta parcial dos pedidos e causa de pedir, além da identidade dos sujeitos — em particular, na parte em que as AA. peticionam a contagem do tempo de serviço na categoria de Educadora de Infância [do] período que vai de 1983 ao início dos respetivos cursos de promoção a educadoras de infância.

XI.

Quanto à identidade dos sujeitos julgamos não restarem dúvidas quanto à sobreposição nas duas ações em questão, uma vez que as AA., ora Recorridas, são trabalhadoras da SCML e, nessa qualidade, intentaram os mesmos processos judiciais, contra a SCML.

XII.

Quanto aos pedidos formulados pelas AA. nas duas ações em causa, como se referiu, também são, em parte, os mesmos, ou seja, o que pretendiam era um mesmo efeito de escalonamento na categoria de Educadoras de Infância, com fundamento num mesmo facto jurídico — a contagem do tempo de serviço prestado pelas AA. à SCML no período que decorreu entre 1983 e o início do curso de promoção de educadoras de infância.

XIII.

Por seu turno, a contagem integral do tempo de serviço constitui por si um facto jurídico concreto, ao contrário das diferentes qualificações das funções exercidas pelas AA., quer na 1.ª ação, quer na 2.ª ação, e até considerando as bases legais respetivas.

XIV.

Mais. Estando a Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio, em vigor à data da entrada da 1.ª ação, que correu termos sob o n.º 2/2002, julgamos que esse argumento reforça a tese da verificação do caso julgado, pois as AA. não configuraram este argumento jurídico na aplicação à factualidade em causa (e que consideramos repetida na causa de pedir e no pedido).

Por seu turno, mesmo se não se considerar a repetição de pedido principal e causa de pedir, atentemos ao pedido subsidiário da 1.ª ação,

XV.

No processo n.º 2/2002, as AA. pretendiam o escalonamento na categoria de educadoras de infância com fundamento na prestação de trabalho à SCML entre 1983 e os cursos de promoção e também, subsidiariamente, “à subida de escalão de 3 em 3 anos desde 1983 e ao consequente posicionamento que actualmente lhe corresponda”, razão pela qual se entende estarmos perante uma confessada invocação repetida de um mesmo facto jurídico em dois processos distintos.

XVI.

Até porque as AA. peticionavam na 1.ª ação, já transitada em julgado, entre outras, a contagem do mesmo tempo de serviço efetivo nas funções (que as AA. reputavam como tendo sido qualificadas como sendo funções próprias da categoria de Educadora de Infância, mas que não lograram provar em juízo) e, subsidiariamente, à subida de escalão pelo exercício de funções de Auxiliar de Educação desde 1983 — cfr. consta da já referida alínea d) do ponto I (pág. 1) da douta sentença proferida, que se juntou como doc. 1.

XVII.

Tendo em conta que uma das ações (a 1.ª) já transitou em julgado e uma vez que AA. peticionam novamente (e com base no mesmo facto jurídico concreto – o exercício de funções como auxiliares de educação) o reconhecimento da contagem do tempo de serviço prestado à SCML como auxiliares de educação desde 1983 até à data de início de frequência dos cursos de promoção a educadora de infância, verifica-se a exceção de caso julgado, tal como determinado pela douta sentença do tribunal de primeira instância e como foi sempre defendido pela ora Recorrente, atenta a errada aplicação do artigo 497.º do anterior Código do Processo Civil (atual artigo 580.º) pelo douto Acórdão da Relação de Lisboa — devendo a exceção de caso julgado ser apreciada e deferida, obstando a que o tribunal conheça parcialmente do mérito da causa e, nessa medida, dando lugar à absolvição da instância.

XVIII.

Considerando que a Santa Casa da Misericórdia de … é uma Pessoa Coletiva de Direito Privado e Utilidade Pública Administrativa que tem como fins a realização da melhoria do bem-estar das pessoas, o desenvolvimento de atividades de serviço ou interesse público e a realização dos seus fins estatutários, ao abrigo dos seus Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 235/2008, de 3 de Dezembro, e da alínea f), do n.º 1, do artigo 4.º do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo DL n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro e o qual entrou em vigor em 20 de Abril de 2009 que estabelece estão isentas de pagamento de custas “As pessoas colectivas privadas sem fins lucrativos, quando actuem exclusivamente no âmbito das suas especiais atribuições ou para defender os interesses que lhe estão especialmente conferidos pelo respectivo estatuto ou nos termos de legislação que lhes seja aplicável”, requer-se a isenção de custas à Ré.

XIX.

Pelo que, nestes termos e nos melhores de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente, e em consequência, ser o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa substituído por outro, com decisão diversa, que julgue:

i) A correta interpretação do artigo 1.º da Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio, da alteração da mesma operada pela Lei n.º 59/2005, de 29 de Dezembro (também do artigo 1.º) e do princípio consignado no artigo 13.º da CRP, na vertente aplicável ao direito do trabalho “para trabalho igual, salário igual”, no sentido em que a aplicação do regime de direito privado resultou de uma opção das AA. e em que o regime aplicado pela SCML resulta da Lei, em particular dos artigos 25.º, 26.º e 27.º dos Estatutos (em vigor à data), aprovados pelo Decreto-Lei n.º 322/91, de 26 de Agosto;

Sem conceder,

ii) O deferimento da exceção de caso julgado, atenta a errada aplicação do artigo 497.º do anterior Código do Processo Civil (atual artigo 580.º), que obsta a que o tribunal conheça parcialmente do mérito da causa e dá lugar à absolvição da Ré da instância;

iii) A isenção de custas, nos termos requeridos.»

As recorridas, na sua contra-alegação, suscitaram a questão prévia da parcial inadmissibilidade do recurso de revista, por se verificar dupla conforme na parte confirmada pelo acórdão recorrido e defenderam, no mais, a confirmação do julgado, conforme se extrai da síntese conclusiva que se passa a transcrever:

«O Douto Acórdão da Relação de Lisboa bem aplicou o direito aos factos pelo que não merece qualquer censura, sendo irrepreensível:

- Ao considerar aplicável às Autoras o regime da Lei 5/2001, bem aplicou esta lei, não havendo erro de interpretação do art. 13 da Constituição da República Portuguesa e art.s 22, 23 e 263 do Código do Trabalho de 2003 e art.s 32 e 33 da Lei 35/2004.

- Também fez correcta aplicação da lei no que se refere ao caso julgado, pois, no caso, não há identidade do pedido e da causa de pedir.

- O recurso deve ser recusado por ilegalidade na sua interposição, pois, havendo dupla conforme, só será permitido o recurso de revista excepcional, o que não é o caso (art.s 671 e 672 do C.P.C.).»

Neste Supremo Tribunal, em sede de exame preliminar do processo e após a audição das partes, o relator alterou o efeito do recurso, sendo-lhe atribuído efeito meramente devolutivo e julgou improcedente a questão prévia da inadmissibilidade do recurso de revista, decisão que não foi objecto de impugnação pelas partes.

Subsequentemente, o Ex.mo Procurador-Geral-Adjunto emitiu pronúncia em que sustentou não se verificar a excepção dilatória do caso julgado, pelo que, neste segmento, o recurso deveria improceder, mais tendo considerado que, apesar da Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio, se reportar apenas aos educadores de infância com vínculo à função pública, «face ao estabelecido no art. 13.º da Constituição da República Portuguesa — “Princípio da igualdade” — e, bem assim aos preceitos legais já referidos, contidos nas normas do Código do Trabalho/2003, nomeadamente, o direito dos trabalhadores à igualdade de oportunidades e condições de trabalho, o direito a não ser discriminado, seja de forma directa ou indirecta e, com especial ênfase, neste caso, o princípio de que para trabalho igual, salário igual, afigura-se-‑nos, que o diploma legal em causa deveria ser aplicado às recorridas e, consequentemente, deveria manter-se a condenação da ré, a reconhecer a cada uma das autoras, a contagem do respectivo tempo de serviço prestado como auxiliares de educação, desde as datas das respectivas admissões, para efeitos de reposicionamento por escalões, por módulos de 3 anos, na carreira de educadora de infância, com efeitos remuneratórios desde 01/01/200[2] até 31/12/2005 e no pagamento àquelas das consequentes diferenças retributivas, tudo nos termos plasmados no acórdão em crise, pelo que […] aquele deveria ser confirmado […]».

O mencionado parecer, notificado às partes, não obteve resposta.

