13755/22.2T8SNT.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Independentemente da orientação seguida quanto à questão da obrigatoriedade de realização de audiência de julgamento nos casos em que o devedor deduz oposição ao pedido de declaração de insolvência (art.º 35.º do CIRE), sempre teríamos que considerar como absolutamente inútil a prática desse ato processual, logo, proibido por lei, quando, em primeira linha, está em causa aferir de um pressuposto processual de índole subjetiva (legitimidade do requerente para a dedução da pretensão de declaração de insolvência da sociedade) e não aferir do mérito do pedido (de declaração da insolvência), nos casos em que o juiz pode conhecer imediatamente dessa questão de ordem processual, uma vez que o processo fornecia todos os elementos de facto pertinentes e, por outro lado, os intervenientes não aduziram qualquer outra matéria (controvertida) a esse propósito.

2. A questão fundamental a decidir, para aferir se o autor tem legitimidade (processual) para peticionar a insolvência da sociedade requerida, da qual é sócio e credor, consiste em caraterizar o negócio jurídico celebrado entre o sócio e a sociedade, fonte do crédito cuja titularidade o autor se arroga e que a sociedade requerida não questiona, ponderando dois tipos contratuais muito próximos, mas, ainda assim, com regimes distintos, a saber, o mútuo civil (art.ºs 1142.º a 1151.º do Cód. Civil) e o contrato de suprimento (art.ºs 243.º a 245.º do Código das Sociedades Comerciais).

3. Como elementos comuns às duas figuras temos que, em ambas, estamos perante um acordo de vontades pelo qual uma entidade empresta a outra determinada quantia em dinheiro ou outra coisa fungível, com a correlativa obrigação de restituição de “outro tanto do mesmo género e qualidade”.

4. É, no entanto, caraterística essencial do contrato de suprimento (i) a qualidade das partes, porquanto o acordo só pode estabelecer-se entre a sociedade e um sócio seu e (ii) o carácter de permanência do crédito do sócio, o que não se confunde com a estipulação de prazo para a restituição ou ausência dele, relevando para essa aferição o disposto nos números 2 e 3 do art.º 243.º do CSC, que estabelecem índices do “carácter de permanência”, configurando presunções ilidíveis (art.ºs 349.º e 350.º do Cód. Civil).

Acordam as Juízas da 1ª secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa

I. RELATÓRIO

Ação

Insolvência pessoa coletiva.

Autor/apelante

AP.

Ré /apelada

FF, Lda.

Pedido

Que se decrete a insolvência da ré.

Causa de pedir

O autor é sócio-gerente da sociedade requerida.

Tem um crédito sobre a mesma no valor de €31.700,00 já que, tendo a sociedade sido condenada, por sentença proferida em 08-07-2019, num processo judicial em curso, no pagamento à sociedade GS Lda da quantia total de €108.881,99, acrescida de juros de mora à taxa legal, os seus sócios decidiram recorrer dessa decisão e requerer a prestação de caução no valor de €130.000,00 para que fosse atribuído efeito suspensivo ao recurso.

Como a sociedade não possuía, nem possui, ativos suficientes para financiar a constituição dessa caução e não tinha, nem tem, aptidão para recorrer a mais financiamentos externos, nomeadamente junto da Banca, os seus três sócios (incluindo o requerente) decidiram financiar a constituição dessa caução através de capitais próprios, para o que cada um deles emprestou dinheiro diretamente depositado nos cofres da sociedade tendo, para tanto, o requerente efetuado quatro transferências bancárias para a conta da sociedade requerida, no Millennium, da seguinte forma: €10.000,00 em 21-01-2020, €10.000 em 22-01-2020, €10.000,00 em 24-01-2020 e €1.700,00 em 28-01-2020.

A caução foi admitida e prestada e o recurso interposto da decisão condenatória tramitado com efeito suspensivo; por acórdão da Relação de Lisboa de 21-05-2020, foi anulado o julgamento e ordenada a sua repetição para apuramento da matéria de facto aí enunciada pelo que a sociedade requereu o levantamento da caução, pretensão que lhe foi deferida por despacho de 23-11-2020, com a consequente emissão em 15-12-2020 da nota de pagamento e a receção da importância da caução na conta bancária da requerida em 21-01-2021.

Apesar de ter interpelado a requerida, através de cartas registadas, datadas de 02-12-2021, para lhe restituir a quantia emprestada de €31.700,00, a mesma recusou fazê-lo sendo que, para além deste crédito de que é titular, a sociedade tem outros credores (designadamente os outros dois sócios, o advogado Sr. Dr. JM, o Banco Millennium BCP e a sociedade de contabilidade R, Lda.) e tem o referido processo judicial em curso, no âmbito do qual já foi condenada no pagamento do montante de €108.881,99, acrescido de juros de mora, sendo que, apesar de tal decisão ter sido parcialmente anulada pelo Tribunal da Relação para realização de uma perícia, o resultado desta veio confirmar, no essencial, a realização de todos os trabalhos cujo pagamento está a ser reclamado, encontrando-se, portanto, tal situação consolidada na ordem jurídica, o que significa que o aludido montante devia estar refletido e registado, como provisão, nas contas da sociedade - o que não sucede.

Concluiu que a contabilização desse valor resulta num aumento do passivo que o ativo real não chega para cobrir, encontrando-se, por isso, a sociedade requerida em situação de insolvência nos termos do art.º 3.º, n.º 2, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, tanto mais que não tem meios financeiros próprios, não consegue obter mais crédito bancário, não é titular de ativos fixos tangíveis ou intangíveis e, como tal, não consegue cumprir as suas obrigações vencidas e vincendas.

Oposição

A requerida apresentou contestação na qual, em síntese:

- Arguiu a nulidade resultante do conflito de interesses da mandatária do requerente;

- Invoca que, tendo o crédito do requerente a natureza de suprimentos não pode o mesmo requerer a insolvência da sociedade e nem o seu crédito, tal como os créditos dos outros dois sócios, podem ser contabilizados para apuramento do seu passivo;

- Os créditos do advogado e da sociedade R, Lda, a que o requerente alude, mostram-se pagos e os restantes estão a ser cumpridos;

- A requerida não se encontra em situação de insolvência, tanto mais que a contabilidade da sociedade requerida foi efetuada, de 2016 a março de 2022, pela referida sociedade R, Lda., de que o requerente é sócio, tendo sido esta que adicionou, ao exercício de 2021, o montante de €124.155,38 a título de depreciações, que havia “optado” por não registar nos exercícios anteriores, originando, dessa forma, um resultado líquido negativo, para criar a ilusão de que a devedora se encontra em situação de insolvência.

Termina pedindo a condenação do requerente como litigante de má-fé por o mesmo alegar factos que bem sabe não corresponderem à verdade, adulterar, dolosamente, a verdade e fazer dos meios processuais um uso manifestamente reprovável.

Conclui como segue:

“Nestes termos e nos demais de Direito, que V. Exa. doutamente suprirá, requer-se a V. Exa.:

i) que as nulidades decorrentes dos conflitos de interesses sejam julgadas procedentes, por provadas;

ii) que as excepções sejam consideradas procedentes, por provadas, e, em consequência, não seja declarada a insolvência da Devedora;

iii) que a acção seja julgada totalmente improcedente, por não provada e, consequentemente, não seja declarada a insolvência Devedora, e,

iv) seja julgada totalmente procedente por provada a litigância de má-fé e, como tal, o Requerente seja condenado em multa a arbitrar pelo Tribunal”.

Resposta

Notificado para o efeito [ [1] ], o autor exerceu o contraditório relativamente às “nulidades”, quanto à matéria de exceção vertida na oposição e pronunciou-se quanto ao pedido de litigância de má-fé formulado pela requerida; sustenta, em síntese, que não se verifica o invocado conflito de interesses e que, ainda que se verificasse e a situação fosse suscetível de constituir infração disciplinar, tal não implicaria nulidade processual, sendo que quem atua em manifesto conflito de interesses são os advogados da requerida. No mais, alega que o seu crédito não resulta de qualquer contrato de suprimento, já que o empréstimo teve como finalidade a prestação de caução e se esgotou com a sua devolução por parte do tribunal, sem que a devedora tenha posto em causa a natureza do mútuo. Reiterou, por fim, que os créditos de que são titulares o advogado Sr. Dr. SM e a sociedade R, Lda. não estão pagos e pugnou pela improcedência do pedido de litigância de má-fé.

Requerimento do autor de 07-11-2022

Em 07-11-2022 o autor apresentou requerimento concluindo como segue:

“Termos em que:

(i) Deve ser nomeado um Administrador Judicial Provisório para a Devedora, nos termos do art.º 31.º nº2, do CIRE, e

(ii) devem os factos supra alegados ser tomados em consideração pelo Tribunal, pois têm relevância para a decisão da causa”.

Invoca, em síntese, que os demais gerentes da requerida estão a praticar atos que redundam na dissipação do património da requerida, impondo-se a salvaguarda dos interesses dos credores.

Decisão recorrida

Em 14-02-2023 foi proferida sentença com o seguinte segmento dispositivo:

“Face a todo o exposto, julgo procedente a excepção dilatória de ilegitimidade do requerente AP e, em consequência, absolvo a requerida FF, Lda. da instância e condeno o requerente no pagamento das custas do processo.

Notifique.

Fixo à causa o valor de €30.000,00 (trinta mil euros) - artigos 301.º, 1.a parte, do CIRE”.

Recurso

Não se conformando, o autor apelou, formulando as seguintes conclusões:

“A. Por saneador-sentença, o Tribunal “a quo” julgou verificada uma alegada excepção dilatória de ilegitimidade do Recorrente e, em consequência, absolveu a Recorrida da instância.

B. Segundo o entendimento do Tribunal recorrido, o crédito que o Recorrente invocou ter sobre a recorrida tem a natureza de um crédito por suprimentos, pelo que, nos termos do art.º 245.º, n.º 2 do CSC, Recorrente carece de legitimidade para requerer a insolvência da Recorrida.

C. Quanto à decisão sobre a matéria de facto, o ponto 11. dos factos provados é manifestamente conclusivo, pois insere expressões (“não tinha liquidez”, “não conseguia recorrer a empréstimo”) que não configuram, em si mesmas, quaisquer factos materiais, concretos, mas que se reconduzem à formulação de juízos conclusivos que se deveriam extrair de factos materiais que os suportassem e que se integram no objeto da causa.

D. Sucede que, nenhuma das partes alegou factos concretos aptos a conferir conteúdo e substância a tais afirmações conclusivas, nem seria admissível que o Tribunal desse como provados factos que nem sequer foram alegados, sendo que manifestamente não podem ser objeto de acordo entre as partes.

E. Pelo que, deve o referido ponto 11. da matéria de facto ser alterado, passando a apresentar a seguinte redação: “Para tanto, os sócios da requerida acordaram financiá-la, tendo cada um deles incluindo o requerente, entregue à sociedade, a quantia de €31.700,00, que a mesma, por sua vez, se obrigou a restituir-lhe.”, reapreciação da matéria de facto que se justifica, considerando que o facto objeto da impugnação, face às circunstâncias concretas do caso dos autos, é susceptível de ter relevância jurídica.

F. Por outro lado, a decisão de fazer terminar a discussão da causa na fase de saneamento do processo, resultou numa prática processual que prejudicou objetivamente a prova da factualidade relevante alegada pelo Recorrente e a ilisão do índice de permanência, na medida em que o Recorrente não contava, nem poderia contar, com tão prematuro desfecho.

G. Desde logo, porque se encontrava pendente nos autos há vários meses um pedido de medida cautelar - a nomeação de um Administrador Judicial provisório para a Devedora, nos termos do art.º 31.º, n.º 2 do CIRE - sendo expectável que o Tribunal “a quo” tivesse a preocupação de dar seguimento prioritário a esse assunto, considerando a necessidade de eficaz e atempada proteção dos credores na insolvência.

