04248/08 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Resulta da primeira parte do nº 6 do artigo 132º do CPTA que, quando a procedência [ou improcedência] da pretensão formulada ou a formular na acção principal seja evidente, deve o Tribunal decretar [ou recusar] a providência nos termos do artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA. As situações abrangidas por estes preceitos são as de invalidade [ou validade] ostensiva, em que o “fumus boni iuris” [ou o “fumus malus”], só por si, justifica que se conceda [ou se recuse] a providência requerida.

II- Não sendo evidente a procedência [ou a improcedência] da pretensão formulada ou a formular na acção principal, a concessão da providência relativa a procedimentos de formação de contratos depende, de acordo com a segunda parte do nº 6 do artigo 132º do CPTA, do juízo de probabilidade do Tribunal, assente numa ponderação dos interesses em presença [públicos e privados do requerente, dos requeridos, dos contra-interessados], sobre os prejuízos/danos que resultariam da concessão e da recusa da providência, em termos semelhantes aos que se encontram previstos no artigo 120º, nº 2 do CPTA, mas com exclusão dos juízos sobre o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, segundo os critérios definidos no artigo 120º, nº 1, alíneas b) e c), cuja intervenção é assim afastada.

III- No critério de decisão da providência, consagrado na 2ª parte do nº 6 do artigo 132º do CPTA, vale o princípio da ponderação de interesses, devendo o Tribunal recusar a providência se, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que os danos que resultam da adopção são superiores aos prejuízos que resultem da sua não adopção, sem que possa haver outras providências que evitem ou atenuem a lesão.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

“G. .., SA”, com sede na Rua da Garagem, nº 10, Carnaxide, Oeiras, intentou no TAF de Sintra, ao abrigo do disposto no artigo 132º, nº 1 do CPTA – com pedido de decretamento provisório – uma PROVIDÊNCIA CAUTELAR DE SUSPENSÃO DA EFICÁCIA do Concurso Público nº 2008/13001, lançado pela Santa Casa da Misericórdia de Lisboa para o fornecimento de serviços de refeições confeccionadas aos diversos estabelecimentos sociais da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, ao Hospital Ortopédico de Sant’Ana, ao Centro de Medicina e Reabilitação de Alcoitão e exploração dos refeitórios da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, dos hospitais e dos snacks da PRODAC e do Centro do Dr. José ..., de 1 de Abril de 2008 a 28 de Fevereiro de 2009, pedindo também a intimação da requerida para se abster de praticar os actos de adjudicação do aludido concurso às contra-interessadas “E ..., Ldª”, “N ... SA” e “I ... SA” ou, caso entretanto sejam praticados, a respectiva suspensão de eficácia, e ainda a intimação da requerida Santa Casa da Misericórdia de Lisboa a continuar a adquirir-lhe as refeições até decisão da acção principal.

Por despacho de 28-3-2008 foi o pedido de decretamento provisório da providência indeferido [cfr. fls. 210/216 dos autos] e, por sentença do TAF de Sintra, datada de 28-5-2008, foi o pedido cautelar julgado improcedente [cfr. fls. 378/397].

Inconformada, veio a requerente da providência cautelar recorrer jurisdicionalmente para este TCA Sul, tendo para o efeito concluído a sua alegação nos seguintes termos:

“1. A douta sentença recorrida incorreu num primeiro erro de julgamento ao não decretar as providências cautelares requeridas com fundamento na manifesta ilegalidade da apreciação do mérito das propostas feita pelo júri do concurso ao abrigo do disposto no artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA.

2. Constitui jurisprudência uniforme o entendimento de que constitui criação de subcritérios o desdobramento de critérios ou subcritérios fixados no programa de concurso em "campos" que integram subunidades estanques, com atribuição de uma pontuação autónoma e separada, contando para a classificação final, mesmo que se integrem na matéria do critério anunciado e que a soma deles seja igual à ponderação preestabelecida para aquele critério, pelo que o júri do concurso se encontra adstrito nessa actividade ao cumprimento do requisito temporal estabelecido no artigo 94º, nº 1 do Decreto-Lei nº 197/99, de 8/6 [cfr., entre outros, os Acórdãos do STA, de 22-4-2004, Processo nº 0300/04, de 23-6-2004, Processo nº 0622/04, de 19-2-2003, Processo nº 0070/03, de 4-2-2003, Processo nº 0113/03, e de 18-6-2003, Processo nº 0077/02, in bases de dados jurídicas do Ministério da Justiça, www.dgsi.pt].