3. No caso vertente, as questões suscitadas são as que se passam a enunciar, segundo a ordem lógica que entre as mesmas intercede:

- Se ocorre a ofensa de caso julgado quanto ao pretendido reconhecimento da contagem do tempo de serviço como auxiliares de educação desde 1983 até à data do início dos atinentes cursos de promoção a educadoras de infância (conclusões X a XVII da alegação do recurso de revista);

- Se não é aplicável às autoras o regime aprovado pela Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio (conclusões I a V, VIII e IX da alegação do recurso de revista);

- Se as autoras incorreram em abuso do direito, ao reclamarem a aplicação de regras de contagem de tempo de serviço próprias da função pública, na medida em que optaram, em 1992, pelo regime do contrato individual de trabalho (conclusões V a VII da alegação do recurso de revista).

Preparada a deliberação, cumpre julgar o objecto do recurso interposto.

II

1. O tribunal recorrido deu como provados os factos seguintes:

1) A primeira A., AA, foi admitida ao serviço da R. [Santa Casa da Misericórdia de …, adiante designada, abreviadamente, por SCML], em 27.04.1977, com a categoria de auxiliar de educação;

2) A segunda A., BB, foi admitida ao serviço da R. (SCML), em Maio de 1975, com a categoria de auxiliar de educação;

3) A terceira A., CC, foi admitida ao serviço da R. (SCML), em Julho de 1977, com a categoria de auxiliar de educação;

4) Entre 1981 e 1988, foram promovidos, a nível nacional, cursos de promoção a educadoras de infância, em regime pós-laboral, aos quais podiam concorrer os trabalhadores com a categoria de auxiliares de educação e que reunissem os requisitos legais, ou seja, o tempo mínimo de serviço de 5 anos e habilitações literárias;

5) Todas as autoras concorreram a tal concurso, tendo:

Nome Início do curso Termo do curso

1.ª A. – AA Outubro de 1985 Julho de 1988

2.ª A. – BB Outubro de 1985 Julho de 1988

3.ª A. – CC Outubro de 1986 Julho de 1989

6) Terminados os cursos, nas datas indicadas, as AA. continuaram a desempenhar funções de educadoras de infância, mantendo-se-lhes atribuída a categoria de auxiliares de educação e auferindo vencimento correspondente a esta categoria;

7) As AA., em 16/06/1989, promoveram uma exposição ao então Provedor da SCML, manifestando a sua pretensão de harmonização das funções por si desempenhadas com a categoria profissional correspondente, sensibilizando-o para a questão;

8) Não obtiveram qualquer resposta a esta exposição;

9) A situação de desfasamento entre as funções desempenhadas e a denominação da categoria profissional das AA. manteve-se, sendo estas informadas pelos responsáveis da SCML que a regularização de tal situação dependia da abertura de concursos externos de ingresso na carreira de educadora de infância;

10) Em Janeiro de 1991, pelo então Director de Serviços do Departamento de Pessoal da SCML foi elaborada, para apreciação superior, informação no sentido de que trabalhavam na [SCML] 14 auxiliares de educação que continuavam a aguardar oportunidade de serem integradas/ascenderem à categoria de educadora de infância, que correspondia, de facto, à sua formação base, e ainda informando:

«…estas funcionárias desempenham, por conveniência de serviço, as funções de Educadoras de Infância». Solicitando a viabilização da abertura de concurso externo de ingresso que permitisse a regularização destes processos. «É que, havendo quadro de pessoal, só seria possível a legalização dessa situação, mediante a abertura dos respectivos concursos, com ingresso na base da carreira de Educadora e pagamento do respectivo vencimento.»

11) Não chegou a haver a abertura de concurso externo para ingresso na categoria de educador de infância;

12) Em 24/03/1992, as aqui AA. assinaram contrato individual de trabalho com a R., aí constando a categoria de Auxiliares de Educação, assim optando por porem termo ao vínculo próprio da Função Pública que as ligava à R.;

13) Na sequência desse contrato, as AA. continuaram a desempenhar funções inerentes às de educadoras [de] infância e a receber vencimentos correspondentes a auxiliares de educação;

14) As aqui AA. e outras trabalhadoras propuseram contra a aqui R. uma acção declarativa de condenação a que coube o n.º 2/2002, do 2.º Juízo, 2.ª Secção [do Tribunal do Trabalho de Lisboa];

15) Nessa acção pediam, em síntese, o seguinte:

«I- O reconhecimento às autoras, para todos os devidos e legais efeitos e designadamente os de escalonamento na categoria de Educadoras de Infância, os direitos que a seguir expressamente se indicam:

a) À contagem do tempo integral do exercício efectivo dessas funções, nelas se incluindo e desde o seu início (nos termos do artigo 85.º do Decreto-Lei n.º 35/88, de 4/02 e à semelhança do que a Ré praticou com todos os outros colegas) os 3 anos do respectivo curso;

b) O pagamento das diferenças remuneratórias, por todo o período que mediou, para cada Autora, entre o final do respectivo curso e 1/6/1992 e em que as Autoras exerceram as funções de Educadoras de Infância e foram remuneradas como Auxiliares de Educação;

c) À equiparação, para todos os efeitos e designadamente os remuneratórios e referentes a faltas, férias e licenças, reforma e aposentação, a todas as condições do regime da Função Pública praticadas pela Ré em relação às trabalhadoras não optantes,

d) Caso assim se não entendesse, e subsidiariamente, o direito a subida de escalão de 3 em 3 anos desde 1983 e ao consequente posicionamento que actualmente lhe corresponda;

e) Em qualquer dos casos, ao pagamento de todas as correspondentes diferenças remuneratórias, a liquidar em execução de sentença, por as Autoras não disporem no momento da propositura da acção de todos os elementos que lhes possibilitem proceder a tal liquidação.

f) Juros à taxa legal desde a data da citação até integral pagamento.

II- Condenação da ré no pagamento a cada uma das Autoras do montante mínimo de Esc. 2.000.000$00, a título de indemnização pelos danos de natureza não patrimonial causados às demandantes pela conduta ilícita e reiterada da Ré, acrescida de juros à taxa legal desde a data da citação até seu integral pagamento.»

16) Nessa acção, foi proferida sentença, em 15/08/2006, que, entre o mais, decidiu:

«I- Reconhecer às Autoras, para todos os devidos e legais efeitos e designadamente os de escalonamento na categoria de Educadoras de Infância, dos direitos que a seguir expressamente se indicam:

a) À contagem do tempo integral do exercício efectivo dessas funções, nelas se incluindo e desde o seu início (nos termos do artigo 85.º do Decreto-Lei n.º 35/88, de 4/02 e à semelhança do que a Ré praticou com todos os outros colegas) os 3 anos do respectivo curso de formação, com as consequências legais dela decorrentes;

b) Ao pagamento das diferenças remuneratórias, por todo o período que mediou, para cada Autora, entre o final do respectivo curso e 1/6/1992 e em que as Autoras exerceram as funções de Educadoras de Infância e foram remuneradas como Auxiliares de Educação, a quantificar em liquidação de sentença, nos termos dos artigos 47.º, número 5, e 378.º e seguintes do Código de Processo Civil.

c) Ao direito à subida de escalão de 3 em 3 anos desde o início do respectivo curso de formação e ao consequente posicionamento que actualmente lhe corresponda;

d) Ao pagamento de todas as correspondentes e restantes diferenças remuneratórias, a quantificar em liquidação de sentença, nos termos dos artigos 47.º, número 5, e 378.º e seguintes do Código de Processo Civil. […]»

17) Esta sentença veio a ser objecto de recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, o qual, por Acórdão de 10.09.2008, veio a confirmar a mesma na parte acima transcrita, tendo alterado o valor indemnizatório pedido pelas Autoras por danos não patrimoniais em que a sentença condenara a ré, tendo transitado em julgado;

18) Em tal sentença e Acórdão foi considerado como assente, entre o mais, que:

«AA) Desde o início dos respectivos cursos de educadoras de infância, as Autoras desempenhavam já as funções de educadoras de infância, nos mesmos termos em que o faziam as colegas a quem a Ré reconhecia tal “categoria profissional”, e tal sucedeu por indicação dos directores dos estabelecimentos onde as Autoras exerciam funções, no interesse da Ré e com inteiro conhecimento desta.»

