13022/04 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O princípio da intercomunicabilidade dos quadros da função pública define-se como aquele que permite a qualquer funcionário ser opositor a concurso para lugar de categoria de acesso de carreiras de um grupo de pessoal diferente daquele em que está integrado.

II- O artigo 18 do DL nº 353-A/89, de 16/10, na redacção dada pelo DL nº 404-A/98, de 18/12, constitui manifestação desse princípio, não sendo aplicável às situações de integração do funcionário em carreira funcionalmente idêntica ou em nova carreira, mas por via de concurso externo de ingresso.

III- Assim, não beneficia do regime previsto nesse preceito legal o funcionário que, integrando a carreira de técnico superior, na categoria de técnico superior principal, é nomeado, precedendo concurso externo de ingresso e estágio probatório, para a categoria de técnico superior parlamentar de 2ª classe da área jurídica do quadro de pessoal da Assembleia da República.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 1º JUÍZO LIQUIDATÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

Ana ..., técnica superior parlamentar, veio interpor o presente RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO do despacho do Senhor Presidente da Assembleia da República, datado de 23 de Outubro de 2003, que negou provimento ao recurso hierárquico necessário interposto pela recorrente do despacho da Secretária-Geral da Assembleia da República, de 5-3-2003, na parte em que a colocou no escalão 1, índice 400, da categoria de técnico superior parlamentar de 2ª classe, da área jurídica do quadro de pessoal da Assembleia da República, sustentando para o efeito que o mesmo enferma do vício de violação de lei, por não aplicação e/ou incorrecta interpretação do nº 4 do artigo 18º do DL nº 353-A/89, de 16/10, e dos nºs 2 e 3 do artigo 26º do DL nº 184/89, de 2/6, e por violação do princípio da igualdade consignado na Constituição da República Portuguesa.

A entidade recorrida respondeu, suscitando a questão prévia da incompetência deste TCA Sul, em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso, por entender ser competente para o efeito o STA e, no mais, quanto ao mérito, defendendo que o despacho recorrido não padece dos vícios que lhe são imputados, pelo que, em seu entender, o recurso não merece provimento.

A recorrente respondeu à matéria da excepção, pugnando pela respectiva improcedência [cfr. fls. 100].

Relegada para final a apreciação da questão prévia suscitada pela entidade recorrida, foi a recorrente notificada para alegar, o que fez, tendo formulado as seguintes conclusões:

“1. O nº 4 do artigo 18º do Decreto-Lei nº 353-A/89, não distingue entre concursos de ingresso e de acesso;

2. A carreira técnica superior parlamentar embora se defina a si mesma como especial, admite e sempre admitiu, em concurso de acesso e mesmo por requisição, funcionários da carreira técnica superior do regime geral;

3. A carreira técnica superior do regime geral e a carreira técnica superior parlamentar são "intercomunicáveis" e/ou admitem a mobilidade entre si.

4. Tem sido regra na Assembleia da República, contar o tempo de serviço prestado nas categorias de origem, e nessas carreiras, a todos aqueles que têm sido nomeados, na sequência de concursos externos e internos de ingresso e/ou de acesso, quer na carreira técnica superior parlamentar, vindos de carreiras do regime geral, designadamente ao abrigo do nº 4 do artigo 18º do Decreto-Lei nº 353-A/89;

5. A recorrente provou que há situações concretas – perfeitamente idênticas à sua – de candidatos a concursos externos de ingresso na carreira técnica superior da Assembleia da República que viram o respectivo tempo de serviço prestado nas categorias e carreiras de origem, contado para todos os efeitos na categoria de ingresso;

6. Esses precedentes, por serem legais e proferidos ao abrigo das mesmas disposições e no âmbito do mesmo serviço público, devem ser respeitados, por força do princípio da igualdade de tratamento;

7. "Tendo em conta o princípio da unidade da Administração Pública, o tempo de serviço prestado em qualquer dos subsistemas que aquela comporta deve ser considerado, para todos os efeitos legais, em cada um dos outros".

8. Se o tempo de serviço prestado na administração pública central, regional e local releva, do ponto de vista da antiguidade na categoria e na carreira, para efeitos de promoção e progressão quando o pessoal afecto aos respectivos serviços e organismos transita de uma para outra das pessoas colectivas que integram a Administração, não se vislumbra porque merecerá a situação da recorrente menor protecção jurídica”.

Contra-alegando, a entidade recorrida limitou-se a manter os argumentos que já havia invocado na resposta ao recurso.

