Quem foi o relator do acórdão 05119/09?

O relator foi Fonseca da Paz, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 05119/09?

O acórdão foi proferido em 25 de novembro de 2009.

05119/09 - TCAS

Sumário

I - A acção administrativa de contencioso précontratual onde é pedido que se anule o acto adjudicatório é um processo relativo a um acto administrativo cujo valor deve ser determinado de acordo com as regras do corpo do art. 33º. e do nº 2 do art. 32º., ambos do C.P.T.A. II - Porque o benefício que se pretende obter corresponde ao lucro estimado com a realização da empreitada, é esse montante que representa a utilidade económica do pedido e que corresponde ao valor da causa. III - Padece de nulidade por omissão de pronúncia a sentença que não conheceu do vício invocado de falta de fundamentação da fixação, pela C.A.P., dos intervalos de preços unitários a considerar na apreciação do factor “credibilidade e coerência de preços”. IV – Estabelecendo o programa de concurso que a avaliação das propostas seria efectuada comparando os seus preços com os praticados no mercado e com os que constavam das restantes propostas, corresponde a uma sua alteração ou aplicação errada e não à mera fixação de microcritérios a actuação da C.A.P. quando decide fixar um “intervalo de valores obtido entre o preço base e o de mercado” dentro do qual deveriam caber os preços unitários constantes das propostas. V – Tendo o contrato de empreitada já sido celebrado e encontrando-se ainda em execução, deve ser decretada a sua anulação, por não se verificar uma situação de impossibilidade absoluta a que alude o nº 5 do art. 102º. do CPTA, justificativa da convolação do pedido anulatório em pedido indemnizatório.

