63/10.0TJLSB.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Na propriedade horizontal o sótão ou vão do telhado não deve ser considerado elemento imperativamente comum.

II- Havendo-se provado que ainda antes da constituição da propriedade horizontal um vão do telhado era utilizado de forma exclusiva por quem residia no 4º andar do prédio, assim tendo continuado a suceder, sendo igualmente através desse 4º andar que havia e há acesso ao aludido vão, no que a esse espaço concerne está ilidida a presunção de tratar-se de uma parte comum nos termos da alínea e) do nº 2 do art. 1421 do CC.

(Sumário da Relatora)

Acordam na Secção Cível (2ª Secção) do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- A Administração do Condomínio Sito na Rua ..., nº ..., em Lisboa, intentou a presente acção declarativa com processo ordinário contra “A”.

Alegou a A., em resumo, que sendo o R. condómino do 4º andar do prédio sito na Rua ..., nº ..., em Lisboa, está a utilizar os vãos do telhado e que no dia 29 de Novembro de 2007, em assembleia de condóminos, foi deliberado não autorizar a utilização dos vãos do telhado por qualquer condómino, nomeadamente pelo condómino do 4º andar, por serem partes comuns do prédio.

Pediu a A. que o R. seja condenado a desocupar os vãos do telhado.

O R. contestou, alegando, designadamente, que adquiriu a fracção autónoma correspondente ao 4º andar do prédio tendo em conta a existência de uma divisão assoalhada que ocupa parte do vão do telhado e que é utilizada como quarto de dormir, bem como a utilização do vão do telhado para arrumos; que aquela divisão assoalhada é utilizada pelo R. e pelos antepossuidores e anteproprietários há mais de 10, 20, 30, 40 anos, de forma ininterrupta, na convicção de que a mesma faz parte da fracção, tendo a divisão assoalhada e o vão do telhado de serem considerados como afectos ao uso exclusivo da mesma fracção.

Concluiu que o vão do telhado que o A. pretende ver desocupado não é parte comum e que a acção deve ser julgada improcedente.

O processo prosseguiu vindo, a final, a ser proferida sentença que decidiu nos seguintes termos: «… julga-se procedente a presente acção e, em consequência, reconhecendo-se os vãos do telhado/sótãos como partes comuns do prédio urbano sito na Rua ..., nº ..., em Lisboa, condena-se o réu a desocupar os mesmos».

Desta sentença apelou o R., concluindo nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:

a) o Tribunal a quo andou mal ao não valorar o depoimento da testemunha “B”, a qual tinha privilegiado conhecimento dos factos, deles tendo tido uma percepção directa, útil à descoberta da verdade material;

b) a testemunha em causa não tinha qualquer interesse, sequer mediato, ou prejuízo com a sorte da acção, que o Tribunal devesse atender na valoração da sua credibilidade;

c) já as testemunhas que depuseram por banda do Apelado tinham, essas sim, interesse imediato e direito, além de prejuízo com a sorte da acção, as quais beneficiam pessoalmente com a procedência do pedido, sem que haja o Tribunal lançado semelhante anátema sobre estas testemunhas;

d) a douta sentença recorrida tem ínsita, por conseguinte, uma dualidade de critérios na valoração da prova testemunhal, que viola o disposto no art.° 616, n.° 2, do CPC;

e) a douta sentença recorrida devia ter dado por integralmente provados os arts.° 2.° e 9.° da Base Instrutória sem a ressalva cronológica "desde data que não foi possível apurar";

f) o depoimento da testemunha “B” (a voltas 08.2011102110) permitiu concretizar cronologicamente que desde 1968 o vão de telhado é utilizado de forma exclusiva como assoalhada para dormir;

g) a douta sentença recorrida devia ter dado por provado o artigo 3.° da Base Instrutória;

