01386/15 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Constitui questão fiscal aquela cuja apreciação e resolução exige a interpretação e aplicação de normas de direito fiscal, inscritas no domínio da actividade tributária da administração.

II- A repartição de jurisdição entre os tribunais administrativos e os tribunais fiscais tem como critério a natureza da relação jurídica de onde emergem as questões submetidas à apreciação dos tribunais: relação jurídica administrativa ou relação jurídica tributária.

Acordam os juízes da secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

A……………, SA, inconformada, recorreu da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAF do Porto) datada de 26 de Março de 2015, que se declarou incompetente em razão da matéria para conhecer da impugnação judicial que aquela havia deduzido contra liquidação de Imposto Especial sobre o Jogo, absolvendo da instância o Instituto de Turismo de Portugal, IP.

Alegou, tendo concluído como se segue:

1ª Na presente impugnação judicial, a ora recorrente contestou a liquidação efectuada pelo Turismo de Portugal, IP, que substituiu a Inspecção-Geral dos Jogos, do “imposto especial pelo exercício da actividade do jogo”, vulgo, imposto de jogo;

2ª O imposto de jogo foi criado e está previsto no Decreto-Lei n° 422/89, de 2/12, nomeadamente, nos artigos 84° e ss;

3ª O imposto de jogo, como decorre do n° 2 do art° 84° da Lei do Jogo, em conjugação com o art° 7° do Código do IRC, substituiu a tributação das empresas que se dedicam a essa actividade em IRC, consagrando-se, assim, um regime substitutivo;

4ª O imposto de jogo, incidente sobre a actividade de exploração do jogo, é um verdadeiro e autêntico tributo;

5ª Estamos, na verdade, perante uma prestação patrimonial estabelecida por lei (o referido Decreto-Lei n° 422/89, de 2/12) a favor das entidades públicas que têm a seu cargo funções públicas;

6ª Em obediência ao princípio da legalidade, é a lei — o Decreto-Lei n° 422/89, de 2/12 — quem criou o imposto de jogo, que estabeleceu a incidência de tal tributo, bem como as regras de determinação da matéria colectável e da liquidação;

7ª A existência de um contrato de concessão celebrado entre o Estado e a ora recorrente, para a exploração da actividade do jogo, não atribuiu ao imposto de jogo uma base contratual;

8ª Como tem assinalado a doutrina, é a lei, e apenas a lei, que estabeleceu o imposto de jogo, não havendo aqui lugar a qualquer lei contrato;

9ª Sendo certo, que a ora recorrente impugnou/contestou liquidações de um imposto, concretamente, o imposto de jogo;

10ª Na presente impugnação não está em causa qualquer questão sobre a validade do contrato de concessão celebrado entre a recorrente e o Estado;

11ª Na presente impugnação não é contestada a validade de qualquer cláusula do contrato de concessão;

12ª Na presente impugnação é contestada a liquidação do imposto de jogo, liquidação essa, aliás, expressamente efectuada ao abrigo do Decreto-Lei n° 422/89, que é o fundamento legal invocado pelo Turismo de Portugal, IP;

13ª Na presente impugnação é contestada a liquidação do imposto de jogo, porque a recorrente considera que esse imposto, tal como configurado no Decreto-Lei n° 422/89, viola os princípios constitucionais da legalidade, da capacidade contributiva, da tributação pelo lucro real e da proporcionalidade;

14ª Na presente impugnação é contestada a liquidação do imposto de jogo, por violação do Decreto-Lei n° 422/89, que impõe fixações anuais, em sede de determinação da matéria colectável, do capital inicial das máquinas de jogo, e a autoridade pública fixou tal capital de forma mensal;

15ª Na presente impugnação é contestada a liquidação do imposto de jogo por ela ser ilegal por falta de fundamentação;

16ª Na presente impugnação é contestada a liquidação do imposto de jogo por violação do Decreto-Lei n° 422/89, uma vez que a autoridade pública fixou o capital em giro sem atender às características de cada máquina;

17ª Assim, ao invés do decidido na douta sentença recorrida, na presente impugnação não está em causa qualquer questão sobre “validade e execução de um contrato de concessão de exploração de jogos de fortuna e azar”, pelo que cabe à jurisdição fiscal ou tributária a competência para julgar tal impugnação.

Termos em que o presente recurso deve ser julgado procedente, revogando-se a douta sentença recorrida, com todas as legais consequências como é de Justiça.