3. No caso dos presentes autos "salta à vista", através de uma apreciação meramente perfunctória da Acta nº 1 e do Anexo II do Relatório de apreciação das propostas, que o júri procedeu, após a abertura e conhecimento das propostas, à criação de subcritérios novos em violação do artigo 94º, nº 1 e dos princípios da legalidade, da transparência, da imparcialidade e da estabilidade.

Com efeito,

4. No que ao "tipo de confecção" respeita, o júri estabeleceu na Acta nº 1 que o mesmo é aferido pelos desvios aos padrões de distribuição ideal de confecções nutricionalmente aconselhável e que é estabelecido 20 valores a cada confecção que se situe no intervalo considerado, e a cada 2% de desvio subtrai-se 1 ponto, efectuando-se no final a média aritmética entre as diferentes variedades [cfr. Acta nº 1].

5. Porém, esses "intervalos" não foram definidos pelo júri na acta nº 1 mas no momento da apreciação das propostas, quando já não o podia fazer.

6. Da simples leitura do parecer que constitui o Anexo II ao Relatório de apreciação das propostas, do qual o júri se apropriou, resulta que, no que respeita aos subcritérios "Dieta Geral [prato] [35%]" e "Dieta ligeira [30%]", os dietistas, após a abertura e conhecimento integral do teor das propostas apresentadas, introduziram subcritérios novos.

Com efeito,

7. Os dietistas definiram os intervalos a considerar na avaliação de cada confecção e atribuíram-lhes pontuação autónoma [cfr. Anexo II ao Relatório de apreciação das propostas].

8. Foram, assim, violados de forma ostensiva e grosseira o artigo 94º, nº 1 do DL nº 197/99, de 8/6, e os Princípios da Legalidade, da Transparência, da Imparcialidade e da Estabilidade, consagrados nos artigos 7º, 8º, 11º e 14º do mesmo diploma legal.

9. E esta ilegalidade não pode deixar de ser considerada manifesta, pois "entra pelos olhos dentro",

10. Já que é revelada por uma apreciação meramente perfunctória da Acta nº 1 e do Anexo II ao Relatório do júri.

11. Contrariamente ao entendimento expresso na douta sentença recorrida é evidente a procedência da pretensão formulada na acção principal.

12. Ao não entender assim, violou a douta sentença recorrida a disposição do artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA.

13. A douta sentença recorrida incorreu num segundo erro de julgamento ao não decretar as providências cautelares requeridas ao abrigo do disposto no artigo 132º, nº 6 do CPTA.

14. A requerente alegou e demonstrou que é a adjudicatária do concurso público anterior [concurso público nº 2007/13001] no que respeita aos lotes 2 [Creches e Jardins de Infância], 4 [Centros de Dia/Apoio Domiciliário] e 5 [Estabelecimentos Sociais de Adultos] e que se encontrava a fornecer refeições para esses lotes [cfr. artigo 8º do r.i.].

15. A requerente alegou e demonstrou que se as providências cautelares não fossem adoptadas, a requerente seria forçada a interromper o fornecimento de refeições [cfr. artigo 55º do r.i.].

16. A requerente invocou o seu direito a um concurso legal e justo e o seu inerente direito a, até à sua conclusão, continuar a fornecer refeições ao abrigo de um concurso e de uma adjudicação perfeitamente legais [cfr. artigos 56º a 60º do r.i.].

17. A requerente alegou e demonstrou que só com a adopção das providências cautelares requeridas é que se conseguiria evitar a produção imediata dos prejuízos que para a requerente advêm da não continuação do fornecimento de refeições [cfr. artigo 61º do r.i.].