H. Em qualquer caso, a omissão de pronúncia relativamente à medida cautelar pedida pelo Recorrente constitui nulidade nos termos dos art.ºs 608.º, n.º 2 e 615.º, n.º 1, al. d) do CPC.

I. Relativamente à questão de fundo, o objeto do presente recurso consiste na qualificação jurídica do crédito do Recorrente efetuada pelo Tribunal “a quo”, com a qual não se pode concordar.

J. Com efeito, o Tribunal “a quo” tomou a sua decisão com base no critério formal de qualificação dos suprimentos previsto no n.º 2 do art.º 243.º do CSC, não atendendo às circunstâncias objetivas concretas do caso dos autos, que apontavam no sentido de que as quantias mutuadas pelo Recorrente tinham uma finalidade de curto prazo e não se destinavam a exercer a função substitutiva de capital.

K. Com efeito, considerando que apenas os créditos dos sócios que desempenham na sociedade a função económica de substituição do capital próprio podem ser qualificados de suprimentos, não tendo sido produzido ou apreciado nos autos qualquer elemento de prova relativamente à (i) insuficiência económica-financeira da Recorrida ou (ii) incapacidade de obtenção junto de terceiros dos necessários meios de financiamento, em condições normais de mercado, no momento genético do empréstimo do Recorrente (janeiro de 2020),

L. É manifesta a total ausência de acervo factual susceptível de sustentar com certeza e segurança jurídica a decisão de qualificação do crédito do Recorrente como suprimento.

M. Num contexto de ausência de factos, o Tribunal “a quo” decidiu, ainda assim, prescindir da realização da audiência de julgamento e da consequente produção de prova, e optou por um juízo presuntivo (e, como tal, ilidível), por apelo a um critério formal - o índice de permanência previsto no art.º 243.º, n.º 3 do CSC.

N. Sucede que, a jurisprudência e a doutrina, nomeadamente a referida na própria sentença sob recurso, admite a possibilidade de os próprios sócios ilidirem o índice de permanência, relativamente a qualquer mútuo do qual tenha resultado um crédito susceptível de ser qualificado como suprimento.

O. Ora, o Recorrente alegou e demonstrou factos que justificam o pedido de reembolso depois de 1 ano contado da data da constituição do crédito sobre a Recorrida, situação exclusivamente imputável ao funcionamento do sistema judicial e que, considerando a normal brevidade das decisões nos Tribunais Superiores, não foi configurada pelo Recorrente, nem o mesmo tinha obrigação de a prever,

P. Sendo que, em qualquer circunstância, não é plausível conceber uma situação em que alguém se interpela a si próprio para devolver dinheiro que sabe ainda não estar disponível para esse efeito.

Q. A sentença sob recurso padece, assim, do vício de erro de julgamento, pois decidiu contra lei expressa (art.º 243.º do CSC) e contra os factos apurados.

Termos em que, nos melhores de Direito e com o mui douto suprimento de V. Exas., deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância e substituindo-se por outra que determine o prosseguimento dos autos.

Assim se fazendo a costumada Justiça!

A ré apresentou contra-alegações, com as seguintes conclusões:

“1. O presente recurso vem interposto por AP, doravante designado por «Recorrente», da sentença proferida no dia 14 de Fevereiro de 2023, que julgou procedente, por provada, a excepção dilatória de ilegitimidade do Recorrente e, em consequência, absolveu a Recorrida da instância e condenou o Recorrente no pagamento das custas do processo, doravante designada por «decisão recorrida».

2. As expressões «não ter liquidez» e «não conseguir recorrer a empréstimo», são factos e não conclusões, pois ou a Recorrida tinha liquidez ou não tinha, ou a Recorrida tinha dinheiro próprio ou não tinha, ou os bancos facultavam crédito à Recorrida ou não facultavam, respeitando estas mesmas expressões a factos e não juízos de valor, juízos conclusivos ou matéria de direito, não existindo, como pretende fazer crer o Recorrente, qualquer razão para alteração da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo.

3. Uma vez que a apreciação da excepção dilatória de ilegitimidade activa pelo Tribunal a quo prejudica o conhecimento da questão das medidas cautelares invocada pelo Recorrente, atento o facto de aquela, segundo o disposto no artigo 608.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, evidente dever ser julgada totalmente improcedente, por não provada, a invocada nulidade da decisão recorrida, por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 615.º, alínea d), do Código de Processo Civil, improcedendo as conclusões F., G. e H. oferecidas a juízo pelo Recorrente.

4. Estando provado nos autos que o Recorrente e demais sócios da Recorrida emprestaram à Recorrida, cada um, a quantia de €31.700,00 (trinta e um mil e setecentos euros) – facto provado 11, que o Recorrente e demais sócios da Recorrida decidiram de comum acordo conceder empréstimo a esta como forma de a financiar na sequência da sentença condenatória proferida – facto provado 11. Que o Recorrente e demais sócios da Recorrida não estipularam prazo de reembolso e que o Recorrente e demais sócios da Recorrida não utilizaram a faculdade de exigir o reembolso devido pela sociedade durante um ano contado da constituição do crédito – facto provado 17., então resulta por demais evidente que estão verificados nos autos os índices do carácter de permanência exigidos pela lei para qualificar como contrato de suprimento o empréstimo concedido pelo Recorrente e demais sócios à Recorrida.

5. A caução oferecida pela Recorrida no âmbito do recurso interposto da sentença proferida em 08 de Julho de 2019, no âmbito do processo n.º 16734/18.0YIPRT, a correr termos no Juízo Central Cível de Lisboa – Juiz 15 visou não só atribuir efeito suspensivo ao aludido recurso, mas, também, garantir um crédito, ficando o credor com o direito de fazer valer essa garantia de cumprimento da obrigação, resultando por demais evidente que, ao contrário da conclusão oferecida pelo Recorrente, o empréstimo concedido pelos sócios à Recorrida não teve qualquer finalidade de curto prazo, mas sim um carácter de permanência, estando afastado o suposto carácter transitório que o Recorrido pretende atribuir ao empréstimo por si realizado, tal como decidiu, e bem, o Tribunal a quo, improcedendo as conclusões recursórias I., J., K., L., M., N., O., P. e Q. oferecidas a juízo pelo Recorrente, não merecendo a decisão recorrida qualquer censura, devendo ser mantida nos seus precisos termos.

6. O Recorrente, com dolo, alterou a verdade dos factos e fez do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade ou entorpecer a acção da justiça, pois, por um lado, para o Recorrente a Recorrida não possui suficiência económica-financeira e está incapaz de obter financiamento bancário e, por outro lado, para o Recorrente já não resulta (pasme-se!) qualquer prova sobre insuficiência económica-financeira da Recorrida e sobre a incapacidade da mesma em obter financiamento bancário, devendo ser condenado como litigante de má fé, em multa e numa indemnização a fixar à Recorrida pelo prudente arbítrio do Tribunal, nos termos do disposto nos artigos 542.º, n.º 2, alíneas c) e d), e 543.º, do Código de Processo Civil.

Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o recurso interposto pela Recorrente ser julgado totalmente improcedente, por não provado, assim se fazendo inteira JUSTIÇA!”

Notificado do articulado das contra-alegações, o autor respondeu como segue:

“1. A invocação da litigância de má fé é prática abundantemente conhecida pela jurisprudência, pela excessiva frequência com que é suscitada perante os Tribunais, a maior parte das vezes sem fundamento sério e credível, e, nesses casos, apresentada em jeito de remate, a coroar peças processuais em que a mera argumentação jurídica ou factual é incapaz ou insuficiente para acalmar os ânimos exacerbadamente litigiosos das partes.

2. Uma situação em que o mais básico discernimento permite adivinhar a presença de uma infundada invocação de litigância de má fé, é aquela em que a parte extrai (descontextualiza) uma passagem da peça processual da parte contrária, desassociando-a da matéria conexa, com a intenção de distorcer o raciocínio que o seu autor pretendia transmitir naquele preciso momento narrativo.

3. As citações intencionalmente descontextualizadas são tradicionalmente conhecidas como falácias argumentativas e têm por finalidade deturpar, truncar, uma posição descritiva (normalmente para a tornar mais simplista ou extrema) a fim de tornar mais fácil refutar ou atacar a posição do oponente.

4. As falácias, apesar de serem um tipo de argumentação incorreta, geralmente têm uma aparência sedutora, frequentemente relacionada com aspetos da linguagem, como a utilização de certas palavras ou expressões que conduzem o intérprete a uma conclusão que parece evidente, sem margem para alternativas, ainda que as premissas sejam falsas.

5. Manifestamente, é esta a situação que ocorre nos presentes autos.

Vejamos:

6. A Recorrida vem peticionar a condenação do Recorrente como litigante de má fé em multa e numa indemnização a seu favor, invocando, para tanto e em síntese, que as conclusões K e L das alegações de recurso do Recorrente são contraditórias com o teor do art.º 21.º do seu requerimento inicial.

7. Sucede que as citadas conclusões K e L, que tanto afetaram a Recorrida ao ponto de vir pedir uma indemnização a seu favor, integram-se num raciocínio mais amplo que só poderá ser devidamente apreendido com a leitura integral e intelectualmente aceitável (isenta) das alegações apresentadas pelo Recorrente, o que a Recorrida manifestamente não fez.

8. Com efeito, o teor das alegações do Recorrente (em que se incluem as conclusões) revela à evidência que o tema essencial do recurso prende-se com a qualificação jurídica do crédito do Recorrente efetuada pelo Tribunal “a quo”, que conduziu à inevitável decisão de julgar procedente a excepção de ilegitimidade e, em consequência, extinguiu prematuramente o processo.

9. O motivo do inconformismo do Recorrente é claro, pois o Tribunal “a quo” não permitiu a produção da imprescindível prova perante uma questão assumidamente controvertida e essencial para a discussão e justa decisão da causa: não se ouviu uma única testemunha (funcionário ou contabilista), não foi analisado um único documento contabilístico ou fiscal, e principalmente não foram tomadas as declarações dos sócios-gerentes,

10. Portanto o julgador “a quo” não olhou nos olhos os intervenientes processuais, nem ouviu da boca dos diretamente envolvidos a explicação dos factos, optando por decidir com base em “índices”, em presunções, que a própria doutrina citada na sentença reconhece unanimemente que são ilidíveis.

11. A realidade é que a produção da prova e os princípios da imediação e da oralidade cederam perante a força esmagadora dos argumentos formais e nem as inúmeras vicissitudes que ocorreram desde o início do processo e que estão abundantemente documentadas nos autos sensibilizaram o Tribunal “a quo” para aprofundar, como devia, a situação material e substantiva, nomeadamente quando o que está em causa são os interesses dos credores (que existem) e que deveriam ser a pedra angular de um processo de insolvência.

12. De resto, os interesses dos credores (de todos os credores) no presente processo de insolvência não se podem considerar minimamente acautelados, pois o próprio Tribunal não cuidou de apurar as motivações dos dois gerentes que mandataram os seus próprios advogados pessoais para representar a sociedade nos autos,

13. Situação que para o Tribunal “a quo” aparentemente é de uma total irrelevância e não suscita o mais ténue elemento de dúvida, inclusivamente depois de a Recorrida, pelo punho e mão desses mesmos mandatários, se ter apressado a justificar os atos manifestamente ilegais praticados pelos seus gerentes, como aumentar os seus próprios vencimentos para o dobro sem qualquer deliberação social, prévia ou posterior. A lei aparenta ter uma força demolidora, por um lado, mas por outro, já não tem importância nenhuma, nem formal, nem material.