Contra-alegou o recorrido tendo concluído:

1) O Tribunal Tributário é materialmente incompetente para julgar o presente litígio, uma vez que os termos em que a recorrente configura a relação material controvertida impõe que a discussão incida sobre a contrapartida anual devida;

2) Não prejudica a conclusão anterior, o facto de a referida contrapartida ser realizada através, designadamente, do imposto especial de jogo;

3) A consideração da ilegalidade do imposto especial de jogo decorrente da ilegalidade da contrapartida anual e a consideração daquele como parte desta, que se assumiria como um tributo e como “mínimo de tributação”, obriga o Tribunal a pronunciar-se necessariamente sobre a contrapartida anual;

4) A circunstância de, em sede de recurso, a recorrente procurar inovar, desligando agora a concreta liquidação do imposto da contrapartida anual e do respetivo contrato de concessão, constitui uma alteração da causa de pedir, inadmissível nesta fase.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Excelências a quanto alegado, deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a sentença recorrida.

O Ministério Público, notificado pronunciou-se pelo provimento do recurso. Em síntese, entendeu que o que está em causa nos presentes autos é uma questão fiscal para cujo conhecimento é competente o tribunal tributário.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte factualidade concreta:

1. A Impugnante, “A………….., S.A.”, Contribuinte Fiscal n° ………., em 29/11/1988, celebrou com o Estado Português um contrato de concessão para exploração de jogos de fortuna ou azar na zona da Póvoa de Varzim, que foi publicado no DR III Série, n° 37, de 14/2/1987, mediante o qual a impugnante se obrigou, além do mais, ao pagamento de uma contrapartida pecuniária calculada nos termos exarados naquele contrato.

2. A Impugnante e o Estado Português, em 14/12/2001, procederam à prorrogação do contrato de concessão identificado em 1, por mais 15 anos, até 31/12/2023, tendo assinado o “Acordo de Revisão do Contrato de Concessão do Casino da Póvoa de Varzim”, prorrogação autorizada ao abrigo do artigo 13° do Decreto-Lei n° 422/89, de 2/12, publicado no DR III Série, n° 27, de 1/2/2002, que nos artigos 3° e 8° prevê o pagamento da contrapartida inicial, no montante global de € 58.359.353,96, a preços de 31 de Dezembro de 2000, e para além dessa contrapartida, em cada ano, uma contrapartida do valor de 50% das receitas brutas declaradas dos jogos explorados no casino, contrapartida não inferior aos valores indicados no anexo ao Decreto-Lei n° 275/2001, de 17 de Outubro, depois previamente convertidos nos termos do artigo 2°, n° 3, daquele diploma.

3. O “Instituto de Turismo de Portugal, I.P.” remeteu à Impugnante o ofício n° INT/2013/8710, de 3/10/2013, que se encontra a fls. 18 e se dá por reproduzido, do qual se extracta, “(...) de acordo com os valores apurados e constantes dos mapas mensais, a importância_correspondente a 20% do Imposto Especial de Jogo, referente ao mês de Setembro/2013, é de € 328.540,65. (...) Nos termos dos mesmos preceitos legais, solicito a V Exª. Que, dentro do mesmo prazo, proceda às seguintes transferências bancárias:

Conta do Turismo de Portugal, I.P., NIB 0781 0112 00000006323 17, no valor de € 885.595,03, importância que corresponde a 77,5% do mencionado Imposto Especial de Jogo;

Conta do Fundo de Fomento Cultural NIB 0781 0112 00000001319 91, no valor de € 28.567,58, importância correspondente aos restantes 2,5% do mencionado Imposto Especial de Jogo.

4. Dá-se por reproduzida a documentação de fls. 19/23 relativa à notificação efectuada à Impugnante pelo “Instituto de Turismo de Portugal, I.P.”, referente ao capital em giro inicial das máquinas automáticas em exploração nos casinos, nos meses de Fevereiro, Abril, Julho, Agosto e Novembro de 2012.

5. Dá-se por reproduzida a documentação de fls. 25/26 relativa à transferência efectuada pela Impugnante para o “Instituto de Turismo de Portugal, I.P.”, em 15/10/2013, do montante de € 885.595,03.

6. Dá-se por reproduzida a documentação de fls. 27/28 relativa à transferência efectuada pela Impugnante para o “Fundo de Fomento Cultural”, em 15/10/2013, do montante de €28.567,58.

7. Dá-se por reproduzida a documentação de fls. 29/30 relativa ao pagamento efectuado pela Impugnante, em 15/10/2013, mediante DUC, do Imposto de jogo do Casino da Póvoa de Varzim, no montante de € 228.540,65, e correspondente liquidação referente a Setembro de 2013, no montante global de € 1.142.703,27.

