0147/21.0BALSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- O recurso para uniformização de jurisprudência, tendo por objecto decisão arbitral e sendo dirigido ao S.T.A., pressupõe que se verifique, entre a decisão arbitral recorrida e o acórdão invocado como fundamento, oposição quanto à mesma questão fundamental de direito (cfr.artº.25, nº.2, do R.J.A.T.).

II- A revogação do regime previsto no artº.32, nº.2, do E.B.F., pela Lei 83-C/2013, de 31/12, não confere o direito à recuperação dos encargos financeiros não deduzidos, ao abrigo do segmento final do Ponto 6 da Circular 7/2004, da DSIRC, de 30/03, apenas se podendo apurar tal direito aquando da ulterior efectivação das mais-valias (ou menos-valias) relativas às respectivas partes sociais e somente no eventual caso de não serem abrangidas pelas regras de isenção previstas do artº.51-C, do C.I.R.C.

(sumário da exclusiva responsabilidade do relator)

ACÓRDÃO

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RELATÓRIO

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A AUTORIDADE TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA interpôs recurso, para uniformização de jurisprudência, dirigido ao Pleno da Secção de Contencioso Tributário do S.T.A., visando o aresto arbitral proferido no âmbito do processo nº.194/2020-T, datado de 13/10/2021 (cfr.cópia junta a fls.20 a 40 do processo físico-I volume), o qual julgou totalmente procedente o pedido de pronúncia arbitral, deduzido pela sociedade recorrida, em consequência do que anulou o acto de autoliquidação de I.R.C., referente ao ano fiscal de 2014 na parte em que desconsiderou os encargos financeiros tidos com a aquisição de participações sociais, no valor total de € 2.176.392,26.

O recorrente invoca oposição com o acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário deste S.T.A., proferido em 20/10/2021, no âmbito do rec.97/19.0BALSB (cfr.cópia junta a fls.41 a 83 do processo físico), já transitado em julgado.

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Para sustentar a oposição entre a decisão arbitral recorrida e o aresto fundamento, a entidade recorrente termina as alegações do recurso (cfr.fls.4 a 19 do processo físico-I volume), formulando as seguintes Conclusões:

A- O presente Recurso para Uniformização de Jurisprudência tem como objeto o Acórdão arbitral proferido na ação arbitral n.º 194/2020-T, que julgou totalmente procedente o pedido de pronúncia arbitral (PPA) deduzido por Z…., SGPS, S.A., a qual sustentou que a revogação do regime previsto no artigo 32.º do EBF lhe vedou a possibilidade de beneficiar das vantagens fiscais inerentes à exclusão de tributação das mais-valias prevista naquele regime especial, peticionando ao Tribunal arbitral a dedutibilidade in totum ao lucro tributável de 2014 dos encargos financeiros apurados nos exercícios de 2004 a 2012, em consequência da revogação do regime operada pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro.

B- O Acórdão arbitral recorrido colide frontalmente com a jurisprudência firmada pelo Pleno desse douto Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão proferido no processo n.º 97/19.0BALSB, já transitado em julgado e que constitui a decisão fundamento dos presentes autos de recurso.

C- O Tribunal Arbitral concluiu, em suma, de acordo com o respetivo sumário:

«I. O regime participation exemption, introduzido no art.º 51.º-C do Código do IRC, pela Lei n.º 2/2014, de 16-01, constituindo uma alteração ao regime geral da relevância fiscal das mais e menos valias realizadas com a transmissão onerosa de partes sociais, não substitui, nem sucede, ao regime especial consagrado no art. 32.º do EBF.

II. A revogação do art.º 32.º do EBF, operada pela Lei n.º 83-C/2013, de 31/12, com efeitos a partir de 01/01/2014, fez cessar este regime especial, e, consequentemente, a indedutibilidade ex ante, a que estavam sujeitos os encargos financeiros com participações sociais detidas por SGPS’s à data da referida revogação, não deduzidos em exercícios anteriores, por força do disposto no n.º 2 do referido art.º 32.º do EBF, revogado.

III. Tendo cessado a referida indedutibilidade ex ante no exercício de 2014, é nesse exercício que será admitida a dedutibilidade de tais encargos.»

