210/22.0T8VCT-I.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I. Os desvios relativos às normas relativas á convocação e/ou funcionamento da assembleia de credores, regem-se pelo regime das nulidades processuais, desde que a sua verificação tenha impacto significativo no desenrolar da marcha e sentido da causa;

II. Quando apenas estejam em causa as deliberações, ou seja, as mesmas não sejam pressuposto de uma qualquer decisão judicial, tais desvios devem ser arguidos junto do tribunal da causa no prazo do art. 199º n.º 1: a) a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas enquanto o ato não terminar; b) se não estiver, o prazo para a arguição ( de 10 dias, nos termos do n.º1 do art.º 149º do CPC) conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum ato praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência;

III. Se o tribunal proferir uma decisão que pressuponha a deliberação viciada por violação de normas procedimentais, o meio próprio para reagir contra a ilegalidade cometida não é a arguição ou reclamação por nulidade, mas a impugnação do despacho proferido, por via de recurso, salvo se a lei previr que não é admissível recurso da decisão proferida.

IV. Para efeitos do disposto no n.º 3 do art.º 53º do CIRE deve considerar-se que:

- a “aptidão” é, em essência, a capacidade de dada pessoa realizar determinada função e apura-se colocando em confronto a pessoa concreta e as exigências concretas daquela, quer do ponto de vista técnico, quer do ponto de vista do cumprimento dos deveres jurídicos e éticos da mesma e, neste sentido, o AI não revelará aptidão para a função quando a sua actuação ou actuações anteriores se traduzem em “administração ou liquidação deficientes, inapropriadas ou ineficazes da massa“;

- uma pessoa goza de idoneidade para ser nomeado AI se não existirem elementos que sugiram o contrário nem razões para dúvidas fundadas sobre a mesma; não gozará de idoneidade: a) se se verificar alguma das situações elencadas no n.º 2 do art.º 5º do Estatuto do Administrador Judicial AJ; b) se se verificar alguma das situações de incompatibilidade referidas no art.º 4º do EAJ, pois a lei presume que as mesmas são susceptíveis de colocar em crise a imagem de imparcialidade e isenção que deve nortear o exercício da função; em geral se houver elementos concretos que coloquem em crise a honestidade, honorabilidade, integridade, independência da mesma.

ACORDAM OS JUÍZES DA 1ª SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES

1. Relatório

A 19/01/2022 foi proferida sentença que declarou insolvente Q..., Ld.ª e nomeou Administrador de Insolvência o Dr. AA.

Por requerimento de 12/04/2022 a M... - Empreendimentos Turísticos e Imobiliários Ldª, R..., Unipessoal, Ldª, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ e KK, invocando representar mais de 1/5 do total dos créditos não subordinados, requereram, nos termos do disposto no art.º 75º, n.º 1 do CIRE, a convocação da Assembleia de Credores, para deliberar, nomeadamente, sobre a proposta de substituição e designação de novo Administrador de Insolvência, propondo o Dr. LL, juntando declaração de aceitação do mesmo.

Por despacho de 13/04/2022 foi designado o dia 04/05/2022 para Assembleia de Credores.

Por requerimento de 02/05/2022 [refª PE ...97], a insolvente veio pronunciar-se quanto aos motivos da pretendida substituição e dizer que o AI que os credores pretendem nomear é pessoa suspeita e não possui idoneidade para o exercício do cargo, terminando pedindo que, caso seja aprovada a substituição do AI, o tribunal recuse a nomeação do AI proposto.

A 03/05/2022 o tribunal proferiu o seguinte despacho:

Requerimento de 02.05.2022 [...97]:

Visto.

A apreciar em sede de Assembleia de Credores, convocada para o efeito.

A 04/05/2022 realizou-se a Assembleia de credores constando da respetiva Acta:

“PRESENTES:

- O administrador da insolvência, Dr. AA;

- A ilustre mandatária da Insolvente;

- CREDORES:

- Digno Magistrado do Ministério Público, em representação da credora Fazenda Nacional;

- Drª MM, em representação do credor Instituto da Segurança

Social-IP, que neste momento juntou uma procuração outorgada a seu favor;

- Dr. NN, em representação de :

credora M... - Empreendimentos Turísticos;

credora BB;

credor OO;

credora FF;

credora GG;

credora PP;

credor II;

credor JJ;

credor KK;

credor QQ;

credora RR;

credora SS;

credor TT;

credora UU;

credor VV;

credora A..., Ldª;

credora WW;

credora J..., Ldª;

credora XX;

credora R...;

credora C... - Exploração de Empreendimentos Turísticos, Ldª

- Dr. YY, em representação de :

credora CC;

credora ZZ;

credor EE;

- Drª BB, em representação do credor NT

, que neste momento juntou uma procuração outorgada a seu favor;

- Dr. AAA, em representação do credor BBB;

- Dr CCC, em representação do credor Banco 1..., S.A., a

participar através do sistema WEBEX;

- Drª DDD, em representação do credor Águas do ... e

..., E.I.M., S.A.a participar através do sistema WEBEX;

- Drª EEE, em representação do credor Banco 2..., S.A, a participar através do sistema WEBEX;

- Dr. FFF, em representação da credora MM, a participar através do sistema WEBEX;

- Drª GGG, em representação do credor N

, a participar através do sistema WEBEX;

- Drª HHH, em representação do credor S..., Ldª e do

credor L..., Produtos Alimentares, Ldª, a participar através do sistema WEBEX.

INICIADA A DILIGÊNCIA, pelas Ilustres mandatárias da N..., do S..., Ldª e da L..., foi pedida a palavra, tendo-lhes sido concediada, no uso da mesma declararam pretender exercer o direito de voto.

Dada a palavra ao Sr. Administrador da Insolvência, pelo mesmo foi dito nada ter a opor a que estes credores exerçam o direito de voto, uma vez que, tanto os créditos impugnados, como os créditos sob condição, não estão impedidos de votar.

Assim, verificou-se estar representado 69,733% do montante reclamado, conforme lista de credores juntas ao apenso C em 06.04.2022.

Seguidamente, pela Mmª Juíza foi submetida a apreciação e votação a proposta de substitução e designação de novo Administrador de Insolvência.

Neste momento, pelo Sr. Administrador da Insolvência foi dito nada ter a opor à sua própria substituição e à designação para novo AI do proposto no requerimento de 12.04.2022, o qual até já aceitou a nomeação.

A proposta de substituição do Administador da Insolvência e a designação daquele proposto no requerimento de 12.04.2022 como novo AI, foi aprovado por unanimidade.

Após, pela Mmª Juíza foi proferido o seguinte:

DESPACHO

Atenta a deliberação da assembleia de credores, determina-se a substituição do Administrador da Insolvência, nomeando-se agora o Exmº Sr. Dr. LL (…)”

A insolvente interpôs recurso, tendo terminado as suas alegações com as seguintes conclusões:

I. A Devedora/Recorrente, por requerimento apresentado em 02.05.2022 – ref.ª citius ...26 –, expôs as razões de facto e de direito pelas quais entende que o Sr. Administrador de Insolvência proposto não detém idoneidade ou aptidão para o exercício do cargo de administrador de insolvência nestes autos, salientando ainda o manifesto conflito de interesses em que incorreria com a sua designação, requerendo, a final, a recusa da sua nomeação nos termos do n.º 3 do art. 53º do CIRE.

II. Em face do aludido requerimento, o Tribunal a quo proferiu o seguinte despacho (ref.ª citius ...17, de 03.05.2022): “Requerimento de 02.05.2022 [...97]: Visto.

A apreciar em sede de Assembleia de Credores, convocada para o efeito.—"

III. Não obstante o Tribunal a quo ter determinado que apreciaria o requerimento da Devedora de 02.05.2022 na assembleia de credores a realizar no dia 04.05.2022, tal requerimento não mereceu qualquer pronúncia na assembleia de credores, tendo esta decorrido e sido proferido o despacho em crise olvidando por completo o teor daquele requerimento, quando as questões nele invocadas eram (e são) suscetíveis de influir decisivamente no sentido do despacho que determinou a substituição do Sr. Administrador de Insolvência.