18. Pelo que, contrariamente ao que refere a douta sentença recorrida, a requerente alegou e demonstrou danos na sua esfera jurídica caso as providências cautelares não fossem adoptadas.

Acresce que,

19. A requerente alegou e demonstrou que o interesse público não sofria qualquer dano com a adopção das providências cautelares porque o fornecimento de refeições continuaria a ser assegurado pelos anteriores adjudicatários.

20. A adopção das providências cautelares não só não prejudica o interesse público como até o beneficia, impedindo a entidade requerida de prosseguir com um concurso ilegal e de celebrar contratos ilegais que, mais tarde, em sede de processo principal, serão anulados;

21. Causando uma séria perturbação no fornecimento em causa em virtude da substituição repentina dos fornecedores, com todas as consequências negativas que daí necessariamente advêm para os destinatários desse fornecimento;

22. E incorrendo em responsabilidade civil perante a requerente, tendo que lhe pagar uma indemnização pelos prejuízos causados com o prosseguimento do concurso ilegal.

Por outro lado,

23. As contra-interessadas não têm qualquer interesse atendível que mereça tutela já que as suas propostas só ficaram classificadas em 1º lugar porque a legalidade não foi cumprida.

24. Verificam-se, pois, os pressupostos para o decretamento das providências cautelares requeridas ao abrigo do disposto no artigo 132º, nº 6 do CPTA.

25. Ao não entender assim, violou a douta sentença recorrida a disposição do artigo 132º, nº 6 do CPTA”.

A Santa Casa da Misericórdia de Lisboa contra-alegou, concluindo a sua contra-alegação do seguinte modo:

“1ª Contrariamente ao alegado pela recorrente, a douta sentença recorrida não violou o disposto no artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA, por não se verificar o requisito da manifesta ilegalidade do acto.

2ª Como é pacificamente aceite pela jurisprudência, "a evidência tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do acto" [cfr. Acórdão do TCA Sul, de 24-11-2005, proferido no processo nº 01117/05].

3ª No caso dos autos, a alegada ilegalidade não se verifica e, muito menos, é manifesta.

4ª Os critérios de apreciação das propostas foram previamente fixados pelo júri do concurso, sendo certo que a fixação da proporção entre os diversos tipos de confecção, para um programa nutricional padrão, não se insere hoje no campo da discricionariedade técnica do júri, uma vez que tal proporção tem, hoje, uma base técnico científica definida e pacificamente aceite pela comunidade científica alimentar.

5ª As percentagens utilizadas pelo júri para a pontuação dos critérios "Dieta Geral" e "Dieta Ligeira" não correspondem, assim, a "novos sub-critérios" como defende a recorrente, mas sim a elementos objectivos já previamente definidos e consagrados.

6ª Ao utilizar esses alegados "sub-critérios" o júri não violou, assim, o artigo 94º, nº 1 do DL nº 197/99.

7ª Consequentemente, não se verifica qualquer ilegalidade, sendo manifesta a improcedência da alegação da recorrente sobre a evidência da alegada ilegalidade.

8ª Decidindo como decidiu, a douta sentença recorrida fez uma correcta interpretação e aplicação do direito aplicável.

9ª Igualmente, decidiu correctamente quando considerou que a recorrente "não alegou e consequentemente não logrou provar danos na sua esfera jurídica".

10ª Alega recorrente que alegou e demonstrou que se as providências cautelares não fossem adoptadas seria forçada a interromper o fornecimento de refeições.

11ª Independentemente das providências o contrato que a recorrente detinha com a recorrida, para o fornecimento de refeições a alguns dos lotes do concurso público anterior, assim como os contratos das restantes adjudicatárias, pura e simplesmente caducaria, como caducou, em 31 de Março de 2008, pelo que não foi o indeferimento das providências que forçou a recorrente a interromper o fornecimento das refeições.

12ª A caducidade do contrato e a cessação do fornecimento eram inevitáveis a não ser que a ora recorrida estabelecesse com a recorrente uma nova relação contratual.