Texto

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL 1. “A...Construções, S.A.” e “Construções Couto e Couto Lda.”, inconformadas com a sentença do TAF de Ponta Delgada, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual que intentaram contra a Secretaria Regional de Economia da Região Autónoma dos Açores e que fixou à causa o valor de 3.790.825,83 €uros, dela recorreram para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões: “ Dos Actos da Comissão de Abertura das Propostas: A) A CAP apreciou e graduou as suas propostas tendo em conta um conjunto de subcritérios e subfactores de avaliação que não foram dados a conhecer aos concorrentes previamente à apresentação das suas propostas e que subvertem os critérios base na medida em que o seu contributo se traduz, afinal, em conferir maior subjectividade à apreciação das propostas, pervertendo, afinal, a função dos critérios de adjudicação: precisamente a de conferir maior objectividade à análise das propostas; B) Os critérios de avaliação cuja concretização foi realizada com recurso a subfactores desconhecidos dos concorrentes, previamente à entrega das propostas, são os critérios “A) 2 – Credibilidade e coerência de preços” e “B) 1 – Processos constitutivos adoptados e métodos de execução”; C) No 1º. caso, é inequívoco que a CAP alterou o modelo de avaliação, pois em vez de, num primeiro momento, comparar os preços unitários das propostas em análise com os preços de mercado (seja lá o que isso for) e, num segundo momento, comparar aqueles preços com os preços das restantes propostas, como era sua obrigação fazer nos termos do PC, a CAP optou por contrariar o PC, estabelecendo, muito expeditamente, que “Pelas regras do mercado, não é possível, para as diferentes tarefas e fornecimentos considerar um preço único, dadas as diversas circunstâncias, encargos e factores que contribuem para o mesmo” e, em função dessa sua determinação, criar intervalos de preços; D) Nesta matéria, a sentença recorrida, com o devido respeito, está em oposição com os seus fundamentos, pois o próprio Tribunal reconhece que o modelo de avaliação a aplicação é o do Programa de Concurso, reconhece que a CAP aplicou um modelo diferente desse, mas daí retira a errada conclusão de que o relatório de apreciação das propostas é lícito; E) E, nessa parte, incorre em vício de nulidade por oposição da decisão com os seus fundamentos nos termos do art. 668º. nº 1 c) do CPC; F) Ademais, ainda que assim não se entendesse, a sentença recorrida sempre teria de ser revogada porque parte do errado pressuposto de que a CAP pode alterar o modelo de avaliação, o que manifestamente não lhe é permitido por lei, nos termos do disposto no art. 14º. nº 1 do D.L. nº197/99, de 8/6; G) O programa do concurso não previa a avaliação com base em intervalos de preços e o novo modelo de avaliação instituído e aplicado pela CAP não foi previamente publicitado ou comunicado aos interessados e concorrentes; H) Não é lícito, antes é manifestamente ilegal, a uma CAP fixar intervalos de preços unitários que ela própria considera razoáveis, tendo por referência outros preços (no caso, o “base” e o de “mercado”), que é também essa comissão que fixa, com vista à apreciação da credibilidade e coerência dos preços unitários apresentados pelos concorrentes, sem que tais intervalos sejam pelos concorrentes conhecidos previamente à apresentação das suas propostas; I) Acresce que o RAP é também inválido porque ainda que a CAP pudesse estabelecer intervalos de preço para avaliação das propostas sem que isso estivesse previsto no PC, que não podia, o certo é que sempre deveria tê-los fundamentado, posto que o PC era totalmente omisso nessa matéria; J) Nos termos do disposto no art. 66º.1 e) do RJEOP é o PC que específica o critério de adjudicação da empreitada, com indicação dos factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação; K) Pelo que não eram as ora recorrentes que tinham de solicitar esclarecimentos sobre o critério de adjudicação, antes era a CAP que devia fundamentar os intervalos de preços que fixou, o que não fez; L) A douta sentença recorrida padece ainda de omissão de pronúncia na parte em que apesar de ter julgado lícito o exercício de fixação dos intervalos de preços levada a cabo pela CAP, não tomou posição quanto à alegada falta de fundamentação dos preços mínimos e máximos desses intervalos, razão pela qual é nula nos termos do disposto no art. 668º.1 d) do CPC; M) Ou, ainda que assim se não entenda, é nula por falta de fundamentação na medida em que não se descortina na sentença recorrida com que fundamento se decidiu terem os intervalos sido devidamente fundamentados pela Comissão, nos termos da al. d) do nº 1 do art. 668º do mesmo Código; N) As A.A. aqui recorrentes alegaram claramente na petição inicial o vício de falta de fundamentação dos intervalos fixados, pelo que ainda que se entenda ter o Mmo juiz “a quo” tomado posição sobre essa matéria ou que, nessa parte, a sentença se encontra correctamente fundamentada, o certo é que a fundamentação de tais intervalos era devida pela CAP e que, nessa hipótese, a sentença sempre teria de ser anulada por manifesto erro de julgamento; O) No 2º. caso, as propostas foram avaliadas, entre outros, em função de questões de “segurança”, “gestão de resíduos”, a circunstância de o local ser “Monumento Natural Regional”, a “relação directa com o mar”, etc., as quais, por abstractamente válidas e adequadas que sejam, representam inequivocamente novos critérios e subcritérios de avaliação das propostas ou, pelo menos, representam um novo modelo de avaliação do critério “métodos construtivos adoptados”; P) No caso, por razões que a própria entidade adjudicante melhor saberá explicar, o modelo de avaliação dos “métodos construtivos adoptados e métodos de execução” contempla apenas a avaliação da “exaustividade”, “correcção” e “inovação” da descrição dos métodos construtivos adoptados; Q) Neste sentido, a sentença recorrida incorre em erro de julgamento, porquanto não aplicou correctamente as normas previstas nos arts. 66º nº. 1 e) do D.L. 59/99 e 14º nº. 1 do D.L. 197/99; R) Acresce que a análise das propostas “em paralelo” permite concluír que as propostas estão estruturadas de forma praticamente idêntica; S) Em procedimentos como o dos presentes autos, em que não são admitidas propostas variantes ou condicionadas ao projecto base, e o mesmo se encontra totalmente regulado por caderno de encargos, condições técnicas e especiais de execução, não existe qualquer margem de manobra para uma apresentação de métodos construtivos inovadores e ou alternativos; T) Pelo que diferenciar a notação atribuída a cada proposta com base em matérias que o próprio projecto de execução e ou o caderno de encargos descreve e estabelece completamente é errado e viola o princípio da igualdade; U) Entendem as ora consorciadas que a sua classificação, neste critério, deve ser mais aproximada da dos concorrentes nos 3 e 6, pois as diferenças apontadas pela Comissão não são valorizáveis, seja porque os aspectos evidenciados como negativos se referem a critérios não conhecidos antes da entrega das propostas, seja porque os aspectos apontados como diferenciadores para melhor nas propostas dos concorrentes nos 3 e 6 se reportarem a questões que o projecto base e o caderno de encargos já definem completamente; V) Por outro lado, ainda, a classificação das ora recorrentes não pode ser a mesma do concorrente nº 2 i.e., “6”, pois que a própria comissão assinala e evidencia no RAP que a proposta deste último concorrente revela graves incongruências que a CAP já não evidencia quanto à proposta das ora recorrentes, o que significa que nunca a proposta das recorrentes poderia ter a mesma notação neste ponto que a do concorrente nº 2 antes deveria ter uma notação mais próxima da dos concorrentes nos 3 e 6 não podendo, por isso, ser inferior a “8”; W) Nesta matéria a douta sentença recorrida violou o disposto nos arts. 7º. nº 1, 8º nº 1, 11º nº 1, 13º nº 2 e 14º. nº 1 do D.L. nº197/99, de 8/6, e nos arts. 66º nº 1 e) e 100º nº 1 do RJEOP; Do Pedido Subsidiário X) As ora recorrentes também propuseram subsidiariamente que caso se entendesse que a introdução pela CAP de um novo modelo de avaliação do critério “credibilidade e coerência de preços” é uma actuação legal, que não é, sempre se deveria considerar ilegal esse mesmo modelo introduzido; Y) Devendo antes avaliar-se o critério da “credibilidade e coerência de preços”, não em função de preços imaginários e não fundamentados (que foram os usados pela CAP), mas com base nas médias ou medianas que resultam dos preços de facto apresentados pelos concorrentes cujas propostas foram admitidas; Z) Acontece que na sentença recorrida o Mmo juiz “a quo” limitou-se a afirmar que a introdução do novo modelo pela CAP