IV. Nos termos da alínea d) do n.º 1 do art. 615º do CPC, é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

V. No caso concreto, as questões referentes à falta de idoneidade e aptidão do Administrador de Insolvência proposto em substituição, bem como o conflito de interesses alegado, constituíam questões prévias que o Tribunal a quo deveria apreciar previamente à prolação da decisão que determinou a substituição do Sr. Administrador de Insolvência.

VI. Assim, tendo a decisão recorrida deixado de se pronunciar sobre concretas questões que foram colocadas à sua apreciação e sobre as quais se devia pronunciar, tal omissão acarreta a nulidade da decisão recorrida nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615º do CPC.

VII. Termos em que deverá ser reconhecida a nulidade da decisão recorrida, determinando- se a sua revogação, com as legais consequências.

VIII. Por outro lado, conforme decorre da ata da assembleia de credores realizada em 04.05.2022, foram admitidos a votar todos os “credores” presentes ou representados, entre os quais credores cujos créditos se encontram impugnados, concretamente as entidades M... Lda., BB, OO, e R..., Lda., conforme impugnações deduzidas e constantes do apenso C (reclamação de créditos).

IX. Encontram-se impugnados, e não reconhecidos por decisão definitiva, os créditos reclamados pelas entidades M... Lda., BB, OO, e R..., Lda

X. As entidades M... Lda., BB, OO, e R..., Lda., não formularam qualquer pedido ao Tribunal para que lhes fossem conferidos votos nos termos do n.º 4 do art.º 73º do CIRE, conforme resulta da ata da assembleia de credores.

XI. Não obstante, o Tribunal a quo, olvidando as impugnações de créditos, permitiu que aquelas entidades exercessem direito de voto na plenitude, isto é, com direito de voto de acordo com os montantes reclamados e conforme lista de credores junto ao apenso C.

XII. Da factualidade exposta resultou, na prática, que para efeitos de contagem dos votos em assembleia, que a cada um dos aludidos credores cujo créditos se encontram impugnados fossem conferidos votos de acordo com os montantes reclamados, conforme lista de credores junto ao apenso C, tendo-se dessa forma considerado estar representado 69,733% do total do capital reclamado, no qual os aludidos credores representaram um total de 27,03%, assim subdividido: M... - Empreendimentos Turísticos (13,00%), BB (1,02%), OO (0%), R..., Lda. (13,01%).

XIII. Tendo sido admitidos a votar credores cujo créditos se encontram impugnados e sem que estes tenham exercido a faculdade prevista no n.º 4 do art.º 73º do CIRE, daí resulta que a votação levada a cabo padece de nulidade por violação dos artigos 73º e 77º, ambos do CIRE, o que se impõe que seja declarado e reconhecido.

XIV. Termos em que deverá ser reconhecida a nulidade da votação ocorrida na assembleia de credores realizada em 04.05.2022 e que versou acerca da substituição do Administrador de Insolvência, com as legais consequências.

XV. Sem prescindir, a Devedora/Recorrente, por requerimento apresentado em 02.05.2022 – ref.ª citius ...26 –, expôs as razões de facto e de direito pelas quais entende que o Sr. Administrador de Insolvência proposto não detém idoneidade ou aptidão para o exercício do cargo de administrador de insolvência nestes autos, e o conflito de interesses em que incorre, requerendo, a final, a recusa da sua nomeação nos termos do n.º 3 do art. 53º do CIRE.

XVI. O que sustentou o pedido de convocação da Assembleia de Credores com o propósito de substituição do AI foram razões subjetivas de credores que detêm interesses particulares, alheios e conflituantes aos da massa insolvente e dos demais credores.

XVII. As entidades M... - Empreendimentos Turísticos e R... encontram-se em situação análoga e partilham objetivos comuns, e para os alcançarem mostra-se essencial a substituição do AI e a designação, para o exercício desse cargo, de pessoa que aja de acordo com os seus interesses e conveniência, e que consistem no levantamento das apreensões efetuadas, na não instauração de ações de indemnização, e na vindicta sobre a pessoa do gerente da Devedora, silenciando simultaneamente o grau de contribuição daquelas entidades para a situação de insolvência.

XVIII. O Exmo. Sr. Dr. LL foi nomeado, em 27.09.2021, administrador judicial provisório no PER apresentado pela entidade M... - Empreendimentos Turísticos, o qual corre termos sob o n.º 2728/21.... neste mesmo Tribunal.

XIX. Nessa qualidade, perante a reclamação de créditos aí apresentada pela aqui Devedora Q..., Ld.ª, o AJP não lhe reconheceu qualquer crédito, justificando tal posição nas seguintes anotações: a) valor de 308.507,10 € - “valor não listado/reconhecido por corresponderem a despesas correntes da exploração do estabelecimento a cargo da Credora.”; b) valor de 58.000,00 € - “valor não listado/reconhecido por falta de suporte documental”; c) valor de 1.697.966,66 € - “valor não listado/reconhecido por não suportado em decisão judicial e não resulta comprovado o alegado incumprimento contratual por parte da Devedora”;

XX. As justificações avançadas pelo AJP (Dr. LL) para não reconhecer qualquer crédito à aqui Devedora, além de contrastarem com o teor da reclamação de créditos e o conteúdo dos documentos que a instruíram, expressam dores próprias da Devedora M... - Empreendimentos Turísticos, levantando logo aí sérias dúvidas quanto à isenção e imparcialidade inerentes às funções de AJP.

XXI. O Exmo. Sr. Dr. LL, exercendo o cargo de AJP no PER requerido pela entidade M... - Empreendimentos Turísticos, analisou as pretensões conflituantes das partes, possuindo um juízo preconcebido em benefício da requerente do PER (M... - Empreendimentos Turísticos) e em prejuízo da Devedora.

XXII. Para além das limitações resultantes dos factos supra expostos e da desconfiança que os mesmos são suscetíveis de gerar, subsiste ainda um evidente conflito de interesses entre o cargo de AJP do PER da entidade M... e a função de AI nestes autos, e que poderá conduzir, na hipótese do PER da entidade M... - Empreendimentos Turísticos levar à sua insolvência, a que o AI proposto passe a figurar como AI de ambas.

XXIII. Subsiste um evidente conflito de interesses no exercício das funções, em simultâneo, do cargo de AJP no PER da entidade M... - Empreendimentos Turísticos e do cargo de AI nestes autos, porquanto subsiste litígio latente entre ambas as entidades, que se arrogam credoras uma da outra, e mantêm interesses opostos e antagónicos nos presentes autos.

XXIV. Termos em que deverá o despacho em crise ser revogado e substituído por outro que decida pela recusa da nomeação, como administrador de insolvência nestes autos, da pessoa eleita (Dr. LL).

Não consta tenham sido apresentadas contra-alegações.

No presente apenso de recurso em separado, a 16/06/2022 a Sra. Juiz à quo ordenou fosse concluso o processo principal a fim de suprir a nulidade por omissão de pronúncia.

No processo principal a 18/06/2022 foi proferido o seguinte despacho:

“Em sede de recurso – que entretanto consubstancia o Apenso I – veio a Devedora, além do mais, arguir a nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia, nos seguintes termos:

“A Devedora/Recorrente, por requerimento apresentado em 02.05.2022 – ref.ª citius ...26 –, expôs as razões de facto e de direito pelas quais entende que o Sr. Administrador de Insolvência proposto não detém idoneidade ou aptidão para o exercício do cargo de administrador de insolvência nestes autos, salientando ainda o manifesto conflito de interesses em que incorreria com a sua designação, requerendo, a final, a recusa da sua nomeação nos termos do n.º 3 do art. 53º do CIRE.

Em face do aludido requerimento, o Tribunal a quo proferiu o seguinte despacho (ref.ª citius ...17, de 03.05.2022):

“Requerimento de 02.05.2022 [...97]:

Visto.