14. De resto, a sentença também omite completamente o pedido cautelar que tinha sido deduzido, embora o processo se tenha arrastado durante vários meses, precisamente para dar a oportunidade ao exercício do contraditório por parte da Recorrida, o que foi preocupação expressa do Tribunal “a quo” e vertida num despacho nesse sentido, criando a legítima expectativa no Recorrente de que se iria pronunciar sobre o assunto, factos e circunstâncias, mas no saneador-sentença … nem uma palavra consta.

15. Não nos queremos alongar quanto a estes considerandos, que no entanto são necessários para compreender o contexto do recurso, mas na realidade quem suscitou a excrescência da litigância de má fé foi a Recorrida, que poderia perfeitamente ter-se limitado a usufruir da sua enorme ventura processual, e, assim, já não teria dado causa a mais uma peça de resposta, que era completamente dispensável, obrigando o Tribunal e a parte contrária a desenvolver uma atividade profundamente inútil.

16. Aqui chegados, é forçoso dizer que, as conclusões K e L da alegação do Recorrente assumem cristalina compreensão, salvo quando o intérprete (Recorrida) apresenta uma pré-disposição para distorcer tudo o que é dito pela parte contrária e não atua de forma isenta, descontextualizando essas conclusões das antecedentes e subsequentes - nomeadamente conclusões I, J, M, N, O e P - permitindo-se um desapropriado exagero e desnecessária confusão numa narrativa que nada acrescenta de válido para a descoberta da verdade.

17. De resto, e para terminar, importa salientar que o que é afirmado na conclusão K corresponde estritamente à realidade processual: Foi produzido ou apreciado nos autos qualquer elemento de prova relativamente à insuficiência económico-financeira da Recorrida ou incapacidade de obtenção junto de terceiros dos necessários meios de financiamento? Não. (pelas razões já anteriormente expostas)

18. E quanto a L, trata-se de um juízo puramente conclusivo, que traduz o entendimento da parte relativamente ao modo como foi conduzido e julgado o processo na 1.ª Instância, constituindo o mero exercício de direitos processuais, o que parece que ainda é livre de fazer.

19. Pelo que, não se vislumbra como é que duas conclusões de um recurso possam ser qualificadas como litigância de má fé, pois não resulta que o Recorrente tenha alterado a verdade dos factos, ou feito do processo um uso manifestamente reprovável, e muito menos com a finalidade de conseguir obter algum objetivo ilegal ou impedir a descoberta da verdade.

20. Quanto à descoberta da verdade, de resto, é pecado de que não o podem acusar, pois apenas o Recorrente demonstrou inequivocamente interesse em que fosse apurada a verdade material e substantiva, tendo alegado factos, indicado testemunhas e requerido a junção aos autos de elementos que seriam suficientes para dar outra solução ao pleito e que no entanto foram totalmente desconsiderados.

Termos em que, nos melhores de Direito e com o mui douto suprimento de V. Exas., deve ser julgado improcedente o pedido de condenação por litigância de má fé”.

Decisão sumária

Em 15-07-2023 foi proferida decisão sumária por esta Relação, com o seguinte segmento dispositivo:

“Pelo exposto, decide-se:

1. Julgar improcedente a apelação interposta pelo autor, mantendo-se a decisão recorrida.

Custas pelo apelante (art.º 527.º, nº 1 do CPC).

2. Julgar improcedente a pretensão formulada pela apelada, de condenação do apelante como litigante de má-fé.

Custas pela apelada, fixando-se a taxa de justiça no mínimo legal (uma unidade de conta) atenta a simplicidade do incidente (art.º 527.º, nº1 do CPC e art.º 7.º, nº4 e 8 do Regulamento das Custas Processuais, com a Tabela II).

Notifique”.

Reclamação para a conferência

Não se conformando, o apelante reclamou para a conferência, “requerendo que sobre a matéria da decisão singular recaia Acórdão”, formulando as seguintes “conclusões”:

“A. A lei é expressa ao exigir a realização da audiência de discussão e julgamento nas ações de insolvência em que tenha havido oposição do devedor - art.º 35.º, n.º 1 do CIRE.

B. Tendo havido oposição da Requerida, era dever do juiz marcar audiência de discussão e julgamento e ordenar a notificação do Requerente e dos devedores para comparecerem pessoalmente ou para se fazerem representar por quem tivesse poderes para transigir, o que não fez.

C. A não realização da audiência produz a nulidade de todo o processado posterior à dedução da oposição, nos termos do n.º 1 do art.º 195.º do CPC, aplicável ao processo especial de insolvência por remissão do n.º 1 do art.º 17.º do CIRE, pois a omissão de um acto que a lei prescreve produz a nulidade quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa e a omissão da realização da audiência influenciou necessariamente o exame e a decisão da causa.

D. Ao prescindir da audiência de julgamento, o Tribunal impediu o Recorrente de produzir prova testemunhal, de exercer o contraditório em relação à prova produzida pela parte contrária e impediu-o ainda de alegar oralmente, discutindo de facto e de direito todas as questões pertinentes para a decisão da causa.

E. A omissão da realização de audiência de discussão e julgamento num processo de insolvência é matéria de conhecimento oficioso, pelo que a decisão sumária não se poderá manter, declarando-se a sua nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos do art.º 615.º, n.º 1, al. d) do CPC. Se assim não se entender, deve ser revogada por erro de julgamento.

F. Em consequência, devem os autos baixar à 1ª instância, a fim de aí prosseguirem os seus ulteriores termos, nomeadamente com a realização da audiência de julgamento e, posteriormente, com a prolação de uma nova sentença em conformidade com a prova que aí vier a ser produzida.

G. A procedência desta questão dispensa a apreciação das restantes questões enunciadas pelo Recorrente – art.º 608.º, n.º 2 do CPC.

Sem embargo,

H. A noção legal de contrato de suprimento encontra-se prevista no art.º 243.º, n.º 1 do CSC segundo o qual é” o contrato pelo qual o sócio empresta à sociedade dinheiro ou outra coisa fungível, ficando aquela obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade, ou pelo qual o sócio convenciona com a sociedade o diferimento do vencimento de créditos seus sobre ela, desde que, em qualquer dos casos, o crédito fique tendo carácter de permanência”.

I. Nos termos dos n.ºs 2 e 3 da mesma disposição legal, constitui índice do carácter de permanência, a estipulação de um prazo de reembolso superior a um ano e a não utilização da faculdade de exigir o reembolso do crédito à sociedade durante pelo menos um ano a contar da sua constituição.

J. A verificação de um destes índices permite presumir o carácter de permanência e, consequentemente, a existência de um contrato de suprimento, tratando-se de presunção que aproveita a quem pretenda beneficiar do respetivo regime jurídico e que é ilidível mediante prova em contrário, nos termos do n.º 2 do art.º 350.º do Código Civil.

K. O Recorrente alegou e demonstrou factos susceptíveis de ilidir a presunção legal, os quais não mereceram a devida valoração por parte do Tribunal, tendo sido desconsideradas circunstâncias relevantes relacionadas com a finalidade do crédito, com a vontade das partes e com o litígio entre os sócios-gerentes da Recorrida, que opõe o Recorrente aos outros dois sócios.

L. A este propósito refira-se a total omissão de ambas as decisões singulares relativamente aos vários requerimentos de matéria superveniente, relacionados com comportamentos ilegais por parte dos dois gerentes que recusam a devolução do crédito do Recorrente, invocando insuficiências patrimoniais da sociedade, mas que em contrapartida aumentam o seu próprio vencimento para o dobro sem deliberação social nesse sentido (art.º 192.º, n.º 5 do CSC), situação paradigmática que abala inevitavelmente a credibilidade dessas pessoas.

M. O abuso de direito é uma questão de conhecimento oficioso, devendo o tribunal apreciá-lo na perspetiva de constituir um obstáculo legal ao exercício do direito, sempre que, face às circunstâncias concretas do caso, concluir que o seu titular excede manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes e pelo fim social e económico do direito.

N. A recusa por parte da sociedade Recorrida em restituir o empréstimo do Recorrente constitui uma situação de abuso de direito, por frustrar as legítimas expectativas do Recorrente na restituição do seu dinheiro a curto prazo, considerando que não tinha acordado, expressa ou tacitamente, que o empréstimo se destinava a permanecer na sociedade até ao trânsito em julgado da decisão na ação judicial para a qual foi constituída a caução.

O. Pelo que, a decisão sob reclamação padece do vício de erro de julgamento, pois decidiu contra lei expressa e contra os factos efetivamente provados.

Termos em que, nos melhores de Direito e com o mui douto suprimento de V. Exas., deve ser deferida a presente reclamação, substituindo-se a decisão sumária por Acórdão que anule a sentença de 1.ª Instância e determine o prosseguimento dos autos, para a realização da audiência de discussão e julgamento”.

A requerida/apelada respondeu, formulando as seguintes conclusões:

“1. O Reclamante invoca uma «omissão de pronúncia», mas, por um lado, esta dita omissão tem por base o (errado) raciocínio em como a sentença foi proferida fora do momento adequado, assim como tem, por outro lado, por base a perspectiva pela qual se considera a sentença no quadro de tramitação de causa, matéria que quadra na questão das nulidades do processo previstas no artigo 195.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, que não as nulidades de sentença previstas no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil.

2. A realização da audiência de julgamento redundaria num acto inútil e proibido por lei (artigo 130.º, do Código de Processo Civil), pois aquela audiência serviria única e exclusivamente para discussão de questão processual já discutida nos articulados, cuja solução não carece de produção de prova testemunhal, razão pela qual o artigo 35.º, n.º 1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, deve ser interpretado como impondo a realização de audiência de discussão e julgamento desde que apenas esteja em discussão o mérito do pedido de declaração e já não excepções dilatórias insupríveis, como é o caso da (i)legitimidade activa do Reclamante.

3. Estando provado nos autos que o Recorrente e demais sócios da Recorrida emprestaram à Recorrida, cada um, a quantia de €31.700,00 (trinta e um mil e setecentos euros) – facto provado 11, que o Recorrente e demais sócios da Recorrida decidiram de comum acordo conceder empréstimo a esta como forma de a financiar na sequência da sentença condenatória proferida – facto provado 11. Que o Recorrente e demais sócios da Recorrida não estipularam prazo de reembolso e que o Recorrente e demais sócios da Recorrida não utilizaram a faculdade de exigir o reembolso devido pela sociedade durante um ano contado da constituição do crédito – facto provado 17., então resulta por demais evidente que estão verificados nos autos os índices do carácter de permanência exigidos pela lei para qualificar como contrato de suprimento o empréstimo concedido pelo Recorrente e demais sócios à Recorrida.

4. O objecto do presente processo está relacionado com uma alegada situação de insolvência, e não sobre uma qualquer restituição de suprimentos aos seus sócios, pelo que as conclusões M., N. e O. são desprovidas de sentido.

Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve a presente reclamação ser desatendida, por não provada, proferindo-se acórdão que mantenha integralmente a decisão singular proferida, assim se fazendo inteira JUSTIÇA!”

Cumpre apreciar.

II. FUNDAMENTOS DE FACTO

O tribunal de primeira instância deu como assente a seguinte factualidade, que entendeu como tendo “relevância para as questões a decidir”:

1. A requerida é uma sociedade comercial por quotas constituída em 21-10-2016, que tem, além do mais, por objeto a exploração e gestão de residências para férias e alojamentos de curta duração, alojamento mobilado para turistas, turismo no espaço rural, colónias e campos de férias, hotéis com ou sem restaurante, pensões com ou sem restaurante, estalagens com ou sem restaurante, pousadas com ou sem restaurante, hotéis-apartamentos com ou sem restaurante, aldeamentos turísticos com ou sem restaurante e apartamentos turísticos com ou sem restaurante (cf. Doc. 1 junto à petição que constitui a certidão permanente do registo comercial da requerida).

2. O capital social da requerida é de €6.000,00, representado por três quotas no valor de €2.000,00 cada uma, que são tituladas, desde a data da constituição da sociedade, por cada um dos três sócios: o requerente AP, RV e HDiogo (cf. Doc. 1 junto à petição).