19) E, na fundamentação de direito dessa sentença, ao delimitar-se o pedido das AA., de modo a «… precisar o seu exacto alcance, dado o mesmo ser susceptível de diversas interpretações e sentidos, podendo defender-se que, com tal pretensão, as Autoras perseguem a contagem do seu tempo de serviço como educadoras de infância desde o início das respectivas funções e que, por lhe ser anterior, não coincide com o começo da frequência dos Cursos de Promoção a Educadoras de Infância […]» [consignou-se]:

«Olhando ao conjunto dos factos alegados e às pretensões formuladas pelas Autoras, iremos encarar este pedido no primeiro sentido exposto, ou seja, que estas perseguem a contagem do tempo de serviço desde 1983, data em que alegadamente terão iniciado funções próprias de educadoras de infância.

Chegados aqui dir-se-á que da matéria de facto dada como assente (não) resulta que as Autoras tenham começado a prestar funcionalmente serviço como Educadoras de infância desde o referido ano de 1983, apontando antes a alínea AA) para uma aparente coincidência temporal entre o início de tais funções e o dos respectivos Cursos de Promoção, sendo desse circunstancialismo que iremos apreciar a pretensão formulada pelas demandantes, sendo certo que era a elas que competia alegar e provar os factos pertinentes a tal matéria, nos termos dos artigos 467.º do Código de Processo Civil e 342.º e seguintes do Código Civil, tendo a dúvida insanável que se suscita relativamente ao começo das funções em questão de ser resolvida, conforme determina o artigo 516º do Código de Processo Civil, contra as Autoras, por ser a elas que aproveitaria a respectiva prova.»

20) Datada de 16/06/1992, a Chefe de Divisão da Administração do Pessoal da [SCML] elabora uma proposta para apreciação da hierarquia, na qual, após referir a opção facultada aos trabalhadores da SCML pelo regime jurídico do contrato individual de trabalho, menciona «um grupo de onze auxiliares de educação, cuja lista se anexa, detentoras do curso de Educador de Infância e encontrando-se a exercer funções próprias desse grupo profissional», afirma que «urge adequar a categoria profissional de cada trabalhador às funções realmente desempenhadas, de molde a que o objecto do respectivo contrato corresponda à sua efectiva prestação de trabalho», que «estas onze trabalhadoras têm todas informações de serviço favoráveis, tendo optado, inclusivamente, na convicção de que por essa via seria mais favorável a resolução das suas situações profissionais» e propõe que «seja introduzida uma alteração aos contratos individuais de trabalho das Auxiliares de Educação constantes da lista anexa, integrando-as na categoria de Educador de Infância, 1.º Escalão, com efeitos a 1 de Junho de 1992»;

21) Esta proposta mereceu parecer favorável do Director Coordenador do Departamento de Pessoal da R., o qual «chama a atenção» que, «para as auxiliares de educação que não optaram pelo regime do contrato individual de trabalho, está já elaborada proposta de criação de um grupo de trabalho que estude a reclassificação profissional das mesmas trabalhadoras, visando um tratamento equitativo dentro da carreira […]»;

22) Na sequência dos pontos anteriores, a SCML celebrou com a A. AA, datado de 01/06/1992, com início nessa data, subscrito pela R. SCML e pela 1.ª A. AA, um intitulado «Contrato de trabalho por tempo indeterminado», segundo o qual e entre o mais, à A. era atribuída a categoria de educadora de infância, escalão 1, mediante o pagamento da retribuição mensal de Esc. 117.700$00, correspondente à remuneração base da categoria, acrescida de subsídio de refeição no valor de Esc. 9.000$00;

23) E, nos mesmos moldes, e mesmas datas, a SCML celebrou «contrato de trabalho por tempo indeterminado» com as 2.ª e 3.ª AA.;

24) Em 07/04/1993, a Direcção-Geral da Administração Escolar informava o Secretário de Estado dos Recursos Educativos de que, por despacho de 28/01/1993, havia determinado que: «o tempo de serviço prestado como auxiliares de educação, por educadores de infância profissionalizados, ao abrigo do Despacho Conjunto n.º 52/80, de 26/05, não pode ser considerado na contagem do tempo de serviço docente, único que releva para efeitos de progressão na carreira e de ordenação de concursos»;

25) Em Outubro de 1995, a R. SCML veio a escalonar as AA. no nível remuneratório correspondente ao tempo de serviço prestado desde a data da conclusão do curso de Educador de Infância obtido por cada uma delas;

26) A R. não pagou às AA. qualquer quantia a título de retroactivo relativo às diferenças de remuneração entre as categorias de auxiliar de educação e de educador de infância correspondente ao período decorrido desde a data do termo dos cursos de educador de infância e Setembro de 1995;

27) Em 13/12/2000, a R. deliberou que a categoria profissional de educadora de infância «evolui nos mesmos termos do pessoal docente com o regime de função pública, a prestar funções na SCML»;

28) Relativamente às AA., a R. SCML, em 2002, considerou que as mesmas detinham a categoria de educadoras de infância, desde as datas em que celebraram contratos individuais de trabalho — Junho de 1992 — reposicionando-as em função dos módulos de tempo desde aquela altura, e pagando-lhe retroactivos desde 01/09/1998, em termos não concretamente apurados;

29) A R. SCML aplicou às auxiliares de educação que detinham o curso de promoção a educadoras e que se mantiveram no regime da função pública, a contagem do tempo de serviço desde o início de funções como auxiliares e posicionou-as na carreira de educador de infância no escalão respectivo, com efeitos a Janeiro de 2002;

30) Datada de 14.10.2002, na qualidade de educadoras de infância, as aqui AA. (entre outras) dirigiram à Provedora da SCML requerimento onde pedem que «… nos termos da Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio (…), lhes seja considerado o tempo de serviço prestado como Auxiliares de Educação para efeitos da carreira docente, conforme o estipulado nos artigos 1.º e 2.º da referida lei e de acordo com a documentação já existente nos serviços a que pertencem, que comprovam reunir as condições exigidas, mande proceder ao seu reposicionamento a carreira docente, de igual modo ao que foi aplicado às suas colegas em idênticas circunstâncias pertencentes ao Quadro da Função Pública», dizendo ainda que o fazem sem prejuízo dos direitos de que se consideram titulares e que reclamam por via judicial;

31) Na sua sessão ordinária de [05]/12/2002 [como consta do documento n.º 3, junto a fls. 50, com a petição inicial], a Mesa da SCML deliberou, sob o assunto «Tempo de serviço prestado na categoria de Auxiliar de Educação pelos Educadores de Infância habilitados com os cursos de promoção a Educadores de Infância»:

«Concordar com o seguinte Projecto de Deliberação:

1. Nos termos do Anexo VI do Regulamento de Pessoal da SCML a categoria profissional de educador de infância “evolui nos mesmos termos do pessoal docente com regime de função pública”.

Quer isto dizer que a estrutura da carreira dos educadores de infância subordinados ao regime de contrato individual de trabalho, bem como o seu desenvolvimento se processa conforme o regime previsto para os docentes da função pública, abrangendo, nessa medida, 10 escalões, com módulos de tempo de duração variáveis, fazendo-se a progressão nesses escalões por decurso de tempo de serviço efectivo prestado em funções docentes e por avaliação do desempenho, sendo que, apenas, terão acesso ao 10.º escalão os docentes profissionalizados titulares do grau académico de licenciatura, mestrado ou doutoramento.

Ainda e relativamente ao ingresso nessa carreira o mesmo faz-se no 1.º escalão se o docente for profissionalizado (…)

2. Não decorre, no entanto, da regulamentação estabelecida no âmbito do Regulamento de Pessoal e da própria relação jurídica de trabalho subordinado entre os docentes em causa e esta Santa Casa da Misericórdia a aplicação directa das alterações ou inovações que vêm sendo aplicadas aos docentes da rede pública e, em especial, aquelas que respeitam a tempo de serviço para efeitos de progressão na respectiva carreira, tanto mais que o complexo dos direitos e deveres dos docentes do regime privado da SCML apenas se constitui com a celebração do respectivo contrato de trabalho, não alcançando nem abrangendo factos ou situações anteriores à constituição dessa relação jurídico-laboral.

3. Considerando, assim a Lei n.º 5/2001 de 2 de Maio, que equipara a serviço efectivo em funções docentes o tempo de serviço prestado na categoria de auxiliar de educação pelos educadores de infância habilitados com os cursos de promoção a educadores de infância, a educadores de infância habilitados com os cursos de promoção a educadores de infância, a que se refere o Despacho n.º 52/80, de 12 de Junho, apenas vincula os Serviços da Administração Pública, a mesa não pode proceder à transposição daquela equiparação para a carreira dos docentes subordinados ao regime de contrato individual de trabalho.»