A apreciar em sede de Assembleia de Credores, convocada para o efeito.---"

Não obstante o Tribunal a quo ter determinado que apreciaria o requerimento da Devedora de 02.05.2022 na assembleia de credores a realizar no dia 04.05.2022, a verdade é que tal requerimento não mereceu qualquer pronúncia na assembleia de credores, tendo esta decorrido e sido proferido o despacho em crise olvidando por completo o teor daquele requerimento, quando as questões invocadas naquele requerimento eram (e são) suscetíveis de influir decisivamente no sentido do despacho que determinou a substituição do Sr. Administrador de Insolvência.

Nos termos da alínea d) do n.º 1 do art. 615º do CPC, é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

É tendo em consideração o disposto no artigo 608º, n.º 2, do CPC, que se afere da nulidade prevista na alínea d), do n.º 1, do art. 615º, do CPC.

Preceitua o art. 608º, n.º 2, do CPC, que o Juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, não podendo ocupar-se senão de questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.

No caso concreto, as questões referentes à falta de idoneidade e aptidão do Administrador de Insolvência proposto em substituição, bem como o conflito de interesses alegado, constituíam questões prévias que o Tribunal a quo deveria apreciar previamente à prolação da decisão que determinou a substituição do Sr. Administrador de Insolvência.

Assim, tendo a decisão recorrida deixado de se pronunciar sobre concretas questões que foram colocadas à sua apreciação e sobre as quais se devia pronunciar, tal omissão acarreta a nulidade da decisão recorrida nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615º do CPC.

Termos em que deverá ser reconhecida a nulidade da decisão recorrida, determinando-se a sua revogação, com as legais consequências.”

Ora, com vista a suprir a nulidade por omissão de pronúncia arguida, ao abrigo da previsão do art.º 613.º, n.º 2 do CPC, passa o Tribunal a pronunciar-se sobre o aludido requerimento apresentado pela Devedora aos 02.05.2022 [ref.ª ...97]:

Desde logo, por requerimento datado de 12.04.2022 os credores aí identificados solicitaram a convocação da Assembleia de Credores, designadamente com vista a apreciação e votação de proposta de substituição e designação de novo administrador de Insolvência, sendo desde logo avançado o nome do Dr. LL, com domicílio profissional na Rua ..., ..., ...

Nessa sequência, e ao abrigo da previsão do art.º 75.º do CIRE, por despacho de 13.04.2022 foi designada a realização da reunião da assembleia de credores, no seio da qual, além do mais, seria submetida a apreciação e votação da proposta de substituição e designação de novo AI.

Em face da proposta desde logo avançada, defendeu a Devedora, no requerimento por si apresentado aos 02.05.2022 e sobre o qual nos debruçamos agora, que: desde logo, inexistem razões objetivas que justifiquem a substituição do Dr. AA como AI nestes autos, o qual exerceu funções de administrador judicial provisório no processo especial de revitalização que antecedeu o processo de insolvência, vindo a encetar contactos com a Devedora desde setembro de 2021, motivo pelo qual detém um conhecimento aprofundado da situação daquela, e é aquele que se encontra em melhores condições para exercer as respectivas funções, vindo a conduzir o processo de insolvência com todo a diligência, agindo com objetividade e isenção e no exclusivo interesse da massa insolvente e da generalidade dos credores; de resto, o que efetivamente subjaz ao pedido de convocação da Assembleia de Credores com o propósito de substituição do AI são razões subjetivas de credores que detêm interesses particulares, alheios e conflituantes aos da massa insolvente e dos demais credores.

Para sustentar a alegação de que o AI indicado em substituição não deverá ser nomeado, invoca a Devedora o facto de o mesmo ter sido nomeado, em 27.09.2021, administrador judicial provisório no PER apresentado pela ora credora M... - Empreendimentos Turísticos, o qual corre termos sob o n.º 2728/21.... neste mesmo Tribunal, no âmbito do qual e perante a reclamação de créditos aí apresentada pela aqui Devedora, não lhe reconheceu qualquer crédito, apresentando justificações que, segundo entende, levantam sérias dúvidas quanto à isenção e imparcialidade inerentes às suas funções, para além de, tendo analisado já as pretensões conflituantes das partes, possuir um juízo preconcebido em benefício da requerente do PER (M... - Empreendimentos Turísticos) e em prejuízo da Devedora, e até dos interesses da generalidade dos credores da massa insolvente desta.

Em sede de assembleia de credores convocada para o efeito e realizada aos 04.05.2022, tendo-se verificado estar representado 69,733% do montante reclamado, conforme lista de credores juntas ao apenso C em 06.04.2022, submetida a apreciação e votação a proposta de substituição e designação de novo Administrador de Insolvência, altura em que o que se encontrava em funções manifestou expressamente nada ter a opor à sua substituição e à designação para novo AI do proposto, foi a proposta de substituição aprovada por unanimidade.

Vejamos.

O Estatuto do Administrador Judicial elenca os deveres daquele, entre os quais se destacam: “1 - Os administradores judiciais devem, no exercício das suas funções e fora delas, considerar-se servidores da justiça e do direito e, como tal, mostrar-se dignos da honra e das responsabilidades que lhes são inerentes. 2 - Os administradores judiciais, no exercício das suas funções, devem actuar com absoluta independência e isenção, estando-lhes vedada a prática de quaisquer actos que, para seu benefício ou de terceiros, possam pôr em crise, consoante os casos, a recuperação do devedor, ou, não sendo esta viável, a sua liquidação, devendo orientar sempre a sua conduta para a maximização da satisfação dos interesses dos credores em cada um dos processos que lhes sejam confiados. (…).”

Ora, da leitura destes preceitos, resulta a relevância que a lei confere às funções do administrador de insolvência enquanto servidor da justiça e do direito, devendo como tal mostrar-se digno da honra e das responsabilidades que lhes são inerentes, devendo manter sempre a maior independência e isenção.

E, nestas condições, afigura-se-nos que constitui especial dever do Tribunal, fiscalizar essa actuação, utilizando todos os meios legais para detectar as situações em que os deveres do administrador judicial não estejam a ser cumpridos nos níveis de rigor e exigência previstos na lei.

Entretanto, nos termos da previsão do art.º 52.º, n.ºs 1 e 2 do CIRE, a nomeação do administrador da insolvência é da competência do juiz, podendo este ter em conta as indicações que sejam feitas pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, se existir, ou pelos credores.

Por sua vez, atendendo à previsão do art.º 53.º, n.ºs 1 e 3 do CIRE, sob condição de que previamente à votação se junte aos autos a aceitação do proposto, os credores, reunidos em assembleia de credores, podem, após a designação do administrador da insolvência, eleger para exercer o cargo outra pessoa, por deliberação que obtenha a aprovação da maioria dos votantes e dos votos emitidos, não sendo consideradas as abstenções, sendo que o juiz só pode deixar de nomear como administrador da insolvência a pessoa eleita pelos credores, em substituição do administrador em funções, se considerar que a mesma não tem idoneidade ou aptidão para o exercício do cargo.

Ora, a Devedora, na oposição manifestada quanto à proposta da substituição e designação de novo AI, começa por defender a inexistência de razões objetivas que justifiquem tal substituição. O certo, porém, é que tais razões não são exigíveis, por não estarmos perante um caso de destituição, nos termos previstos pelo art.º 56º do CIRE, esse sim a exigir a existência de uma justa causa para tal, a qual terá associada a violação ou o incumprimento de algum dever no exercício das respectivas funções.-

Por outro lado, defende a Devedora que o AI proposto em substituição não é idóneo a desempenhar o cargo para o qual foi indicado, pelo que não deverá ser aceite a sua designação.

E, em que sustenta a Devedora essa falta de idoneidade do AI em sujeito? No facto de o mesmo ter sido nomeado, em 27.09.2021, administrador judicial provisório no PER apresentado pela ora credora M... - Empreendimentos Turísticos, o qual corre termos sob o n.º 2728/21.... neste mesmo Tribunal, no âmbito do qual e perante a reclamação de créditos aí apresentada pela aqui Devedora, não lhe reconheceu qualquer crédito, apresentando justificações que, segundo entende, levantam sérias dúvidas quanto à isenção e imparcialidade inerentes às suas funções, para além de, tendo analisado já as pretensões conflituantes das partes, possuir um juízo preconcebido em benefício da requerente do PER (M... - Empreendimentos Turísticos) e em prejuízo da Devedora, e até dos interesses da generalidade dos credores da massa insolvente desta.