3. São gerentes da requerida o requerente, RV e HD, obrigando-se a mesma com a intervenção conjunta de dois gerentes (cf. Doc. 1 junto à petição).

4. O requerente e RV são gerentes da requerida desde a data da sua constituição (cf. Doc. 1 junto à petição).

5. HD foi designado para o cargo de gerente por deliberação de 12-05-2021 (cf. Doc. 1 junto à petição).

6. Mostra-se registado, provisoriamente por natureza, desde 25-05-2021, na Conservatória do Registo Comercial, por referência à matrícula da sociedade requerida, procedimento cautelar de suspensão da deliberação de 12-05-2021, que nomeou como gerente da requerida o sócio HD, instaurado em 24-05-2021 pelo requerente contra a requerida (cf. Doc. 1 junto à petição).

7. Mostra-se registada, provisoriamente por natureza, desde 16-09-2021, na Conservatória do Registo Comercial, por referência à matrícula da sociedade requerida, ação de anulação da deliberação de 12-05-2021, que nomeou como gerente da requerida o sócio HD, instaurada em 11-062021 pelo requerente contra a requerida (cf. Doc. 1 junto à petição).

8. O procedimento cautelar referido no ponto 6., que correu termos, sob o n.º 8933/21.4T8SNT-A, no Juízo de Comércio de Sintra (Juiz 5), foi julgado improcedente por decisão de 10-10-2021, confirmada por Acórdão da Relação de Lisboa de 08-03-2022 (cf. Docs. 1 e 20 junto à oposição que constituem respetivamente o Acórdão da Relação de Lisboa e a decisão de 1ª instância).

9. Por sentença proferida em 08-07-2019, no processo n.º 16734/18.0YIPRT, que corre termos no Juízo Central Cível de Lisboa (Juiz 15), foi a aqui requerida, aí ré, condenada a pagar à aí autora, GS Lda., a quantia total de €108.881,99, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data de vencimento de cada fatura até integral pagamento, quantia essa emergente de trabalhos realizados no âmbito de um contrato de empreitada (cf. Doc. 10 junto à petição que constitui a referida sentença).

10. A aqui requerida interpôs recurso de apelação da sentença referida no ponto antecedente e pediu que lhe fosse atribuído efeito suspensivo mediante a prestação de caução no valor de €130.000,00 (acordo das partes).

11. Para tanto, como a sociedade requerida não tinha liquidez para constituir a referida caução, nem conseguia recorrer a empréstimo junto da Banca para esse efeito, os sócios da requerida acordaram financiá-la, tendo cada um deles incluindo o requerente, entregue à sociedade, a quantia de €31.700,00, que a mesma, por sua vez, se obrigou a restituir-lhes (acordo das partes).

12. A quantia referida no ponto antecedente foi entregue pelo requerente à requerida através de transferência bancária efetuada para a conta titulada pela sociedade no Banco Millennium BCP da seguinte forma: em 21-01-2020, a quantia de €10.0,00, em 22-01-2020, a quantia de €10.000,00, em 24-01-2020, a quantia de €10.000,00 e em 28-01-2020, a quantia de €1.700,00, perfazendo o montante total de €31.700,00 (cf. Doc. 11 junto à petição que constitui o extrato da conta bancária da sociedade).

13. A caução supra referida foi julgada validamente prestada (cf. Doc. 12 junto à petição que constitui o despacho proferido no âmbito do referido processo).

14. Por acórdão de 21-05-2020, proferido no processo n.º 16734/18.0YIPRT, o Tribunal da Relação de Lisboa anulou o julgamento e ordenou a sua repetição para apuramento da matéria de facto que enunciou, com a realização de prova pericial (cf. Doc. 13 junto à petição que constitui o mencionado Acórdão da Relação de Lisboa).

15. A requerida pediu, no âmbito desse processo, a devolução da caução supra referida com fundamento no facto de o julgamento ter sido anulado, pretensão que foi deferida por despacho de 23-11-2020 que ordenou o levantamento da caução (cf. Docs. 14 e 15 juntos à petição que constituem o requerimento apresentado e o despacho proferido nesse processo).

16. Em 15-12-2020 foi emitida nota de depósito autónomo, no mencionado valor de €130.000, que foi transferido e ficou disponível, em 21-01-2021, na conta titulada pela sociedade requerida no banco Millennium BCP (cf. Docs. 16 e 17 juntos à petição que constituem a nota de depósito autónomo e o extrato bancário da sociedade).

17. Em 02-12-2021, o requerente enviou três cartas registadas com aviso de receção à sociedade requerida, dirigidas para a sua sede, para a Rua da (…) Lisboa e para a morada do sócio-gerente RV, sob o assunto “Restituição de empréstimo”, com o seguinte teor:

Por força da constituição de uma caução no processo n.º 16734/18.0YIPRT, que corre termos no Juízo Central Cível- Juiz 15, com a finalidade de obter o efeito suspensivo do recurso da decisão proferida naqueles autos, todos os sócios da sociedade FF fizeram entregas em dinheiro para que a referida caução fosse prestada e admitida, como foi. Ora, neste momento, por força da anulação do julgamento e mostrando-se cessado o fundamento que esteve na origem da prestação de caução, isto é, o recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, e tendo o valor depositado para a caução sido integralmente devolvido à sociedade, justifica-se o reembolso, face à disponibilidade dessa verba. Pelo que, pela presente, venho reclamar que me seja feita a restituição da quantia que emprestei à sociedade (...) para a prestação de caução, no montante de €31.700,00 (...), sendo que a mesma deve ser devolvida no prazo máximo de 10 (dez) dias, mediante transferência bancária para o seguinte IBAN (...). Caso não procedam à restituição solicitada, no prazo fixado, recorrerei aos meios judiciais adequados à situação de incumprimento de pagamento de obrigações vencidas por parte de uma sociedade comercial (cf. Docs. 18 a 20 juntos à petição que constituem as mencionadas cartas e os talões de registo).

18. A sociedade requerida respondeu ao requerente, através de carta registada com aviso de receção, datada de 15-12-2021 e assinada pelos dois sócios-gerentes, RV e HD, além do mais com o seguinte teor:

É verdade que os três sócios da FF, Lda. emprestaram dinheiro à sociedade, fruto da acção judicial, com o número de processo 167734/18.0YIPRT, contra ela instaurada, do teor da sentença proferida e a necessidade de prestação de caução para atribuição de efeito suspensivo ao recurso interposto. De facto, e por um lado, não tendo a sociedade liquidez suficiente para prestar a caução exigida e necessária à atribuição do efeito suspensivo ao recurso, os seus três sócios fizeram transferir das suas contas particulares para a conta de que a sociedade é titular a quantia total de €95.100,00 (...). Por outro lado, a acção judicial, com o número de processo 16734/18.0YIPRT não se encontra finda, razão pela qual a quantia €95.100,00 (...), emprestada pelos três sócios, mantém toda a sua relevância enquanto garantia dos montantes pelos quais a sociedade possa eventualmente vir a ser condenada. Atento o exposto, a sociedade não se encontra em condições de proceder a reembolsos de forma imediata, ou no «prazo máximo de 10 (dez) dias» que V. Exa., irrealisticamente, fixou na sua carta de 02 de Dezembro de 2021. Para cumprimento de tal prazo irrealista, a sociedade teria necessariamente de se descapitalizar, ficando numa situação financeira muito delicada e que inevitavelmente colocaria em causa a manutenção da sua actividade e, por inerência, a conservação dos postos de trabalho. (...) uma restituição nos termos propugnados por V. Exa. deverá ter sempre em consideração a existência de outros empréstimos a reembolsar (...), as consequências do seu reembolso simultâneo para a situação financeira da sociedade e, bem assim, as exigências de uma eventual condenação no âmbito da acção judicial, com o número de processo 16734/18.0YIPRT. Por essa razão, serve a presente para lhe expressar e comunicar a impossibilidade objectiva da sociedade em proceder à restituição, imediata ou no prazo de 10 (dez dias), do montante emprestado pelos três sócios (...). Tal impossibilidade objectiva é, como não podia deixar de ser, do inteiro conhecimento de V. Exa., enquanto sócio e gerente da FF, Lda. (cf. Doc. 21 junto à petição que constitui a mencionada carta).

19. O requerente respondeu à requerida por carta registada com aviso de receção de 21-12-2021, que foi recebida em 23-12-2021, reiterando o pedido de devolução do dinheiro emprestado à sociedade (cf. Doc. 22 junto com à petição que constitui a referida carta).

20. A sociedade requerida constituiu como mandatários, no processo n.º 16734/18.0YIPRT, que corre termos no Juízo Central Cível de Lisboa (Juiz 15), os advogados, Drs. JM e PM, tendo, para tanto, junto a esse processo, em 12-04-2018, procuração datada de 18-08-2017 (cf. Doc. 2 junto à oposição que constitui o requerimento apresentado nesse processo, acompanhado da descrita procuração).

21. Os advogados identificados no ponto antecedente têm ambos domicílio profissional na Av. (…) em Oeiras (cf. Doc. 5 junto à oposição que constitui as informações da Ordem dos Advogados das quais consta o referido domicílio profissional e procuração junta pelo requerente nos presentes autos).

22. Por requerimento de 13-05-2021, apresentado no processo referido em 20., a aqui requerida, aí ré, juntou aos autos substabelecimento sem reserva, passado pelo advogado Dr. JM a favor da advogada Dra. PM, através do qual o primeiro substabeleceu na segunda todos os poderes que lhe foram conferidas pela sociedade FF, Lda. (cf. Doc. 9 junto à oposição que constitui o requerimento apresentado nesse processo, acompanhado do substabelecimento em causa).

23. A advogada Dra. PM renunciou ao mandato no processo referido no ponto 20. em 20-10-2021 (acordo das partes).

24. A sociedade GS, Lda. e a sociedade requerida apresentaram, em 26-07-2022, no processo n.º 16734/18.0YIPRT, que correu termos no Juízo Central Cível de Lisboa (Juiz 15), transação através da qual a primeira reduziu o pedido para a quantia de €70.000,00 que, por sua vez, a segunda se obrigou a pagar-lhe em três prestações, sendo as duas primeiras no valor de €25.000,00 cada uma, com vencimento, respetivamente, em 31-07-2022 e em 31-10-2022 e a terceira no valor de €20.000,00, com vencimento em 31-01-2023 (cf. Doc. 99 junto à oposição que constitui a referida transação).

25. RV constituiu, em 12-05-2021, como seu procurador o advogado Dr. FA, da Sociedade de Advogados FA & Associados, Sociedade de Advogados, SP, RL, a quem conferiu os mais amplos poderes forenses, bem como os especiais para o representar na Assembleia Geral da sociedade requerida, agendada para o dia 30-06-2021 (cf. Doc. 2 junto com a resposta à oposição que constitui a ata da referida assembleia e a procuração conferindo os ditos poderes).

26. HD constituiu, em 12-05-2021, como seu procurador o advogado Dr. JH, da Sociedade de Advogados FA & Associados, Sociedade de Advogados, SP, RL, a quem conferiu os mais amplos poderes forenses, bem como os especiais para o representar na Assembleia Geral da sociedade requerida, agendada para o dia 30-06-2021 (cf. Doc. 2 junto com a resposta à oposição que constitui a ata da referida assembleia e a procuração conferindo os ditos poderes).

27. Os advogados referidos nos pontos antecedentes representaram os identificados sócios da requerida na Assembleia Geral desta que se realizou em 30-06-2021 (cf. Doc. 2 junto com a resposta à oposição que constitui a ata da referida assembleia e a procuração conferindo os ditos poderes).