D- Ao contrário do que decidiu esse douto Pleno do STA no Acórdão fundamento, que uniformizou a jurisprudência nos seguintes termos:

«A revogação do regime previsto no n.º 2 do artigo 32.º do EBF, pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro, não confere o direito à recuperação dos encargos financeiros não deduzidos, ao abrigo do segmento final do Ponto 6 da Circular n.º 7/2004 da DSIRC, de 30 de Março, apenas se podendo apurar tal direito aquando da ulterior efetivação das mais-valias (ou menos-valias) relativas às respectivas partes sociais e somente no eventual caso de não serem abrangidas pelas regras de isenção do artigo 51º-C do Código do IRC.»

E- Sendo ainda de salientar que, ao contrário do que entendeu esse douto Pleno do STA que se louvou na jurisprudência do Tribunal Constitucional vertida no Acórdão n.º 638/2020 (Proc. 676/2018), de 16-10-2020, o Tribunal a quo ignorou totalmente tal Acórdão, não obstante o mesmo ter sido junto à ação arbitral pela ora Recorrente.

F- Assim, considerando a jurisprudência invocada, é inteiramente justificado o recurso à presente via processual para uniformização de jurisprudência, com a consequente anulação da decisão arbitral recorrida e substituição por outra que julgue improcedente o pedido de pronúncia arbitral.

G- In casu, verifica-se uma patente e inarredável contradição quanto à mesma questão fundamental de direito, que consiste em saber se se, nas palavras do Acórdão fundamento, a revogação do regime previsto no n.º 2 do artigo 32.º do EBF, pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro confere ou não o direito à recuperação dos encargos financeiros não deduzidos na pendência do regime SGPS, ao abrigo do segmento final do Ponto 6 da Circular n.º 7/2004 da DSIRC, de 30 de março.

H- O Acórdão arbitral recorrido julgou procedente o pedido de pronúncia arbitral apresentado pela sociedade dominante de um Grupo abrangido pelo regime especial de tributação dos grupos de sociedades (RETGS) previsto nos artigos 69.º e seguintes do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (CIRC) e anulou o ato de autoliquidação de IRC do exercício de 2014, bem como a decisão da reclamação graciosa e a decisão do recurso hierárquico que o manteve, na parte em que não foram deduzidos encargos financeiros respeitantes aos exercícios de 2004 a 2012.

I- No Acórdão fundamento também estava em causa o ato de indeferimento de uma reclamação graciosa, cujo objeto se reportava a uma autoliquidação de IRC, e na qual a Reclamante peticionou a dedução de uma só vez, no exercício de 2014, da totalidade de encargos financeiros não deduzidos em exercícios anteriores.

J- Entre o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento há uma identidade de situações de facto, na medida que em ambos os casos a factualidade consignada se reporta a encargos financeiros suportados por sociedades dominantes e dominadas com a aquisição de participações sociais em vários períodos de tributação anteriores a 2013 e acrescidos ao lucro tributável ao abrigo do regime previsto no artigo 32.º do EBF.

K- Ambos os acórdãos, recorrido e fundamento, emitem pronúncia sobre a mesma questão fundamental de direito.

L- Procede o Acórdão arbitral recorrido à delimitação do objeto do litígio, indicando que «a questão substancial que se apresenta a decidir nos presentes autos prende-se com saber quais os efeitos da revogação do art.º 32.º do EBF, operada pela Lei n.º 83- C/2013, de 31/12, com efeitos a partir de 01/01/2014, no que diz respeito a encargos financeiros com participações sociais detidas por SGPS’s à data da referida revogação, não deduzidos em exercícios anteriores, por força do disposto no n.º 2 do referido art.º 32.º do EBF, entretanto revogado.».

M- O Acórdão arbitral fundamento equacionou o thema decidendum acompanhando a forma como a questão controvertida havia sido delimitada pelo Ilustre Representante do Ministério Público junto desse Supremo Tribunal, nos seguintes termos: «confrontados com situações de facto substancialmente similares e no âmbito do mesmo quadro jurídico, foram perfilhadas, de forma expressa, soluções opostas nas duas decisões arbitrais, tendo por objeto a questão de saber se a revogação do regime previsto no nº2 do artigo 32º do EBF, pela Lei nº 83-C/2013, de 31 de dezembro, implica a dedução por parte de sociedade SGPS dos encargos financeiros suportados com a aquisição de participações sociais no período anterior a essa revogação e que nessa data ainda se encontrassem na sua titularidade, em conformidade com o segmento final do ponto 6 da circular nº 7/2004, da DSIRC, de 30 de março, sob pena de violação pela AT do disposto no artigo 68º-A, nº1, da LGT.».