é lícita, omitindo a sua pronúncia quanto ao pedido subsidiário; AA) Foram as recorrentes claramente prejudicadas pelo estabelecimento de intervalos de preço que, além de não terem correspondência com a realidade, não têm correspondência com os próprios intervalos de preço apresentados pelos concorrentes cujas propostas estão em análise; BB) Donde se conclui, nesta sede subsidiária, que, i) além de a CAP ter estabelecido intervalos de preços sem qualquer correspondência com a realidade, ii) tais intervalos não estão justificados nem fundamentados, iii) a maioria dos preços das recorrentes considerados fora dos intervalos são preços normais e perfeitamente justificados, IV) a CAP violou os princípios da legalidade, igualdade e imparcialidade ao afirmar que alguns dos preços apresentados pelos concorrentes nos 3 e 6 (supra individualizados) estão fora dos intervalos estabelecidos pela CAP sem que essa circunstância, ao contrário do sucedido com diversos preços das recorrentes, tenha prejudicado ou influenciado negativamente a notação das propostas desses concorrentes; CC) Mal andou por isso o Mmo. Juiz “a quo”, ao nem apreciar o pedido subsidiário apresentado pelas recorrentes, no que, aliás, cometeu nova omissão da pronúncia, ferindo assim de nulidade a própria sentença recorrida nos termos do disposto no art. 668º. nº.1 d) do CPC; Do valor da causa DD) Estando em causa a anulação de um acto administrativo praticado por uma Comissão de abertura de propostas no âmbito de um procedimento de contratação pública de empreitada de obra pública em momento anterior à adjudicação, o que está em causa não é uma invalidade própria do contrato de empreitada, nem uma invalidade própria do acto de adjudicação, mas apenas a invalidade de um acto procedimental que lhes precedeu; EE) O Mmo juiz “a quo” fixou o valor da causa em 3.790.825,83 € por entender que os presentes autos se aplica o disposto no art. 33º. do CPTA, o qual manda fixar o valor da causa em função do “conteúdo económico do acto”; FF) Porém, “o art. 33º não pretende, portanto, esgotar a regulamentação do valor da causa no que respeita aos processos que tenham por objecto a prática ou omissão de um acto administrativo; antes procura definir certos critérios para as situações específicas aí mencionadas, deixando que os restantes casos sejam regulados pelas regras gerais do art. 32º. (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto F. Cadilha in Comentário ao CPTA, 2ª. ed. revista, 2007, pág. 186); GG) No caso, é manifesto que só o nº 2 do art. 32º. do CPTA poderia, abstractamente, ter alguma utilidade, pois aí se estabelece que “Quando pela acção se pretenda obter um benefício diverso do pagamento de uma quantia, o valor da causa é a quantia equivalente a esse benefício”; HH) Acontece que o benefício que as recorrentes pretenderam obter não “equivale” ao do valor da adjudicação, antes equivale, tão-só, a serem reapreciadas as propostas, expurgando o procedimento dos vícios apontados ao Relatório de Apreciação das Propostas e ao Relatório Final que se lhe seguiu, “benefício” esse que não tem expressão pecuniária; II) Está em causa, tanto para a adjudicação, como para o contrato de empreitada já celebrado, uma mera invalidade consequente, isto é, uma invalidade meramente derivada da invalidade dos actos praticados pela Comissão; JJ) Assim, pese embora o acto impugnado em juízo tenha sido também o acto de adjudicação, o certo é que o conteúdo económico do acto administrativo a ter em conta não é o conteúdo económico do acto de adjudicação, mas o conteúdo económico do Relatório de Apreciação das Propostas e do Relatório Final que se lhe seguiu e, nessa medida, o eventual benefício que as recorrentes poderiam obter com a sua anulação não é determinável; KK) Sem prejuízo do supra exposto, sempre que se diria que, a existir algum benefício resultante da reapreciação das propostas susceptível de avaliação pecuniária, tal benefício não seria nunca o valor da proposta das ora recorrentes, mas antes o valor equivalente a 5% a 7% desse valor, pois que, retirados os custos inerentes à construção da obra, seria esse o valor máximo, isto é, o benefício pecuniário máximo que retirariam do Concurso, isto é, cerca de 174.618,91 € e 244.466,48 €; LL) Pelo que a ser fixado à causa um valor pecuniário por se entender que o conteúdo económico do acto administrativo impugnado representaria para as recorrentes um benefício pecuniário, sempre se diria que tal valor não poderia nunca ser equivalente nem ao preço total da sua proposta nem muito menos ao preço total da proposta Vencedora, pois que essa, em definitivo, não representa para as recorrentes qualquer benefício; MM) Acresce ainda que a interpretação do disposto no corpo do art. 33º. do CPTA no sentido de que sempre que está em causa a impugnação de um acto de adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas o valor da causa é o valor da adjudicação é inconstitucional por violação dos princípios fundamentais da proporcionalidade e do acesso ao direito e aos tribunais previstos nos arts. 18º nº 2 e 20º. da CRP; NN) (...); OO) (...); PP) (...); QQ) (...); RR) (...); SS) (...); TT) A fixação do valor da causa em 3.790.825,83 € é claramente desproporcional não podendo manter-se; UU) Mal andou por isso a douta sentença recorrida, nesta parte, como noutras, ao optar pela fixação do valor da causa em função do preço da adjudicação, porquanto tal decisão coarcta e inibe o exercício daquele direito, devendo por isso ser revogada e substituída por outra que fixe à causa um valor indeterminável nos termos do disposto no art. 34º. do CPTA; VV) A decisão recorrida violou, nesta parte, o disposto nos arts. 18º. nº 2 e 20º da CRP e os arts. 32º. nº 2, 33º. e 34º. do CPTA”. A recorrida, Secretaria Regional de Economia da Região Autónoma dos Açores, contra-alegou, concluindo pela improcedência do recurso. O digno Magistrado do M.P. foi notificado para emitir parecer, nada tendo dito. A fls. 438, o relator proferiu despachos, onde julgou improcedente a questão da extemporaneidade da interposição do recurso jurisdicional e alterou o efeito atribuído a este recurso. Pelo despacho de fls. 461, o relator, entendendo que a sentença padecia da nulidade de omissão de pronúncia que lhe era imputada, ordenou, ao abrigo do nº 5 do art. 149º. do CPTA, que as partes se pronunciassem, querendo, sobre o vício de falta de fundamentação de que ela não conhecera. Apenas a recorrente se pronunciou sobre esse vício, dando por reproduzido o que sobre o mesmo referira na petição inicial. Sem vistos foi o processo submetido à Conferência para julgamento. x 2.1. A matéria de facto pertinente é a que consta da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº. 6 do art. 713º. do C.P. Civil. x 2.2.1. As ora recorrentes, que haviam apresentado, em agrupamento, proposta para adjudicação do concurso público para “Execução da empreitada de remodelação e exploração das termas e requalificação da zona balnear da Ferraria paisagismo, construções de apoio e construção de taludes”, intentaram, ao abrigo dos arts. 100º. e segs. do CPTA, acção administrativa de contencioso pré-contratual, onde formularam os seguintes pedidos: “A) A Título Principal: Ser a adjudicação anulada e a R. condenada a reapreciar as propostas sem ter em consideração o subfactor “credibilidade e coerência de preços” uma vez que os elementos que interferem na avaliação de tal subfactor não se encontram devidamente definidos e publicados previamente à apresentação das propostas; Ser o contrato de empreitada anulado, caso já tenha sido celebrado; B) A Título Subsidiário: Ser a R. condenada a reapreciar as propostas expurgando a análise anterior das ilegalidades assinaladas no art. 131º. do presente articulado, designadamente, avaliando a credibilidade e coerência de preços com base em intervalos de preços que sejam resultado da confrontação dos preços apresentados para cada artigo pelos concorrentes. C) Cumulativamente, com os pedidos principal e subsidiário: Ser a R. condenada a aumentar a notação da proposta das A.A. no Critério Métodos Construtivos Adoptados para 8”. Na petição inicial, as ora recorrentes atribuíram à acção valor indeterminável, o qual foi contestado pela ora recorrida. Pelo despacho de fls. 253, foi fixado, ao abrigo do art. 33º. do C.P.T.A., o valor da acção em 3.790.825,83 €uros, correspondente ao preço da adjudicação. No presente recurso jurisdicional, as recorrentes impugnam este despacho, invocando que a disposição aplicável ao caso é a do nº 2 do art. 32º. do C.P.T.A. Vejamos se lhes assiste razão. Os presentes autos respeitam a um processo de contencioso pré- contratual, intentado ao abrigo do art. 100º. do C.P.T.A., para impugnação de acto administrativo relativo à formação de um contrato, onde é essencialmente pedido a anulação