h) toda a prova testemunhal produzida em juízo, em particular os depoimentos das testemunhas “B” (a voltas 08.2011102110), “C” (a voltas 04.2011102109), e “D” (a voltas 06.2011102110), elucidou que os vãos de telhado só serviram, durante mais de quatro décadas, para arrumos dos possuidores da fracção do quarto andar, com excepção de umas portadas que chegaram a ser arrumadas nesses vãos;

i) ora, conforme consta da citada prova gravada, essas portadas - não pertencendo à possuidora da fracção do quarto andar - eram oriundas de outras fracções do prédio,

j) porém, foram arrumadas nos vãos de telhado durante a década de 70, altura em que, por um lado, a possuidora do quarto andar exercia funções de porteira,

k) e, por outro lado, altura em que todas as fracções pertenciam a um único proprietário e senhorio, o qual dispunha, naturalmente, dos vãos de telhado como seus;

l) donde, a circunstância de essas portadas serem arrumadas nos vãos de telhado não revela que fossem áreas comuns, mas apenas que o proprietário do prédio determinou que fossem ali arrumadas, na casa da porteira;

m) da prova produzida resultou, pois, que a utilização dos vãos fora sempre exclusiva da fracção do quarto andar, impondo-se decisão diversa da vertida sobre o quesito 3.° da base instrutória na douta sentença recorrida;

n) a douta sentença recorrida devia ter dado por provado o artigo 4.° da Base Instrutória;

o) a prova testemunhal, em particular o depoimento da testemunha “B” (a voltas 08.2011102110), clarificou que houve sempre convicção de que os vãos de telhado faziam parte da casa;

p) tanto assim que a testemunha relatou ser ela quem, desde sempre, manteve e limpou os vãos de telhado;

q) a douta sentença recorrida devia ter dado por provado o artigo 5.° da Base Instrutória;

r) a prova testemunhal, em particular os depoimentos das testemunhas “B” (a voltas 08.2011102110), “C” (a voltas 04.2011102109), e “D” (a voltas 06.2011102110), foram explícitos quanto à matéria da utilização dos vãos de telhado ter tido carácter ininterrupto, desde 1969;

s) a douta sentença recorrida devia também ter dado por provados os artigos 6.° e 8, da Base Instrutória;

t) a prova testemunhal, em particular os depoimentos das testemunhas “C” (a voltas 04.2011102109) e “D” (a voltas 06.2011102110), permitiram ao Tribunal confirmar a versão da testemunha “B” (a voltas 08.2011102110), no sentido de que todas as versões dos factos foram coerentes ao definir que desde 1970 os moradores conhecem o uso que era feito dos vãos de telhado,

u) ora, não tendo sido feita qualquer prova de oposição a essa utilização, impunha-se que o Tribunal a quo decidisse pela prova dos quesitos 6.° e 8.º, dando por provado que aquela utilização era feita à vista de todos e sem oposição;

v) a douta sentença recorrida devia também ter dado por provado o artigo 7.° e 8.° da Base Instrutória, pelas mesmas razões aduzidas quanto ao art.° 4 ° (letras "m", "n" e "o" das presentes Conclusões);

w) a douta sentença recorrida andou mal na aplicação do direito à prova produzida, uma vez que da mesma só podia, salvo o devido respeito, retirar a conclusão de que o Apelante ilidiu cabalmente a presunção de que os vãos de telhado são áreas comuns;

x) a douta sentença recorrida aplicou, assim, erradamente o art.° 1421.°, n.°2, al e), do Código Civil, quando o Tribunal a quê devia ter considerado toda a prova que evidenciou a afectação material exclusiva dos vãos à fracção do quarto andar;

y) reunidos ficaram, pois, os pressupostos de facto para que o Tribunal devesse proferir decisão de direito diversa, que desse por assente que existiu essa verdadeira destinação objectiva dos vãos de telhado ao quarto andar, é por conseguinte declarasse as mesmas áreas privativas dessa fracção.

O A. contra alegou nos termos de fls.378 e seguintes.