N- Resulta, assim, demonstrada a identidade da questão fundamental de direito no Acórdão recorrido e no Acórdão fundamento, já que em ambos, em concreto, foi decidida a mesma questão de direito, que consiste em saber se é de admitir a dedução de uma só vez, no exercício de 2014, da totalidade de encargos financeiros não deduzidos em exercícios anteriores ao abrigo do n.º 2 do art.º 32.º do EBF e da aplicação da Circular n.º 7/2004.

O- O Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento adotaram, sobre a mesma questão de direito, soluções juridicamente divergentes em idênticas situações de facto.

P- O Tribunal a quo concluiu «pela admissibilidade da dedução dos gastos em questão, no exercício de 2014, enfermando, portanto, o acto tributário objecto da presente acção arbitral de erro de direito, e devendo, como tal e nessa medida, ser anulado», julgando o pedido arbitral procedente.

Q- Ao contrário do que decidiu esse douto Pleno do STA no Acórdão fundamento que uniformizou a jurisprudência nos seguintes termos:

«A revogação do regime previsto no n.º 2 do artigo 32.º do EBF, pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro, não confere o direito à recuperação dos encargos financeiros não deduzidos, ao abrigo do segmento final do Ponto 6 da Circular n.º 7/2004 da DSIRC, de 30 de Março, apenas se podendo apurar tal direito aquando da ulterior efetivação das maisvalias (ou menos-valias) relativas às respectivas partes sociais e somente no eventual caso de não serem abrangidas pelas regras de isenção do artigo 51.º-C do Código do IRC.».

R- Em suma, entre o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento existe uma patente e inarredável contradição sobre a mesma questão o fundamental de direito que importa dirimir mediante a admissão do presente recurso e consequente anulação da decisão recorrida, com substituição da mesma por novo Acórdão que, definitivamente, decida a questão controvertida, nos termos do entendimento propugnado pela AT em sede arbitral, bem como de acordo com a jurisprudência uniformizada pelo Acórdão fundamento, a cujo teor se adere na totalidade.

S- A infração a que se refere o n.º 2 do artigo 152.º do CPTA, consiste num manifesto erro de julgamento expresso na decisão recorrida, na medida em que o Acórdão arbitral viola o art.º 32.º do EBF e o art.º 68.º-A, n.º 1, da LGT, bem como a norma revogatória constante do artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, na parte relativa à dedução de encargos financeiros suportados nos períodos compreendidos entre 2004 a 2012 com a aquisição de partes de capital ainda detidas em 31.12.2013, no valor de € 2.176.392,26.

T- No pedido de pronúncia arbitral, a ora Recorrida alegou que a revogação do regime previsto no artigo 32.º do EBF vedou-lhe a possibilidade de beneficiar da exclusão de tributação das mais-valias prevista naquele regime, concluindo, por fim, que esta alteração legislativa e a impossibilidade de dedução de tais encargos no ano de 2014 não se coaduna com o princípio constitucional da igualdade, da capacidade contributiva, proteção da confiança, tributação do rendimento real e da proporcionalidade.

U- No âmbito do processo arbitral, a Autoridade Tributária pugnou pela improcedência do pedido, nos termos melhor explicitados na Resposta, que se reproduz na íntegra, aduzindo a argumentação que de seguida se sintetiza.

V- Invocou a AT que o regime do artigo 32.º do EBF, instituído pela Lei do Orçamento de Estado para 2003, era um misto de [não] tributação de mais-valias ou menos-valias geradas pelas SGPS com a alienação de partes de capital e ao mesmo tempo de captação de imposto ao impedir a dedução dos encargos financeiros suportados para a sua aquisição, como de forma evidente resulta do próprio Relatório do OE 2003.

W- Como referência a este regime, a AT divulgou através da Circular n.º 7/2004, de 30-03-2004, o modus operandi daquele normativo, no atinente aos encargos financeiros suportados com o financiamento obtido para a aquisição das partes de capital.

X- Para o que ora importa, no respetivo ponto 6 desta Circular, esclarecia-se que o acréscimo dos encargos financeiros deveria ocorrer no exercício a que os encargos dissessem respeito, independentemente de se encontrarem, ou não, reunidas todas as condições para a aplicação do regime especial de tributação das mais-valias.