do acto de adjudicação e do contrato de empreitada se este entretanto tiver sido celebrado. Trata-se, pois, de um processo relativo a um acto administrativo, cujo valor corresponde ao conteúdo económico do acto, nos termos do art. 33º. do CPTA, que “terá de ser concretizado de acordo com as regras especiais enunciadas nas diversas alíneas do artigo, se forem aplicáveis ao caso, ou de acordo com as regras gerais previstas no art. 32º., se se tratar de qualquer situação não subsumível a alguma das sub-hipóteses elencadas naquele preceito” (Cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha in “Comentário ao CPTA”, 2005, pág. 156). Por não estar expressamente previsto nas várias alíneas do citado art. 33º., o conteúdo económico do acto administrativo de adjudicação da empreitada tem de ser apurado em função da regra geral constante do nº 2 do art. 32º. do CPTA que manda atender à quantia equivalente ao benefício que se pretende obter com a acção. E é a equivalência monetária deste benefício que corresponde ao valor da causa, por representar a utilidade económica do pedido (cfr. nº 1 do art. 31º. do CPTA). Assim, à causa deveria ter sido fixado o valor de 244.466,48 €uros correspondente ao lucro estimado pelas recorrentes que, segundo alegam, seria no máximo de 7% do preço da proposta que apresentaram por, em última análise, ser esse montante que corresponde ao benefício que elas pretendiam obter com acção (cfr. Ac. deste Tribunal de 10/9/2009 – Proc. nº 5403, de que foi relator o mesmo dos presentes autos). Portanto, deve ser revogado o despacho que fixou à causa o valor de € 3.790.825,83. x 2.2.2. As recorrentes imputam à sentença a nulidade prevista na al. c) do nº 1 do art. 668º. do C.P. Civil, com o fundamento que ela reconheceu que a avaliação das propostas estava sujeita ao programa do Concurso e que havia sido aplicado um modelo diferente, concluindo, no entanto, pela legalidade do relatório de apreciação das propostas. Vejamos se lhes assiste razão. A referida nulidade consiste num vício lógico na construção da decisão, de modo que os fundamentos invocados pelo juiz na sentença conduziriam logicamente não ao resultado expresso na decisão mas ao oposto (cfr. Ac. do S.T.J. de 21/10/98 in B.M.J. 380º.-444 e Ac. do STA de 18/2/99 – Rec. nº. 44290). Não se confunde com a inexactidão dos fundamentos, ou com a sua inidoneidade para conduzir à decisão, que consubstanciam um erro de julgamento. No caso em apreço, a sentença entendeu ser admissível a ponderação das propostas de acordo com subcritérios que constituíam a densificação ou desenvolvimento dos critérios ou factores previstos no programa do Concurso, pelo que não se estava perante a criação de critérios novos. Assim, não ocorre uma contradição lógica entre os fundamentos da sentença e a sua parte dispositiva, improcedendo, por isso, a invocada nulidade. Uma outra nulidade arguida pelos recorrentes, é a de “Omissão de pronúncia”, prevista na al. d) do nº 1 do art. 668º. do CP Civil, invocada com o fundamento que a sentença não conheceu do vício de falta de fundamentação da fixação, pela Comissão de Análise das Propostas (CAP), dos intervalos de preços unitários, com vista à apreciação da credibilidade e coerência de preços. E cremos que lhes assiste razão. Efectivamente, nos arts. 52º e 53º da petição inicial, as recorrentes invocaram claramente a referida falta de fundamentação que não foi conhecida pela sentença. Assim sendo, deve declarar-se a nulidade da sentença recorrida, passando este Tribunal a conhecer do objecto da causa em substituição do Tribunal recorrido (cfr. art. 149º., nº1, do CPTA). x 2.2.2.1. Resulta da matéria fáctica provada que o programa do Concurso estabelecia, quanto ao factor “credibilidade e coerência de preços”, que “serão analisados os preços constantes das propostas em análise, comparativamente com os preços praticados no mercado para aquelas qualidades de trabalhos, e que suportaram a determinação do preço base do Concurso, e com os preços constantes das restantes propostas, sendo atribuído à proposta que apresente preços mais conformes e coerentes a pontuação máxima (10) e pontuações inferiores às que apresentem menor coerência”. No relatório de avaliação das propostas, quanto ao referido factor, escreveu-se o seguinte: “A fim de aferir a credibilidade e coerência de preços unitários, analisaram-se as listas apresentadas pelos concorrentes. Pelas regras do mercado, não é possível, para as diferentes tarefas a fornecimentos considerar um preço único, dadas as diversas circunstâncias, encargos e factores que contribuem para o mesmo. Deste modo, teremos um intervalo de valores obtido pelo preço base e pelo mercado, considerando-se a relação existente com o valor proposto pelo concorrente em análise e a sua conformidade e coerência, numa tabela mais elucidativa e relacionada com a valorização de 10 a 1 (elevado/baixo) de uma forma gradativa”. Enquanto que no programa de Concurso se estabelecia que a avaliação dos preços constantes das propostas seria efectuada através da sua comparação com os preços praticados no mercado e com os preços que constavam das restantes propostas, a CAP decidiu fixar “um intervalo de valores obtido entre o preço base e o de mercado” dentro do qual deveriam caber os preços unitários apresentados nas diversas propostas. Afigura-se-nos indubitável que a CAP, quanto ao aludido factor, não se limitou a estabelecer micro-critérios ou sub-critérios destinados a densificar ou concretizar os fixados abstractamente no programa do Concurso, mas alterou ou aplicou erradamente os que este estabelecera. Efectivamente, a CAP não avaliou os preços constantes das propostas comparando-os com os praticados no mercado e com os que constavam das restantes propostas, mas, ignorando completamente essa comparação, limitou-se a averiguar se eles se situavam num intervalo entre o preço base e o de mercado. Acresce que, quanto à fixação dos limites mínimos e máximos dos referidos intervalos, se desconhece a que preços eles correspondem e como é que a CAP chegou a tais valores. A mera afirmação que a CAP os considera razoáveis, “atentos os custos praticados no mercado para este tipo de trabalho e sua complexidade” (cfr. Relatório de Apreciação das propostas), é insuficiente para elucidar um destinatário normal dos motivos da decisão. Assim sendo, o acto de adjudicação enferma de vício de violação de lei por infracção do ponto 21 do programa do Concurso e de vício de forma por falta de fundamentação que constituiriam causa da sua anulação. Porém, porque o contrato de empreitada já foi celebrado e ainda se encontra em execução (cfr. fls. 478 a 483 dos autos), não pode o Tribunal deixar de decretar também a sua anulação, atento a que não se verifica uma situação de impossibilidade absoluta do julgado anulatório justificativa da convolação do pedido anulatório em pedido indemnizatório, ao abrigo do nº 5 do art. 102º. do C.P.T.A.. É que o facto de o contrato de empreitada estar quase integralmente executado, conforme informou a recorrida, apenas poderá consubstanciar um grave prejuízo para o interesse público na execução da sentença que é invocável no processo executivo mas que não pode constituír fundamento para a referida convolação (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, ob. cit., pág. 518). Quanto aos pedidos de condenação formulados pelas recorrentes, na petição inicial, a título principal, subsidiário e cumulativo não podem proceder. Os formulados a título principal e subsidiário porque o factor “credibilidade e coerência de preços” terá necessariamente de ser avaliado nos termos que resultam do nº 21 do programa do Concurso e o formulado a título cumulativo porque, como refere a sentença, citando o Ac. do STA de 17/3/2004, a valoração das propostas através da atribuição da pontuação a cada um dos factores e subfactores de apreciação insere-se na margem de livre apreciação que assiste à CAP, só podendo ser sindicada pelo Tribunal em caso de erro grosseiro ou manifesto que, no caso e considerando a matéria fáctica provada, não se vislumbra. x 3. Pelo exposto, acordam em conceder parcial provimento ao recurso, decidindo: a) Revogar o despacho que fixou o valor à causa, atribuindo-lhe o valor de 244.466,48 €uros; b) Declarar a nulidade da sentença recorrida, julgando a acção parcialmente procedente e anulando o acto de adjudicação e o contrato celebrado. x x Custas pelas AA/recorrentes e R/recorrida em ambas as instâncias na proporção de, respectivamente, 1/4 e 3/4, fixando-se a taxa de justiça, já com as reduções legais, em 6Ucs na 1ª instância e em 8Ucs. nesta instância. x Entrelinhei: nulidade x Lisboa, 25 de Novembro de 2009 as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator) Rui Fernando Belfo Pereira Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa

Sumário

II- Porque o benefício que se pretende obter corresponde ao lucro estimado com a realização da empreitada, é esse montante que representa a utilidade económica do pedido e que corresponde ao valor da causa.

III- Padece de nulidade por omissão de pronúncia a sentença que não conheceu do vício invocado de falta de fundamentação da fixação, pela C.A.P., dos intervalos de preços unitários a considerar na apreciação do factor “credibilidade e coerência de preços”.

IV- Estabelecendo o programa de concurso que a avaliação das propostas seria efectuada comparando os seus preços com os praticados no mercado e com os que constavam das restantes propostas, corresponde a uma sua alteração ou aplicação errada e não à mera fixação de microcritérios a actuação da C.A.P. quando decide fixar um “intervalo de valores obtido entre o preço base e o de mercado” dentro do qual deveriam caber os preços unitários constantes das propostas.

V- Tendo o contrato de empreitada já sido celebrado e encontrando-se ainda em execução, deve ser decretada a sua anulação, por não se verificar uma situação de impossibilidade absoluta a que alude o nº 5 do art. 102º. do CPTA, justificativa da convolação do pedido anulatório em pedido indemnizatório.

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ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. “A...Construções, S.A.” e “Construções Couto e Couto Lda.”, inconformadas com a sentença do TAF de Ponta Delgada, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual que intentaram contra a Secretaria Regional de Economia da Região Autónoma dos Açores e que fixou à causa o valor de 3.790.825,83 €uros, dela recorreram para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“Dos Actos da Comissão de Abertura das Propostas:

A) A CAP apreciou e graduou as suas propostas tendo em conta um conjunto de subcritérios e subfactores de avaliação que não foram dados a conhecer aos concorrentes previamente à apresentação das suas propostas e que subvertem os critérios base na medida em que o seu contributo se traduz, afinal, em conferir maior subjectividade à apreciação das propostas, pervertendo, afinal, a função dos critérios de adjudicação: precisamente a de conferir maior objectividade à análise das propostas;

B) Os critérios de avaliação cuja concretização foi realizada com recurso a subfactores desconhecidos dos concorrentes, previamente à entrega das propostas, são os critérios “A) 2 – Credibilidade e coerência de preços” e “B) 1 – Processos constitutivos adoptados e métodos de execução”;

C) No 1º. caso, é inequívoco que a CAP alterou o modelo de avaliação, pois em vez de, num primeiro momento, comparar os preços unitários das propostas em análise com os preços de mercado (seja lá o que isso for) e, num segundo momento, comparar aqueles preços com os preços das restantes propostas, como era sua obrigação fazer nos termos do PC, a CAP optou por contrariar o PC, estabelecendo, muito expeditamente, que “Pelas regras do mercado, não é possível, para as diferentes tarefas e fornecimentos considerar um preço único, dadas as diversas circunstâncias, encargos e factores que contribuem para o mesmo” e, em função dessa sua determinação, criar intervalos de preços;

D) Nesta matéria, a sentença recorrida, com o devido respeito, está em oposição com os seus fundamentos, pois o próprio Tribunal reconhece que o modelo de avaliação a aplicação é o do Programa de Concurso, reconhece que a CAP aplicou um modelo diferente desse, mas daí retira a errada conclusão de que o relatório de apreciação das propostas é lícito;

E) E, nessa parte, incorre em vício de nulidade por oposição da decisão com os seus fundamentos nos termos do art. 668º. nº 1 c) do CPC;

F) Ademais, ainda que assim não se entendesse, a sentença recorrida sempre teria de ser revogada porque parte do errado pressuposto de que a CAP pode alterar o modelo de avaliação, o que manifestamente não lhe é permitido por lei, nos termos do disposto no art. 14º. nº 1 do D.L. nº197/99, de 8/6;

G) O programa do concurso não previa a avaliação com base em intervalos de preços e o novo modelo de avaliação instituído e aplicado pela CAP não foi previamente publicitado ou comunicado aos interessados e concorrentes;

H) Não é lícito, antes é manifestamente ilegal, a uma CAP fixar intervalos de preços unitários que ela própria considera razoáveis, tendo por referência outros preços (no caso, o “base” e o de “mercado”), que é também essa comissão que fixa, com vista à apreciação da credibilidade e coerência dos preços unitários apresentados pelos concorrentes, sem que tais intervalos sejam pelos concorrentes conhecidos previamente à apresentação das suas propostas;

I) Acresce que o RAP é também inválido porque ainda que a CAP pudesse estabelecer intervalos de preço para avaliação das propostas sem que isso estivesse previsto no PC, que não podia, o certo é que sempre deveria tê-los fundamentado, posto que o PC era totalmente omisso nessa matéria;

J) Nos termos do disposto no art. 66º.1 e) do RJEOP é o PC que específica o critério de adjudicação da empreitada, com indicação dos factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação;

K) Pelo que não eram as ora recorrentes que tinham de solicitar esclarecimentos sobre o critério de adjudicação, antes era a CAP que devia fundamentar os intervalos de preços que fixou, o que não fez;

L) A douta sentença recorrida padece ainda de omissão de pronúncia na parte em que apesar de ter julgado lícito o exercício de fixação dos intervalos de preços levada a cabo pela CAP, não tomou posição quanto à alegada falta de fundamentação dos preços mínimos e máximos desses intervalos, razão pela qual é nula nos termos do disposto no art. 668º.1 d) do CPC;

M) Ou, ainda que assim se não entenda, é nula por falta de fundamentação na medida em que não se descortina na sentença recorrida com que fundamento se decidiu terem os intervalos sido devidamente fundamentados pela Comissão, nos termos da al. d) do nº 1 do art. 668º do mesmo Código;

N) As A.A. aqui recorrentes alegaram claramente na petição inicial o vício de falta de fundamentação dos intervalos fixados, pelo que ainda que se entenda ter o Mmo juiz “a quo” tomado posição sobre essa matéria ou que, nessa parte, a sentença se encontra correctamente fundamentada, o certo é que a fundamentação de tais intervalos era devida pela CAP e que, nessa hipótese, a sentença sempre teria de ser anulada por manifesto erro de julgamento;

O) No 2º. caso, as propostas foram avaliadas, entre outros, em função de questões de “segurança”, “gestão de resíduos”, a circunstância de o local ser “Monumento Natural Regional”, a “relação directa com o mar”, etc., as quais, por abstractamente válidas e adequadas que sejam, representam inequivocamente novos critérios e subcritérios de avaliação das propostas ou, pelo menos, representam um novo modelo de avaliação do critério “métodos construtivos adoptados”;