28. RV constituiu, em 18-08-2022, como sua procuradora a advogada Dra. SF, da Sociedade de Advogados FA & Associados, Sociedade de Advogados, SP, RL, a quem conferiram os mais amplos poderes forenses, bem como os especiais para os representar na Assembleia Geral da sociedade TF, Lda., agendada para o dia 19-082022 (cf. Docs. 6 e 7 juntos com a resposta à oposição que constituem as procurações conferindo os ditos poderes).

III. FUNDAMENTOS DE DIREITO

1. Sendo o objeto do recurso definido pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pelo apelante e as que forem de conhecimento oficioso, sem prejuízo daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras – art.ºs 635.º e 639.º do CPC – salientando-se, no entanto, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito – art.º 5.º, nº 3 do mesmo diploma.

No caso, o apelante suscitou, nas alegações de recurso, as seguintes questões:

- Da impugnação do julgamento de facto;

- Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia;

- Da caraterização do acordo celebrado entre o autor e a sociedade requerida.

E impõe-se ainda apreciar do pedido formulado pela apelada, de condenação do autor como litigante de má-fé, a que o autor respondeu.

Quanto à reclamação para a conferência esta é admissível sempre que o relator profira despacho e/ou decisão liminar [ [2] ] do objeto do recurso, sem intervenção dos Juízes Adjuntos [ [3] ]; assim, o reclamante prejudicado com esse despacho e/ou decisão do relator, “pode requerer que sobre a matéria do despacho recaia um acórdão”; é esse o regime que resulta da conjugação dos art.ºs 652º, nºs 2, 3 e 4 e do art.º 656º do CPC, sendo certo que o legislador não estabelece qualquer específica exigência de fundamentação da reclamação. No caso, a reclamação incide sobre a decisão sumária proferida – “decisão liminar do objeto do recurso” –, pelo que, como refere Abrantes Geraldes, ainda que noutro contexto, “é sobre o projecto elaborado pelo relator que o colectivo irá incidir, com manutenção, revogação ou alteração do despacho reclamado, de acordo com o entendimento que se revelar maioritário” [ [4] ].

Suscitando o reclamante as seguintes questões:

- Nulidade da decisão sumária proferida por omissão de pronúncia e, “se assim se não entender, deve ser revogada por erro de julgamento” (conclusões A a E);

- Da caraterização do comportamento da requerida/apelada – “recusa por parte da sociedade Recorrida em restituir o empréstimo do Recorrente” – como consubstanciando um comportamento abusivo (conclusões L a M).

No mais, o reclamante repete a versão já constate das alegações de recurso, quanto à caraterização do acordo celebrado – cfr. as conclusões G) a L).

Passa, pois, a apreciar-se, mantendo-se o que já se havia dito na decisão singular, sem prejuízo de apontamento que se tenha por relevante ponderando a reclamação apresentada, o que se assinalará.

2. O apelante impugna o julgamento de facto feito pela primeira instância – cfr. as conclusões C a E), inclusive – pretendendo que se altere a redação dada ao número 11 da matéria assente.

Invoca, para fundamentar a sua pretensão que as expressões utilizadas pelo tribunal, a saber, “não tinha liquidez” e “não conseguia recorrer a empréstimo”, constituem meros juízos conclusivos e que nenhuma das partes alegou factos concretos aptos a conferir conteúdo e substância a tais afirmações conclusivas, nem seria admissível que o Tribunal desse como provados factos que nem sequer foram alegados, sendo que manifestamente não podem ser objeto de acordo entre as partes” (conclusão D).

Considerando que se mostram cumpridos os ónus previstos no art.º 640.º do CPC, cumpre apreciar.

A matéria em causa foi alegada na petição inicial nos seguintes termos:

“21. Sucede que, a sociedade Requerida não possuía, nem possui, ativos suficientes para financiar a constituição de uma caução de tão elevada importância pecuniária, não tinha, nem tem, aptidão para recorrer a mais financiamentos externos (nomeadamente, junto da Banca) pois, já nessa altura se encontrava numa situação de forte endividamento bancário.

22. Pelo que, os três sócios da Requerida, sem outra alternativa, decidiram financiar a constituição da referida caução através de capitais próprios, para o que cada um deles emprestou dinheiro diretamente depositado nos cofres da sociedade,

23. Sendo que, para esse efeito, o Requerente emprestou à Requerida o montante total de €31.700,00 (trinta e um mil e setecentos euros), através de quatro transferências bancárias efetuadas para a conta da Requerida no Millennium, nas seguintes datas e montantes: €10.000,00 (21.01.2020), €10.000,00 (22.01.2020), €10.000,00 (24.01.2020) e €1.700,00 (28.01.2020). (DOC. 11)”.

O tribunal deu como provada a factualidade vertida nos números 11 e 12, nos seguintes termos:

11. Para tanto, como a sociedade requerida não tinha liquidez para constituir a referida caução, nem conseguia recorrer a empréstimo junto da Banca para esse efeito, os sócios da requerida acordaram financiá-la, tendo cada um deles incluindo o requerente, entregue à sociedade, a quantia de €31.700,00, que a mesma, por sua vez, se obrigou a restituir-lhes (acordo das partes).

12. A quantia referida no ponto antecedente foi entregue pelo requerente à requerida através de transferência bancária efetuada para a conta titulada pela sociedade no Banco Millennium BCP da seguinte forma: em 21-01-2020, a quantia de €10.0,00, em 22-01-2020, a quantia de €10.000,00, em 24-01-2020, a quantia de €10.000,00 e em 28-01-2020, a quantia de €1.700,00, perfazendo o montante total de €31.700,00 (cf. Doc. 11 junto à petição que constitui o extrato da conta bancária da sociedade).

O apelante questiona o número 11, propondo a seguinte redação:

“Para tanto, os sócios da requerida acordaram financiá-la, tendo cada um deles incluindo o requerente, entregue à sociedade, a quantia de €31.700,00, que a mesma, por sua vez, se obrigou a restituir-lhe”.

Como resulta desta exposição, a matéria dada por provada pelo tribunal contém-se inteiramente na alegação do autor e foi o autor que alegou essa matéria nos termos que agora critica, sendo que se a “ Requerida não possuía, nem possui, ativos suficientes para financiar a constituição de uma caução de tão elevada importância pecuniária”, precisando do financiamento dos sócios, então isso significa, para além do mais, que a sociedade requerida não tinha liquidez para constituir a referida caução; essa expressão (liquidez) é, ainda, aquela que é utilizada pela requerida na comunicação escrita dirigida ao autor e datada de 15-12-2021, cujo conteúdo o autor alegou e que se mostra vertido no número 18 dos factos provados, quando aí se refere “[d]e facto, e por um lado, não tendo a sociedade liquidez suficiente para prestar a caução(…)”.

Acresce que o autor, com a redação que propõe, omite parte do que havia alegado na petição inicial. Assim, da redação sugerida não se retiram as circunstâncias em que os sócios procederam ao aludido financiamento, ficando por explicitar as razões pelas quais a sociedade não procedeu ao depósito da quantia correspondente à caução, com fundos próprios: o que o tribunal indica é que a requerida não tinha fundos para esse efeito e foi essa a razão pela qual os sócios aceitaram “financiar” a sociedade, exatamente como o autor alegou.

Improcede a impugnação.

3. Alega o apelante que a decisão recorrida padece de nulidade por omissão de pronúncia quanto à “medida cautelar” que havia peticionado, uma vez que o tribunal não apreciou, ao contrário do que era a “expetativa” do apelante, a pretensão formulada no requerimento apresentado pelo autor em 07-11-2022, invocando a nulidade prevista no art.º 615.º, nº1, alínea d) do CPC (cfr. as conclusões F, G e H).

A decisão proferida pela primeira instância, consubstanciando uma decisão de absolvição da requerida da instância, por falta de um pressuposto processual alusivo ao requerente, abarca necessariamente a medida cautelar a que alude o art.º 31.º: se o autor não tem legitimidade para peticionar, contra a sociedade, a insolvência desta, é evidente que também não pode deduzir a pretensão que formulou.

No mais, entendendo o apelante que se impunha que o tribunal tivesse apreciado essa pretensão, em fase anterior, atenta a data de apresentação do pedido (07-11-2022), por confronto com a data em que foi proferida a sentença (14-02-2023), o que pode referir-se é que tinha o autor a possibilidade de instar o Juiz à prolação da invocada decisão (em falta), o que não fez.

Nesta fase processual a argumentação expendida não tem qualquer cabimento, inexistindo a apontada nulidade.

Alega ainda o apelante que “a decisão de fazer terminar a discussão da causa na fase de saneamento do processo, resultou numa prática processual que prejudicou objetivamente a prova da factualidade relevante alegada pelo Recorrente e a ilisão do índice de permanência, na medida em que o Recorrente não contava, nem poderia contar, com tão prematuro desfecho” (conclusão F).

Ora, a esse propósito, o apelante não suscitou no processo qualquer questão pertinente, mormente relacionada com a circunstância do tribunal ter optado por, findos os articulados e depois de formular convite ao autor para este exercer o contraditório relativamente à matéria de exceção invocada na oposição, proferir de imediato a decisão recorrida, ao invés de proceder à marcação e realização da audiência de discussão e julgamento a que alude o art.º 35.º.

Não se desconhece a orientação segundo a qual, deduzindo o devedor oposição ao pedido de declaração de insolvência, como aqui aconteceu, é obrigatória a realização de audiência de discussão e julgamento [ [5] ] mas, no caso, não só o autor não peticionou a anulação do processado, como não podemos abstrair-nos das particularidades da situação em análise.

Assim, dir-se-á que a realização da audiência configuraria um ato absolutamente inútil, logo, proibido por lei, impondo-se, ao invés, que o juiz conhecesse imediatamente a aludida questão atinente à legitimidade do requerente uma vez que o processo fornecia todos os elementos de facto pertinentes a essa decisão, sendo que está em causa aferir de um pressuposto processual de índole subjetiva (legitimidade para a dedução da pretensão de declaração de insolvência da sociedade) e não aferir do mérito do pedido (de declaração da insolvência) formulado [ [6] ] [ [7] ]; por essa razão, aliás, nem sequer há que tomar posição quanto à apontada questão.

Por outro lado, a alegação do apelante, no sentido de que o juiz imprimiu ao processo uma tramitação que “prejudicou objetivamente a prova da factualidade relevante” é absolutamente destituída de fundamento. Assim, com referência à questão aludida, a matéria relevante foi invocada nos art.ºs 17.º a 32.º da petição inicial, 44.º a 64.º da contestação e 26.º a 33.º da resposta, resultando do julgamento de facto feito pela primeira instância e vertido nos números 9 a 19 da matéria dada por assente que, para apreciação e decisão da questão atinente à legitimidade do requerente – questão que é de conhecimento oficioso – inexiste qualquer outra factualidade relevante alegada pelas partes; tanto assim que o apelante não elencou um único facto pertinente que, alegado pelo demandante ou pela demandada, pudesse relevar para a decisão da questão aludida e cuja prova se impusesse ser feita em audiência de julgamento, nem sequer tendo peticionado, em sede de impugnação do julgamento de facto, o aditamento de qualquer outro facto pertinente, para além dos indicados pelo tribunal – adiante voltaremos a essa questão.

A verdade é que o litígio se resume, a esse propósito, basicamente, à qualificação jurídica do negócio celebrado entre os sócios-gerentes e a sociedade respetiva e para essa apreciação o tribunal elencou todos os factos pertinentes carreados para o processo, sendo que outros não foram aduzidos pelas partes.

A invocação de nulidade, nesse contexto, também não tem qualquer suporte.

Improcedem as conclusões de recurso.