Ora, segundo entendemos, os factos invocados são parcos e as razões insuficientes para que se possa colocar em causa a idoneidade de um profissional, designadamente do AI indicado, o qual obteve, por unanimidade dos votos presentes, a sua aprovação para a nomeação em substituição. Não conseguimos, igualmente, aferir da factualidade alegada a concreta existência de um conflito de interesses, para tal não podendo bastar a posição tomada em sede de PER de uma agora credora. De resto, estando sujeito a deveres estatutários próprios, a actuação do AI encontrar-se-á ainda sujeita à fiscalização do Tribunal, bem como, dos próprios credores, no interesse dos quais deverá actuar.

Assim sendo, por inexistência factos de onde se extraiam os fundamentos alegados para a não nomeação do Dr. LL, improcede a correspondente pretensão da Devedora.

Entretanto, e no que ao ainda alegado a respeito da composição da Comissão de Credores, não tendo sido a mesma ponderada nem sujeita a votação, julga-se prejudicada a respectiva apreciação.

De resto, suprida a nulidade por omissão de pronúncia arguida pela Devedora, entende-se nada obstar ao prosseguimento dos autos, aproveitando-se os efeitos da deliberação entretanto tomada em sede de Assembleia de Credores.---“

Ainda em 1ª instância, foi ordenada a notificação da recorrente a fim de esclarecer se mantêm interesse “ – e, na afirmativa, em que medida “ - no conhecimento do recurso interposto.

A recorrente veio dizer que que mantinha “interesse no conhecimento do recurso com vista ao conhecimento das demais questões aí invocadas.”

A 25/08/2022 foi proferido despacho a admitir o recurso.

2. Questões a apreciar

O objecto do recurso, é balizado pelo teor do requerimento de interposição (artº 635º nº 2 do CPC), pelas conclusões (art.ºs 608º n.º 2, 609º, 635º n.º 4, 637º n.º 2 e 639º n.ºs 1 e 2 do CPC), pelas questões suscitadas pelo recorrido nas contra-alegações em oposição àquelas, ou por ampliação (art.º 636º CPC) e sem embargo de eventual recurso subordinado (art.º 633º CPC) e ainda pelas questões de conhecimento oficioso cuja apreciação ainda não se mostre precludida.

No recurso a recorrente invoca a nulidade da decisão proferida, por omissão de pronúncia.

Nos termos do disposto no art.º 615º n.º 1, alínea d) do CPC (aplicável aos despachos, ex vi n.º 3 do art.º 613º) é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.

A citada nulidade (assim como as das alíneas b), c) e e) do n.º 1 do art.º 615º ) só pode ser arguida perante o tribunal que proferiu a sentença se a mesma não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento a mesma.

Foi o que sucedeu in casu, já que a recorrente interpôs recurso em que invoca a nulidade por omissão de pronúncia relativamente às questões por si suscitadas no requerimento de 02/05/2022.

Interposto recurso que tenha como fundamento alguma das nulidades previstas nas alíneas b) a e) do n.º 1 do art.º 615º, compete ao juiz apreciá-la no próprio despacho em que se pronuncia sobre a admissibilidade do recurso, não cabendo recurso da decisão de indeferimento, ou seja, da decisão que não considera verificada a nulidade arguida ( cfr. o n.º 1 do art.º 617º n.º 1 do CPC).

No caso dos autos, o tribunal a quo pronunciou-se sobre a arguida nulidade em despacho proferido no processo principal.

Independentemente de o despacho não ter sido proferido no lugar formalmente adequado, o certo é que foi proferido, tendo reconhecido a existência da omissão de pronúncia e conhecido das questões suscitadas pela recorrente no seu requerimento de 02/05/2022.

Nesta situação dispõe o n.º 2 do art.º 617º que, se o juiz suprir a nulidade, considera-se o despacho proferido como complemento e parte integrante desta, ficando o recurso interposto a ter como objeto a nova decisão.

No entanto, nos termos do n.º 3 pode o recorrente, no prazo de 10 dias, desistir do recurso interposto, alargar ou restringir o respetivo âmbito, em conformidade com a alteração sofrida pela sentença, podendo o recorrido responder a tal alteração, no mesmo prazo.

Pese embora o n.º 3 deixe na disponibilidade do recorrente tomar alguma das referidas atitudes, no caso, o tribunal recorrido notificou-o para dizer se mantinha interesse “ – e, na afirmativa, em que medida “ - no conhecimento do recurso interposto, tendo o mesmo declarado que mantinha “interesse no conhecimento do recurso com vista ao conhecimento das demais questões aí invocadas.”

Assim, tendo sido suprida a nulidade por omissão de pronúncia, as questões que cumpre apreciar são:

- foram admitidos a votar credores cujos créditos não estavam reconhecidos e foram impugnados, credores que não fizeram uso da faculdade prevista no n.º 4 do art.º 73º do CIRE, pelo que a deliberação de substituição do AI é nula, por violação do disposto no art.º 73º e 77º do CIRE;

- o tribunal recorrido devia ter recusado a nomeação do AI proposto, nos termos do art.º 53º n.º 3 do CIRE, por o mesmo não ser idóneo e estar numa situação de conflito de interesses.

3. Fundamentação de facto

3.1. A factualidade a considerar é que resulta do Relatório supra e ainda a seguinte:

a) Os credores presentes na assembleia reclamaram créditos nos seguintes montantes:

- Fazenda Nacional – € 43.846,59;

- Instituto da Segurança Social-IP – € 183.667,09;

- M... - Empreendimentos Turísticos – € 687.854,97;

- BB – € 42.060,52;

- OO - € 1.973,15;

- FF – € 9.801,96;

- GG – € 12.215,44;

- HH – € 6.297,24;

- II - € 8.868,00;

- JJ – € 12.891,60;

- KK – € 18.904,84;

- QQ – € 1.572,21;

- RR – € 1.774,59;

- SS – € 3.879,16;

- TT – € 14.240,97;

- UU – € 10.699,97;

- VV – € 7.171,79;

- A..., Ldª – € 1.457,78;

- WW – € 3.589,84;

- J..., Ldª – € 4.937,53;

- XX – € 9.254,51;

- R... – € 231.893,43;

- C... - Exploração de Empreendimentos Turísticos, Ldª – € 51.803,79;

- CC – € 15.653,15;

- ZZ – € 4.959,00;

- EE – € 24.259,79;

- N..., Ldª – € 6.046,63;

- BBB – € 16.836,42;

- Banco 1..., S.A. – € 129.514,42;

- Águas do ... e ..., E..., S.A.- € 17.647,45;

- Banco 2..., S.A – € 58.797,16;

- MM – € 5.122,86;

- N..., S.A – € 81.286,39;

- S..., Ldª - € 1.908,35;

- L..., Produtos Alimentares, Ldª - € 2.923,79.

b) os créditos dos credores M... - Empreendimentos Turísticos, BB e R... foram impugnados pela insolvente;

c) o crédito de BBB foi impugnado pela M... - Empreendimentos Turísticos.

d) Na data da realização da assembleia de credores em causa no presente recurso – 04/05/2022 - , ainda não havia sido proferida sentença de verificação e graduação de créditos.

e) A M..., Lda intentou no Juízo de Comércio ..., Processo Especial de Revitalização, o qual foi distribuído sob o n.º 2728/21

f) Nos referidos autos a 27/09/2021 foi proferido despacho a nomear como Administrador Judicial Provisório, o Dr. LL.

g) A aqui insolvente apresentou, naqueles autos, reclamação de créditos.

h) O Sr. AJP, Dr. LL, pronunciou-se quanto aos créditos reclamados pela aqui insolvente nos seguintes termos:

i) valor de 308.507,10 € - “valor não listado/reconhecido por corresponderem a despesas correntes da exploração do estabelecimento a cargo da Credora.”;

j) valor de 58.000,00 € - “valor não listado/reconhecido por falta de suporte documental”;

l) valor de 1.697.966,66 € - “valor não listado/reconhecido por não suportado em decisão judicial e não resulta comprovado o alegado incumprimento contratual por parte da Devedora”;

3. 2 Motivação

A factualidade constante das alíneas a) a d) resulta do apenso de Reclamação de créditos (“C”).