P) No caso, por razões que a própria entidade adjudicante melhor saberá explicar, o modelo de avaliação dos “métodos construtivos adoptados e métodos de execução” contempla apenas a avaliação da “exaustividade”, “correcção” e “inovação” da descrição dos métodos construtivos adoptados;

Q) Neste sentido, a sentença recorrida incorre em erro de julgamento, porquanto não aplicou correctamente as normas previstas nos arts. 66º nº. 1 e) do D.L. 59/99 e 14º nº. 1 do D.L. 197/99;

R) Acresce que a análise das propostas “em paralelo” permite concluír que as propostas estão estruturadas de forma praticamente idêntica;

S) Em procedimentos como o dos presentes autos, em que não são admitidas propostas variantes ou condicionadas ao projecto base, e o mesmo se encontra totalmente regulado por caderno de encargos, condições técnicas e especiais de execução, não existe qualquer margem de manobra para uma apresentação de métodos construtivos inovadores e ou alternativos;

T) Pelo que diferenciar a notação atribuída a cada proposta com base em matérias que o próprio projecto de execução e ou o caderno de encargos descreve e estabelece completamente é errado e viola o princípio da igualdade;

U) Entendem as ora consorciadas que a sua classificação, neste critério, deve ser mais aproximada da dos concorrentes nos 3 e 6, pois as diferenças apontadas pela Comissão não são valorizáveis, seja porque os aspectos evidenciados como negativos se referem a critérios não conhecidos antes da entrega das propostas, seja porque os aspectos apontados como diferenciadores para melhor nas propostas dos concorrentes nos 3 e 6 se reportarem a questões que o projecto base e o caderno de encargos já definem completamente;

V) Por outro lado, ainda, a classificação das ora recorrentes não pode ser a mesma do concorrente nº 2 i.e., “6”, pois que a própria comissão assinala e evidencia no RAP que a proposta deste último concorrente revela graves incongruências que a CAP já não evidencia quanto à proposta das ora recorrentes, o que significa que nunca a proposta das recorrentes poderia ter a mesma notação neste ponto que a do concorrente nº 2 antes deveria ter uma notação mais próxima da dos concorrentes nos 3 e 6 não podendo, por isso, ser inferior a “8”;

W) Nesta matéria a douta sentença recorrida violou o disposto nos arts. 7º. nº 1, 8º nº 1, 11º nº 1, 13º nº 2 e 14º. nº 1 do D.L. nº197/99, de 8/6, e nos arts. 66º nº 1 e) e 100º nº 1 do RJEOP;

Do Pedido Subsidiário

X) As ora recorrentes também propuseram subsidiariamente que caso se entendesse que a introdução pela CAP de um novo modelo de avaliação do critério “credibilidade e coerência de preços” é uma actuação legal, que não é, sempre se deveria considerar ilegal esse mesmo modelo introduzido;

Y) Devendo antes avaliar-se o critério da “credibilidade e coerência de preços”, não em função de preços imaginários e não fundamentados (que foram os usados pela CAP), mas com base nas médias ou medianas que resultam dos preços de facto apresentados pelos concorrentes cujas propostas foram admitidas;

Z) Acontece que na sentença recorrida o Mmo juiz “a quo” limitou-se a afirmar que a introdução do novo modelo pela CAP é lícita, omitindo a sua pronúncia quanto ao pedido subsidiário;

AA) Foram as recorrentes claramente prejudicadas pelo estabelecimento de intervalos de preço que, além de não terem correspondência com a realidade, não têm correspondência com os próprios intervalos de preço apresentados pelos concorrentes cujas propostas estão em análise;

BB) Donde se conclui, nesta sede subsidiária, que, i) além de a CAP ter estabelecido intervalos de preços sem qualquer correspondência com a realidade, ii) tais intervalos não estão justificados nem fundamentados, iii) a maioria dos preços das recorrentes considerados fora dos intervalos são preços normais e perfeitamente justificados, IV) a CAP violou os princípios da legalidade, igualdade e imparcialidade ao afirmar que alguns dos preços apresentados pelos concorrentes nos 3 e 6 (supra individualizados) estão fora dos intervalos estabelecidos pela CAP sem que essa circunstância, ao contrário do sucedido com diversos preços das recorrentes, tenha prejudicado ou influenciado negativamente a notação das propostas desses concorrentes;

CC) Mal andou por isso o Mmo. Juiz “a quo”, ao nem apreciar o pedido subsidiário apresentado pelas recorrentes, no que, aliás, cometeu nova omissão da pronúncia, ferindo assim de nulidade a própria sentença recorrida nos termos do disposto no art. 668º. nº.1 d) do CPC;

Do valor da causa

DD) Estando em causa a anulação de um acto administrativo praticado por uma Comissão de abertura de propostas no âmbito de um procedimento de contratação pública de empreitada de obra pública em momento anterior à adjudicação, o que está em causa não é uma invalidade própria do contrato de empreitada, nem uma invalidade própria do acto de adjudicação, mas apenas a invalidade de um acto procedimental que lhes precedeu;

EE) O Mmo juiz “a quo” fixou o valor da causa em 3.790.825,83 € por entender que os presentes autos se aplica o disposto no art. 33º. do CPTA, o qual manda fixar o valor da causa em função do “conteúdo económico do acto”;

FF) Porém, “o art. 33º não pretende, portanto, esgotar a regulamentação do valor da causa no que respeita aos processos que tenham por objecto a prática ou omissão de um acto administrativo; antes procura definir certos critérios para as situações específicas aí mencionadas, deixando que os restantes casos sejam regulados pelas regras gerais do art. 32º. (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto F. Cadilha in Comentário ao CPTA, 2ª. ed. revista, 2007, pág. 186);

GG) No caso, é manifesto que só o nº 2 do art. 32º. do CPTA poderia, abstractamente, ter alguma utilidade, pois aí se estabelece que “Quando pela acção se pretenda obter um benefício diverso do pagamento de uma quantia, o valor da causa é a quantia equivalente a esse benefício”;

HH) Acontece que o benefício que as recorrentes pretenderam obter não “equivale” ao do valor da adjudicação, antes equivale, tão-só, a serem reapreciadas as propostas, expurgando o procedimento dos vícios apontados ao Relatório de Apreciação das Propostas e ao Relatório Final que se lhe seguiu, “benefício” esse que não tem expressão pecuniária;

II) Está em causa, tanto para a adjudicação, como para o contrato de empreitada já celebrado, uma mera invalidade consequente, isto é, uma invalidade meramente derivada da invalidade dos actos praticados pela Comissão;

JJ) Assim, pese embora o acto impugnado em juízo tenha sido também o acto de adjudicação, o certo é que o conteúdo económico do acto administrativo a ter em conta não é o conteúdo económico do acto de adjudicação, mas o conteúdo económico do Relatório de Apreciação das Propostas e do Relatório Final que se lhe seguiu e, nessa medida, o eventual benefício que as recorrentes poderiam obter com a sua anulação não é determinável;