32) Em reunião ordinária de 18.05.2006, a Mesa da SCML deliberou, sob o assunto «Contagem de tempo de serviço para efeitos de progressão na carreira do Pessoal ajudante e Vigilante com Curso de Promoção a Educadores de Infância»:

«Apreciada a informação c/ a Ref.ª 72/06, de 2006.02.13, da Direcção de Recursos Humanos, autorizar a aplicação da Lei nº 59/2005, de 29 de Setembro, ao Pessoal Educador de Infância do regime da Função Pública, com efeitos a Janeiro de 2006.»

33) A R. SCML só aplicou aquele instrumento legal às AA. em Junho de 2006, com efeitos a Janeiro deste ano, tendo a sentença proferida na anterior acção sido notificada em Setembro de 2006 (facto aditado pelo Tribunal da Relação).

Os factos materiais fixados pelo tribunal recorrido não foram impugnados pelas partes, nem ocorre qualquer das situações referidas no n.º 3 do artigo 682.º do actual Código de Processo Civil, pelo que será com base nesses factos que hão-de ser resolvidas as questões suscitadas no recurso.

2. A ré/recorrente Santa Casa da Misericórdia de … defende verificar-se a excepção dilatória do caso julgado (parcial), nos termos do artigo 497.º do anterior Código do Processo Civil (actual artigo 580.º), «atento o facto das duas ações, a atual e aquela que se refere ao processo n.º 2/2002, que correu termos na 2.ª Secção do 2.º Juízo do Tribunal de Trabalho de Lisboa, terem uma identidade sobreposta parcial dos pedidos e causa de pedir, além da identidade dos sujeitos — em particular, na parte em que as AA. peticionam a contagem do tempo de serviço na categoria de Educadora de Infância [do] período que vai de 1983 ao início dos respetivos cursos de promoção a educadoras de infância».

Nesta linha de entendimento, a recorrente aduz que, em relação à identidade dos sujeitos não restam dúvidas quanto à sobreposição nas duas acções em questão, porquanto «as AA., ora Recorridas, são trabalhadoras da SCML e, nessa qualidade, intentaram os mesmos processos judiciais, contra a SCML»; relativamente «aos pedidos formulados pelas AA. nas duas ações em causa […] também são, em parte, os mesmos, ou seja, o que pretendiam era um mesmo efeito de escalonamento na categoria de Educadoras de Infância, com fundamento num mesmo facto jurídico — a contagem do tempo de serviço prestado pelas AA. à SCML no período que decorreu entre 1983 e o início do curso de promoção de educadoras de infância; por seu turno, «a contagem integral do tempo de serviço constitui por si um facto jurídico concreto, ao contrário das diferentes qualificações das funções exercidas pelas AA., quer na 1.ª ação, quer na 2.ª ação, e até considerando as bases legais respectivas».

Mais invoca que, estando a Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio, em vigor à data da entrada da 1.ª acção, que correu termos sob o n.º 2/2002, esse argumento reforça a tese da verificação do caso julgado, «pois as AA. não configuraram este argumento jurídico na aplicação à factualidade em causa (e que consideramos repetida na causa de pedir e no pedido)», acrescentando que se impunha atender ao pedido subsidiário formulado na 1.ª acção, em que «as AA. pretendiam o escalonamento na categoria de educadoras de infância com fundamento na prestação de trabalho à SCML entre 1983 e os cursos de promoção e também, subsidiariamente, ‘a subida de escalão de 3 em 3 anos desde 1983 e ao consequente posicionamento que actualmente lhe corresponda’, razão pela qual se entende estarmos perante uma confessada invocação repetida de um mesmo facto jurídico em dois processos distintos», verificando-se, nestes termos, «a exceção de caso julgado, tal como determinado pela douta sentença do tribunal de primeira instância e como foi sempre defendido pela ora Recorrente, atenta a errada aplicação do artigo 497.º do anterior Código do Processo Civil (atual artigo 580.º) pelo douto Acórdão da Relação de Lisboa — devendo a exceção de caso julgado ser apreciada e deferida, obstando a que o tribunal conheça parcialmente do mérito da causa e, nessa medida, dando lugar à absolvição da instância».

A sentença do tribunal de 1.ª instância considerou existir «uma sobreposição do pedido aqui formulado, na parte em que pede seja considerada na contagem do tempo de serviço na categoria de Educadora de Infância o período que vai de 1983 ao início dos respectivos cursos de promoção a educadoras de infância», e que ocorria identidade da causa de pedir, porquanto a pretensão deduzida nas acções interpostas procede do mesmo facto jurídico, já que a causa de pedir do pedido deduzido nestes autos é o tempo de serviço prestado pelas AA como auxiliares de educação», tendo julgado «parcialmente procedente a invocada excepção de caso julgado, absolvendo a R. do pedido [será da instância] no que tange ao reconhecimento da contagem do tempo de serviço prestado como auxiliares de educação desde 1983 até à data de início de frequência dos cursos de promoção a Educadora de Infância».

Diversamente, o acórdão recorrido entendeu que, «na 1.ª acção, é pedido o reconhecimento para efeitos de escalonamento na categoria de educadora de infância, com as inerentes consequências a nível de pagamento das diferenças remuneratórias, do tempo de exercício efectivo das funções correspondentes àquela categoria de educadora de infância (isto é, incluindo aquele em que, não obstante, lhes estava atribuída a de auxiliar de educação), com fundamento, essencialmente, no princípio da efectividade da categoria», sendo que, «[n]a 2.ª acção, é pedido o reconhecimento para efeitos de escalonamento na categoria de educadora de infância, com as inerentes consequências a nível de pagamento das diferenças remuneratórias, do tempo de serviço prestado como auxiliares de educação desde as datas das respectivas admissões na R. (isto é, enquanto não passaram a ter a categoria de educadora de infância), com fundamento, essencialmente, no alegadamente previsto nesse sentido na Lei n.º 5/2001, de 2/05», donde, «não há identidade de pedido nem de causa de pedir, inclusive quanto ao período de tempo mencionado na sentença recorrida, isto é, desde 1983 até ao início dos respectivos cursos de promoção a educadora de infância de cada uma das AA., uma vez que mesmo aí vale a distinção acima enunciada quanto à pretensão e respectivo fundamento», não se verificando, assim, «a excepção de caso julgado nos termos decididos pelo tribunal de primeira instância, devendo operar-se o conhecimento do mérito da causa por referência à totalidade do pedido, sem exclusão do período de tempo acima referido».

Importa, então, ajuizar se ocorre a alegada ofensa (parcial) de caso julgado.

A figura jurídico-processual do caso julgado, como decorre do preceituado nos combinados artigos 497.º, 498.º, 671.º e 673.º do anterior Código de Processo Civil (correspondem aos actuais artigos 580.º, 581.º, 619.º e 621.º, respectivamente), pressupõe a existência de uma decisão que resolveu uma questão que se entronca na relação material controvertida e visa evitar que essa questão venha a ser validamente definida, mais tarde, em termos diferentes, pelo mesmo ou por outro tribunal.

Especificamente, a excepção do caso julgado ocorre, consoante resultava da definição contida no artigo 497.º do anterior Código de Processo Civil (actual artigo 580.º), quando se repete uma causa depois da primeira causa ter sido decidida por sentença que já não admite recurso ordinário (n.º 1).

Doutra parte, o subsequente artigo 498.º (actual artigo 581.º) previa que uma causa se repete «quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir» (n.º 1), entendendo-se que há identidade de sujeitos «quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica» (n.º 2), há identidade de pedido «quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico» (n.º 3) e, enfim, há identidade de causa de pedir «quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo facto jurídico» (n.º 4).

No caso, é evidente a existência de identidade de sujeitos, porquanto as ora autoras figuram como autoras no processo judicial que correu termos, sob o registo n.º 2/2002, no 2.º Juízo, 2.ª Secção, do Tribunal do Trabalho de Lisboa, e a ré também ali intervém como ré. E quanto ao pedido e à causa de pedir?

O pedido processual reconduz-se ao concreto efeito jurídico que o autor se propõe obter, traduzindo-se na enunciação da tutela jurisdicional pretendida.