8. A Impugnante, em 24/1/2013, instaurou contra o Estado Português uma Acção Administrativa, que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto sob o nº 192/13.9BEPRT, na qual pediu a sua condenação a repor o equilíbrio financeiro do contrato de concessão celebrado em 29/12/88, revisto em 14/12/2001.

9. A presente impugnação foi apresentada em 16/1/2014.

Nada mais se deu como provado.

A questão versada no presente recurso não apresenta especial complexidade, tendo já mesmo sido tratada por este Supremo Tribunal no acórdão datado de 03.02.2016, recurso n.º 0862/15, no sentido de que cabe ao Tribunal Tributário a competência para conhecer do pedido formulado pela recorrente nos presentes autos.

Escreveu-se nesse acórdão, no segmento com interesse:

“A questão a decidir é, portanto, a de saber qual a jurisdição à qual cabe conhecer da impugnação deduzida contra a liquidação operada relativamente à compensação prevista no art. 13º da Lei Orgânica do Turismo de Portugal, I.P., aprovado pelo DL nº 129/12, de 22/6.

Vejamos.

…De acordo com o disposto nos arts. 209º, nº 1, al. b) e 212º, nº 3, ambos da CRP, compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento da acções e recursos contenciosos (a que correspondem actualmente as acções administrativas especiais) que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais (cfr., igualmente, o nº 1 do art. 1º do ETAF).

Portanto, como tem vindo a afirmar-se na jurisprudência do STA, «nesta jurisdição, o que determina a competência material do Tribunal é a circunstância de o conflito cuja resolução se pretende ter emergido de uma relação jurídica administrativa ou de uma relação jurídica fiscal. No primeiro caso será competente o Tribunal Administrativo, no segundo essa competência caberá ao Tribunal Tributário.» (ac. do Plenário do STA, de 29/1/2014, proc. nº 01771/13).

E embora o conceito de relação jurídica administrativa não tenha assento legal, já o mesmo não sucede com a relação jurídica tributária, a qual, além de ter definição legal no nº 2 do art. 1º da LGT (é a relação estabelecida entre a administração tributária, agindo como tal, e as pessoas singulares e colectivas e outras entidades legalmente equiparadas a estas) e de ter indicadas (no nº 2 do mesmo art. 1º) as entidades da AT que podem figurar como sujeitos dessa relação, também tem o seu objecto normativamente especificado: dispõe-se no art. 30º da LGT que integram a relação jurídica tributária, o crédito e a dívida tributários; o direito a prestações acessórias de qualquer natureza e o correspondente dever ou sujeição; o direito à dedução, reembolso ou restituição do imposto; o direito a juros compensatórios; o direito a juros indemnizatórios. (cfr. o citado aresto do Plenário do STA).

Daí que, como bem sublinha o MP, se deva considerar como consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que constitui questão fiscal, aquela cuja apreciação e resolução exige a interpretação e aplicação de normas de direito fiscal, inscritas no domínio da actividade tributária da administração, sendo que também a repartição de jurisdição entre os tribunais administrativos e os tribunais fiscais tem como critério a apontada natureza da relação jurídica de onde emergem as questões submetidas à apreciação dos tribunais: relação jurídica administrativa ou relação jurídica tributária.

Ora, no caso, a recorrente deduziu a presente impugnação judicial contra a liquidação de imposto especial sobre o jogo (referente ao mês de Abril 2013), com fundamento em inconstitucionalidade de diversas normas do DL nº 422/89, de 2/12 e do DL nº 275/2001, de 17/10 (diplomas que integram o regime legal da exploração dos jogos de fortuna e azar), por alegada violação dos princípios da capacidade contributiva, da tributação pelo rendimento real e da proporcionalidade (cfr., nomeadamente, os arts. 14º/49º da Petição inicial).