KK) Sem prejuízo do supra exposto, sempre que se diria que, a existir algum benefício resultante da reapreciação das propostas susceptível de avaliação pecuniária, tal benefício não seria nunca o valor da proposta das ora recorrentes, mas antes o valor equivalente a 5% a 7% desse valor, pois que, retirados os custos inerentes à construção da obra, seria esse o valor máximo, isto é, o benefício pecuniário máximo que retirariam do Concurso, isto é, cerca de 174.618,91 € e 244.466,48 €;

LL) Pelo que a ser fixado à causa um valor pecuniário por se entender que o conteúdo económico do acto administrativo impugnado representaria para as recorrentes um benefício pecuniário, sempre se diria que tal valor não poderia nunca ser equivalente nem ao preço total da sua proposta nem muito menos ao preço total da proposta Vencedora, pois que essa, em definitivo, não representa para as recorrentes qualquer benefício;

MM) Acresce ainda que a interpretação do disposto no corpo do art. 33º. do CPTA no sentido de que sempre que está em causa a impugnação de um acto de adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas o valor da causa é o valor da adjudicação é inconstitucional por violação dos princípios fundamentais da proporcionalidade e do acesso ao direito e aos tribunais previstos nos arts. 18º nº 2 e 20º. da CRP;

NN) (...);

OO) (...);

PP) (...);

QQ) (...);

RR) (...);

SS) (...);

TT) A fixação do valor da causa em 3.790.825,83 € é claramente desproporcional não podendo manter-se;

UU) Mal andou por isso a douta sentença recorrida, nesta parte, como noutras, ao optar pela fixação do valor da causa em função do preço da adjudicação, porquanto tal decisão coarcta e inibe o exercício daquele direito, devendo por isso ser revogada e substituída por outra que fixe à causa um valor indeterminável nos termos do disposto no art. 34º. do CPTA;

VV) A decisão recorrida violou, nesta parte, o disposto nos arts. 18º. nº 2 e 20º da CRP e os arts. 32º. nº 2, 33º. e 34º. do CPTA”.

A recorrida, Secretaria Regional de Economia da Região Autónoma dos Açores, contra-alegou, concluindo pela improcedência do recurso.

O digno Magistrado do M.P. foi notificado para emitir parecer, nada tendo dito.

A fls. 438, o relator proferiu despachos, onde julgou improcedente a questão da extemporaneidade da interposição do recurso jurisdicional e alterou o efeito atribuído a este recurso.

Pelo despacho de fls. 461, o relator, entendendo que a sentença padecia da nulidade de omissão de pronúncia que lhe era imputada, ordenou, ao abrigo do nº 5 do art. 149º. do CPTA, que as partes se pronunciassem, querendo, sobre o vício de falta de fundamentação de que ela não conhecera.

Apenas a recorrente se pronunciou sobre esse vício, dando por reproduzido o que sobre o mesmo referira na petição inicial.

Sem vistos foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2.1. A matéria de facto pertinente é a que consta da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº. 6 do art. 713º. do C.P. Civil.

2.2.1. As ora recorrentes, que haviam apresentado, em agrupamento, proposta para adjudicação do concurso público para “Execução da empreitada de remodelação e exploração das termas e requalificação da zona balnear da Ferraria paisagismo, construções de apoio e construção de taludes”, intentaram, ao abrigo dos arts. 100º. e segs. do CPTA, acção administrativa de contencioso pré-contratual, onde formularam os seguintes pedidos:

“A) A Título Principal:

Ser a adjudicação anulada e a R. condenada a reapreciar as propostas sem ter em consideração o subfactor “credibilidade e coerência de preços” uma vez que os elementos que interferem na avaliação de tal subfactor não se encontram devidamente definidos e publicados previamente à apresentação das propostas;

Ser o contrato de empreitada anulado, caso já tenha sido celebrado;

B) A Título Subsidiário:

Ser a R. condenada a reapreciar as propostas expurgando a análise anterior das ilegalidades assinaladas no art. 131º. do presente articulado, designadamente, avaliando a credibilidade e coerência de preços com base em intervalos de preços que sejam resultado da confrontação dos preços apresentados para cada artigo pelos concorrentes.

C) Cumulativamente, com os pedidos principal e subsidiário:

Ser a R. condenada a aumentar a notação da proposta das A.A. no Critério Métodos Construtivos Adoptados para 8”.

Na petição inicial, as ora recorrentes atribuíram à acção valor indeterminável, o qual foi contestado pela ora recorrida.

Pelo despacho de fls. 253, foi fixado, ao abrigo do art. 33º. do C.P.T.A., o valor da acção em 3.790.825,83 €uros, correspondente ao preço da adjudicação.

No presente recurso jurisdicional, as recorrentes impugnam este despacho, invocando que a disposição aplicável ao caso é a do nº 2 do art. 32º. do C.P.T.A.

Vejamos se lhes assiste razão.

Os presentes autos respeitam a um processo de contencioso pré- contratual, intentado ao abrigo do art. 100º. do C.P.T.A., para impugnação de acto administrativo relativo à formação de um contrato, onde é essencialmente pedido a anulação do acto de adjudicação e do contrato de empreitada se este entretanto tiver sido celebrado.

Trata-se, pois, de um processo relativo a um acto administrativo, cujo valor corresponde ao conteúdo económico do acto, nos termos do art. 33º. do CPTA, que “terá de ser concretizado de acordo com as regras especiais enunciadas nas diversas alíneas do artigo, se forem aplicáveis ao caso, ou de acordo com as regras gerais previstas no art. 32º., se se tratar de qualquer situação não subsumível a alguma das sub-hipóteses elencadas naquele preceito” (Cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha in “Comentário ao CPTA”, 2005, pág. 156).

Por não estar expressamente previsto nas várias alíneas do citado art. 33º., o conteúdo económico do acto administrativo de adjudicação da empreitada tem de ser apurado em função da regra geral constante do nº 2 do art. 32º. do CPTA que manda atender à quantia equivalente ao benefício que se pretende obter com a acção.

E é a equivalência monetária deste benefício que corresponde ao valor da causa, por representar a utilidade económica do pedido (cfr. nº 1 do art. 31º. do CPTA).

Assim, à causa deveria ter sido fixado o valor de 244.466,48 €uros correspondente ao lucro estimado pelas recorrentes que, segundo alegam, seria no máximo de 7% do preço da proposta que apresentaram por, em última análise, ser esse montante que corresponde ao benefício que elas pretendiam obter com acção (cfr. Ac. deste Tribunal de 10/9/2009 – Proc. nº 5403, de que foi relator o mesmo dos presentes autos).

Portanto, deve ser revogado o despacho que fixou à causa o valor de € 3.790.825,83.