Na presente acção, as autoras peticionam, além do mais, a condenação da ré a reconhecer-lhes a contagem do tempo de serviço prestado como auxiliares de educação, desde a data da respectiva admissão, para efeitos de reposicionamento por escalões, por módulos de 3 anos, na carreira de educadora de infância, com efeitos remuneratórios desde 1 de Janeiro de 2002 a 31 de Dezembro de 2005, nos termos da Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio.

E, tal como se extrai do facto provado 15), as autoras pediram, na acção que correu termos no 2.º Juízo, 2.ª Secção, do Tribunal do Trabalho de Lisboa, além do mais, «[o] reconhecimento às autoras, para todos os devidos e legais efeitos e designadamente os de escalonamento na categoria de Educadoras de Infância, os direitos que […] se indicam: a) [à] contagem do tempo integral do exercício efectivo dessas funções, nelas se incluindo e desde o seu início (nos termos do artigo 85.º do Decreto-Lei n.º 35/88, de 4/02 e à semelhança do que a Ré praticou com todos os outros colegas) os 3 anos do respectivo curso; […] d) [c]aso assim se não entendesse, e subsidiariamente, o direito a subida de escalão de 3 em 3 anos desde 1983 e ao consequente posicionamento que actualmente lhe corresponda» (artigo 94.º, alíneas a) e d) da petição inicial apresentada, em 2 de Janeiro de 2002, naquele Tribunal).

Importa, porém, atentar no exacto alcance que foi dado, naquela acção, aos pedidos ali expressos pelas autoras e que consta do 2.º parágrafo do facto provado 19), em que se transcreve a fundamentação de direito da sentença proferida naquela acção, e segundo a qual, «[o]lhando ao conjunto dos factos alegados e às pretensões formuladas pelas Autoras, iremos encarar este pedido no primeiro sentido exposto, ou seja, que estas perseguem a contagem do tempo de serviço desde 1983, data em que alegadamente terão iniciado funções próprias de educadoras de infância».

De facto, o artigo 671.º do anterior Código de Processo Civil (actual artigo 619.º) estabelecia que, «[t]ransitada em julgado a sentença, a decisão sobre a relação material controvertida fica tendo força obrigatória dentro do processo e fora dele nos limites fixados pelos artigos 497.º e seguintes» (n.º 1); por outro lado, nos termos do artigo 673.º do anterior Código de Processo Civil (actual artigo 621.º) «[a] sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga».

Donde, conforme tem entendido este Supremo Tribunal, todas as questões e excepções suscitadas e solucionadas na sentença, por imperativo legal e conexas com o direito a que se refere a pretensão do autor (ou do réu), estão compreendidas na expressão «precisos limites e termos em que se julga», contida no artigo 673.º do Código de Processo Civil, ao definir o alcance do caso julgado material (cf., por todos, os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 27 de Janeiro de 2004 e de 5 de Maio de 2005, disponíveis em www.dgsi.pt, respectivamente, sob os n.os de documento SJ200401270041926 e SJ200505050006027), pelo que não se pode deixar de acolher o exacto alcance que foi dado ao pedido deduzido na sobredita acção, pela sentença aí proferida e que, entretanto, transitou em julgado [facto provado 17)].

Nesta conformidade, como decidiu a sentença do tribunal de 1.ª instância, verifica-se, no caso vertente, «uma sobreposição do pedido aqui formulado, na parte em que [pedem] seja considerada na contagem do tempo de serviço na categoria de educadora de infância o período que vai de 1983 ao início dos respectivos cursos de promoção a educadoras de infância».

E configura-se a pretendida identidade de causa de pedir?

Como se referiu supra, há identidade de causa de pedir «quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo facto jurídico», sendo que a expressão facto jurídico é aí usada «no seu sentido, aliás próprio e correcto, de facto produtor de efeitos jurídicos, não de facto juridicamente qualificado» (VAZ SERRA, Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 105.º, n.º 3480, Dezembro de 1972, p. 232).

Efectivamente, a acção individualiza-se pelos concretos elementos de facto em que se alicerça, sendo a respectiva qualificação jurídica irrelevante, por competir ao juiz classificar livremente os factos em causa; logo, a diversidade de qualificação jurídica dos mesmos factos não implica, por si só, a diversidade da causa de pedir.

Na presente acção, a causa de pedir proclamada reconduz-se ao tempo de serviço prestado pelas autoras como auxiliares de educação e na acção que correu termos no 2.º Juízo, 2.ª Secção, do Tribunal do Trabalho de Lisboa, indicou-se como causa de pedir o tempo de serviço efectivo nas funções correspondentes à categoria de educadora de infância, cujo início as autoras situaram em 1983, conforme se acha acolhido na fundamentação de direito da sentença transcrita no facto provado 19), segmento temporal em que as autoras detinham a categoria de auxiliar de educação.

Portanto, relativamente ao período de tempo que medeia desde 1983 até ao início dos cursos de promoção a educadora de infância de cada uma das autoras, há identidade de causa de pedir, na justa medida em que não releva, neste conspecto, o diverso título jurídico ou via legal adoptado como fundamento daquele facto jurídico, mas, tão-somente, o facto jurídico em concreto invocado em ambas as acções, isto é, o tempo de serviço prestado pelas autoras como auxiliares de educação.

Adite-se que as autoras invocam, no artigo 29.º da petição inicial produzida na presente acção, que a sentença exarada no Processo n.º 2/2002, intentada em 2 de Janeiro de 2002, que correu termos no 2.º Juízo, 2.ª Secção, do Tribunal do Trabalho de Lisboa, «não considerou, porque não peticionado, a aplicação da Lei n.º 5/2001, que entrou em vigor com o Orçamento para o ano de 2002».

O certo é, porém, que o Processo n.º 2/2002 foi instaurado após a publicação e vigência da Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio, datando a respectiva sentença de 15 de Agosto de 2006 e o acórdão da Relação de 10 de Setembro de 2008, pelo que aquelas decisões poderiam ter tido em consideração a Lei n.º 5/2001 citada, por não estarem vinculadas às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, nos termos do artigo 664.º do anterior Código de Processo Civil (actual artigo 5.º, n.º 3), tanto mais que a aludida sentença considerou que o pedido aí deduzido abrangia a contagem do tempo de serviço desde 1983, segmento temporal anterior ao início dos cursos de promoção a educadora de infância de cada uma das autoras e em que estas detinham a categoria de auxiliares de educação.

Daí que se compreenda o que é afirmado na conclusão XIV da alegação do recurso de revista, no sentido de que «[e]stando a Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio, em vigor à data da entrada da 1.ª ação, que correu termos sob o n.º 2/2002, julgamos que esse argumento reforça a tese da verificação do caso julgado, pois as AA. não configuraram este argumento jurídico na aplicação à factualidade em causa».

Tudo para concluir que, verificando-se a identidade de sujeitos, do pedido e da causa de pedir relativamente ao reconhecimento da contagem do tempo de serviço prestado pelas autoras, como auxiliares de educação, desde 1983 até à data de início de frequência dos cursos de promoção a educadoras de infância, na acção instaurada em 2 de Janeiro de 2002, com decisão já transitada em julgado, e na presente acção, impõe-se julgar procedente a invocada excepção dilatória de caso julgado parcial e absolver a ré da instância, no tocante ao reconhecimento da contagem do tempo de serviço prestado, como auxiliares de educação, desde 1983 até à data de início de frequência dos cursos de promoção a educadora de infância.

Procedem, assim, as conclusões X a XVII da alegação do recurso de revista.

3. A ré/recorrente alega, também, que o artigo 1.º da Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio, e a alteração operada pelo n.º 1 do artigo 1.º da Lei n.º 59/2005, de 29 de Dezembro, aplicam-se exclusivamente aos vínculos de direito público; por isso, «a Deliberação da Mesa da SCML n.º 649, de 5 de Dezembro de 2002, determinou a incidência exclusiva da norma para os funcionários do denominado quadro residual de trabalhadores da SCML com vínculo público, no estrito cumprimento da Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio, em conjugação com os artigos 25.º, 26.º e 27.º dos Estatutos (em vigor à data), aprovados pelo Decreto-Lei n.º 322/91, de 26 de Agosto».