Y- E que «Caso se conclua, no momento da alienação das participações, que não se verificam todos os requisitos para aplicação daquele regime, proceder-se-á, nesse exercício, à consideração como custo fiscal dos encargos financeiros que não foram considerados como custo em exercícios anteriores.».

Z- Em 2014, a Lei n.º 2/2014, de 16.01, que procedeu à reforma da tributação das sociedades (comummente designada "reforma do IRC”), introduziu no nosso ordenamento jurídico o denominado regime de participation exemption, o qual, no tocante às mais-valias e menos-valias realizadas com a transmissão onerosa, expandiu o “método da isenção” anteriormente aplicável às SGPS e previsto no artigo 32.º do EBF a todos os sujeitos passivos de IRC que exerçam a título principal uma atividade comercial industrial ou agrícola, desde que cumpridos todos os pressupostos de aplicação estabelecidos no artigo 51.º-C do Código do IRC.

AA- O início do regime de participation exemption determinou assim a revogação do regime fiscal das SGPS (cf. artigo 210.º da Lei n.º 83-C), em virtude de o mesmo ter passado a abranger todas as sociedades independentemente da natureza jurídica que apresentem.

BB- No tocante aos encargos financeiros que se encontravam limitados quanto à sua dedutibilidade na previsão legal do artigo 32.º do EBF, na reforma do IRC, por uma questão de simplicidade o legislador optou por reforçar a restrição à dedutibilidade de gastos de financiamento prevista no artigo 67.º do Código do IRC, evitando, assim, a criação de mais regras especiais limitativas da respetiva dedutibilidade.

CC- Portanto, para a globalidade dos sujeitos passivos de IRC, a partir de 2014-01-01, os encargos financeiros podem ser gastos desde que cumpridos os requisitos exigidos nos artigos 23.º e 67.º do Código do IRC.

DD- Por outro lado, com a revogação do artigo 32.º do EBF, não foi introduzida qualquer norma transitória que previsse a possibilidade de dedução dos encargos financeiros anteriormente acrescidos pelas SGPS.

EE- Ora, contrariamente ao entendimento pugnado pela Recorrida e acolhido pelo Tribunal arbitral, não é impossível desde de 2014 que com a alienação das participações detidas pelas SGPS as respetivas mais-valias beneficiem da exclusão de tributação, pois o novo regime de participation exemption continua a preservar a possibilidade da efetiva e futura realização de mais-valias, em moldes idênticos, aos antes previstos para as SGPS no artigo 32.º do EBF.

FF- Isto porque, em substância, para as SGPS, no período de tributação de 2014 e seguintes, mantêm-se os princípios e os fundamentos do então artigo 32.º do EBF, mas agora noutro normativo legal, o artigo 51.º-C do Código do IRC, o qual se apresenta como uma Lei Nova para os outros sujeitos passivos de IRC, mas não propriamente para as SGPS que já usufruíam das vantagens fiscais agora definidas no artigo 51.º-C.

GG- Ora, o Tribunal arbitral permitiu a dedução de uma só vez da totalidade dos encargos financeiros alegadamente não deduzidos nos exercícios de 2004 a 2012, sem que, no entanto, tal decisão tenha qualquer apoio na lei ou na Circular n.º 7/2004.

HH- Com efeito, na Circular a data da recaptura situava-se no exercício da alienação das partes sociais, como decorre do referido no seu ponto 6.

II- Ou seja, a não dedutibilidade dos encargos financeiros relacionados com a aquisição das partes sociais estava dependente da isenção das mais-valias, o que pressupunha que o período de detenção: (i) não fosse inferior a um ano; ou (ii) não inferior três anos, caso as partes sociais não tivessem sido adquiridas a entidades com as quais existam relações especiais, nos termos do n.º 4 do artigo 63.º do Código do IRC, ou a entidades com domicílio, sede ou direção efetiva em território sujeito a um regime fiscal mais favorável, constante de lista aprovada por portaria do Ministro das Finanças, ou residentes em território português sujeitas a um regime especial de tributação; ou (iii) não inferior a três anos entre a data da transformação e a data da transmissão, caso a alienante tenha resultado de transformação de sociedade à qual não fosse aplicável o regime previsto naquele número, relativamente às mais-valias das partes de capital objeto de transmissão.