13ª A recorrente não invocou, sequer, qualquer norma legal que pudesse dar cobertura legal ao alegado direito de continuar a fornecer refeições ao abrigo de um anterior concurso.

14ª A douta sentença recorrida decidiu, assim, mais uma vez, correctamente não merecendo qualquer censura jurídica”.

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu douto parecer, no qual defende que o recurso não merece provimento [cfr. fls. 490/491 dos autos].

Com dispensa de vistos, vem o processo à conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A sentença recorrida deu como assentes, com interesse para a decisão da providência cautelar – e sem qualquer reparo –, os seguintes factos:

i. Por anúncio publicado no DR, II Série, de 21-12-2007, a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa lançou o Concurso Público nº 2008/13001 para fornecimento de serviços de refeições confeccionadas aos diversos estabelecimentos sociais da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, ao Hospital Ortopédico de Sant’Ana, ao Centro de Medicina e Reabilitação do Alcoitão e exploração dos refeitórios da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, dos Hospitais e dos snacks da Prodac e do Centro do Dr. José ..., de 1-4-2008 a 28-2-2009 – ver doc nº 1 junto com o requerimento inicial.

ii. O identificado concurso rege-se pelo Programa de Concurso que foi junto como doc. nº 2 com o requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

iii. A requerente e as contra-interessadas concorreram ao identificado concurso – ver propostas constantes do processo administrativo apenso.

iv. Nos termos do disposto no artigo 17º do Programa de Concurso, a adjudicação é feita à proposta ou propostas economicamente mais vantajosas, atendendo aos seguintes factores e ponderações:

Qualidade - 50%,

Preço Global por Lote - 45%,

Condições de pagamento - 5% – ver Programa de Concurso.

v. No dia 15-1-2008, o júri definiu a ponderação dos elementos que iriam interferir na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no Programa de Concurso.

No que se refere à qualidade, o júri fixou os seguintes subcritérios:

Ementas [Em] - 50%,

Pessoal [Pe] - 25%

Controlo de Qualidade [Co] - 25%.

O subcritério ementas foi subdividido em dois subcritérios:

Ementas de 6 semanas [95%],

Ementas de festividades [5%].

O subcritério ementas de 6 semanas foi ainda subdividido em 4 subcritérios:

Sopa [25%],

Dieta Geral [prato] [35%],

Dieta ligeira [30%],

Sobremesa [10%].

Para a dieta geral [prato] [35%] e a dieta ligeira [30%] o júri estabeleceu que:

“será avaliado tendo em atenção por um lado o «tipo de confecção» proposto, aferido pelos desvios aos padrões de distribuição ideal de confecções nutricionalmente aconselhável. O tipo de Confecção será valorado na escala de 0 a 20. Será estabelecido 20 valores a cada confecção que se situe no intervalo considerado, e a cada 2% de desvio subtrai-se 1 ponto, efectuando-se no final a média aritmética entre as diferentes variedades. Este elemento é ponderado com 50%. [...] é avaliado por outro lado pela sua «variedade» apresentada no universo das 84 refeições. É atribuída a pontuação máxima de 20 valores à maior variedade apresentada. Às restantes propostas será dada uma pontuação proporcional comparativamente à primeira. A Variedade será valorada na escala de 0 a 20 e ponderado com 50% neste elemento” - ver doc. nº 3 junto com o requerimento inicial [acta nº 1], cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

vi. No dia 7-2-2008 ocorreu o acto público do concurso – ver acta nº 2 inserta no processo administrativo apenso.

vii. A 11-2-2008 e a 20-2-2008 o júri procedeu à apreciação dos concorrentes e das propostas do concurso – ver actas nº 3 e nº 4 insertas no processo administrativo apenso.

viii. No dia 7-3-2008 foi elaborado o relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, onde consta que, no que respeita aos subcritérios dieta geral [prato] [35%] e a dieta ligeira [30%], o júri do concurso apropriou-se do parecer que os dietistas elaboraram no dia 7-3-2008, e no qual estabeleceram que:

“1.2) Prato Geral

1.2.1) Tipo de confecção – os métodos de confecção devem ser distribuídos da seguinte forma:

Cozidos Grelhados Estufados Assados Guisados Fritos

19- 23% 19-23% 19-23% 15-12% 8-12% 8-12%

Foi estabelecido 20 valores a cada confecção que se situe no intervalo considerado e a cada 2% de desvio subtraído 1 ponto, efectuando-se no final a média aritmética entre as diferentes variedades.