Mais aduz que o aresto recorrido padece de erro na interpretação e aplicação da Lei, ao entender existir violação do princípio da igualdade, contido no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, «olvidando que ao aplicar-se o regime específico a cada funcionário (público) ou trabalhador (privado), regime esse que decorre da lei em vigor que dá corpo aos regimes jurídicos aplicáveis, não se está a violar o artigo 13.º da Constituição da Republica Portuguesa, está-se, isso sim, a cumprir as leis do Estado de Direito, aplicando cada um dos regimes em função do que o legislador desenhou para cada caso», aditando: (i) «o referido princípio “para trabalho igual, salário igual”, não foi beliscado, dado que o cerne da questão reside nas regras de contagem de tempo que são próprias da função pública, nos termos expressamente previstos no artigo 1.º da Lei n.º 5/2001, sendo certo que desde a entrada em vigor dos Estatutos da SCML de 1991, o regime do contrato individual de trabalho passou a ser o regime regra nas relações laborais da SCML com os seus trabalhadores»; (ii) «passou a aplicar-se às AA., de 1992 em diante, o normativo próprio das relações jurídicas de [direito] privado, única e exclusivamente, porque as próprias expressamente optaram por essa modalidade de emprego»; e, enfim, (iii) a «indistinção entre o estatuto de trabalhadores no âmbito de relações de emprego público e de direito privado, parece permitir o surgimento de relações laborais à la carte, podendo qualquer trabalhador escolher de entre estes dois regimes as normas sobre o regime dos vínculos, carreiras, remunerações e proteção social dos trabalhadores que lhe sejam mais favoráveis».

Neste particular, a sentença do tribunal de 1.ª instância considerou que a Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio, bem como a Lei n.º 59/2005, de 29 de Dezembro, não se destinavam apenas às educadoras de infância com vínculo à função pública, mas ainda que assim não fosse, «também por violação de normativo interno da própria R. a que esta obviamente está vinculada, chegaríamos a idêntico resultado. Com efeito, deliberou a R., em 13/12/2000, que a categoria profissional de educadora de infância evolui nos mesmos termos do pessoal docente com o regime de função pública, a prestar funções na SCML. E mais se provou que a R. aplicou integralmente os efeitos emergentes da Lei n.º 5/2001 às suas educadoras que mantinham o regime da Função Pública (cfr. ponto 29 dos factos provados). Daí que, pela violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa — e de onde emerge o princípio reinante em direito laboral “para trabalho igual, salário igual” —, está a R. impedida de discriminar as trabalhadoras ao seu serviço que optaram pelo regime do contrato individual de trabalho.»

Por sua vez, o aresto recorrido deliberou que a Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio, reporta-se exclusivamente a situações de emprego público, «o que exclui o respectivo exercício mediante contrato de trabalho de direito privado, que não se vislumbra que seja objecto de regulamentação por tal via quanto à carreira» e, mais adiante, teceu as considerações que se passam a transcrever, para uma melhor elucidação:

«Conclui-se, pois, que, não obstante a deliberação de 13/12/2000, no sentido de a categoria profissional de Educadora de Infância evoluir nos mesmos termos do pessoal docente com o regime de função pública a prestar funções na SCML, bem como a decisão de aplicação às AA. da Lei n.º 59/2005, de 29 de Setembro, que, com idêntico objecto, procedeu à alteração da Lei n.º 5/2001, de 2/05, houve deliberação expressa no sentido de não lhes aplicar esta.

Neste quadro, todavia, esta não equiparação apresenta-se como um incidente dissonante relativamente ao sentido geralmente prosseguido na R. de identidade de tratamento entre as Educadoras de Infância com vínculo à Função Pública e as Educadoras de Infância com contrato de trabalho, o que nos transporta para a análise da argumentação expendida com base no princípio constitucional da igualdade.

Sustenta a Recorrente que, ao aplicar-se o regime específico do funcionário público ou do trabalhador privado, que decorre das leis em vigor, não se está a violar o art. 13.º da Constituição da Republica Portuguesa, mas sim a cumprir as leis do Estado de Direito, e ainda que a igualdade ali proclamada é a igualdade perante a lei ou igualdade jurídico-‑formal, pelo que, o que se verificou foi uma discriminação positiva da lei em relação aos funcionários públicos.

Ora, estabelece o art. 13.º da Constituição da República Portuguesa, sob a epígrafe “Princípio da igualdade”:

1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.

2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.

Por seu turno, dispõe o art. 59.º, com a epígrafe “Direitos dos trabalhadores”:

1. Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito:

a) À retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna; (…)

Por outro lado, previa o Código do Trabalho de 2003, em vigor a partir de 1 de Dezembro daquele ano:

Artigo 22.º

Direito à igualdade no acesso ao emprego e no trabalho

1- Todos os trabalhadores têm direito à igualdade de oportunidades e de tratamento no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho.

2- Nenhum trabalhador ou candidato a emprego pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão, nomeadamente, de ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical.

Artigo 23.º

Proibição de discriminação

1- O empregador não pode praticar qualquer discriminação, directa ou indirecta, baseada, nomeadamente, na ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência ou doença crónica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical.

2- Não constitui discriminação o comportamento baseado num dos factores indicados no número anterior, sempre que, em virtude da natureza das actividades profissionais em causa ou do contexto da sua execução, esse factor constitua um requisito justificável e determinante para o exercício da actividade profissional, devendo o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional.

3- Cabe a quem alegar a discriminação fundamentá-la, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relação aos quais se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que as diferenças de condições de trabalho não assentam em nenhum dos factores indicados no n.º 1.

Artigo 263.º

Na determinação do valor da retribuição deve ter-se em conta a quantidade, natureza e qualidade do trabalho, observando-se o princípio de que para trabalho igual, salário igual.

Regulamentando, estabelecia ainda a Lei n.º 35/2004, de 29/07:

Artigo 32.º

Conceitos

1- Constituem factores de discriminação, além dos previstos no n.º 1 do artigo 23.º do Código do Trabalho, nomeadamente, o território de origem, língua, raça, instrução, situação económica, origem ou condição social.

2- Considera-se que existe:

a) Discriminação directa: sempre que, em razão de um dos factores indicados no referido preceito legal, uma pessoa seja sujeita a tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou venha a ser dado a outra pessoa em situação comparável;

b) Discriminação indirecta: sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutro seja susceptível de colocar pessoas que se incluam num dos factores característicos indicados no referido preceito legal numa posição de desvantagem comparativamente com outras, a não ser que essa disposição, critério ou prática seja objectivamente justificado por um fim legítimo e que os meios para o alcançar sejam adequados e necessários;

c) Trabalho igual: aquele em que as funções desempenhadas ao mesmo empregador são iguais ou objectivamente semelhantes em natureza, qualidade e quantidade;

d) Trabalho de valor igual: aquele que corresponde a um conjunto de funções, prestadas ao mesmo empregador, consideradas equivalentes atendendo, nomeadamente, às qualificações ou experiência exigida, às responsabilidades atribuídas, ao esforço físico e psíquico e às condições em que o trabalho é efectuado. (…)

Artigo 33.º

Direito à igualdade nas condições de acesso e no trabalho

1- O direito à igualdade de oportunidades e de tratamento no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho respeita:

(…)

b) À retribuição e outras prestações patrimoniais, promoções a todos os níveis hierárquicos e aos critérios que servem de base para a selecção dos trabalhadores a despedir; (…)

[…]

Retornando ao caso dos autos, e apreciando-o à luz destes ensinamentos, concluímos que, não obstante a Lei n.º 5/2001, de 2/05, visar somente os Educadores de Infância com vínculo à Função Pública, os aludidos princípios plasmados na Constituição da República Portuguesa e na legislação laboral ordinária impõem que a R. conceda igual tratamento aos Educadores de Infância que a si estão ligados mediante contrato de trabalho, uma vez que não está em causa que o trabalho de uns e outros seja igual quanto à quantidade, natureza e qualidade e apenas é invocado como motivo justificativo da diferenciação a distinta natureza do vínculo e o objecto daquele diploma legal, que, obviamente, não teve em conta os casos em que, dentro da mesma organização, coexistam trabalhadores em ambas as situações.

Recorde-se que as próprias AA. foram admitidas ao serviço da R. com vínculo à Função Pública, que mantiveram até 24/03/1992, data em que celebraram contratos de trabalho com a mesma, e que a categoria de Educadora de Infância só lhes foi reconhecida, a partir de Outubro de 1985, quanto às duas primeiras AA. e [desde] Outubro de 1986, quanto à terceira, pelo que a relevância da Lei n.º 5/2001, de 2/05, se coloca precisamente até estas datas, em que as mesmas ainda exerciam funções de Auxiliar de Educação e ainda tinham tal vínculo à Função Pública.