A factualidade constante das alíneas e) a l) resulta da documentação que integra a certidão emitida pelo tribunal recorrido e junta no presente Apenso.

4. Direito

4.1. Da deliberação de escolha de um novo AI

Dispõe o art.º 53º n.º 1 do CIRE que, sob condição de que previamente à votação se junte aos autos a aceitação do proposto, os credores, reunidos em assembleia de credores, podem, após a designação do administrador da insolvência, eleger para exercer o cargo outra pessoa, inscrita ou não na lista oficial, e prover sobre a remuneração respetiva, por deliberação que obtenha a aprovação da maioria dos votantes e dos votos emitidos, não sendo consideradas as abstenções.

A deliberação em referência tem um único objecto: a escolha de uma determinada pessoa para desempenhar o cargo de Administrador de Insolvência.

Posteriormente e como dispõe o n.º 3 do art.º 53º, cabe ao juiz proceder à nomeação.

São dois os pressupostos para que a escolha proceda: que conste previamente dos autos documento comprovativo da aceitação, pelo proposto, da nomeação para o cargo para que é indigitado; uma deliberação favorável da assembleia de credores.

No recurso está em causa a verificação do segundo requisito.

O art.º 53º integra a Secção relativa ao órgão de insolvência que é o Administrador de insolvência e não contêm qualquer norma relativa ao regime jurídico das deliberações da Assembleia de credores, outro órgão da insolvência.

Este encontra-se nos artigos 72º a 80º do CIRE.

Nos termos do n.º 1 do art.º 72º, todos os credores têm o direito de participar na assembleia de credores, bem como os titulares dos direitos referidos no n.º 2 do artigo 95.º (os condevedores solidários ou garantes) que, nos termos dessa disposição, não possam ser exercidos no processo.

O direito de participar comporta quatro faculdades principais: assistir, discutir, propor e votar (Carvalho Fernandes e João Labareda, in CIRE Anotado, 3ª edição, pág.384, obra, que seguiremos de perto).

O n.º 5 do art.º 72º prevê ainda que o administrador da insolvência, os membros da comissão de credores e o devedor e os seus administradores têm o direito e o dever de participar.

O direito destas entidades de participar traduz-se, apenas, no direito de assistir e de prestar os esclarecimentos que forem solicitados, dentro das suas competências, não incluindo as faculdades de discutir, propor e votar.

E nos termos do n.º 6 do art.º 72º, é ainda facultada a participação na assembleia, até três representantes, da comissão de trabalhadores ou, na falta desta, de até três representantes de trabalhadores por estes designados, bem como do Ministério Público.

Relativamente aos credores – que são o cerne do recurso -, nem todos têm direito de voto.

Assim e desde logo, dispõe o n.º 1 do art.º 73º que os créditos conferem um voto por cada euro ou fracção se já estiverem reconhecidos por decisão definitiva proferida no apenso de verificação e graduação de créditos ou em acção de verificação ulterior.

Não estando reconhecidos nos citados termos, podem surgir várias situações-

a) O crédito já foi reclamado no processo, já decorreu prazo de impugnação e o crédito não foi impugnado.

Neste caso o credor tem direito de voto, como decorre da alínea b) do n.º 2 do art.º 73º, porquanto, muito embora a mesma apenas aluda á não impugnação na própria assembleia de credores, também releva a que tenha sido apresentada tempestiva e adequadamente antes da própria assembleia (Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit. pág. 389), como resulta da referência que é feita a tais créditos, na 1ª parte da alínea a) do n.º 1 do art.º 73º - “O credor já os tiver reclamado no processo…”;

b) O crédito já foi reclamado no processo, já decorreu o prazo de impugnação e o crédito foi impugnado pelo administrador da insolvência ou algum credor com direito de voto ( cfr. alínea b) do n.º 1 do art.º 73º).

Impõe-se, previamente, referir que pese embora o art.º 130º n.º 1 do CIRE confira legitimidade para impugnar a “qualquer interessado”, assim incluindo o insolvente – cfr. Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., pág. 527 –, no caso a lei apenas se refere à impugnação do administrador ou de algum credor com direito de voto, o que vale tanto para a reclamação apresentada na assembleia, como para a que tenha sido apresentada no âmbito do apenso de reclamação de créditos.

Neste caso o credor não tem, em principio, direito de voto, como decorre da interpretação á contrário da alínea b) do n.º 1 do art.º 73º do CIRE.

Poderá ter direito de voto se fizer uso da faculdade referida no n.º 4 do art.º 73º: requerer ao juiz que lhe confira o direito de voto e o juiz deferir essa pretensão, fixando a quantidade respectiva, com ponderação de todas as circunstâncias relevantes, nomeadamente da probabilidade da existência, do montante e da natureza subordinada do crédito, e ainda, tratando-se de créditos sob condição suspensiva, da probabilidade da verificação da condição, decisão da qual não cabe recurso – n.º 4 do art.º 73º;

c) Não se esgotou o prazo fixado na sentença para as reclamações de créditos, o credor reclama-o na própria assembleia, para efeito apenas da participação na reunião, e o crédito não é impugnado por parte do administrador da insolvência ou de algum credor com direito de voto – aplica-se o referido em a);

d) Não se esgotou o prazo fixado na sentença para as reclamações de créditos, o credor reclama-o na própria assembleia, para efeito apenas da participação na reunião, e o crédito e é impugnado por parte do administrador da insolvência ou de algum credor com direito de voto – aplica-se o referido em b).

Em segundo lugar os credores titulares de créditos subordinados têm as faculdades de assistir, discutir e propor, mas, como dispõe o n.º 3 do art.º 73º, não têm direito de voto, excepto quando a deliberação da assembleia de credores incida sobre a aprovação de um plano de insolvência.

O art.º 77º, ressalvando as situações em que o CIRE exija para o efeito maioria superior ou outros requisitos, as deliberações da assembleia de credores são tomadas pela maioria dos votos emitidos, não se considerando como tal as abstenções, seja qual for o número de credores presentes ou representados, ou a percentagem dos créditos de que sejam titulares.

Uma das situações que integra a 1ª parte do art.º 77º é a parte final do n.º 1 do art.º 53º, pois exige a verificação de uma dupla maioria: aprovação por maioria dos credores votantes, que sejam simultaneamente titulares da maioria dos votos emitidos, não sendo consideradas as abstenções.

A apreensão da regra torna-se mais fácil através do exemplo de Carvalho Fernandes e João Labareda (ob cit., pág. 320): se na assembleia votam 50 credores, representantes de créditos no valor de 500, é necessário que a deliberação reúna os votos de pelo menos 26 credores, por um lado e que esses credores sejam titulares ou representantes de créditos com valor superior a 250.

Se só se verificar uma das maiorias, a deliberação não se considera aprovada.

É irrelevante o volume total de créditos sobre a massa; apenas interessa quem está e quem vota.

E se não se verificar alguma das referidas maiorias e, ainda assim, a deliberação for considerada aprovada ? Qual o vício dessa deliberação ? E qual o modo de reacção ?

O CIRE não tem contempla um regime geral relativamente aos vícios das deliberações nem ao modo de reação.

Contêm uma norma, o art.º 78º n.º 1, o qual rege sobre as deliberações da assembleia que forem contrárias ao interesse comum dos credores, dispondo que pode o administrador da insolvência ou qualquer credor com direito de voto reclamar para o juiz, oralmente ou por escrito, desde que o faça na própria assembleia e que – n.º 2 - da decisão que dê provimento à reclamação pode interpor recurso qualquer dos credores que tenha votado no sentido que fez vencimento, e da decisão de indeferimento apenas o reclamante.

Coloca-se então a questão de saber se este normativo esgota os vícios e os modos de reação.