Neste TCA Sul o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer, no qual defende que o recurso merece provimento [cfr. fls. 118/119].

Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Com interesse para a decisão, consideram-se assentes os seguintes factos:

i. Através do Aviso nº 12.878/99 [2ª série], publicado no DR, II Série, nº 193, de 19-8-99, foi aberto concurso externo de ingresso para o preenchimento de quatro vagas na categoria de técnico superior parlamentar de 2ª classe, área jurídica, do quadro de pessoal da Assembleia da República [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

ii. A recorrente foi opositora ao aludido concurso, tendo sido admitida para um dos lugares.

iii. À data da abertura do aludido concurso, a recorrente a recorrente detinha a categoria de técnico superior de 1ª classe do quadro de pessoal do Gabinete de Documentação e Direito Comparado da Procuradoria-Geral da República e, já no decurso do procedimento concursal, foi nomeada técnico superior principal, índice 510 [Idem].

iv. Em 8-11-2001 foi publicado no DR, II Série, nº 259, o Despacho nº 22.612/2001 [2ª série], admitindo a recorrente a estágio para a categoria de técnico superior parlamentar de 2ª classe da área jurídica do quadro de pessoal da Assembleia da República [índice 380], em regime de comissão de serviço [Ibidem].

v. Em 26-11-2001, a recorrente tomou posse como técnica superior parlamentar estagiária [área jurídica], em comissão de serviço [cfr. termo de aceitação e nomeação constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

vi. Em 27-11-2001 a recorrente dirigiu requerimento à Secretária-Geral da AR, no qual , invocando o disposto nos artigos 24º, nº 5 do DL nº 427/89, de 7/12, e 7º do DL nº 353-A/89, de 16/10, declarou optar pela remuneração base [índice 510], do seu cargo de origem, o que foi autorizado por despacho de 7-12-2001 [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

vii. Concluído o estágio com a classificação de 17 valores, foi a recorrente nomeada, por despacho datado de 5-3-2003, técnica superior parlamentar de 2ª classe da área jurídica do quadro de pessoal da Assembleia da República, e integrada no escalão 1, índice 400 [Cfr. Despacho nº 5466/2003 (2ª série), de 10-3-2003, publicado no DR, II Série, nº 67, de 20-3-2003].

viii. Em 20-3-2003, a recorrente tomou posse como técnica superior parlamentar de 2ª classe, área jurídica [cfr. termo de posse constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

ix. Não se conformando com o despacho aludido em vii., na parte em que a colocou no 1º escalão, índice 400, a recorrente interpôs recurso hierárquico necessário para o Presidente da Assembleia da República [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

x. O Presidente da Assembleia da República, por despacho datado de 23-10-2003, negou provimento ao recurso hierárquico em causa – despacho recorrido –, acolhendo como fundamentação o parecer emitido em 17-10-2003 pelo Gabinete do Auditor Jurídico da Assembleia da República [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Sendo esta a factualidade relevante, importa desde já analisar e decidir se procede a questão prévia suscitada na resposta da entidade recorrida, ou seja, a que se prende com a incompetência deste TCA Sul, em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso contencioso, por entender ser competente a Secção do Contencioso Administrativo do STA.

Vejamos.

Como decorre da matéria de facto dada como assente, está em causa a impugnação contenciosa de despacho do Senhor Presidente da Assembleia da República, de 23-10-2003, que indeferiu recurso hierárquico necessário interposto pela recorrente – funcionária da Assembleia da República – de despacho da respectiva Secretária-Geral, que a colocou no escalão 1, índice 400, da categoria de técnico superior parlamentar de 2ª classe, da área jurídica do quadro de pessoal da Assembleia da República.

Nos termos do disposto no artigo 26º do ETAF, na redacção introduzida pelo DL nº 229/96, de 29/11, compete à Secção de Contencioso Administrativo do STA, conhecer “dos recursos de actos administrativos ou em matéria administrativa praticados pelo...Presidente da Assembleia da República Governo..., todos com excepção dos relativos ao funcionalismo público...” [cfr. alínea c) do nº 1].

Por seu turno, o artigo 40º do ETAF, com a redacção introduzida pelo citado DL nº 229/96, de 29/11, dispõe na sua alínea b) que compete à Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo conhecer dos recursos de actos administrativos ou em matéria administrativa praticados, todos quando relativos ao funcionalismo público, da autoria de certas entidades nas quais não figura o Presidente da Assembleia da República.