1.3) Prato Dieta

1.3.1) Método de Confecção – os métodos de confecção devem ser distribuídos da seguinte forma:

Cozidos Grelhados Estufados simples Assados simples

33- 37% 33-37% 13-17% 13-17%

Foi estabelecido 20 valores a cada confecção que se situe no intervalo considerado e a cada 2% de desvio subtraído 1 ponto, efectuando-se no final a média aritmética entre as diferentes variedades” – ver doc. nº 4 junto com o requerimento inicial, maxime, anexo II, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

ix. No dia 11-3-2008 foi a requerente notificada do relatório do júri do concurso, nos termos do qual é proposta a adjudicação dos lotes 1 a 7 e 11 à E ..., dos lotes 8 e 9 à N ..., do lote 10 ao I ... – ver doc. nº 4 junto com o requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

x. Em 18-3-2008 a ora requerente pronunciou-se sobre o projecto de decisão final nos termos que constam do doc. nº 2 junto aos autos com o recurso interposto pela requerente do indeferimento do decretamento provisório e ver processo administrativo apenso.

xi. Em 24-3-2008 o júri elaborou o Relatório Final junto aos autos como doc. nº 2 com o recurso interposto pela requerente, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, que conclui:

“apreciadas as observações efectuadas pelas concorrentes em sede de audiência prévia e não assistindo razão às reclamantes, o júri delibera convolar em Relatório Final o relatório elaborado nos termos do artigo 107º do DL nº 197/99, de 8/6.

Mais delibera submeter o presente relatório Final à Exmª Mesa para aprovação e autorização da despesa incidindo a adjudicação no seguinte ordenamento:

Lote 1 – E ... – 17,07 pontos – 565.770,32 ...,

Lote 2 – E ... – 17,08 pontos – 934.429,56 ...,

Lote 3 – E ... – 16,84 pontos – 1.089.500,08...,

Lote 4 – E ... – 16,54 pontos – 518.407,86

Lote 5 – E ... – 17,05 pontos – 790.238,00 ...,

Lote 6 – E ... – 17,07 pontos – 971.175,62...,

Lote 7 – E ... – 16,60 pontos – 683.690,93 ...,

Lote 8 – N ... – 16,36 pontos – 1.676.221,80...,

Lote 9 – N ... – 15,79 pontos – 1.538.785,64…,

Lote 10 – I ... – 14,48 pontos – 440.349,30...,

Lote 11 – E ... – 18,00 pontos – 437.592,146 – ver processo administrativo apenso.

xii. Por deliberação da Mesa nº 382/2008, de 27-3-2008, foi deliberado concordar com o relatório do júri do concurso público e adjudicar, nos termos propostos – ver fls. não numeradas do processo administrativo apenso.

xiii. A presente instância teve início em 27-3-2008 – ver requerimento inicial.

xiv. Por ofício de 28-3-2008 a requerente foi notificada da adjudicação do fornecimento às contra-interessadas, com fundamento no Relatório Final – ver doc. nº 2 junto com o recurso interposto pela requerente.

xv. A requerente foi a adjudicatária do concurso público anterior [concurso público nº 2007/13001], no que respeita aos lotes 2 [creches e jardins de infância], 4 [centros de dia/apoio domiciliário] e 5 [estabelecimentos sociais de adultos], cujo contrato produziu efeitos a partir de 1-3-2007 e atingiu o seu termo a 29-2-2008 – ver doc. nº 5 junto com o requerimento inicial.

xvi. Por deliberação da Mesa nº 10/2008, de 3/1, da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, foi autorizado o ajuste directo para o mês de Março de 2008, da prestação de serviços de refeições pela ora requerente para os lotes 2, 4 e 5 – ver doc. nº 6 junto com o requerimento inicial.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Sendo esta a matéria de facto relevante, vejamos agora se a sentença recorrida padece dos vícios que a recorrente lhe assaca.