Ora, não tendo o factor em apreço qualquer influência na quantidade, natureza e qualidade do trabalho, o princípio da igualdade de tratamento determinante de que a trabalho igual, salário igual, na mencionada vertente positiva, exige da R. uma atitude activa de equiparação substantiva dos seus Educadores de Infância em matéria retributiva, e, por inerência, em matéria de promoção profissional derivada da aplicação do aludido diploma legal.»

A questão colocada cinge-se, pois, a saber se o regime jurídico editado pela Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio, se aplica ou não ao tempo de serviço prestado pelas autoras, na categoria de auxiliares de educação, entre a respectiva admissão e 1983.

Resulta da matéria de facto dada como provada que a 1.ª autora, AA, foi admitida ao serviço da ré, em 27 de Abril de 1977, com a categoria de auxiliar de educação, a 2.ª autora, BB, foi admitida ao serviço da ré, em Maio de 1975, com a categoria de auxiliar de educação, e que a 3.ª autora, CC, foi admitida ao serviço da ré, em Julho de 1977, com a categoria de auxiliar de educação, sendo que, entre 1981 e 1988, foram promovidos, a nível nacional, cursos de promoção a educadoras de infância, em regime pós-laboral, aos quais podiam concorrer os trabalhadores com a categoria de auxiliares de educação e que reunissem os requisitos legais, que as 1.ª e 2.ª autoras frequentaram, entre Outubro de 1985 e Julho de 1988, e que a 3.ª autora frequentou, entre Outubro de 1986 e Julho de 1989, continuando a desempenhar, após a sua frequência, «funções de educadoras de infância, mantendo-se-lhes atribuída a categoria de auxiliares de educação e auferindo vencimento correspondente a esta categoria» [factos provados 1) a 6)].

Mais se demonstrou que as autoras, em 24 de Março de 1992, «assinaram contrato individual de trabalho com a R., aí constando a categoria de Auxiliares de Educação, assim optando por porem termo ao vínculo próprio da Função Pública que as ligava à R.», que, na sequência desse contrato, «continuaram a desempenhar funções inerentes às de educadoras de infância e a receber vencimentos correspondentes a auxiliares de educação» e que, com início em 1 de Junho de 1992, a ré celebrou com as autoras «contrato de trabalho por tempo indeterminado», nos termos dos quais lhes foi atribuída a categoria de educadora de infância, escalão 1 [factos provados 12), 13), 22) e 23)].

Igualmente se apurou que, em 13 de Dezembro de 2000, «a R. deliberou que a categoria profissional de educadora de infância «evolui nos mesmos termos do pessoal docente com o regime de função pública, a prestar funções na SCML», que, em 2002, a ré considerou, relativamente às autoras, «que as mesmas detinham a categoria de educadoras de infância, desde as datas em que celebraram contratos individuais de trabalho — Junho de 1992 — reposicionando-as em função dos módulos de tempo desde aquela altura, e pagando-lhe retroactivos desde 01/09/1998» e, finalmente, que a ré/recorrente «aplicou às auxiliares de educação que detinham o curso de promoção a educadoras e que se mantiveram no regime da função pública, a contagem do tempo de serviço desde o início de funções como auxiliares e posicionou-as na carreira de educador de infância no escalão respectivo, com efeitos a Janeiro de 2002» [factos provados 27) a 29)].

Em suma: a ré/recorrente admitiu as autoras, com vínculo à função pública, que as autoras mantiveram até ao dia 24 de Março de 1992, data em que celebraram contratos de trabalho com a ré, aí constando a categoria de auxiliares de educação, sendo que a categoria de educadora de infância lhes foi reconhecida a partir de Outubro de 1985, quanto às duas primeiras autoras, e desde Outubro de 1986, quanto à terceira [factos provados 14) a 19)], pelo que a relevância da Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio, se coloca precisamente entre a data da respectiva admissão até 1983, atenta a absolvição da instância acima proferida, segmento temporal em que as autoras exerciam funções de auxiliares de educação e ainda tinham vínculo à função pública.

Na data em que as autoras optaram por celebrar um contrato de trabalho e pôr termo ao vínculo próprio da função pública que as ligava à ré/recorrente, isto é, em 24 de Março de 1992, vigoravam os Estatutos da Santa Casa da Misericórdia de …, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 322/91, de 26 de Agosto, que tendo em vista criar condições para maior eficácia na prossecução dos objectivos dessa instituição, «apetrechando-a com os meios de gestão e enquadrando os instrumentos de criação de recursos de modo mais adequado a suportar a sua insubstituível acção de solidariedade social», consagrou um regime de pessoal consentâneo com a evolução e características específicas da mencionada pessoa colectiva de utilidade pública administrativa, «salvaguardando-se, contudo, os direitos e regalias que as acções e omissões legislativas do passado integraram na esfera jurídica dos seus trabalhadores com vínculo definitivo, considerando-se, como tal, os trabalhadores com a situação jurídico-laboral regularizada e sem termo» (cf. preâmbulo do aludido diploma legal).

Assim, aqueles estatutos estabeleceram que o regime jurídico aplicável ao pessoal da Misericórdia de ..., incluindo os seus departamentos, é o do contrato individual de trabalho, com as adaptações neles previstas (artigo 25.º) e consagraram «o direito de opção definitiva e individual pelo regime jurídico do contrato individual de trabalho» do pessoal com vínculo definitivo, à data da entrada em vigor dos estatutos (artigo 26.º, n.º 1), opção que devia «constar de documento particular, devidamente assinado, e determina a cessação do actual regime profissional» (artigo 26.º, n.º 2) e «ser comunicada no prazo de 120 dias, após a entrada em vigor dos […] estatutos» (artigo 26.º, n.º 3), concretizando-se, no n.º 5 do artigo 26.º dos estatutos, a anunciada salvaguarda de que «[a]os trabalhadores da Misericórdia de ... que optarem pelo regime do contrato individual de trabalho é contada a totalidade do tempo de serviço até então prestado, designadamente para efeitos de atribuição das pensões a que tiverem direito, consoante o regime aplicável».

Refira-se que, em relação ao pessoal com vínculo definitivo à Misericórdia de ... na data da entrada em vigor dos estatutos e que não exercesse a dita opção, o artigo 27.º dos estatutos prescreveu que «mantém todos os direitos e regalias de que seja titular e é integrado em quadro a criar especificamente para o efeito, cujos lugares são extintos à medida que vagarem, sem prejuízo das respectivas carreiras».

Portanto, embora resulte dos normativos transcritos a expressa estatuição de regimes jurídicos distintos para o pessoal que optasse pela celebração de contrato de trabalho e para o pessoal que não exercesse tal opção, o certo é que, na linha do que foi anunciado no preâmbulo do diploma legal que aprovou os mencionados estatutos, é salvaguardada, relativamente aos primeiros, a contagem da totalidade do tempo de serviço até então prestado, nomeadamente para efeitos de atribuição de pensões, e em relação aos segundos, todos os direitos e regalias de que sejam titulares.

Entretanto, foi publicada a Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio, que consagrou um regime excepcional de contagem do tempo de serviço prestado na categoria de auxiliar de educação pelos educadores de infância habilitados com curso de formação próprio, a qual, no artigo 1.º, equipara «a serviço efectivo em funções docentes, para efeitos de progressão na carreira, o tempo de serviço prestado na categoria de auxiliar de educação pelos educadores de infância habilitados com os cursos de promoção a educadores de infância a que se refere o despacho n.º 52/80, de 12 de Junho», e reza que «[a] contagem do tempo de serviço a que se refere o artigo anterior determina a mudança para o escalão correspondente» (artigo 2.º) e que tal estatuição «entra em vigor com a aprovação do Orçamento de Estado para o ano de 2002» (artigo 3.º).

Ora, tal como se deliberou no aresto recorrido, não sofre dúvida que aquele regime excepcional de contagem do tempo de serviço, se aplica, apenas, no âmbito da função pública, «pela referência ao despacho n.º 52/80, ao Orçamento do Estado e a uma carreira de Educador de Infância previamente regulamentada por lei (cfr. o Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, aprovado pelo DL n.º 139-A/90, de 29/04, então em vigor), em que se introduz a alteração em apreço, o que exclui o respectivo exercício mediante contrato de trabalho de direito privado, que não se vislumbra que seja objecto de regulamentação por tal via quanto à carreira».