Carvalho Fernandes e João Labareda, na ob. cit., pág. 401 respondem negativamente dizendo que “uma resposta positiva (…) despreza a reação sustentada em toda a espécie de vícios formais, nomeadamente os relativos à convocatória e funcionamento da assembleia e, mesmo, a violação de prescrições imperativas de natureza substantiva que devam ser cumpridas.”, acrescentando que “a fonte próxima [do art.º 78º] inculca a ideia de que se quis simplesmente resolver um problema concreto e não assumir uma solução de carácter universal” e ainda que “há no Código indicação de que devem ser relevadas outras violações da lei que envolvem as deliberações dos credores, mesmo que desvalorizem aspectos irrelevantes ( cfr. art.º 215º (…))

E quanto ao modo de reacção, referem na pág. 402:

“Fica por esclarecer o modo de fazer valer os vícios que não estejam especificamente contemplados.

A este propósito inclinamo-nos a pensar que a chave se encontra no regime geral das nulidades processuais. Na verdade, a reunião da Assembleia, tal como as suas deliberações, constituem atos do processo, que nele têm lugar e nele se documentam. Acresce que a decisão dos credores, como referido, não está sequer, por regra, sujeita a homologação do juiz.

Por tudo isto, na falta de disposições específicas, é razoável lançar mão da disciplina das nulidades processuais, até porque a solução encontrada vai ao encontro do que são os objectivos primordiais da lei.

Assim, a pertinência do vício dependerá de ele ter sido ou não concretamente significativo para a boa condução da causa, por poder afectar relevantemente a sua marcha e o seu sentido.

Há, no entanto, um ajustamento que se imporá, por força do que consta do art.º 78º.

Assim como no caso de afectação do interesse comum a arguição do vício, para poder ser considerada e proceder, tem de ser feita na própria assembleia que adotptou a deliberação atingida, assim se justifica que também seja com relação a todo os outros vícios.

Haverá apenas uma ressalva necessária para o caso de o defeito respeitar à falta de convocatória e com relação a quem, por via disso, não está na assembleia.

Se assim for, não poderá razoavelmente excluir-se a arguição quando feita, nos termos gerais, acolhidos na 2ª parte do n.º 1 do art.º 199º do CPC.”

No Ac. da RP de 01/06/2015, processo 312/12.0TYVNG, consultável in www.dgsi.pt/jtrp, estando em causa uma assembleia de credores para aprovação de um plano de insolvência seguiu-se a posição dos referidos autores e foi decidido

II- Se na votação participarem credores, cujos créditos foram objeto de impugnação no apenso de verificação e graduação de créditos, a irregularidade deve ser suscitada de imediato na assembleia, ao abrigo do disposto no art. 73º/1 b), 78º CIRE, em conjugação com o regime das nulidades, previsto nos art. 195º CPC, por remissão do art. 17º CIRE, sob pena de se considerar o vício sanado.

Vejamos

A reunião da assembleia de credores é um acto do processo de insolvência, sujeita a um conjunto de normas procedimentais, que abrangem desde a convocatória (que cabe ao juiz, nos termos do n.º 1 do art.º 75º) até ao seu funcionamento, incluindo a verificação do quórum de deliberação, se for exigido e a ou as maioria/s necessária/s à aprovação das propostas.

Neste sentido referem Carvalho Fernandes e João Labareda, in ob. cit. pág. 781: “Normas procedimentais são, pois, todas aquelas que regem a atuação a desenvolver no processo, que incluem os passos que nele devem ser dados até que a assembleia de credores decida sobre as propostas que lhe forem presentes – incluindo, por isso, as relativas à sua própria convocatória e funcionamento…”

Por outro lado, a assembleia de credores é presidida pelo juiz (art.º 74º ) e, nesse âmbito, cabe-lhe a boa condução dos trabalhos e zelar pela legalidade do seu funcionamento e das deliberações.

Assim sendo, é-lhe imposto verificar se está ou não reunido o quórum de deliberação, se for exigido, se determinado credor reúne ou não as condições legais para votar e a ou as maioria/s necessária/s à aprovação das propostas, não podendo reconhecer como aprovada uma dada proposta se não se verificarem aqueles pressupostos.

Somos então remetidos para o regime geral das nulidades processuais, as quais podem resultar de: a) ter sido praticado um ato proibido por lei; b) ter sido omitido um ato prescrito na lei; ou c) ter sido realizado um ato imposto ou permitido por lei, mas sem o formalismo requerido pela lei.

No entanto, nos termos do n.º 1 do art.º 195º do CPC, tais situações só produzem nulidade quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.

Em principio, a arguição da nulidade processual deve ter lugar na própria instância em que é cometida e no prazo do art. 199º n.º 1:

a) a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas enquanto o ato não terminar;

b) se não estiver, o prazo para a arguição ( de 10 dias, nos termos do n.º1 do art.º 149º do CPC) conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum ato praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência.

No entanto, Alberto dos Reis, in CPC Anotado, V, reimpressão, Coimbra, 1984, pág. 424, referia que “ se a nulidade é consequência de decisão judicial, se é o tribunal que profere despacho ou acórdão com infração de disposição da lei, a parte prejudicada não deve reagir mediante reclamação por nulidade, mas mediante interposição de recurso. É que, na hipótese, a nulidade está coberta por uma decisão judicial e o que importa é impugnar a decisão contrária à lei; ora as decisões impugnam-se por meio de recursos e não por meio de arguição de nulidade do processo.”

Era também esta a posição de Manuel de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, pág. 183, que afirmava: “se a nulidade está coberta por uma decisão judicial (despacho), que ordenou, autorizou ou sancionou o respetivo ato ou omissão em tal caso o meio próprio para a arguir não é a simples reclamação, mas o recurso competente, a deduzir (interpor) e tramitar como qualquer outro do mesmo tipo.”

Por sua vez, Anselmo de Castro, in Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina, pág.133, pronunciava-se quanto ao modo de arguição das nulidades, dizendo: “Tradicionalmente entende-se que a arguição da nulidade só é admissível quando a infração processual não está, ainda que indireta ou implicitamente, coberta por qualquer despacho judicial; se há despacho que pressuponha o ato viciado, diz--se, o meio próprio para reagir contra a ilegalidade cometida, não é a arguição ou reclamação por nulidade, mas a impugnação do respetivo despacho pela interposição do competente recurso, conforme a máxima tradicional – das nulidades reclama-se, dos despachos recorre-se. A reação contra a ilegalidade volver-se-á então contra o próprio despacho do juiz; ora, o meio idóneo para atacar ou impugnar despachos ilegais é a interposição do respetivo recurso (art.º 677.º, n.º 1), por força do princípio legal de que, proferida a decisão, fica esgotado o poder jurisdicional (art.º 666.º).”

Também Antunes Varela, in Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, pág. 387 e segs. afirmava: “ as nulidades, para cuja apreciação é competente o tribunal onde o processo se encontre ao tempo da reclamação, (…) serão julgadas logo que apresentada reclamação (…). Se, entretanto, o ato afetado de nulidade for coberto por qualquer decisão judicial, o meio próprio de o impugnar deixará de ser a reclamação (para o próprio juiz) e passará a ser o recurso da decisão.”

Finalmente, Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, in CPC Anotado, I, 3ª pág. 384, referem: “ Assim também, quando um despacho judicial aprecia a nulidade de um ato processual ou, fora do âmbito da adequação formal do processo, admite a prática de um ato da parte que não podia ter lugar, ordena a prática de um ato inadmissível ou se pronuncia no sentido de não dever ser praticado certo ato prescrito por lei, a questão deixa de ter o tratamento das nulidades para seguir o regime do erro de julgamento, por a infração praticada passar a ser coberta pela decisão, expressa ou implícita, proferida, ficando esgotado, quanto a ela, o poder jurisdicional.”