II- O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:

1- O réu é proprietário do 4º andar do prédio na Rua ..., nº ..., em Lisboa, correspondente à fracção autónoma designada pela letra “I”, aquisição que se encontra registado pela apresentação nº 7 de 07.10.1998, convertida em definitiva pela apresentação nº 4 de 06.01.1999. (Facto assente A);

2- Na escritura de constituição de regime de propriedade horizontal do prédio urbano sito na Rua ..., nº ..., em Lisboa, outorgada em 28.09.1988, cuja cópia consta a fls. 225 e segs. dos autos, e cujo teor se dá por reproduzido, consta, para além do mais, que “(…). Que o referido prédio se compõe de rés-do-chão, primeiro, segundo e terceiro andares, cada um com dois fogos, e piso de cobertura, (quarto andar), com um fogo – todos com saída própria para uma parte comum do prédio, e de logradouro ao nível do rés-do-chão; (…). (…)

Fracção I: Quarto andar, composto por três divisões assoalhadas, vestíbulo, cozinha e uma casa de banho, e usufruindo dos dois terraços, que servem de cobertura do prédio (…). (Facto assente B);

3- Na Conservatória do Registo predial encontra-se registada a constituição de propriedade horizontal sob a ap. 29 de 18.10.1988, fazendo-se menção de “Direito dos condóminos: a fracção “I” usufrui dos dois terraços, que servem de cobertura do prédio. (…)”, conforme documento de fls. 8 e segs. dos autos, cujo teor se dá por reproduzido. (Facto assente C);

4- O réu utiliza os vãos do telhado (sótão), um como quarto de dormir e o outro como arrumos. (Facto assente D);

5- A habitação do 4º andar é, e sempre foi, o único acesso aos vãos do telhado referidos em D). (Facto assente E).

6- O 4º andar do prédio referido em A) foi casa de porteira até 1986. (Resp. factocontrov. 1º);

7- Desde data que não foi possível apurar que um dos vãos de telhado referidos em D) é utilizado de forma exclusiva como assoalhada para dormir pela porteira e restantes possuidores do 4º andar do prédio. (Resp. factocontrov. 2º);

8- Desde data que não foi possível apurar que o réu, e anteriormente a porteira, fazem pequenas obras de reparação e procedem a manutenção e limpeza do vão do telhado referido no facto 2º da base instrutória. (Resp. factocontrov. 9º).

III- Como resulta do art. 684, nº 3, do CPC são as conclusões da alegação do recurso que definem o objecto do mesmo. Deste modo, face às conclusões das alegações apresentadas pela R., as questões que essencialmente se colocam são as seguintes: se devem ser alteradas as respostas dadas pelo Tribunal de 1ª instância aos artigos 2), 3), 4), 5), 6), 7), 8) e 9) da Base Instrutória; se o R. ilidiu a presunção de que os vãos de telhado são comuns e tal conduz à absolvição do pedido de desocupação dos mesmos.

IV- 1 - Perguntava-se, respectivamente, nos artigos 2) a 9) da Base Instrutória:

2) Desde 1968 que um dos vãos de telhado referidos em D) é utilizado de forma exclusiva como assoalhada para dormir pela porteira e restantes possuidores do 4º andar do prédio?

3) Desde 1968 que o outro vão de telhado referido em D) é utilizado de forma exclusiva pela porteira residente no 4º andar e posteriores possuidores?

4) E na convicção de que os identificados vãos do telhado fazem parte da habitação do 4º andar?

5) O referido nos factos 1º e 2º acontece ininterruptamente há mais de 40 anos?

6) E à vista de toda a gente?

7) E na convicção de que são seus proprietários?

8) E sem oposição de quem quer que seja?

9) Desde há mais de 40 anos que o réu e antepossuidores da fracção correspondente ao 4º andar do prédio referido em A) fazem pequenas obras de reparação e procedem a manutenção e limpeza dos vãos de telhado referidos em D)?