No entanto, a assinalada restrição do campo de aplicação da Lei n.º 5/2001, ao âmbito da função pública, não obsta à sua aplicação directa, no caso em apreço.

É que, na esfera jurídica das autoras, trabalhadoras da ré/recorrente com a situação jurídico-laboral regularizada e sem termo, portanto, com vínculo definitivo, estava consolidado, à data da entrada em vigor da sobredita Lei, o direito à contagem da totalidade do tempo de serviço prestado até à opção pelo regime jurídico do contrato individual de trabalho, por via do estatuído no n.º 5 do artigo 26.º dos estatutos da ré/recorrente, direito de contagem pertinente, ainda, ao vínculo à função pública anteriormente estabelecido, entre a data da respectiva admissão e a opção operada em 24 de Março de 1992, pelo que, tendo as autoras, nesse período, prestado serviço à ré/recorrente na categoria de auxiliar de educação e estando habilitadas com o curso próprio de promoção a educadoras de infância, mostram-se preenchidos os requisitos legais necessários para accionar a aplicação directa do preceituado na Lei n.º 5/2001, na situação jurídica iniciada com a correspondente admissão e até 1983, atentos os precisos termos da absolvição da instância supra proferida.

Fica, assim, prejudicado o conhecimento da dimensão atinente ao princípio da igualdade, no plano constitucional e, também, no plano infraconstitucional.

Nesta conformidade, há que reconhecer a cada uma das autoras a contagem do tempo de serviço prestado à ré/recorrente, como auxiliar de educação, desde a data da sua admissão até 31 de Dezembro de 1982, para efeitos de reposicionamento por escalões, por módulos de 3 anos, na carreira de educadora de infância, com efeitos remuneratórios desde 1 de Janeiro de 2002 até 31 de Dezembro de 2005, nos termos previstos na Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio, ficando a ré/recorrente obrigada a pagar a cada uma das autoras as diferenças retributivas daí decorrentes, acrescidas de juros de mora, à taxa legal, contados desde a data em que cada prestação era devida e até efectivo e integral pagamento, tudo a liquidar no âmbito do incidente próprio, daí que improcedam as conclusões I a V, VIII e IX da alegação do recurso de revista.

4. A ré/recorrente invoca, igualmente, que «passou a aplicar-se às AA., de 1992 em diante, o normativo próprio das relações jurídicas de [direito] privado, única e exclusivamente, porque as próprias expressamente optaram por essa modalidade de emprego, pelo que in casu julgamos estarmos perante uma situação enquadrável como venire contra factum proprium», sendo certo que «a proibição do venire contra factum proprium reconduz-se à doutrina da confiança, pressupondo, como elemento subjetivo, que o confiante adira realmente ao facto gerador de confiança, como no caso concreto, em que a SCML se limitou a aplicar a Lei n.º 5/2001, que se confina a relações de emprego público».

O abuso do direito, conforme decorre do artigo 334.º do Código Civil, traduz-se no exercício ilegítimo de determinado direito, resultando essa ilegitimidade do facto de o seu titular, ao exercê-lo, exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.

Não basta, pois, que o titular do direito exceda os limites referidos naquele preceito, é necessário que esse excesso seja manifesto e gravemente atentatório da boa fé, dos bons costumes ou do fim social ou económico do direito que é exercido.

Doutra parte, não se exige que o titular do direito tenha consciência de que o seu procedimento é abusivo, ou seja, não é necessário que tenha a consciência de que, ao exercer o direito, está a exceder os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico do direito, basta que na realidade (objectivamente) esses limites tenham sido excedidos de forma nítida e intolerável, pois, como é sabido, o ordenamento jurídico acolheu a concepção objectiva do abuso do direito (cf., por todos, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. I, Coimbra Editora, 1967, p. 217).

A proibição do venire contra factum proprium é uma das modalidades que o abuso de direito pode revestir, caracterizando-se pelo «exercício de uma posição jurídica em contradição com uma conduta antes assumida ou proclamada pelo agente» (cf. MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo IV, Almedina, Coimbra, 2005, p. 275) e, no dizer de BAPTISTA MACHADO («Tutela da Confiança e Venire contra factum proprium», in Obra dispersa, vol. I, p. 416, e in RLJ, n.º 3726 e seguintes), o ponto de partida do venire é «uma anterior conduta de um sujeito jurídico que, objectivamente considerada, é de molde a despertar noutrem a convicção de que ele também no futuro se comportará, coerentemente, de determinada maneira», podendo «tratar-se de uma mera conduta de facto ou de uma declaração jurídico-negocial que, por qualquer razão, seja ineficaz e, como tal, não vincule no plano do negócio jurídico».

«Todavia, para que o venire se verifique não basta a existência de condutas contraditórias. É necessário que a conduta anterior tenha criado na contraparte uma situação de confiança, que essa situação de confiança seja justificada e que com base nessa situação de confiança a contraparte tenha tomado disposições ou organizado planos de vida de que lhe surgirão danos irreversíveis, isto é, que tenha investido nessa situação de confiança e que esse investimento não possa ser desfeito sem prejuízos inadmissíveis» (Acórdão deste Supremo Tribunal, de 30 de Março de 2006, Revista n.º 3921/05 da 4.ª Secção).

Ora, cabe àquele que invoca o abuso de direito demonstrar os factos em que assenta tal invocação (artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil), sendo que, atenta a matéria de facto provada, esse ónus, no caso, não se mostra cumprido.

Efectivamente, da factualidade acima discriminada não resulta provado que as autoras tenham assumido qualquer actuação que, objectivamente considerada, constitua uma ofensa grave e manifesta das regras da boa fé e do fim social e económico do direito, concretamente qualquer conduta que apontasse no sentido de que, ao optarem pelo regime do contrato individual de trabalho, não pretendiam manter o direito à contagem da totalidade do tempo de serviço até então prestado.

Não se configurando o pretendido abuso do direito na actuação das autoras, improcedem as conclusões V a VII da alegação do recurso de revista.

III

Pelo exposto, delibera-se conceder parcialmente a revista trazida pela ré e revogar o acórdão recorrido, nos termos e com os fundamentos acima expostos, alterando-se o respectivo dispositivo, por remissão para a sentença exarada pelo tribunal de primeira instância, nos seguintes termos:

«a) Julgar procedente a invocada excepção dilatória do caso julgado parcial, absolvendo a ré Santa Casa da Misericórdia de ... da instância, quanto ao reconhecimento da contagem do tempo de serviço prestado pelas autoras, no período compreendido entre 1983 e a data do início da frequência do curso de promoção a educadores de infância;

b) Julgar a acção parcialmente procedente e condenar a ré Santa Casa da Misericórdia de ... a reconhecer a cada uma das autoras a contagem do tempo de serviço prestado como auxiliares de educação, desde a data da respectiva admissão até 31 de Dezembro de 1982, para efeito de reposicionamento por escalões, por módulos de 3 anos, na carreira de educadora de infância, com efeitos remuneratórios desde 1 de Janeiro de 2002 até 31 de Dezembro de 2005, nos termos previstos na Lei n.º 5/2001, de 2 de Maio, e a pagar-lhes as diferenças retributivas daí decorrentes, acrescidas de juros de mora, à taxa legal, contados desde a data em que cada prestação era devida e até efectivo e integral pagamento, tudo a liquidar no âmbito do incidente próprio.

No mais, mantém-se o deliberado no acórdão sob recurso.

Custas, nas instâncias e na revista, a cargo das autoras e da ré, na proporção do respectivo decaimento, a apurar no competente incidente de liquidação, sendo as mesmas suportadas, provisoriamente, por autoras e ré, em partes iguais, carecendo de fundamento legal a isenção de custas requerida pela ré/recorrente, porque a mesma não se enquadra no estatuído na alínea f) do n.º 1 do artigo 4.º do Regulamento das Custas Processuais, uma vez que a ré não actua exclusivamente no âmbito das suas especiais atribuições ou para defender os interesses que lhe estão especialmente conferidos pelo respectivo estatuto ou nos termos da legislação que lhe é aplicável.

Anexa-se o sumário do acórdão.

Lisboa, 4 de Março de 2015

Pinto Hespanhol (Relator)

Fernandes da Silva

Gonçalves Rocha