Em sede de reclamação e de forma surpreendente, vem o apelante/reclamante suscitar a nulidade da decisão sumária proferida por esta Relação invocando que a “omissão da realização de audiência de discussão e julgamento num processo de insolvência é matéria de conhecimento oficioso, pelo que a decisão sumária não se poderá manter, declarando-se a sua nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos do art.º 615.º, n.º 1, al. d) do CPC. Se assim não se entender, deve ser revogada por erro de julgamento” (Conclusão E) e “[e]m consequência, devem os autos baixar à 1ª instância, a fim de aí prosseguirem os seus ulteriores termos, nomeadamente com a realização da audiência de julgamento e, posteriormente, com a prolação de uma nova sentença em conformidade com a prova que aí vier a ser produzida”.

Ora:

- O requerente nunca reclamou, perante o juiz do processo, pela prática de nulidade consubstanciada na omissão de formalidade essencial, se assim o entendia, como resulta do que já se havia dito;

- O requerente igualmente não suscitou essa nulidade aquando da interposição de recurso, enquanto vício que afeta a própria decisão e, portanto, como uma das questões a decidir, o que também ressalta com inteira linearidade das alegações de recurso (cfr., nomeadamente, as conclusões do recurso de apelação F) a H).

Sendo evidente que só suscita essa (nova e tardia) questão em sede de reclamação, na sequência das considerações feitas na decisão singular e que inexiste qualquer vício que afete esta decisão porquanto até se aludiu, expressamente, às duas orientações fixadas na jurisprudência a esse propósito, concluindo-se pela irrelevância da opção entre uma e outra, atentas, repete-se, “as particularidades da situação em análise”.

A verdade é que o recorrente aproveitou a reclamação, mecanismo processual com os contornos a que se aludiu, para suscitar uma questão que manifestamente omitiu perante o tribunal de primeira instância e aquando da interposição do recurso.

Improcedem as conclusões da reclamação (conclusões A a F).

4. A questão fundamental a decidir, para aferir se o autor tem legitimidade (processual) para peticionar a insolvência da sociedade requerida, da qual é sócio e credor, consiste basicamente em caraterizar o negócio jurídico celebrado em janeiro de 2020, ponderando dois tipos contratuais muito próximos, mas, ainda assim, com regimes distintos, a saber, o mútuo civil (art.ºs 1142.º a 1151.º do Cód. Civil) e o contrato de suprimento (art.ºs 243.º a 245.º do Código das Sociedades Comerciais - CSC).

Como elementos comuns às duas figuras temos que, em ambas, estamos perante um acordo de vontades pelo qual uma entidade empresta a outra determinada quantia em dinheiro ou outra coisa fungível [ [8] ], com a correlativa obrigação de restituição de “outro tanto do mesmo género e qualidade”.

É, no entanto, caraterística essencial do contrato de suprimento (i) a qualidade das partes, porquanto o acordo só pode estabelecer-se entre a sociedade e um sócio seu e (ii) o carácter de permanência do crédito do sócio, o que não se confunde com a estipulação de prazo para a restituição ou ausência dele. “O caráter de permanência dos créditos é essência, recorde-se, para a qualificação dos mesmos como suprimentos. Esta nota caracterizadora explica-se pela função que vem sendo reconhecida aos suprimentos (e que a etimologia corrobora – a palavra vem de suprir + mento): suprirem insuficiências do capital social, substituírem novas entradas de capital. Não é suprimento o empréstimo ou diferimento do vencimento de crédito por três meses que o sócio faz em favor da sociedade, a fim de esta, por exemplo, debelar défices momentâneos de tesouraria. Tais atos já são suprimentos quando, estando a sociedade em situação de crise financeira ou tendo decidido ampliar a atividade ou os investimentos, as necessidades sociais (não passageiras) sejam por eles satisfeitas em vez de serem satisfeitas por novas entradas de capital” [ [9] ].

Os números 2 e 3 do art.º 243.º do CSC estabelecem índices do “carácter de permanência”, que constituem presunções ilidíveis (art.ºs 349.º e 350.º do Cód. Civil), “mas os sinais reveladores dos suprimentos não se esgotam nestes índices” [ [10] ].

Reconhecendo a dificuldade de distinção, em concreto, do tipo de negócio em presença, refere Paulo Olavo Cunha:

“Então que critério deveremos utilizar (para qualificar um suprimento)?

Temos um contrato de suprimento sempre que:

a) O sócio tenha conscientemente, por efeito de uma obrigação estatutária ou da sua simples vontade, procurado financiar a sociedade através de um empréstimo de médio ou longo prazo, tenha diferido o reembolso de um crédito por idêntico termo ou resgatado um crédito de terceiro;

b) A situação creditícia do sócio perante a sociedade tenha resultado da sua participação societária, e não do facto de ele ser um credor comercial da sociedade, mormente porque a respectiva relação comercial era anterior à relação jurídico-societária e independente desta” [ [11] ].

No caso, em face da delimitação assim feita, em nótula, coincidente, no essencial, com as considerações profusamente explanadas na sentença, a primeira instância concluiu estarmos perante um contrato de suprimento, afigurando-se que decidiu com acerto.

Lê-se na sentença recorrida:

“Tendo presentes as considerações expendidas, resulta ser evidente, face ao acervo factual provado, que se mostram preenchidos todos os elementos do contrato de suprimento.

Com efeito, resulta da factualidade provada que o requerente, na qualidade de sócio da sociedade requerida, emprestou a esta a quantia total de €31.700,00 (tal como fizeram os outros dois sócios), quantia essa que lhe entregou, transferindo-a, em quatro tranches, para a conta bancária pela mesma titulada e que a mesma se obrigou a restituir-lhe (art.º 243.º, n.º 1, do CSC).

Mais resulta da dita factualidade que o dito empréstimo foi decidido conjuntamente e por acordo dos sócios da sociedade como forma de a financiar na sequência da sentença condenatória contra si proferida, no âmbito do processo judicial que, então, se encontrava a correr termos, já que, tendo a sociedade decidido recorrer dessa decisão e tendo requerido a atribuição de efeito suspensivo ao recurso mediante a prestação de caução, não dispunha de liquidez para esse efeito e nem, a essa data, conseguia obter de terceiros os necessários meios para se financiar (cf. factualidade provada sob os pontos 9. a 12., que, de resto, foi alegada pelo próprio requerente).

Nessa conformidade, forçoso é concluir que o empréstimo em causa desempenhou na sociedade a função económica de substituição do capital próprio, uma vez que, se não tivessem sido feitos os empréstimos em causa, só através do aumento do capital social seria possível financiar a sociedade.

Acresce que, contrariamente ao invocado pelo requerente, o contrato de suprimento não depende de qualquer forma especial (art.º 243.º, n.º 6, do CSC) e nem tão pouco de prévia deliberação dos sócios em assembleia, salvo disposição contratual em contrário - que, in casu, inexiste. Na verdade, o contrato apenas depende de um acordo de vontades, seja ele expresso ou tácito. Ora, no caso, esse acordo está provado e o certo é que, competindo à gerência da sociedade, sem necessidade de qualquer deliberação prévia em assembleia, a competência para celebrar contratos, designadamente de suprimento, nenhum problema se coloca, tanto mais que todos os sócios da requerida são igualmente seus gerentes e a decisão de emprestar dinheiro à sociedade foi por eles tomada conjuntamente (cf. ponto 11. dos factos provados).

Por outro lado, o facto de os sócios não terem apelidado o empréstimo expressamente como sendo um contrato de suprimento em nada afasta a sua qualificação, tanto mais que, em bom rigor, não tendo o negócio sido celebrado por escrito, as partes não lhe atribuíram qualquer qualificação, fosse de contrato de mútuo, fosse de contrato de suprimento ou qualquer outra.

Em consequência e no silêncio das partes, valem, para além do que já se deixou exposto, os índices de permanência a que acima se fez referência, sendo que a sua verificação é, face à matéria dada como provada, indubitável. É que, apesar de não ter sido estipulado qualquer prazo de reembolso do empréstimo, está assente que o requerente não exigiu o seu reembolso durante um ano contado da constituição do crédito, posto que, tendo esta constituição ocorrido em Janeiro de 2020 (i.e., nas datas em que aquele colocou à disposição da sociedade o dinheiro, transferindo-o para a conta bancária desta - cf. facto provado sob o ponto 12.), o requerente apenas exigiu o seu reembolso em Dezembro de 2021 e, portanto, quase dois anos após a dita constituição (cf. facto provado sob o ponto 17.).

A verificação desse índice é, pois, quanto basta para que conclua que se está perante um contrato de suprimento, uma vez que o requerente não alegou qualquer facto tendendo a demonstrar que o empréstimo nenhuma relação teve com a sua qualidade de sócio, tendo, ao invés, ele próprio alegado factualidade que demonstra, como se disse, que aquele negócio foi feito precisamente em atenção a essa qualidade.

Sublinhe-se, aliás, que o requerente procurou afastar o carácter de permanência do empréstimo com base numa vicissitude ocorrida, a posteriori, no processo judicial que correu termos e no qual foi proferida a decisão condenatória que veio a ser anulada pelo Tribunal da Relação de Lisboa. É, pois, exclusivamente nesta anulação e na consequente devolução da caução que havia sido prestada com vista à atribuição do efeito suspensivo ao recurso interposto daquela decisão na qual a sociedade requerida ficou vencida que o requerente alicerça a falta de permanência. Sustenta, para tanto, que tendo o empréstimo servido esse fim, de prestação de caução, com a devolução desta, ficou esgotada a necessidade de manutenção do empréstimo.

Sucede, porém, que a lei é clara e não deixa margem para dúvidas ao estipular que o prazo de um ano para exercer a faculdade de pedir o reembolso se conta da constituição do crédito, regra esta que não admite excepção e que é, portanto, independente de quaisquer vicissitudes ocorridas posteriormente.

Refira-se, de resto, que, ainda que assim não fosse, a tese do requerente sempre estaria condenada ao fracasso, já que, contrariamente ao por si defendido, a caução prestada (caso a decisão da 1ª instância não tivesse sido anulada - facto este futuro e incerto que o requerente, no momento da realização do empréstimo, naturalmente, desconhecia) não se esgotaria na atribuição de efeito suspensivo ao recurso, antes se destinando igualmente a garantir o cumprimento da obrigação em que a sociedade havia sido condenada, não se esgotando como tal o seu fim, nem sequer com o trânsito em julgado da decisão (art.º 647.º, n.º 4, do CPC) . E daí que, por esta via, sempre fosse de afastar o suposto carácter transitório que o requerente pretendia atribuir ao empréstimo por si realizado.

Importa notar, por último, que também não colhe o alegado facto de a sociedade requerida sempre ter reconhecido que estaria em causa um mútuo. Para assim concluir. baseia-se o requerente no teor da carta que a requerida lhe enviou em resposta ao pedido de reembolso que o mesmo lhe dirigiu. Todavia, essa missiva (a que se alude no ponto 18. dos factos provados) não contém qualquer referência expressa quanto à qualificação do negócio celebrado e as referências que a mesma contém apontam, ao invés, para a existência de um contrato de suprimento, tal como se retira das seguintes passagens:

(...) De facto, e por um lado, não tendo a sociedade liquidez suficiente para prestar a caução exigida e necessária à atribuição do efeito suspensivo ao recurso, os seus três sócios fizeram transferir das suas contas particulares para a conta de que a sociedade é titular a quantia total de €95.100,00 (...). Por outro lado, a acção judicial, com o número de _processo 16734/18.0YIPRT não se encontra finda, razão pela qual a quantia €95.100,00 (...), emprestada pelos três sócios, mantém toda a sua relevância enquanto garantia dos montantes pelos quais a sociedade possa eventualmente vir a ser condenada.