Importa antes de mais esclarecer que os presentes autos dizem respeito a providência cautelar relativa a procedimento de formação de contrato administrativo de prestação de serviços de refeições confeccionadas e exploração de refeitórios, a que se aplica o regime especial previsto no artigo 132º do CPTA [ou seja, de acordo com o nº 3 deste preceito legal, aplicam-se as regras gerais dos procedimentos cautelares com as especialidades constantes dos nºs 4 a 7 do artigo 132º], na qual a requerente [e aqui recorrente] cumula providências de natureza conservatória [suspensão de eficácia] com providências de natureza antecipatória [intimação da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa a continuar a adquirir as refeições à requerente].

Como acertadamente salientou a sentença recorrida, no que toca aos requisitos de cuja apreciação depende a concessão da providência, resulta da primeira parte do nº 6 do artigo 132º do CPTA que, quando a procedência [ou improcedência] da pretensão formulada ou a formular na acção principal seja evidente, deve o Tribunal decretar [ou recusar] a providência nos termos do artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA. As situações abrangidas por estes preceitos são as de invalidade [ou validade] ostensiva, em que o “fumus boni iuris” [ou o “fumus malus”], só por si, justifica que se conceda [ou se recuse] a providência requerida.

Daí que, não sendo evidente a procedência [ou a improcedência] da pretensão formulada ou a formular na acção principal, a concessão da providência relativa a procedimentos de formação de contratos depende, de acordo com a segunda parte do nº 6 do artigo 132º do CPTA, do juízo de probabilidade do Tribunal, assente numa ponderação dos interesses em presença [públicos e privados do requerente, dos requeridos, dos contra-interessados], sobre os prejuízos/danos que resultariam da concessão e da recusa da providência, em termos semelhantes aos que se encontram previstos no artigo 120º, nº 2 do CPTA, mas com exclusão dos juízos sobre o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, segundo os critérios definidos no artigo 120º, nº 1, alíneas b) e c), cuja intervenção é assim afastada.

Assim, no critério de decisão da providência, consagrado na 2ª parte do nº 6 do artigo 132º do CPTA, vale o princípio da ponderação de interesses, devendo o Tribunal recusar a providência se, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que os danos que resultam da adopção são superiores aos prejuízos que resultem da sua não adopção, sem que possa haver outras providências que evitem ou atenuem a lesão.

Depois de devidamente enquadrada a temática das providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos, a sentença recorrida partiu para a análise da verificação, “in casu”, dos respectivos pressupostos de concessão.

E, neste particular, considerou não ocorrer a manifesta ilegalidade na apreciação do mérito das propostas efectuada pelo júri do concurso, como peticionava a recorrente – para quem era evidente a violação do artigo 94º, nº 1 do DL nº 197/99, de 8/6, e dos princípios da legalidade, da transparência, da imparcialidade e da estabilidade, consagrados nos artigos 7º, 8º, 11º e 14º do DL nº 197/99, uma vez que os dietistas, após a abertura e conhecimento integral do teor das propostas apresentadas, no parecer que elaboram no dia 7-3-2008, e do qual o júri do concurso se apropriou, introduziram subcritérios novos, nomeadamente a definição dos intervalos a considerar na avaliação de cada confecção, com a atribuição de pontuação autónoma – porque “a posição das partes revelava desde logo que a apreciação da legalidade da conduta da entidade requerida “in casu” passava por uma análise do vício assacado à deliberação suspendenda, a necessitar de, pelo menos, indagação de direito pelo Tribunal”. E, porque “o conhecimento do assim alegado pelas partes cabe no âmbito da acção principal, de contencioso pré-contratual, não em sede cautelar, onde a evidência da procedência da pretensão da requerente tem de ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do acto/deliberação”, considerou que tal era suficiente para não se considerar estar perante um evidente, manifesto, notório, patente vício de violação de lei, por violação do artigo 94º, nº 1 do DL nº 197/99, de 8/6, e dos princípios da legalidade, da transparência, da imparcialidade e da estabilidade, consagrados nos artigos 7º, 8º, 11º e 14º do mesmo diploma legal.