JJ- Em suma, a não dedutibilidade dos encargos financeiros estava sempre associada à isenção das mais-valias que, por sua vez, se encontrava a sujeita a condicionalidades que, em última instância, redundavam no decurso de um período de tempo mínimo (1 ano ou 3 anos), ou seja, se as partes sociais fossem alienadas antes do cumprimento desse prazo, as mais-valias estariam sujeitas ao regime geral de tributação e os encargos financeiros seriam dedutíveis, desde que observadas as regras gerais de dedutibilidade dos gastos e perdas.

KK- Pois bem, relativamente à eventual incerteza sobre a realização de mais-valia e, consequentemente, da sua isenção, bem como sobre a dissociação temporal entre a não dedução (imediata) dos encargos financeiros e isenção (futura) de tributação de mais-valias realizadas que resultava do entendimento vertido no ponto 6 da Circular n.º 7/2004, o Tribunal Constitucional (TC) no acórdão n.º 42/2014, de 14/01, pronunciou-se no sentido de que este procedimento não constituía violação do princípio constante do n.º 2 do artigo 104.º da Constituição.

LL- Assim, de igual modo que este regime especial, na parte em que desconsiderava os encargos financeiros, passou a aplicar-se aos gastos suportados em 2003 (1.º exercício de aplicação) mesmo que decorrentes de financiamentos contraídos em exercícios anteriores - sem que o TC, no acórdão n.º 42/2014, tivesse considerado existir qualquer tipo de retroatividade ou tivesse sido lesado o princípio da tutela da confiança legítima - também, simetricamente, só os gastos financeiros suportados pela Requerente em 2014 e exercícios seguintes, ainda que decorrentes de financiamentos contraídos em exercícios anteriores, por força dos critérios que regem a imputação temporal dos gastos (n.º 1 do art.º 18.º do Código do IRC) são abrangidos pelas regras gerais de dedutibilidade dos gastos previstas nos artigos 23.º e 67.º do mesmo Código.

MM- O que equivale a dizer que tal seria apenas no momento da alienação das participações sociais e nunca em 2014.

NN- Em suma, a opção do legislador, dentro da sua liberdade de conformação legislativa, de alterar expressamente, com a Lei n.º 2/2014, a partir de 01-01-2014, a conceção de balanceamento entre gastos e rendimentos não colide com o princípio da igualdade, da capacidade contributiva, da segurança jurídica ou da tutela da confiança legítima, decorrentes do princípio do Estado de Direito Democrático, constante do artigo 2.º da CRP, na medida em que foi assegurada a manutenção de um dos pilares do regime especial de tributação das SGPS – a isenção das mais-valias, até com maior extensão, por ter sido alargada a outros instrumentos de capital próprio associados às partes sociais.

OO- Face a todo o exposto, resulta, pois, que a revogação do regime especial de tributação das SGPS e a sua abrangência pelo regime da participation exemption, que confere maiores vantagens fiscais, visou a prossecução do interesse público de atração de investidores e de reforço do tecido empresarial, pelo que não está em causa segurança jurídica articulada com o princípio da tutela da confiança ou sequer o princípio da igualdade.

PP- Sendo que como se assinalou na Resposta, a ora Recorrida não demonstrou a impossibilidade de aplicação deste novo regime e, consequentemente, de tributação das mais-valias.

QQ- Como, aliás, também constatou o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 638/2020, referindo: «nem o tribunal a quo, nem a própria recorrida identificaram qualquer uma que pudesse constituir um obstáculo à isenção da tributação das mais-valias a realizar no futuro com a alienação das participações sociais, a cuja aquisição corresponderam os encargos financeiros não deduzidos nos exercícios de 2003 a 2013», bem como esclarece: «De resto, sempre se relembrará que a Circular em causa fundava uma expetativa de dedução dos custos incorridos no exercício correspondente ao momento da alienação das participações o que, como supra se referiu, não se verificou no caso dos autos.».

RR- Ora, daqui resulta que o entendimento perfilhado no Acórdão recorrido não tem sustentação legal e, insista-se, foi rejeitado por esse douto Supremo Tribunal e pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 638/2020 (Proc. 676/2018), de 16-10-2020, bem como no recente Decisão Sumária n.º 665/2021 (Proc. 54/2021), de 29-10-2021.