Atento o exposto, a sociedade não se encontra em condições de proceder a reembolsos de forma imediata, ou no «prazo máximo de 10 (dez) dias» (...). Para cumprimento de tal prazo irrealista, a sociedade teria necessariamente de se descapitalizar, ficando numa situação financeira muito delicada e que inevitavelmente colocaria em causa a manutenção da sua actividade e, por inerência, a conservação dos postos de trabalho. (...) uma restituição nos termos propugnados por V. Exa. deverá ter sempre em consideração a existência de outros empréstimos a reembolsar (...), as consequências do seu reembolso simultâneo para a situação financeira da sociedade e, bem assim, as exigências de uma eventual condenação no âmbito da acção judicial, com o número de processo 16734/18.0YIPRT (sublinhados nossos).

Vê-se, assim, do excerto transcrito e contrariamente ao que o requerente defende, que a primeira passagem aponta inequivocamente para o carácter de permanência do empréstimo (afastando uma suposta situação transitória) e a segunda aponta para o regime específico de reembolso dos suprimentos previsto no art.º 245.º, n.º 1, do CSC e não para qualquer reconhecimento ou aceitação de um contrato de mútuo.

Por todas as razões aduzidas, forçoso é concluir que o crédito que o requerente tem sobre a requerida emerge, efectivamente, de um contrato de suprimento, a cuja disciplina jurídica, assim sendo, o mesmo fica, necessariamente, sujeito.

Podendo ainda acrescentar-se que, não estando obviamente em causa que o autor seja credor da sociedade – a requerida nunca impugnou a titularidade do crédito, reconhecendo-o expressamente, pelo indicado valor de 31.700,00€–, impressiona a caraterização feita na petição inicial pelo próprio autor, quando expressamente reconhece que os sócios decidiram financiar a sociedade, sendo idêntica as prestações de cada um, tendo em vista a caução aludida (art.º 22.º da petição inicial), numa situação em que, já nessa data, era evidente a débil situação financeira da sociedade, como à evidência resulta da alegação do autor vertida na petição inicial e levada à factualidade assente – cfr. os artigos 21.º a 23.º, com o teor a que já se aludiu – e é também confessado pela sociedade requerida porquanto é isso que ressalta do teor da comunicação aludida no número 18 dos factos provados, pese embora a discordância das partes quanto à caraterização da atual situação da sociedade como configurando uma “situação de insolvência” (cfr. os artigos 41.º e seguintes da petição inicial, mormente os artigos 74.º a 76.º).

Causa, pois, perplexidade a alegação vertida nas conclusões de recurso (cfr. a conclusão K), que até é desconforme com a alegação do autor vertida na petição inicial, não se mostrado suportada igualmente a conclusão de que “[é] manifesta a total ausência de acervo factual susceptível de sustentar com certeza e segurança jurídica a decisão de qualificação do crédito do Recorrente como suprimento” (conclusão L) porquanto se afigura que essa qualificação é a que melhor se adequa ao quadro factual desenhado pelo próprio autor. E, insiste-se, não se vislumbra qualquer facto relevante que tenha sido alegado e que o tribunal não tenha ponderado, pelo que a afirmação de que o tribunal “decidiu, ainda assim, prescindir da realização da audiência de julgamento e da consequente produção de prova” (conclusão M) não tem qualquer suporte na realidade que o processo evidencia. Ponderando a conformação da instância feita pelo autor e pela defesa, a audiência de julgamento só serviria para aferir sobre os demais credores da requerida (art.ºs 33.º a 40.º da petição inicial) e sobre se a requerida se encontra, ou não, em situação de insolvência (art.ºs 41.º e seguintes da petição inicial), pelo que não teria cabimento a sua realização quando se concluiu, como é o caso, que não assiste ao autor a faculdade de, com base no crédito que invocou, intentar a presente ação.

Noutra ordem de considerações dir-se-á que o autor não podia desconhecer, até porque está representado por profissional do foro que, na normalidade da vida judiciária, o que a experiência evidencia é que a prestação de caução com vista à fixação de efeito suspensivo ao recurso não se prefigura como uma situação de curto prazo, bem pelo contrário (cfr. a conclusão O).

Por último, é determinante a delimitação no tempo dos factos em causa, que indicia claramente estarmos perante entregas de dinheiro feitas pelos sócios com caráter de suprimento. Assim, a prestação de caução ocorreu em janeiro/fevereiro de 2020 e a sua devolução à requerida verificou-se entre dezembro de 2020/janeiro de 2021. O autor não podia ignorar essa devolução porquanto era gerente da sociedade desde a sua constituição (outubro de 2016) e o relacionamento entre os (três) gerentes só se começou a deteriorar em momento posterior [ [12] ] – cfr. os números 12, 13, 16 e 3 a 8 dos factos provados; no entanto, a interpelação com vista à restituição da quantia entregue à sociedade só ocorreu em dezembro de 2021 – ou seja, quase um ano depois da devolução e quase dois anos depois da realização do contrato –, numa altura em que o relacionamento entre os gerentes se mostrava completamente deteriorado. Novamente, a alegação vertida nas conclusões de recurso do autor (O e P) não tem qualquer cabimento.

Em suma, concordando-se com a caraterização do negócio feita pelo tribunal recorrido, conclui-se, em face do disposto no art.º 245.º, nº 2 do CSC que, sendo o crédito em causa do autor um crédito por suprimento, a lei lhe veda a possibilidade de requerer, contra a própria sociedade, a insolvência desta, sendo que partilhamos o entendimento que se trata de norma que, enquanto norma especial, prevalece relativamente ao art.º 20.º, nº1 do CIRE, num quadro em que se continua a justificar a regulação (societária) em causa que se mantém, pois, em vigor, ainda que se imponha a sua adaptação/atualização, em função das normas constantes deste diploma, desde logo a referência à “falência” (leia-se “insolvência”) e à “concordata” (leia-se plano de insolvência”) [ [13] ] [ [14] ] [ [15] ].

Em sede de reclamação, o reclamante não aduz qualquer outra argumentação pertinente, para além do que já havia exposto (cfr. a alegação vertida nas conclusões H) a K) da reclamação), impressionando que continue sem especificar quais foram, afinal, os factos que invocou e/ou os documentos que apresentou, pertinentes quanto a esta questão, e que não tenham merecido a devida valoração por parte da 1ª instância (conclusão K da reclamação) ou desta Relação, acrescente-se, sendo certo que na decisão sumária proferida este tribunal foi, a este propósito, particularmente incisivo.

Improcedem as conclusões do recurso, como improcedem as conclusões da reclamação.

5. Na reclamação, o reclamante convoca a figura do abuso de direito, relevando os pressupostos fixados pelo legislador no art.º 334.º do Código Civil.

Alude à “omissão de ambas as decisões relativamente aos vários requerimentos de matéria superveniente relacionados com comportamentos ilegais por parte dos dois gerentes que recusam a devolução do crédito do Recorrente” (conclusão L) e que essa “recusa por parte da sociedade Recorrida em restituir o empréstimo constitui uma situação de abuso de direito” (conclusão N).

O objeto do processo reconduz-se à apreciação e conhecimento sobre a verificação dos requisitos para a declaração de insolvência da sociedade requerida, pressupondo resposta afirmativa prévia quanto aos pressupostos processuais, quer de natureza objetiva, quer subjetiva, nestes últimos se inserindo a aferição da legitimidade do requerente para instaurar a presente ação (art.ºs 576.º e 577.º do CPC). Nesse contexto, a averiguação, per se, de eventuais comportamentos ilegais por parte dos gerentes não releva para a presente fase e, consequentemente, em sede de recurso [ [16] ].

No mais, não tendo a questão sido suscitada pelo recorrente nas alegações de recurso, o tribunal só está vinculado a apreciar do abuso de direito (conhecimento oficioso) se, em concreto, os factos dados por assentes permitirem a formulação desse juízo valorativo, isto é, que o titular está a exercer o seu direito excedendo os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito, de forma acentuada – manifestamente, na terminologia do legislador.

Não é esse o caso em apreço, o que temos por evidente, daí que na decisão sumária o tribunal se tenha abstido da formulação (pela positiva) desse juízo, o que aliás não pode surpreender considerando que o próprio recorrente, no recurso apresentado, nada aduziu sobre essa matéria [ [17] ]

6. Litigância de má-fé

A apelada peticiona a condenação do autor como litigante de má-fé.

A requerida já tinha formulado esse pedido aquando da apresentação da contestação, verificando-se que o tribunal omitiu qualquer apreciação quanto a essa pretensão, incorrendo, aí sim, em omissão de pronúncia (art.º 615.º, nº1, alínea d) do CPC) que, no entanto, a apelada se absteve de invocar nas contra-alegações apresentadas, como podia ter feito, nos termos do art.º 636.º, nº2 do CPC. Saliente-se que, quanto a tal pretensão, é evidente que a omissão de apreciação desse pedido não pode considerar-se estar a coberto da afirmação vertida na parte final da decisão quando aí se alude que o conhecimento de outras questões ficou prejudicado [ [18] ].

Assim sendo e tendo sido essa a opção da apelada – deduzir novo pedido ao invés de sindicar a decisão recorrida por via de recurso – a pretensão ora formulada tem o seu alcance limitado à presente fase, impondo-se, pois, apreciar apenas da conduta do autor/apelante na fase de recurso, em ordem a concluir se este, na interposição de recurso e nos moldes em que o fez, agiu de forma censurável, litigando de má-fé. É que, como se sabe, os recursos “são meios para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre” [ [19] ].

A resposta afigura-se-nos que é negativa, ponderando o disposto no art.º 542.º do CPC, e os requisitos muito rigorosos previstos no número 2 do preceito. É certo que o apelante viu soçobrar a sua pretensão recursiva, como é certo que os fundamentos que apresentou para sustentar o recurso são, por vezes, contraditórios com o que havia alegado no processo, como se assinalou, mas nenhuma dessas circunstâncias é de molde a permitir considerar que se verifica qualquer das situações objetivas tipificadas nas várias alíneas do número 2 do referido preceito, mormente as alíneas c) e d) invocadas, como também não há indícios seguros que o apelante tenha agido com dolo ou negligência grave, requisito de índole subjetiva cuja verificação o legislador também exige.

Também é certo que o processo denota uma forte conflitualidade entre o requerente e a requerida, de que os inúmeros requerimentos apresentados posteriormente à fase dos articulados dão nota, porventura extensível aos mandatários respetivos (cfr. os números 20 a 23 e 25 a 28 dos factos provados), conflituosidade que já vem de outros processos (cfr. os números 5 a 8 dos factos provados), mas essa circunstância, por si só, ponderando a delimitação supra feita, pela qual se restringiu a apreciação do pedido de condenação à fase do recurso, é insuficiente para suportar o juízo de condenação pretendido.

Saliente-se que, para esta apreciação, se atendeu não só à argumentação da apelada, ora requerente, constante das contra-alegações de recurso, como à resposta apresentada pelo autor, mas, quanto a este articulado, esta Relação considera juridicamente irrelevante a matéria invocada nos números 9 a 15, inclusive, desse articulado, porquanto se trata de matéria que claramente extravasa o âmbito da resposta ao pedido de litigância de -má fé, mais não pretendendo o autor senão voltar a pronunciar-se quanto ao mérito do seu recurso, o que lhe é vedado.

Improcede a pretensão formulada pela apelada.

Pelo exposto, decide esta Relação julgar improcedente a reclamação apresentada pelo apelante, mantendo-se a decisão sumária proferida.

Notifique.

Lisboa, 17-10-2023

Isabel Maria Brás Fonseca

Fátima Reis Silva

Amélia Sofia Rebelo

[1] Na sequência de despacho proferido em 02-09-2022, pelo qual o tribunal concedeu “ao requerente o prazo de dez dias para, querendo, exercer o contraditório relativamente às invocadas nulidades, à matéria da excepção vertida na oposição e à alegada litigância de má fé (...)”.

[2] Despacho que não seja de mero expediente.