Em face de tudo o exposto podemos concluir que:

i) os desvios relativos às normas relativas á convocação e/ou funcionamento da assembleia de credores, regem-se pelo regime das nulidades processuais, desde que a sua verificação tenha impacto significativo no desenrolar da marcha e sentido da causa;

ii) quando apenas estejam em causa as deliberações, ou seja, as mesmas não sejam pressuposto de uma qualquer decisão judicial, tais desvios devem ser arguidos junto do tribunal da causa no prazo do art. 199º n.º 1: a) a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas enquanto o ato não terminar; b) se não estiver, o prazo para a arguição ( de 10 dias, nos termos do n.º1 do art.º 149º do CPC) conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum ato praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência;

iii) se o tribunal proferir uma decisão que pressuponha a deliberação viciada por violação de normas procedimentais, o meio próprio para reagir contra a ilegalidade cometida não é a arguição ou reclamação por nulidade, mas a impugnação do despacho proferido por via de recurso, salvo se a lei previr que não é admissível recurso da decisão proferida.

4.2. Em concreto

Em primeiro e tendo em consideração o supra exposto, impõe-se verificar que é admissível a invocação da violação do disposto no art.º 73º n.º 1 do CIRE, na medida em que está em causa a decisão do tribunal de nomeação de AI, na sequência e em função deliberação da assembleia de credores que o escolheu, ou seja, a decisão proferida pressupõe a deliberação, alegadamente inválida, por violação de normas procedimentais.

Aquando da realização da assembleia de credores estavam presentes ou representados os 35 credores elencados na Acta da mesma e referidos na alínea a) da Fundamentação de facto

Desses 35, os créditos de quatro foram objecto de impugnação: os créditos da M... - Empreendimentos Turísticos, BB e da R... foram impugnados pela insolvente e o crédito de BBB foi impugnado pela M... - Empreendimentos Turísticos.

Ficou referido supra que apenas releva a impugnação deduzida pelo administrador ou por credor com direito de voto; não releva a impugnação deduzida pela devedora.

Assim e destes quatro, não releva a impugnação dos créditos da M... - Empreendimentos Turísticos, BB e da R... por ter sido deduzida pela insolvente.

Apenas releva a impugnação do crédito de BBB deduzida pela M... - Empreendimentos Turísticos, cujo crédito, por não ter sido impugnado pelo Sr. AI ou por outro credor com direito de voto, conferia legitimidade para impugnar outro crédito.

Não consta da acta que o referido credor - BBB - tenha solicitado a admissão á votação.

E consta da acta que a deliberação foi aprovada por unanimidade, o que significa que o referido credor foi admitido a votar, o que não podia ter sucedido.

Mas impõe-se verificar se, e em que medida, tal irregularidade tem impacto na aprovação da deliberação, ou seja, se tal irregularidade teve influência na “boa decisão da causa”.

E isto significa, no caso concreto, verificar se, não considerando aquele voto, a deliberação alcançou a dupla maioria exigida pelo 53º n.º 1: a maioria dos votantes ser, simultaneamente, dos titulares da maioria dos votos emitidos.

Os 35 credores presentes na assembleia reclamaram créditos no valor total de € 2.091.006,54 ( cfr. alínea a) da fundamentação de facto).

O crédito reclamado pelo credor BBB é de € 1.973,15, o que representa 0,094% dos votos emitidos.

Retirando o voto do credor em causa, verifica-se que a deliberação de escolha de um novo administrador foi votada favoravelmente pelos restantes 34 credores e esses votantes representam 99,906% dos créditos reclamados pelos credores presentes ou representados na assembleia.

Verifica-se, assim, a dupla maioria exigida pela parte final do n.º 1 do art.º 53º, pelo que, muito embora tenha sido admitido a votar um credor cujo crédito estava impugnado por outro credor com direito de voto, tal irregularidade não teve qualquer influência na aprovação da deliberação.

Para finalizar importa apenas considerar que a idêntica conclusão se chegaria se se desconsiderasse também os votos dos credores M... - Empreendimentos Turísticos, de BB e da R

Os créditos reclamados por aqueles credores e pelo credor III € 978.645,34, o que representa 46,80%, dos votos emitidos.

A deliberação seria então votada favoravelmente pela unanimidade dos restantes credores, ou seja, em 35 credores, 31 votaram favoravelmente a deliberação.

Além disso, os referidos 31 votantes representam 53,20% dos créditos reclamados pelos credores presentes na assembleia.

Destarte, mesmo em tal situação verificava-se a dupla maioria: de votantes – 31 de 35 – que são, simultaneamente, titulares da maioria dos votos emitidos – 53,20%.

Improcede assim este fundamento de recurso.

4.3. O AI nomeado não detém idoneidade ou aptidão para o exercício do cargo de administrador de insolvência nestes autos e incorre em conflito de interesses

Dispõe o art.º 53º n.º 3 do CIRE:

3- O juiz só pode deixar de nomear como administrador da insolvência a pessoa eleita pelos credores, em substituição do administrador em funções, se considerar que a mesma não tem idoneidade ou aptidão para o exercício do cargo, que é manifestamente excessiva a retribuição aprovada pelos credores ou, quando se trate de pessoa não inscrita na lista oficial, que não se verifica nenhuma das circunstâncias previstas no número anterior

Relativamente a este número Carvalho Fernandes e João Labareda, ob cit., pág. 323, referem que “o tribunal deve ter em especial atenção eventuais interesses pessoais do escolhido, que se evidenciem nos autos ou de que o juiz possa levar em conta de acordo com os princípios gerais do processo, bem como a experiência profissional e formação do eleito.

Em todo o caso, conquanto a adequação do escolhido às funções e a razoabilidade da remuneração constituam limites à livre actuação dos credores, o juiz deve usar com parcimónia do seu poder de oposição, porquanto não se pode deixar de considerar que, em principio, ninguém melhor que os credores sabe como proteger os seus interesses e zelar por ele.”

O art.º 2º n.º 1 do Estatuto do Administrador Judicial (EAJ) define o administrador judicial como a pessoa incumbida da fiscalização e da orientação dos atos integrantes do processo especial de revitalização e do processo especial para acordo de pagamento, bem como da gestão ou liquidação da massa insolvente no âmbito do processo de insolvência, sendo competente para a realização de todos os atos que lhe são cometidos pelo presente estatuto e pela lei.

E nos termos do n.º 2 do mesmo normativo, o administrador judicial designa-se administrador judicial provisório, administrador da insolvência ou fiduciário, dependendo das funções que exerce no processo, nos termos da lei.

Releva aqui o administrador de insolvência.

O EAJ não contém qualquer cláusula geral relativa á aptidão do AI.

Apenas se refere a ela no art.º 5º n.º 1, onde se dispõe que cada candidato a administrador judicial deve emitir, aquando da sua candidatura ao exercício da atividade, declaração escrita, dirigida à entidade responsável pelo acompanhamento, fiscalização e disciplina dos administradores judiciais, atestando que dispõe da aptidão necessária para o exercício da mesma, e que conduz a sua vida pessoal e profissional de forma idónea.

O EAJ apenas se reporta à habilitação – art.º 3º - , ou seja, às condições que é necessário reunir para poder ser administrador de insolvência.

Porém, a “aptidão” está antes e para além da verificação das condições de acesso ao exercício da função

A “aptidão” é, em essência, a capacidade de dada pessoa realizar determinada função e apura-se colocando em confronto a pessoa concreta e as exigências concretas daquela, quer do ponto de vista técnico, quer do ponto de vista do cumprimento dos deveres jurídicos e éticos da mesma.

Assim, deve considerar-se que o AI não revela aptidão para a função quando a sua actuação ou actuações anteriores se traduzem em “administração ou liquidação deficientes, inapropriadas ou ineficazes da massa“ (Carvalho Fernandes e João Labareda, ob cit. pág. 334, a propósito da justa causa de destituição).

Além disso o EAJ também não contém qualquer cláusula geral relativa á idoneidade.

Limita-se a prever um conjunto de situações em que a mesma não se verifica.