Por outro lado, as quantias questionadas para cujo pagamento o Instituto de Turismo de Portugal notificou a impugnante [256.163,19 Euros – montante correspondente a 20% do Imposto Especial de Jogo liquidado no mês de Abril de 2013; 992.632,35 Euros – montante destinado ao Fundo de Turismo, correspondente a 77,5% do valor total daquele imposto; e 32.020,39 Euros – montante destinado ao Fundo de Fomento Cultural, correspondente a 2,5% do valor total do mesmo imposto, quantias essas cuja natureza não tributária foi invocada como fundamento da declaração de incompetência em razão da matéria], são componentes do próprio imposto referido (correspondendo aos apontados 20%, 77,5% e 2,5% da colecta), tendo sido autonomizadas, apenas, por via da sua afectação específica, em virtude de constituírem receitas do Fundo de Turismo e do Fundo de Fomento Cultural, sendo 20% da totalidade da colecta, a destacar da receita destinada ao Fundo de Turismo, aplicada na realização de obras de interesse para o turismo na área dos municípios onde se situam os casinos (cfr. o nº 3 do Probatório, bem como o nº 3 do art. 84º do DL nº 422/89, de 2/12). Sendo que a colecta deste Imposto Especial integra, em concorrência com outras quantias de diferentes proveniências, as contrapartidas anuais, a pagar pelas concessionárias (al. b) do nº 1 do art. 3º e nº 1 do art. 6º, ambos do Decreto Regulamentar nº 29/88, de 3/8).

Assim, como alega a recorrente, a liquidação também se reporta à chamada “contrapartida anual” exigida às empresas concessionárias das zonas de jogo, a qual é composta por 50% das receitas brutas dos jogos explorados no Casino (essa contrapartida anual, por um lado tem um «mínimo» fixado no DL nº 275/2001 e, por outro lado, é paga através, ao menos em parte, das liquidações de imposto do jogo). Com efeito, o legislador definiu como base tributável os rendimentos normais das concessionárias, reconduzindo-se o Imposto de Jogo, face ao IRC, como imposto especial sobre o rendimento, concretizando-se o que «podemos designar por um "regime fiscal substitutivo", em que se verifica a substituição do regime geral de tributação, aplicável à generalidade dos contribuintes, por um regime especial de tributação» (trata-se de um imposto especial sobre a actividade de exploração de jogos de fortuna e azar desenvolvida pelas empresas concessionárias e exercida dentro dos imóveis afectos à respectiva concessão, substituindo, relativamente aos rendimentos provenientes dessa actividade, qualquer outra tributação, designadamente a tributação em IRC - v. o art. 7° do CIRC). E este Imposto de Jogo também «tem um regime de liquidação e cobrança muito particular, já que o mesmo se concretiza num verdadeiro regime contratual designado por regime de avença.».

Como igualmente sublinha Soares Martinez, o imposto «desdobra-se por duas parcelas. A primeira parcela é constituída por uma percentagem, variável com a localização dos casinos e com a antiguidade das concessões, sobre o "capital em giro inicial". A segunda parcela é constituída por uma percentagem, também variável com a localização dos casinos e com a antiguidade das concessões, sobre os lucros das "bancas" (Decreto-Lei n° 422/89, art. 85°). Tratando-se de jogos "não bancados" e do "jogo do bingo", o imposto incide por percentagem sobre a "receita cobrada dos pontos" (Decreto-Lei n° 422/89, art. 86°). Em relação às máquinas de jogo automáticas, aplica-se o regime dos "jogos bancados", com algumas especialidades (Decreto-Lei n° 422/89, art. 87°). O pagamento do imposto de jogo é efectuado, mensalmente, até ao dia 15, na tesouraria da Fazenda Pública da área da concessão, na base de guia emitida pela Inspecção-Geral dos jogos, à qual compete também a fiscalização deste imposto. Às concessionárias é permitido pagar o imposto de jogo por avença (Decreto-Lei n° 422/89, arts. 88° e 89°).» E neste sentido, as próprias componentes das contrapartidas anuais provenientes de outras fontes poderão assumir natureza tributária, constituindo receitas do Estado afectas ao financiamento de actividades de interesse público turístico, impostas coactivamente por instrumentos legais, embora a sua quantificação venha a ficar estabelecida nas cláusulas dos contratos de concessão a celebrar posteriormente com as concessionárias.”.

Perante a identidade da mesma matéria de facto e das mesmas disposições legais invocadas e aplicáveis, teremos que concluir, também agora, que devem também proceder as conclusões deste recurso, havendo de considerar-se o tribunal tributário como sendo o competente, em razão da matéria, para a apreciação da impugnação judicial deduzida pela recorrente contra a liquidação do imposto especial sobre o jogo.

Nestes termos, acorda-se em, dando provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e declarar competente, em razão da matéria, para conhecer da presente impugnação judicial, o Tribunal Tributário do Porto, para onde o processo será devolvido.

Custas pelo recorrido, que contra-alegou o recurso.

D. n.

Lisboa, 17 de Fevereiro de 2016. – Aragão Seia (relator) – Casimiro Gonçalves – Francisco Rothes.