Tendo as respostas obtidas sido as seguintes:

- 2) Provado que: “Desde data que não foi possível apurar que um dos vãos de telhado referidos em D) é utilizado de forma exclusiva como assoalhada para dormir pela porteira e restantes posteriores possuidores do 4º andar do prédio”-

- 3), 4), 5), 6), 7) e 8): Não Provados;

- 9) Provado que: “Desde data que não foi possível apurar que o réu, e anteriormente a porteira, fazem obras de reparação e procedem a manutenção e limpeza do vão do telhado referido no facto 2º da base instrutória”.

Pretende o apelante que deveriam ter sido de inteiramente provado as respostas aos artigos 2) e 9) da Base Instrutória, sem a ressalva de “desde data que não foi possível apurar”, bem como que asrespostas aos artigos 3), 4), 5), 6), 7) e 8) deveriam ter a resposta “provado”.

Fundamenta-se, para o efeito, nos depoimentos das testemunhas “B”, “C”, “D”.

Vejamos.

De acordo com o art. 655 do CPC o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto – princípio que apenas cede perante situações de prova legal (que se reconduzem, fundamentalmente, a casos de prova por confissão, por documento e por presunção legal).

É sabido que a gravação dos depoimentos pode revelar-se insuficiente para fixar todos os elementos susceptíveis de condicionar ou influenciar a convicção do juiz; existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador ([1]).

O princípio da livre apreciação da prova expresso no art.655 do CPC situa-se na linha lógica dos princípios da imediação, oralidade e concentração: «é porque há imediação, oralidade e concentração que ao julgador cabe, depois da prova produzida, tirar as suas conclusões, em conformidade com as impressões recém colhidas e com a convicção que, através delas, se foi gerando no seu espírito, de acordo com as máximas da experiência aplicáveis» ([2]).

Ninguém negará, no que à prova testemunhal respeita, a relevância da imediação. Daí a vantagem do Tribunal de 1ª instância, perante quem a prova se produziu e que pôde assimilar elementos que, através das gravações da prova, não são susceptíveis de chegar a este Tribunal.

O Tribunal de 1ª instância desvalorizou o depoimento da testemunha “B” nos seguintes termos: «A testemunha “B”, não obstante ter sido a porteira do prédio e arrendatária da mesma fracção, a verdade é que veio a adquiri-la, tendo sido a mesma que a vendeu ao seu sobrinho, ora réu, razão pela qual o tribunal não pode valorar o seu depoimento, desacompanhado de qualquer outra prova convincente, dado o seu interesse e eventual prejuízo com a sorte da acção».

Tendo sido esta a razão apresentada para a não valorização do depoimento em causa, a verdade é que perde vantagem se tivermos em conta que as testemunhas “F”, “C” e “D”, arroladas pelo A., terão um comparativamente semelhante interesse e prejuízo, visto serem condóminos do prédio a que nos reportamos, intervindo nas deliberações tomadas, designadamente, na assembleia de condóminos que teve lugar em 29-11-2007. Aí, deliberou-se, por unanimidade «não autorizar a utilização daqueles espaços [vãos do telhado] pelo referido condómino [o aqui R.], tendo encarregado a Administração de o contactar por escrito a fim de deixar livres, no prazo de 30 dias, aqueles espaços, parte comum do prédio».

Ouvimos integralmente a prova registada, reapreciando-a, mas fazendo-o com consciência da desvantagem acima assinalada, logo com as cautelas inerentes a essa circunstância.

Tivemos em conta os depoimentos de todas as testemunhas que haviam sido inquiridas, sendo certo que as testemunhas “F” e “G” pouco mostraram saber – o seu conhecimento decorria fundamentalmente do que lhes havia sido contado – e que a testemunha “C” se mostrou pouco preciso nas afirmações que fez.