2.2.2. As recorrentes imputam à sentença a nulidade prevista na al. c) do nº 1 do art. 668º. do C.P. Civil, com o fundamento que ela reconheceu que a avaliação das propostas estava sujeita ao programa do Concurso e que havia sido aplicado um modelo diferente, concluindo, no entanto, pela legalidade do relatório de apreciação das propostas.

Vejamos se lhes assiste razão.

A referida nulidade consiste num vício lógico na construção da decisão, de modo que os fundamentos invocados pelo juiz na sentença conduziriam logicamente não ao resultado expresso na decisão mas ao oposto (cfr. Ac. do S.T.J. de 21/10/98 in B.M.J. 380º.-444 e Ac. do STA de 18/2/99 – Rec. nº. 44290).

Não se confunde com a inexactidão dos fundamentos, ou com a sua inidoneidade para conduzir à decisão, que consubstanciam um erro de julgamento.

No caso em apreço, a sentença entendeu ser admissível a ponderação das propostas de acordo com subcritérios que constituíam a densificação ou desenvolvimento dos critérios ou factores previstos no programa do Concurso, pelo que não se estava perante a criação de critérios novos.

Assim, não ocorre uma contradição lógica entre os fundamentos da sentença e a sua parte dispositiva, improcedendo, por isso, a invocada nulidade.

Uma outra nulidade arguida pelos recorrentes, é a de “Omissão de pronúncia”, prevista na al. d) do nº 1 do art. 668º. do CP Civil, invocada com o fundamento que a sentença não conheceu do vício de falta de fundamentação da fixação, pela Comissão de Análise das Propostas (CAP), dos intervalos de preços unitários, com vista à apreciação da credibilidade e coerência de preços.

E cremos que lhes assiste razão.

Efectivamente, nos arts. 52º e 53º da petição inicial, as recorrentes invocaram claramente a referida falta de fundamentação que não foi conhecida pela sentença.

Assim sendo, deve declarar-se a nulidade da sentença recorrida, passando este Tribunal a conhecer do objecto da causa em substituição do Tribunal recorrido (cfr. art. 149º., nº1, do CPTA).

2.2.2. 1. Resulta da matéria fáctica provada que o programa do Concurso estabelecia, quanto ao factor “credibilidade e coerência de preços”, que “serão analisados os preços constantes das propostas em análise, comparativamente com os preços praticados no mercado para aquelas qualidades de trabalhos, e que suportaram a determinação do preço base do Concurso, e com os preços constantes das restantes propostas, sendo atribuído à proposta que apresente preços mais conformes e coerentes a pontuação máxima (10) e pontuações inferiores às que apresentem menor coerência”.

No relatório de avaliação das propostas, quanto ao referido factor, escreveu-se o seguinte:

“A fim de aferir a credibilidade e coerência de preços unitários, analisaram-se as listas apresentadas pelos concorrentes. Pelas regras do mercado, não é possível, para as diferentes tarefas a fornecimentos considerar um preço único, dadas as diversas circunstâncias, encargos e factores que contribuem para o mesmo. Deste modo, teremos um intervalo de valores obtido pelo preço base e pelo mercado, considerando-se a relação existente com o valor proposto pelo concorrente em análise e a sua conformidade e coerência, numa tabela mais elucidativa e relacionada com a valorização de 10 a 1 (elevado/baixo) de uma forma gradativa”.

Enquanto que no programa de Concurso se estabelecia que a avaliação dos preços constantes das propostas seria efectuada através da sua comparação com os preços praticados no mercado e com os preços que constavam das restantes propostas, a CAP decidiu fixar “um intervalo de valores obtido entre o preço base e o de mercado” dentro do qual deveriam caber os preços unitários apresentados nas diversas propostas.

Afigura-se-nos indubitável que a CAP, quanto ao aludido factor, não se limitou a estabelecer micro-critérios ou sub-critérios destinados a densificar ou concretizar os fixados abstractamente no programa do Concurso, mas alterou ou aplicou erradamente os que este estabelecera. Efectivamente, a CAP não avaliou os preços constantes das propostas comparando-os com os praticados no mercado e com os que constavam das restantes propostas, mas, ignorando completamente essa comparação, limitou-se a averiguar se eles se situavam num intervalo entre o preço base e o de mercado.

Acresce que, quanto à fixação dos limites mínimos e máximos dos referidos intervalos, se desconhece a que preços eles correspondem e como é que a CAP chegou a tais valores. A mera afirmação que a CAP os considera razoáveis, “atentos os custos praticados no mercado para este tipo de trabalho e sua complexidade” (cfr. Relatório de Apreciação das propostas), é insuficiente para elucidar um destinatário normal dos motivos da decisão.

Assim sendo, o acto de adjudicação enferma de vício de violação de lei por infracção do ponto 21 do programa do Concurso e de vício de forma por falta de fundamentação que constituiriam causa da sua anulação.

Porém, porque o contrato de empreitada já foi celebrado e ainda se encontra em execução (cfr. fls. 478 a 483 dos autos), não pode o Tribunal deixar de decretar também a sua anulação, atento a que não se verifica uma situação de impossibilidade absoluta do julgado anulatório justificativa da convolação do pedido anulatório em pedido indemnizatório, ao abrigo do nº 5 do art. 102º. do C.P.T.A.. É que o facto de o contrato de empreitada estar quase integralmente executado, conforme informou a recorrida, apenas poderá consubstanciar um grave prejuízo para o interesse público na execução da sentença que é invocável no processo executivo mas que não pode constituír fundamento para a referida convolação (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, ob. cit., pág. 518).

Quanto aos pedidos de condenação formulados pelas recorrentes, na petição inicial, a título principal, subsidiário e cumulativo não podem proceder. Os formulados a título principal e subsidiário porque o factor “credibilidade e coerência de preços” terá necessariamente de ser avaliado nos termos que resultam do nº 21 do programa do Concurso e o formulado a título cumulativo porque, como refere a sentença, citando o Ac. do STA de 17/3/2004, a valoração das propostas através da atribuição da pontuação a cada um dos factores e subfactores de apreciação insere-se na margem de livre apreciação que assiste à CAP, só podendo ser sindicada pelo Tribunal em caso de erro grosseiro ou manifesto que, no caso e considerando a matéria fáctica provada, não se vislumbra.

3. Pelo exposto, acordam em conceder parcial provimento ao recurso, decidindo:

a) Revogar o despacho que fixou o valor à causa, atribuindo-lhe o valor de 244.466,48 €uros;

b) Declarar a nulidade da sentença recorrida, julgando a acção parcialmente procedente e anulando o acto de adjudicação e o contrato celebrado.

Custas pelas AA/recorrentes e R/recorrida em ambas as instâncias na proporção de, respectivamente, 1/4 e 3/4, fixando-se a taxa de justiça, já com as reduções legais, em 6Ucs na 1ª instância e em 8Ucs. nesta instância.

Entrelinhei: nulidade

Lisboa, 25 de Novembro de 2009

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Rui Fernando Belfo Pereira

Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa

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