Por sua vez, o artigo 104º do mesmo ETAF prevê que, “para efeitos do presente diploma consideram-se actos e matéria relativas ao funcionalismo público os que tenham por objecto a definição de uma situação decorrente de uma relação jurídica de emprego público”.

No caso dos presentes autos, é inquestionável que o acto impugnado, decidindo sobre matéria remuneratória de um funcionário público, contende com a definição de uma situação decorrente de uma relação jurídica de emprego público.

E, por outro lado, há que reconhecer que a citada alínea b) do artigo 40º do ETAF, na medida em que não enumera o Presidente da Assembleia da República no elenco das entidades de cujos actos administrativos ou em matéria administrativa, todos quando relativos ao funcionalismo público, cabe recurso para o TCA, é manifestamente insuficiente para a solução do problema.

É que, por seu lado, a alínea c) do nº 1 do artigo 26º do ETAF, como se viu, deferindo embora à Secção de Contencioso Administrativo do STA competência para conhecer dos recursos de actos administrativos ou em matéria administrativa praticados pelo Presidente da Assembleia da República, logo excepciona todos os relativos ao funcionalismo público. Isto é, depois de ali se referir o princípio geral da competência do STA para conhecer dos recursos de actos [administrativos ou em matéria administrativa] daquela entidade, excepcionou sem margem para dúvidas aquela categoria de actos relativos ao funcionalismo público da esfera de competência do STA.

Assim, face ao regime legal estabelecido pelo DL nº 229/96, de 29/11, a conclusão a retirar das regras insertas nas normas citadas é a de que a competência para conhecer do recurso em causa pertence a este TCA Sul, por estar em causa recurso de acto administrativo em matéria de funcionalismo público da autoria do Presidente da Assembleia da República [Vd., neste sentido, os Acórdãos do STA, de 20-1-2000, da 1ª Secção do CA, proferido no âmbito do recurso nº 45.036, e de 4-2-2003, do Pleno, proferido no âmbito do recurso nº 1262/02, citados pela recorrente na sua resposta à questão prévia suscitada].

Destarte, improcede a questão prévia suscitada pela entidade recorrida.

* * * * * *

Resta, agora, conhecer do mérito do recurso.

Como decorre da matéria de facto dada como assente, o presente recurso contencioso vem interposto do despacho de 23 de Outubro de 2003, do Senhor Presidente da Assembleia da República, que indeferiu o recurso hierárquico interposto pela recorrente, do despacho de 5-3-2003, da respectiva Secretária-Geral, que a nomeou técnica superior parlamentar de 2ª classe, área jurídica, do quadro de pessoal da Assembleia da República, restrito ao segmento em que na escala remuneratória a posicionou no 1º escalão, índice 400.

Decorre igualmente da factualidade apurada, que a recorrente detinha, aquando da candidatura ao concurso aberto para o preenchimento de quatro vagas na categoria de técnico superior parlamentar de 2ª classe, área jurídica, do quadro de pessoal da Assembleia da República, a categoria de técnico superior de 1ª classe, e já no decurso do procedimento concursal, por promoção, a categoria de técnico superior principal, índice 510, do quadro de pessoal do Gabinete de Documentação e Direito Comparado da Procuradoria-Geral da República.

Ora, como acima já se deixou antever, através do Aviso nº 12.878/99 [2ª série], publicado no DR, II Série, nº 193, de 19-8-99, foi aberto concurso externo de ingresso para o preenchimento de quatro vagas na categoria de técnico superior parlamentar de 2ª classe, área jurídica, do quadro de pessoal da Assembleia da República, concurso esse ao qual a recorrente se candidatou e foi admitida, tendo efectuado estágio probatório como técnica superior parlamentar estagiária, em comissão de serviço e, obtido aproveitamento neste, veio a ser nomeada técnica superior parlamentar de 2ª classe, área jurídica, do quadro de pessoal da Assembleia da República.

Como resulta da consulta do processo instrutor apenso, a única diferença entre os candidatos já vinculados à função pública – entre os quais se contava a ora recorrente – e os que ainda não detinham esse vínculo foi, na frequência do estágio, a recorrente ter sido nomeada em regime de comissão de serviço, nos termos do artigo 24º do DL nº 427/89, de 7/12, e os demais em regime de contrato administrativo de provimento.

No mais, e sobretudo para efeitos do preenchimento dos lugares de técnico superior parlamentar de 2ª classe, todos estavam nas mesmas circunstâncias, ou seja, todos deveriam ser integrados na referida carreira na categoria de base, 1º escalão.