Assim dispõe o n.º 2 do art.º 5º do EAJ:

2- Entre outras circunstâncias, considera-se indiciador de falta de idoneidade para o exercício da atividade o facto de a pessoa ter sido:

a) Condenada com trânsito em julgado, no país ou no estrangeiro, por crime de furto, roubo, burla, burla informática e nas comunicações, extorsão, abuso de confiança, recetação, infidelidade, falsificação, falsas declarações, insolvência dolosa, frustração de créditos, insolvência negligente, favorecimento de credores, emissão de cheques sem provisão, abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento, apropriação ilegítima de bens do sector público ou cooperativo, administração danosa em unidade económica do sector público ou cooperativo, usura, suborno, corrupção, tráfico de influência, peculato, receção não autorizada de depósitos ou outros fundos reembolsáveis, prática ilícita de atos ou operações inerentes à atividade seguradora ou dos fundos de pensões, fraude fiscal ou outro crime tributário, branqueamento de capitais, contrafação de cartões ou outros dispositivos de pagamento, uso de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, atos preparatórios da contrafação, aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento obtidos mediante crime informático, ou crime previsto no Código das Sociedades Comerciais ou no Código dos Valores Mobiliários;

b) Declarada, nos últimos 15 anos, por sentença nacional ou estrangeira transitada em julgado, insolvente ou julgada responsável por insolvência de empresa por ela dominada ou de cujos órgãos de administração ou fiscalização tenha sido membro.

Mas, por outro lado, o n.º 3 do mesmo normativo dispõe que a entidade responsável pelo acompanhamento, fiscalização e disciplina dos administradores judiciais pode considerar qualquer outro facto como indiciador de falta de idoneidade para o exercício da atividade.

Um outro elemento a considerar é o art.º 12º n.º 2 do EAJ, o qual dispõe que os administradores judiciais, no exercício das suas funções, devem atuar com absoluta independência e isenção, estando-lhes vedada a prática de quaisquer atos que, para seu benefício ou de terceiros, possam pôr em crise, consoante os casos, a recuperação do devedor, ou, não sendo esta viável, a sua liquidação, devendo orientar sempre a sua conduta para a maximização da satisfação dos interesses dos credores em cada um dos processos que lhes sejam confiados.

Tendo em consideração todos os referidos elementos, podemos afirmar que uma pessoa goza de idoneidade para ser nomeado AI se não existirem elementos que sugiram o contrário nem razões para dúvidas fundadas sobre a mesma.

Não gozará de idoneidade se houver elementos concretos que coloquem em crise a honestidade, honorabilidade, integridade, independência da mesma.

Assim e desde logo a pessoa não gozará de idoneidade se se verificar alguma das situações de incompatibilidade referidas no art.º 4º do EAJ, pois a lei presume que as mesmas são susceptíveis de colocar em crise a imagem de imparcialidade e isenção que deve nortear o exercício da função.

Em geral reconduzem-se à falta de idoneidade, as situações em que haja um conflito entre os interesses pessoais do AI e os interesses cuja administração lhe seja confiada.

De notar, no entanto, que a lei (cfr. n.º 4 do art.º 5º do EAJ) prevê expressamente que não configura situação de incompatibilidade, impedimento ou suspeição a nomeação de um mesmo administrador judicial para o exercício das respetivas funções em sociedades que se encontrem em relação de domínio ou de grupo, quando o juiz o considere adequado à salvaguarda dos interesses das sociedades.

Finalmente, para que o juiz possa deixar de nomear o AI escolhido pela assembleia de credores, terá de dispor de factualidade que lhe permita formar um juízo consistente quanto á verificação de alguma das situações.

4.4. Em concreto

Em primeiro lugar, os motivos que levaram determinados credores a convocar a assembleia de credores para escolher outro AI são absolutamente irrelevantes.

A lei não exige, em parte alguma, que os credores que requerem a convocação da assembleia de credores nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 53º n.º 1 do CIRE, justifiquem a sua proposta.

O que releva é a posição que o colectivo dos credores presente na assembleia, decida adoptar quanto a tal questão, sendo certo que tais credores são livres de estar presente e de deliberar no sentido que entenderem.

Em segundo lugar apura-se que:

e) A M..., Lda intentou no Juízo de Comércio ..., Processo Especial de Revitalização, o qual foi distribuído sob o n.º 2728/21

f) Nos referidos autos a 27/09/2021 foi proferido despacho a nomear o Dr. LL administrador judicial provisório.

g) A aqui insolvente apresentou naqueles autos reclamação de créditos.

h) O Sr. AJP Dr. LL considerou as créditos reclamados pela aqui insolvente como “ valor não listado/reconhecido” pelas seguintes razões:

i) valor de 308.507,10 € - “valor não listado/reconhecido por corresponderem a despesas correntes da exploração do estabelecimento a cargo da Credora.”;

j) valor de 58.000,00 € - “valor não listado/reconhecido por falta de suporte documental”;

l) valor de 1.697.966,66 € - “valor não listado/reconhecido por não suportado em decisão judicial e não resulta comprovado o alegado incumprimento contratual por parte da Devedora”;

Porém, nenhum destes factos, ainda que conjugados, permite concluir pela falta de idoneidade ou aptidão para o exercício do cargo, pois não se verifica nenhuma das situações acima elencadas.

Nenhum dos referidos factos, revela, minimamente, inaptidão do Dr. LL para a função.

Nenhuma das situações permite, minimamente, colocar em crise a idoneidade, ou seja, a honestidade, honorabilidade, integridade, independência do Dr. LL.

Aliás, verifica-se que a proposta de escolha do Dr. LL para novo AI obteve a aprovação unânime, tendo votado favoravelmente entidades que não têm qualquer relação com os credores requerentes da convocação da assembleia de credores, nomeadamente a Fazenda Nacional, representada pelo Digno Magistrado do Ministério Público, o Instituto da Segurança Social-IP, Banco 1..., S.A., Banco 2..., S.A e N..., S.A

Havendo algum indicio de falta de aptidão e / ou de idoneidade certamente alguma das referidas entidades, intervenientes habituais em processos de insolvência, certamente que o assinalaria na discussão e votaria em conformidade.

O facto de o Dr. LL ser Administrador Judicial Provisório no Processo Especial de Revitalização, em que é requerente a M..., Lda e passar a ser Administrador de insolvência nestes autos, o facto de aquela M... - Empreendimentos Turísticos se arrogar, aqui, credora da aqui insolvente e de a aqui insolvente se arrogar, ali, credora da referida M... - Empreendimentos Turísticos, em nada releva porque a lei não configura tal situação como de incompatibilidade, impedimento ou suspeição.

Por outro lado, o facto de o ali AJP não ter reconhecido à aqui insolvente, os créditos que a mesma ali reclamou, com os fundamentos que constam da fundamentação de facto, também em nada releva, pois não existem quaisquer elementos para afirmar que tal não reconhecimento não é o resulta de uma análise objectiva, imparcial e isenta do Dr. LL enquanto AJP.

As afirmações da recorrente (conclusão XX) de que as “ justificações avançadas pelo AJP (Dr. LL) para não reconhecer qualquer crédito à aqui Devedora, além de contrastarem com o teor da reclamação de créditos e o conteúdo dos documentos que a instruíram, expressam dores próprias da Devedora M... - Empreendimentos Turísticos, levantando logo aí sérias dúvidas quanto à isenção e imparcialidade inerentes às funções de AJ” e de que (conclusão XXI) “O Exmo. Sr. Dr. LL, exercendo o cargo de AJP no PER requerido pela entidade M... - Empreendimentos Turísticos, analisou as pretensões conflituantes das partes, possuindo um juízo preconcebido em benefício da requerente do PER (M... - Empreendimentos Turísticos) e em prejuízo da Devedora.” são meros juízos de valor, que não têm qualquer consubstanciação fáctica.

Finalmente e também ao contrário do invocado pela recorrente, tal situação não se reconduz a um conflito de interesses, pois estes apenas relevam quando estejam em causa interesses pessoais do AI, do que não há o mínimo vislumbre.

Em face de tudo o exposto, o recurso não merece provimento, devendo manter-se a decisão recorrida.

5. Decisão

Termos em que acordam os Juízes que compõem a 1ª Secção da Relação de Guimarães em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente – art.º 527º n.º 1 do CPC.

Notifique-se

Guimarães, 2 de Fevereiro de 2023

(O presente acórdão é assinado electronicamente)

Relator: José Carlos Pereira Duarte

Adjuntos: Maria Gorete Roxo Pinto Baldaia de Morais

José Fernando Cardoso Amaral