Por conseguinte, porque os actos que a requerente impugna não eram manifestamente ilegais, nem era evidente a improcedência da pretensão formulada na acção principal, a sentença recorrida considerou que as providências cautelares requeridas não podiam ser decretadas, sem mais, ao abrigo do disposto no artigo 120º, nº 1, alínea a) e 132º, nº 6, 1ª parte, do CPTA.

Desde já se adianta que o decidido não merece, nesta parte, qualquer censura.

Como se viu, a recorrente considera ter ocorrido manifesta violação ao disposto no artigo 94º, nº 1 do DL nº 197/99, de 8/6, sob a epígrafe “definição de critérios”, de acordo com o qual “até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas, o júri deve definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interfiram na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no programa do concurso”, na medida em que o júri procedeu, após a abertura e conhecimento das propostas, à criação de subcritérios novos, nomeadamente no que ao "tipo de confecção" respeita, uma vez que o que foi estabelecido na Acta nº 1 foi que o mesmo seria aferido pelos desvios aos padrões de distribuição ideal de confecções nutricionalmente aconselhável e que é estabelecido 20 valores a cada confecção que se situe no intervalo considerado, e a cada 2% de desvio subtrai-se 1 ponto, efectuando-se no final a média aritmética entre as diferentes variedades, sendo que o que se veio a verificar foi que esses "intervalos" vieram a ser definidos pelo júri no momento da apreciação das propostas, quando já não o podia fazer.

Tal conclusão não é, porém, acertada, uma vez que já constava da acta nº 1 que “o Tipo de Confecção será valorado na escala de 0 a 20, sendo atribuídos 20 valores a cada confecção que se situe no intervalo considerado…”. Importava, por isso, determinar se aquilo que o júri fez no Relatório Final correspondia ao estabelecimento de verdadeiros sub-critérios ou, pelo contrário, se tratava apenas de elementos de avaliação previamente estabelecidos contidos na exigência das regras do concurso.

Ora, a resposta a tal questão terá de ser seguramente negativa.

Com efeito, o que o Júri fez em concreto foi dar relevo à forma genérica como aquele elemento – o referido “intervalo considerado” – era apresentado na Acta nº 1, embora tendo sempre por referência o tipo de confecção proposto, aferido pelos desvios aos padrões de distribuição ideal de confecções nutricionalmente aconselhável. Todavia, isso não consubstanciava a criação de sub-critérios, mas antes e apenas fundamentação da pontuação alcançada ou densificação da fundamentação relativa ao item “Ementas” estabelecido na Acta nº 1 e referido no artigo 8º do Programa do Concurso.

Por conseguinte, não era de todo evidente, patente ou palmar, como concluiu – e bem – a sentença recorrida, a violação do disposto no nº 1 do artigo 94º do DL nº 197/99, de 8/6, bem como dos princípios da legalidade, da transparência, da imparcialidade e da estabilidade, consagrados nos artigos 7º, 8º, 11º e 14º do mesmo diploma legal.

Donde, e em consequência, improcedem as conclusões 1. a 12. da alegação da recorrente.

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Sustenta também a recorrente nas conclusões 13. e segs. da sua alegação que a sentença recorrida incorreu num segundo erro de julgamento ao não decretar as providências cautelares requeridas ao abrigo do disposto no artigo 132º, nº 6 do CPTA.

Vejamos se lhe assiste razão.

Neste particular, a sentença recorrida considerou que a concessão da providência requerida dependia de um juízo de probabilidade quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência seriam superiores aos prejuízos que podiam resultar da sua não adopção, havendo pois que avaliar, num juízo de prognose, os prejuízos que poderiam resultar das duas soluções possíveis, a concessão ou a recusa da providência requerida, para todos os interesses presentes, públicos e/ou privados, da requerente, da entidade requerida ou de contra-interessadas, de forma a fazer depender a própria decisão sobre a concessão, ou não, da providência cautelar dos interesses preponderantes no caso concreto.