Porém, assim não considera a recorrente que entende que deveria ter sido integrada no escalão 5, índice 465, daquela [nova] carreira, ou seja, o índice mais aproximado que detinha na antiga carreira, de acordo com a regra contida no nº 4 do artigo 18º do DL nº 353-A/89, de 16/10, e 26º, nºs 2 e 3 do DL nº 184/89, de 2/6. E isto porque, no entender da recorrente, estarmos perante uma situação de mobilidade entre carreiras mediante concurso, já que entre ambas [carreira de técnico superior e carreira de técnico superior parlamentar], está estabelecido legalmente o mesmo nível de habilitações, ou seja, a licenciatura [no caso concreto, em Direito, por se tratar de técnico superior da área jurídica].

Porém, não lhe assiste razão, como se procurará demonstrar.

Com efeito, o nº 4 do artigo 18º do DL nº 353-A/89, de 16/10, na redacção introduzida pelo DL nº 404-A/98, de 18/12, não pode ser lido isoladamente, antes devendo ser interpretado em conjugação com as demais normas que regulam a mobilidade do pessoal da Administração Pública e a intercomunicabilidade de carreiras, designadamente com os artigos 16º e 17º do DL nº 248/85, de 15/7, o artigo 23º do DL nº 184/89, de 2/6, e a alínea b) do artigo 13º do DL nº 498/88, de 30/12.

Refere o citado nº 4 do artigo 18º do DL nº 353-A/89, de 16/10, que "as regras estabelecidas nos nºs 2 e 3 são também aplicáveis às situações de mobilidade, mediante concurso, entre carreiras inseridas nos grupos de pessoal operário e auxiliar e, bem assim, entre carreiras para cujo provimento esteja estabelecido legalmente o mesmo nível de habilitações ao nível de habilitações superior".

Essas regras determinam que a integração na nova carreira se faz em escalão a que corresponde o mesmo índice remuneratório ou, na falta de coincidência, no índice superior mais aproximado na estrutura da categoria [cfr. artigo 18º, nº 2]. Contudo, as mencionadas regras não são aplicáveis ao caso dos autos, como defende a recorrente, antes se aplicando a regra contida no nº 2 do artigo 26º do DL nº 184/89, de 2/6, ou seja, a de que o ingresso em cada carreira se faz, em regra, no primeiro escalão da categoria de base na sequência do concurso ou de aproveitamento em estágio probatório.

Com efeito, à semelhança do defendido pela entidade recorrida, esse efeito decorre do facto de nos encontrarmos perante uma mudança de carreira [embora se admita que, no fundo, existe uma quase completa identidade entre a de origem da recorrente – carreira técnica superior – e aquela em que ingressou – técnica superior parlamentar], por exclusiva opção da recorrente, sem que tal mudança tenha a ver com políticas de modernização administrativa ou aproveitamento nacional de efectivos.

Porém, como resulta dos normativos citados, os instrumentos de mobilidade ou intercomunicabilidade têm que estar expressamente previstos na lei e/ou resultar da admissão a concurso para lugares de acesso, neste último caso ainda e apenas quando se verifiquem os requisitos constantes do artigo 16º do citado DL nº 248/85, de 15/7 [cfr., no mesmo sentido, os Acórdãos do STA, de 15-3-2001 – Pleno – proferido no âmbito do recurso nº 36.733, e de 24-5-2000, proferido no âmbito do recurso nº 40.109; o Acórdão deste TCA, de 20-3-2002, proferido no âmbito do processo nº 2068/98, e ainda o Parecer da PGR, de 19-4-96, e, na doutrina, JOÃO ALFAIA, in "Princípios Fundamentais do Funcionalismo Público", a págs. 304 e segs.].

Daí que, não configurando o caso dos autos uma situação de mobilidade em sentido técnico, tal como a define o artigo 23º do DL nº 184/89, de 2/6, não se verifica a situação prevista no nº 4 do artigo 18º do DL nº 353-A/89, de 16/10, independentemente do concurso ser de ingresso ou acesso, sendo certo que, para que se verificasse uma situação de mobilidade, o concurso para esse efeito teria que ser necessariamente de acesso e não de ingresso, como aconteceu no caso vertente.

A não se entender assim, estar-se-ia a desvirtuar o concurso de ingresso, na medida em que, na prática, iria permitir o "acesso" da recorrente a categoria ou escalão superiores, sem qualquer justificação prática ou jurídica, e em desigualdade de circunstâncias com os restantes concorrentes, quer os já integrados na função pública, quer os que na mesma ingressaram pela primeira vez [Neste sentido, cfr. Parecer da PGR acima citado].