Conjugando o teor dos documentos juntos aos autos – contrato de arrendamento celebrado com “B”, datado de Fevereiro de 1987 (fls. 312); escritura de constituição de propriedade horizontal datada de Setembro de 1988 (fls. 225 e seguintes); escrituras de compra e venda de Junho de 1992 (compra por “B” da “Fracção I”) e de Dezembro de 1998 (venda pela “B” da mesma fracção ao R.), documentadas a fls. 74 e seguintes e a fls. 85 e seguintes - com o relatório pericial de fls. 165 e seguintes e com os depoimentos das testemunhas “B”, “C”, “D”,”H” e “I”, advém-nos uma convicção conducente à alteração das respostas aos artigos 2) e 9), mantendo-se as respostas nos demais.

Explicando.

Quanto ao artigo 2) da Base Instrutória, a impugnação respeita tão só à consideração da data a partir da qual a utilização teve lugar. Ora, a testemunha “B” que residiu na casa primeiramente como porteira (desde 1969) depois como inquilina (desde 1987) e por fim como condómina da “Fracção I” (desde 1992 até 1998, ocasião em que a vendeu ao aqui R.) referiu que o vão do telhado em referência sempre por ela foi utilizado como quarto de dormir. A testemunha”H”, de quem aquela “B” é madrinha de casamento, sendo ele, por sua vez, padrinho do R., disse ter estado na casa durante cerca de uma semana em Setembro de 1970 e lá voltado posteriormente várias vezes, tendo daquela primeira ocasião ficado a dormir no mencionado quarto. A testemunha “I”, cuja mulher é prima do R., declarou ter ido ao apartamento da “B” por duas vezes antes de Abril de 1974 e mais tarde uma vez por volta de 1980 e que o quarto a que nos reportamos era utilizado desde o início.

Temos, pois, que o quarto era utilizado pelo menos desde 1970, pelos “possuidores” em questão (entendendo aquela expressão utilizada na formulação do artigo e na respectiva resposta sem qualquer conotação jurídica, no sentido comum de quem houve o local, de quem o ocupou e fruiu) os quais foram a mencionada “B” e o R

Refira-se que consoante resulta do relatório e fotografias de fls. 168 e seguintes e foi confirmado pelas testemunhas, acede-se a esse quarto pelo interior da “Fracção I” ficando a porta de acesso ao mesmo no hall que integra a fracção, logo após e em frente da porta da entrada.

Quanto à resposta ao constante do artigo 3) da Base Instrutória entende-se ser de manter a resposta dada pelo Tribunal de 1ª instância. Muito embora a esse vão se tivesse acesso pela que foi casa da porteira – depois “Fracção I” –ainda que não directamente do seu interior (como sucede no outro caso) mas depois de cruzar o terraço de cobertura (parte comum a ser usufruída pelo condómino da “Fracção I”, de acordo com o título constitutivo) a prova produzida não permite uma resposta positiva, dada a divergência dos depoimentos sobre tal: a testemunha “B” disse que guardava lá objectos seus (vassoura, balde, etc.) e estendia ali a sua roupa, as testemunhas”H” e “I” ressalvando não ter entrado propriamente dentro do espaço, mencionaram que estavam lá arrumadas ferramentas de carpintaria do marido da testemunha “B”, a testemunha “C” declarou que quando o seu sogro era arrendatário de um dos apartamentos do prédio (antes da constituição da propriedade horizontal) foi com ele arrumar ali umas portas, a testemunha “D” declarou que em 1974 havia transportado para lá umas portadas e que a ideia que havia era de que se tratava de um espaço disponível em que os inquilinos podiam ter as suas coisas.

Entende-se, igualmente, ser de manter a resposta ao artigo 4)da Base Instrutória.

No que respeita ao vão utilizado como arrumação a posição das testemunhas arroladas pelo A. “D” e “C” não coincide com esta versão. A própria “B” mencionou as portadas ali arrumadas por aquele primeiro com a autorização do então dono do prédio, não parecendo que entendia que estavam a ser arrumadas na sua casa (mesmo que então se tratasse da casa da porteira). Quanto ao vão utilizado como quarto de dormir a verdade é que no decurso do seu depoimento a mesma “B” manifestou a sua admiração sobre a porta do quarto do vão de telhado ser igual às outras portas da casa o que denota a sua consciência de que aquele quarto não seria propriamente “igual” aos outros.