[3] Como se referiu no acórdão do STJ de 08-02-2018, processo: 4140/16.6T8GMR.G1.S2 (Relator: António Joaquim Piçarra), acessível in www.dgsi.pt, noutro contexto, “[t]endo o recurso de apelação sido decidido liminarmente pela relatora, o meio idóneo para impugnar essa decisão era a reclamação para a conferência, sendo que esse procedimento visa garantir o controlo horizontal das decisões do relator, tornando viável a substituição de uma decisão singular por uma decisão colegial”.

[4] Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2014, Coimbra: Almedina, p. 207, quanto às modalidades que pode assumir a deliberação em conferência.

[5] A título meramente exemplificativo, cfr. o acórdão do TRC de 13-09-2022, processo: 586/22.9T8ACB.C1 (Relator: Emídio Francisco Santos), acessível in www.dgsi.pt, como todos os demais aqui referidos, sem outra menção.

Nesse sentido cfr. ainda, desta 1ª secção do TRL, o acórdão de 07-02-2023, proferido no processo 19048/22.8T8LSB.L1 (Relator: Nuno Teixeira; Adjuntos: Rosário Gonçalves e Manuel Marques), não publicado, assim sumariado:

“I- Quando o devedor deduza oposição ao pedido de declaração de insolvência, nos termos do disposto no artigo 35º, nº 1 do CIRE é obrigatória a realização de audiência de discussão e julgamento, para a qual são notificados o requerente, o devedor e todos os administradores de direito ou de facto identificados na petição inicial, para comparecerem pessoalmente ou se fazerem representar por quem tenha poderes para transigir.

II- A não realização da audiência de julgamento, resulta em nulidade de todo o processado posterior aos articulados e, concomitantemente, do saneador-sentença proferido, uma vez que a omissão de um acto que a lei prescreve gera nulidade processual “quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa” (artigo 195º, nº 1 do CPC)”.

[6] Era essa situação (aferir do mérito do pedido de declaração de insolvência) que estava em causa no referido acórdão do TRL de 07-02-2023. Lê-se nesse aresto:

“Com efeito, a questão de o tribunal poder conhecer imediatamente do pedido, sempre que o estado do processo o permitir, sem necessidade de mais provas, mesmo que o pedido de declaração de insolvência tenha merecido a oposição do devedor, já não é nova nos tribunais, dos quais tem obtido respostas divergentes.

Assim, já se entendeu que caso “o processo já reúna as condições para o suprimento de uma conscienciosa decisão de mérito, sem necessidade de outra prova, o tribunal deve proferir essa decisão, com o valor de sentença (artigos 17º do CIRE e 510º, nº 1, alínea b) e nº 3, final do CPC), dado que só essa solução se compatibiliza com o carácter urgente e célere do processo (artigo 9º, nº 1 do CIRE) e, por outro lado, permite obviar a actos processuais supérfluos (artigo 137º do CPC)” [Cfr. TRL, Ac. de 22/11/2011 (proc. 433/10.4TYLSB.L1-7). No mesmo sentido havia decidido o Ac. do TRL de 02/11/2010 (proc. 1498/09.7TYLSB.L1-7), ambos publicados em www.dgsi.pt/jtrl].

Porém, a esmagadora maioria das decisões dos nossos tribunais superiores tem-se pronunciado no sentido da obrigatoriedade da realização da audiência de julgamento, sempre que o devedor deduza oposição ao requerimento de declaração de insolvência [Assim decidiram o TRL nos Acs. de 16/03/2010 (proc. 1742/09.0TBBNV.L1-1) e de 19/05/2011 (proc. 912/09.6TYLSB-G.L1-2), o TRP nos Acs. de 09/10/2012 (proc. 361/12.9TJPRT-B.P1) e de 03/11/2014 (proc. 1136/12.0TYVNG.P1), o TRE nos Acs. de 30/06/2011 (proc. 855/11.3TBLLE) e de 27/09/2012 (proc. 127432/11.0Y1PRT), o TRG no Ac. de 13/10/2011 (proc. 1511/11.8TBGMR.G1), e mais recentemente, o TRC no Ac. de 13/09/2022 (proc. 586/22.9T8ACB.C1), todos publicados em www.direitoemdia.pt.], com o argumento de que, apesar da aplicação subsidiária do CPC ao processo especial de declaração de insolvência, nesta situação não se mostra preenchido o segundo requisito exigido pelo artigo 17º do CIRE, dado que “o conhecimento do pedido de declaração de insolvência imediatamente a seguir à oposição do devedor contraria uma disposição própria do processo especial de declaração de insolvência, concretamente o nº 1 do artigo 35º do CIRE”.

Consideramos que é este o entendimento mais defensável, face ao teor do nº 1 do artigo 35º do CIRE (“… é logo marcada audiência de discussão e julgamento para um dos cinco dias subsequentes…”), do qual parece resultar que foi intenção do legislador impor a realização da audiência de discussão e julgamento, sempre que o devedor conteste o pedido de declaração de insolvência. Como se refere no já citado Ac. do TRC de 13/09/2022 (proc. 586/22.9T8ACB.C1), “mesmo que o juiz entendesse, após dedução da oposição, que o estado do processo permitia, sem necessidade de mais provas, conhecer do pedido, a audiência nunca seria um acto inútil”, primeiro porque “existiria a hipótese de o processo terminar, nela, por desistência do pedido, no caso de o requerente não comparecer, nem se fazer representar (nº 3 do artigo 35º do CIRE), segundo, porque “a audiência seria o acto próprio para o juiz comunicar às partes que, no seu entender, o estado do processo permitia conhecer do pedido, sem necessidade de mais provas e para as partes, não concordando com tal apreciação, reclamarem contra ela” e, terceiro, porque “a audiência serviria sempre para as partes alegarem oralmente (nº 7 do artigo 35º do CIRE), visto que, também no processo comum, quando o juiz entende após os articulados que o estado do processo permite conhecer do mérito da causa sem necessidade de mais provas, assiste às partes o direito de serem convocadas para uma audiência para discutirem a questão de facto e de direito antes da decisão (alíneas b) e d) do nº 1 do artigo 591º do CPC)”.

[7] Concorda-se, pois, com o entendimento sufragado no acórdão do TRC de 19-10-2010, processo 286/10.2TBCDN.C1 (Relator: Francisco Caetano), assim sumariado:

“1. O credor por suprimentos carece de legitimidade para requerer, por esses créditos, a insolvência da sociedade (n.º 2 do art.º 245.º do CSC);

2. Perante essa excepção dilatória, insuprível, não deveria a acção ter passado da fieira do despacho liminar e ser aí liminarmente indeferida (n.º 1, alín. a), do art.º 27.º do CIRE);

3. Não o tendo sido, apreciada agora a excepção, a respectiva procedência conduz à absolvição da instância (n.ºs 1 e 2 do art.º 493.º e alín. e) do art.º 494.º, do CPC) e enquanto pressuposto processual a sua procedência prejudica a apreciação das demais questões atinentes à impugnação da matéria de facto e/ou ao mérito da causa”.

[8] No caso em apreço, só nessa modalidade importa aferir do contrato, sendo que, como resulta do art.º 243.º, nº1 do CSC, o contrato de suprimento pode revestir outra modalidade, a saber, o “diferimento do vencimento de créditos sobre a sociedade”.

[9] Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, Das Sociedades, 2021, vol. II, Coimbra: Almedina, p. 320.

[10] Coutinho de Abreu, obr. cit. pp. 322-323.

[11] Direito das Sociedades Comerciais, 2010, Coimbra: Almedina, p. 477.

[12] O autor alega na petição inicial como segue:

“6. Sucede que, a partir de março de 2021 o relacionamento societário entre os sócios da Requerida alterou-se radicalmente, pois, os sócios RV e HD estabeleceram entre eles um pacto, no sentido de passarem a exercer uma posição maioritária na sociedade, com o objetivo de afastar o Requerente da gerência de facto, e assumirem eles, exclusivamente, e em conjunto, a gestão da sociedade.

7. Para alcançar tal objetivo de controlar a sociedade Requerida e de acederem e disporem dos dinheiros da sociedade, por força do modo de vinculação societária, a nomeação do sócio HD como gerente era indispensável, pois, a sociedade se vincula com a intervenção de dois gerentes, o que, conseguido o objetivo, passariam a ser os sócios RV e HD a mandar na Requerida FF, Lda, sem prestar contas ou dar satisfações de gestão ao Requerente.

8. Assim, o gerente RV convocou uma primeira assembleia-geral extraordinária para o dia 20 de abril de 2021, a realizar na sede da sociedade Requerida, integrando a ordem de trabalhos no seu Ponto Primeiro a seguinte proposta: “Deliberar sobre a nomeação de novo gerente da sociedade, a saber, o sócio HD”, assembleia geral que se realizou, sendo que a proposta do sócio RV não foi aprovada. (DOC.2)”

[13] Como refere Alexandre Mota Pinto, “[e]sta regra compreende-se pelo próprio caráter substitutivo de capital do suprimento. Na realidade, se o sócio em vez de realizar o suprimento tivesse efetuado uma entrada de capital, não teria o direito de requerer a insolvência, pelo que não faria sentido que substituindo prestações de capital por suprimentos, o sócio adquirisse um tal direito.

Por outro lado, admitir o sócio a requerer a insolvência da sociedade poderia corresponder a admitir um comportamento contraditório (um venire contra factum proprium), dado que o sócio financia a manutenção da actividade social, eventualmente, criando expectativas nos credores da sociedade, e, posteriormente, valendo-se do modo de financiamento escolhido poderia vir requerer o termo da sociedade” (Código das Sociedades Comerciais em Comentário, coordenação Jorge M. Coutinho de Abreu, 2016, vol. III, Coimbra: Almedina, p. 666).

[14] Neste sentido vide ainda, a doutrina: Maria José Costeira, O Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Revisitado, Miscelâneas nº6, IDET – Instituto de Direito das Empresas e do Trabalho, 2010, Coimbra: Almedina, pp. 59-60, Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, 2021, vol. I, Coimbra: Almedina, pp. 97-98, Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2018, Coimbra: Almedina, p. 102 e Catarina Serra, O Regime Português da Insolvência, 2012, Coimbra: Almedina, p. 40 (nota 30).

[15] Na jurisprudência, para além dos acórdãos citados na decisão recorrida (do TRL de 24-11-2016, processo 2464- 16.1T8PDL.L1-6, Relator: António Santos; do TRC de 19-10-2010, supra indicado e de 10-05-2011, processo 73/10.8TBPNC.C1, Relator: Virgílio Mateus e do TRE de 10-09-2015, processo 1646/14.5TBFAR.E1, Relator: Conceição Ferreira), vão ainda neste sentido os acórdãos do TRL de 25-06-2015, processo: 1011/14.4TYLSB.L1-2 (Relator: Jorge Leal) e do TRG de 06.02.2014, processo 179/13.1TBPTB.G2, Relator: Heitor Gonçalves).

[16] Relevaria apenas no âmbito do incidente deduzido a propósito do pedido de nomeação de administrador judicial, ao qual já se aludiu ou, declarada a insolvência, por exemplo, no âmbito de incidente de qualificação.

[17] Sobre a possibilidade de conhecimento oficioso do abuso de direito pelo tribunal, cfr. o acórdão do STJ de 20-12-2022, processo: 8281/17.4T8LSB.L1. S1 (Relator: Manuel Aguiar Pereira).

[18] Lê-se na sentença:

“Destarte, constituindo a ilegitimidade de alguma das partes excepção dilatória que é de conhecimento oficioso e que obsta a que o Tribunal conheça do mérito da causa, cumpre absolver a requerida da instância (arts. 576.°, n.°s 1 e 2, 577.°, alínea e) e 578.°, todos do CPC), ficando, por conseguinte, prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas.

Tendo ficado vencido, é o requerente responsável pelo pagamento das custas do processo (art.º 527.°, n.°s 1 e 2, do CPC)”.

[19] Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 2006, Coimbra: Almedina, p. 155.