Ora, neste aspecto, a sentença recorrida considerou que a requerente não alegou e consequentemente não logrou provar danos na sua esfera jurídica, uma vez que apenas alegou factos relativos ao interesse público, que considerou não sofrer qualquer dano com a adopção das providências requeridas, porque o fornecimento de refeições sempre estaria assegurado pela requerente, quanto aos lotes 2, 4 e 5, e pelos restantes anteriores adjudicatários, quanto aos outros lotes.

Ao invés, defende a recorrente que efectivamente alegou e demonstrou que era a adjudicatária do concurso público anterior [concurso público nº 2007/13001] no que respeita aos lotes 2 [Creches e Jardins de Infância], 4 [Centros de Dia/Apoio Domiciliário] e 5 [Estabelecimentos Sociais de Adultos] e que se encontrava a fornecer refeições para esses lotes, pelo que se as providências cautelares não fossem adoptadas, a requerente seria forçada a interromper o fornecimento de refeições, mais invocando o seu direito a um concurso legal e justo e o seu inerente direito a, até à sua conclusão, continuar a fornecer refeições ao abrigo de um concurso e de uma adjudicação perfeitamente legais, pelo que só com a adopção das providências requeridas é que se conseguiria evitar a produção imediata dos prejuízos que para a requerente adviriam da não continuação do fornecimento de refeições.

Porém, tal como concluiu a sentença recorrida, necessário se mostrava que tivessem sido alegados [e se considerassem provados] prejuízos reais, concretos, quantificados ou quantificáveis, que traduzissem a probabilidade séria da requerente da providência sofrer danos com a execução do acto cuja suspensão era requerida, designadamente pela frustração de consideráveis lucros esperados, relacionada com a perda das vantagens ligadas à execução do contrato, sendo que só com tal alegação e invocação seria possível a ponderação com os outros interesses em presença, sendo certo que a qualidade de concorrente num concurso não constitui o respectivo interessado “ab initio”, em detentor de um direito à adjudicação do fornecimento de bens e serviços em questão, apenas legitimando uma mera expectativa de ser o eventual vencedor, para além do direito, como é óbvio, que lhe assiste em que o concurso decorra com observância do quadro legal aplicável.

E, doutra parte, haveria que ponderar também a posição da entidade adjudicante, caso a providência viesse a ser decretada, nomeadamente os prejuízos que daí adviriam para o interesse público, e para os contra-interessados que já se encontravam a executar os serviços adjudicados.

Ora, como salientou a sentença recorrida, a concessão das providências requeridas implicaria a imediata suspensão da adjudicação do fornecimento das refeições objecto do concurso, sem que à requerente ou a qualquer dos outros adjudicatários anteriores assistisse direito a manterem-se no fornecimento das refeições ao abrigo de contratos já caducados ou, dito de outro modo, tal implicaria o recurso ao imediato ajuste directo.

Porém, isso seria susceptível de causar maiores prejuízos para os interesses prosseguidos pela entidade requerida, pelo que a única crítica a dirigir à sentença recorrida diz respeito apenas à afirmação nela contida, no sentido de não ter de realizar o juízo de ponderação previsto no nº 6 do artigo 132º do CPTA, posto que o mesmo acabou por ser feito, embora de forma indirecta, através da análise dos factos invocados pela recorrente.

Deste modo, improcedem também as conclusões 13. a 25. da alegação da recorrente.

IV. DECISÃO

Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os juízes do 2º Juízo do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando em consequência a sentença recorrida.

Custas a cargo da recorrente, fixando-se a taxa de justiça devida em 7 UC’s, já reduzida a metade, nos termos do artigo 73º-E, nº 1, alínea f) do CCJudiciais.

Lisboa, 26 de Março de 2009

[Rui Belfo Pereira – Relator]

[Cristina Santos]

[Teresa de Sousa]