No que concerne à resposta ao artigo 5) da Base Instrutória, face aos depoimentos das testemunhas, mais não podemos acrescentar que aquilo que já consta da resposta aos factos 1) e 2), não sendo de alterar a resposta dada.

Sobre as respostas aos artigos 6), 7) e 8) da Base Instrutória também elas se deverão manter – dos depoimentos prestados não se evidencia que a mesma deva ser diferente.

Quanto à resposta ao artigo 9) da Base Instrutória afigura-se que efectivamente se deverá fixar pelo menos o ano de 1970 como aquele em os factos mencionados na resposta sucederam. Assim, a testemunha “B” relatou que após ter ido para a casa forrou o quarto em questão com papel e a verdade é que face ao relatório de fls. 163 e seguintes (fls. de 170) aquele vão tem actualmente outro aspecto.

Deste modo, os pontos 7) e 8) dos Factos Provadospassam a ter a seguinte redacção:

7- Pelo menos desde 1970 um dos vãos de telhado referidos em D) é utilizado de forma exclusiva como assoalhada para dormir pela porteira e restantes “possuidores” do 4º andar do prédio.

8- O R., e anteriormente a porteira, fizeram pequenas obras de reparação e procederam à manutenção e limpeza do vão do telhado referido no facto 2º da base instrutória desde que o passaram a utilizar.

IV- 2 - O art. 1421 do CC, depois de no seu nº 1 determinar quais as partes do edifício que são necessária ou forçosamente comuns – entre as quais, conforme as alíneas a) e b), «o solo, bem como os alicerces, colunas, pilares, paredes mestras e todas as partes restantes que constituem a estrutura do prédio» e «o telhado ou os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso de qualquer fracção» - faz referência, no nº 2, às partes que se presumem comuns e permite, no nº 3, que o título constitutivo afecte ao uso exclusivo de um condómino certas zonas das partes comuns.

Deste modo, muito embora o nº 2 contenha a presunção de que são comuns outros elementos do prédio, para além dos imperativamente apontados no nº 1, essa presunção pode ser ilidida – trata-se de uma presunção ilidível.

Como vimos, o telhado e os terraços de cobertura são imperativamente considerados comuns a todos os condóminos – nº 1-b) do citado art. 1421.

Referia Aragão Seia ([3]) integrar, ainda, «a estrutura do edifício o vão, sótão ou águas furtadas, situado entre o tecto do último andar e o telhado ou cobertura, constituindo bem comum, que por vezes pode estar no gozo exclusivo de um ou de alguns condóminos».

Mas esta opinião não é unívoca. Assim, dizia Rui Vieira Miller ([4]): «É perfeitamente exacto que um vão do telhado não é telhado nem terraço de cobertura que haja de considerar-se coisa obrigatoriamente comum em propriedade horizontal, nos termos da alínea b) do nº 1 do art. 1421º.

Não se trata, com efeito, de parte do edifício que, pela função que desempenha, careça de ficar afecta a todos os condóminos, como sucede com todas aquelas que se enumeram no nº 1 do art. 1421º: não integra, de facto, a estrutura do edifício nem é indispensável à utilização normal de cada fracção pelo respectivo condómino».

A matéria é controvertida – tanto a nível da doutrina como da jurisprudência.