Acresce que a solução acima defendida, se apoia em jurisprudência uniforme quer do STA, quer deste TCA Sul.

Com efeito, cumpre relembrá-lo, no caso em análise, a recorrente candidatou-se a um concurso externo de ingresso, facto expressamente assinalado no respectivo aviso de abertura, quando a possibilidade de mobilidade entre carreiras apenas se coloca, no âmbito de concursos para o funcionalismo público, se abertos para lugares de categorias de acesso.

Isso mesmo decorre do já citado Acórdão do Pleno do STA, de 15-3-2001, proferido no âmbito do recurso nº 36.733, onde se decidiu que "o princípio da intercomunicabilidade dos quadros da função pública é definido como aquele que permite a qualquer funcionário ser opositor a concurso para lugar de categoria de acesso de carreiras de um grupo de pessoal diferente do seu” [no mesmo sentido, cfr., entre outros, o Acórdão do STA, de 7-5-91, proferido no âmbito do recurso nº 28.707, publicado no Apêndice ao Diário da República, de 15-9-95, a págs. 2736 e seguintes], não sendo esta, como se viu, a situação da recorrente.

Também em situação em tudo semelhante à retratada nos presentes autos se pronunciou o STA, no acórdão de 4-4-2006, proferido no âmbito do recurso nº 802/05, onde se escreveu a dado passo que "como reconhece o próprio recorrente, este concorreu a um concurso externo de ingresso, pelo que não lhe era aplicável o nº 4 do referenciado artigo 18º e, por remissão, o invocado regime dos números anteriores desse mesmo preceito, não sendo necessário que o artigo 18º o diga expressamente, pois o próprio sistema implica que as situações aqui contempladas, ditas de "mobilidade, mediante concurso entre carreiras", só podem ser concursos de acesso – a categoria de ingresso, ou de entrada, é aquela a que corresponde normalmente o nível remuneratório mais baixo da carreira. Por outro lado, esse início de carreira terá de ser feito em igualdade de circunstâncias [o que implica igualdade remuneratória] para todos os que, competindo, se apresentaram ao concurso.

Por isso, a invocada violação do princípio da igualdade defendida pela recorrente não pode ter acolhimento, pois que a terem ocorrido as situações de tratamento diferenciado que refere na petição de recurso [e não se põe aqui em causa a respectiva ocorrência], a manifesta ilegalidade das mesmas, como se viu, impediria a operatividade do invocado princípio, posto que como é sabido, o princípio da igualdade não postula um “direito à igualdade na ilegalidade”, ou à “repetição dos erros”, podendo a Administração afastar-se de uma prática anterior que se mostre ser ilegal [Cfr., neste sentido, a anotação ao artigo 13º, in Constituição Portuguesa Anotada, 3ª edição, por Vital Moreira e Gomes Canotilho, e também a vasta jurisprudência do STA, citando-se, entre outros, os seguintes acórdãos: de 12-5-94, proferido no âmbito do recurso nº 30.858, de 9-12-97, proferido no âmbito do recurso nº 38.538, de 25-2-99, proferido no âmbito do recurso nº 37.235, de 14-12-2000, proferido no âmbito do recurso nº 46.607, de 5-4-2001, proferido no âmbito do recurso nº 46.609, e de 26-9-2002, proferido no âmbito do recurso nº 0485/02, só para citar os mais relevantes].

Em conclusão, dir-se-á que em situações idênticas às da recorrente, não é possível beneficiar do regime do artigo 18º, nº 4 do DL nº 353-A/89, de 16/10 [No mesmo sentido do ora propugnado, vd. o recente acórdão do STA, de 30-4-2008, proferido no âmbito do recurso nº 0170/08, e os Acórdãos deste TCA Sul, todos do 1º Juízo Liquidatário, de 7-4-2005, proferido no âmbito do processo nº 07283/03, de 14-4-2005, proferido no âmbito do processo nº 07318/03, e de 8-11-2007, proferido no âmbito do processo nº 07318/03].

Improcedem, por conseguinte, todas as conclusões da alegação da recorrente.

IV. DECISÃO

Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes do 1º Juízo Liquidatário do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso contencioso, mantendo o despacho recorrido.

Custas a cargo da recorrente, fixando-se a taxa de justiça devida em € 210,00 e a procuradoria em € 70,00, respectivamente.

Lisboa, 9 de Outubro de 2008

[Rui Belfo Pereira – Relator]

[Carlos Araújo]

[Fonseca da Paz]