Assim, no acórdão do STJ de 8-2-2000 ([5]), referindo-se embora, que a maior parte da jurisprudência daquele Supremo Tribunal de Justiça se vinha orientando no sentido de considerar o vão do telhado como parte necessariamente comum, por integrar a própria estrutura do edifício ou o próprio telhado, salientou-se: «sendo muito diferentes as configurações, o acesso e a destinação dos diferentes sótãos ou vãos do telhado existentes, necessário se torna dar o devido relevo à materialidade do caso concreto desvendada a partir da factualidade dada como assente», discordando-se «do entendimento segundo o qual o sótão (ou vão do telhado) deve ser considerado parte necessariamente comum do edifício». Acrescentando-se que tal era feito por duas razões fundamentais: porque na «interpretação que se faz do nº 1 do artigo em apreço, se entende não dever incluir o sótão nos conceitos de “telhado” e de “estrutura” do prédio»; porque aquele entendimento «conduziria á impossibilidade de individualização e de apropriação exclusiva do sótão, ou de parte dele, por um ou por vários condóminos, impedindo, no limite, como consequência da sua (pretendida) natureza de parte necessariamente comum, que o próprio título constitutivo da propriedade horizontal dispusesse em sentido diferente». Concluindo-se: «Significa isto que o sótão (ou vão do telhado) não deve ser considerado elemento imperativamente comum do prédio, tratando-se antes de coisa que o legislador presume comum, desde que do título constitutivo da propriedade horizontal não conste que o mesmo pertence a alguma fracção autónoma – cfr. o artigo 1418.º do Código Civil».

Também no acórdão do STJ de 16-12-2004 ([6]) se defendeu: «Embora não repugne a consideração de que um sótão, ou vão, é uma das partes integrantes da estrutura do edifício, as quais o nº1 do art. 1421º considera necessariamente comuns - cf. a sua alínea a -, o facto de ser possível a sua ocupação funcional, nomeadamente para fins habitacionais, aconselha fazer uma interpretação mais equilibrada da sua natureza, fazendo-a equiparar à daquelas partes que, presumindo-se comuns, pode ser provado que o não são».

Aderindo-se a este entendimento temos, pois, que os vãos a que se reportam os autos não correspondem a uma parte do prédio imperativamente comum.

Sucede, como acima aludido, que na alínea e) do nº 2 do art. 1421 do CC se prescreve que se presumem comuns, em geral, as coisas que não sejam afectadas ao uso exclusivo de um dos condóminos.

Diziam, a propósito, Pires de Lima e Antunes Varela ([7]): «A afectação a que se alude aqui é uma afectação material – uma destinação objectiva – existente à data da constituição do condomínio. Se, por exemplo, determinado logradouro só tem acesso através de uma das fracções autónomas do rés-do-chão, deve entender-se que pertence a esta fracção… E o mesmo se diga, ainda a título de exemplo, do sótão ou das águas furtadas do edifício, quando, no todo ou por parcelas, estejam apenas em comunicação com a fracção ou as fracções autónomas do último piso».

Vejamos, pois.

Na escritura de constituição em regime de propriedade horizontal do prédio urbano sito na Rua ..., nº ..., em Lisboa, outorgada em 28-9-1988, consta, designadamente que «o referido prédio se compõe de rés-do-chão, primeiro, segundo e terceiro andares, cada um com dois fogos, e piso de cobertura, (quarto andar), com um fogo» e que a “Fracção I” (quarto andar) é composta por três divisões assoalhadas, vestíbulo, cozinha e uma casa de banho», «usufruindo dos dois terraços, que servem de cobertura do prédio» ([8]).

Provou-se que o R. utiliza os vãos do telhado (sótão), um como quarto de dormir e o outro como arrumos; por outro lado, não resultou apurado que uma daquelas divisões assoalhadas referidas a propósito da descrição da “Fracção I” coincida com os vãos a que nos reportamos.

Teremos, pois, que formular o nosso raciocínio a partir da ideia de que os aludidos vãos do telhado não integravam a descrição da “Fracção I” constante do título constitutivo.

Terá, todavia, resultado que os aludidos vãos correspondiam a uma parte comum do prédio em regime de propriedade horizontal?

Diz a lei que se presumem comuns, em geral, as coisas que não sejam afectadas ao uso exclusivo de um dos condóminos.

Ora, provou-se que pelo menos desde 1970 um dos vãos de telhado referidos é utilizado de forma exclusiva como assoalhada para dormir pela porteira e restantes “possuidores” do 4º andar do prédio – logo pela porteira e também pelo R. - e que o R., e anteriormente a porteira, fizeram pequenas obras de reparação e procederam à manutenção e limpeza daquele vão do telhado referido desde que o passaram a utilizar.

Acresce que a habitação do 4º andar é, e sempre foi, o único acesso aos vãos do telhado.

Assim, ainda antes da constituição da propriedade horizontal, já aquele vão do telhado era utilizado de forma exclusiva como assoalhada para dormir por quem residia no 4º andar (a porteira) sendo, igualmente, através desse 4º andar que havia acesso ao aludido vão.

Estará, pois, ilidida a presunção no que a este espaço concerne, verificando-se a aludida afectação material do mesmo à “Fracção I”.

Coloca-se, todavia, uma questão: será que essa afectação teria de constar do título constitutivo da propriedade horizontal?

A propósito escreveu-se no acórdão do STJ de 8-2-2000 acima citado:

«… se bastasse confirmar a afectação pelo teor do título, estar-se-ia a limitar o preceito aos casos em que não haveria qualquer dúvida, pelo que não faria sentido falar em presunção que por definição, quando ilidível, é algo que pode ser afastado, ao contrário do que ocorre com o teor do título … se fosse intenção do legislador considerar comuns todas as partes cuja afectação ao «uso exclusivo de um dos condóminos» não constasse do título, «então não faria sentido o n.º 2 falar em presunção, bastaria o preceito dizer: «são comuns, salvo menção em contrário no título constitutivo da propriedade horizontal».

Quer isto dizer que, não constando do título a afectação de certa parte ao uso exclusivo de um condómino, resulta daí, em face do disposto pela norma em apreço, que essa parte se presume comum, sendo que tal presunção poderá ser ilidida».

Tal posição foi reafirmada, designadamente, no acórdão do mesmo Tribunal de 19-5-2009 ([9]).

A ela aderindo entende-se, em consequência, que o R. ilidiu a presunção de que o espaço sito no vão do telhado que vem sendo utilizado como assoalhada para dormir é parte comum, pelo que, nessa parte, não poderá a acção proceder.

Já o mesmo não sucederá quanto ao outro vão.

Encontra-se provado que o acesso ao mesmo ocorre através da “Fracção I” - como sucede, aliás, com os terraços de cobertura. Não temos, todavia, mais elementos que nos levem a concluir pela afectação ao uso exclusivo do condómino daquela fracção.

Pelo que nesta parte, quanto ao vão utilizado para arrumos, não ilidiu o R. a presunção de que o mesmo corresponda a uma parte comum, nesta parte procedendo a acção.

V- Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente a apelação, alterando a sentença recorrida, de modo que o R. é condenado a desocupar o vão do telhado utilizado como arrumos do prédio sito na Rua ..., nº ..., em Lisboa, e absolvido da desocupação do outro vão.

Custas por A. e R. na proporção de metade.

Lisboa, 31 de Janeiro de 2013

Maria José Mouro

Teresa Albuquerque

Isabel Canadas

[1] Nesse sentido Abrantes Geraldes, «Temas da Reforma do Processo Civil», II vol., pag. 273e «Recursos em Processo Civil», pags. 280-281.

[2] Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, «Código de Processo Civil Anotado», II vol., pag. 635.

[3] Em «Propriedade Horizontal», 2ª edição, pags. 74-75.

[4] Em «A Propriedade Horizontal no Código Civil», 3ª edição, pag. 163.

[5] Publicado no BMJ nº 494, pag. 338.

[6] Ao qual se pode aceder em dgsi.pt, processo 04B3814.

[7] No «Código Civil Anotado», vol. III, pag. 423.

[8] Daqui resultará, quanto aos terraços de cobertura, que sendo eles parte comum estão afectos ao uso do condómino da “Fracção I” que é aquele que a eles tem acesso.

[9] Ao qual se pode aceder em dgsi.pt, processo 1793/05.4TBFIG.C1.S1.