SS- Pelo que, resta concluir que o Acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento por violação das normas legais previstas no artigo 32.º do EBF, no artigo 210.º da Lei n.º 83- C/2013 e no artigo 68.º-A da LGT, bem como que se encontra em manifesta oposição quanto à mesma questão fundamental de direito com a jurisprudência uniformizada pelo Acórdão fundamento, devendo ser substituído por novo Acórdão que julgue improcedente o pedido arbitral.

TT- Por fim, em virtude de o valor da causa ser superior a € 275.000,00, desde já se requer que, nos termos do n.º 7 do artigo 6.º do Regulamento das Custas Processuais, esse douto STA determine a dispensa do pagamento da taxa de justiça aí prevista.

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Foi proferido despacho pelo Exº. Conselheiro relator a admitir o recurso (cfr.despacho exarado a fls.658 do processo físico-III volume).

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A sociedade recorrida produziu contra-alegações (cfr.fls.636 a 654 do processo físico-III volume), as quais encerra com o seguinte quadro Conclusivo:

A- O presente recurso foi apresentado pela RECORRENTE por considerar que «o Acórdão recorrido colide frontalmente com a jurisprudência firmada pelo Pleno desse douto Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão proferido no processo n.º 97/19.0BALSB», na medida em que em ambos se conclui, de forma distinta, quanto à possibilidade de dedução, de uma só vez no exercício de 2014, dos encargos financeiros que tenham sido acrescidos ao lucro tributável de exercícios anteriores ao abrigo do regime especial previsto no artigo 32.º, n.º 2, do EBF (e da doutrina administrativa plasmada na Circular n.º 7/2004, de 30 de março, da DIREÇÃO DE SERVIÇOS DO IRC), mas cujas participações sociais associadas não tenham sido alienadas na vigência daquele regime especial.

B- Em concreto, na Decisão Arbitral recorrida, o Tribunal Arbitral concluiu pela dedutibilidade de tais encargos financeiros, sustentando tal decisão nos seguintes argumentos: (i) « revogação do artigo 32.° do EBF e a posterior introdução do regime de participation exemption no artigo 51.°-C do Código do TRC traduzem] a revogação de um regime, e a consagração, 17 dias depois, de um outro, de âmbito e de natureza distintos, que não sucedeu, nem pretendeu suceder àquele»; (ii) «Assim sendo, (...) a questão a formular (...) reconduz-se a saber se tendo sido revogado o regime relativo ao beneficio fiscal, a dedutibilidade dos gastos incorridos, não deduzidos, e que não se consolidaram, na pendência do regime revogado, como indedutíveis, deve ou não ser aferida face ao regime geral vigente, após a ocorrência da revogação [e] necessariamente se haverá de concluir pelo segundo»; (iii) «Aqui chegados, a questão que se coloca é a da determinação do exercício em que tal dedutibilidade deve ser efectivada, no caso de, à luz dos critérios gerais da dedutibilidade dos gastos, se dever concluir pela respectiva dedutibilidade»; (iv) «C..) face a todo o exposto, conclui-se que o princípio da especialização dos exercícios não deverá, em concreto, constituir obstáculo à dedutibilidade dos gastos em questão em exercício posterior àquele em que foram efectivamente suportados»; e (v) 4..) haverá que concluir pela verificação dos requisitos gerais da dedutibilidade dos gastos ora em questão, por aplicação das normas indicadas, e não se postulando, antes se constatando e valorando devidamente, a ausência de qualquer disposição transitória na matéria em causa».

C- Já a RECORRENTE, sustentada no entendimento preconizado pelo Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão fundamento, entende que tais encargos financeiros não devem ser deduzidos, de uma só vez, no exercício de 2014, porque (i) com a revogação do regime especial previsto no artigo 32.° do EBF, não foi introduzida qualquer norma transitória que previsse essa possibilidade de dedução e, portanto, esta não tem apoio na lei ou na Circular n.° 7/2004, de 30 de Março, da DIREÇÃO DE SERVIÇOS DO IRC, e porque (ii) com a entrada em vigor, em 2014, do regime de participation exemption previsto pelo artigo 51.°-C do Código do IRC, a RECORRIDA poderá ainda beneficiar da isenção de tributação das mais-valias que venham a ser realizadas com a venda das participações sociais em questão.

D- Não obstante as diversas questões colocadas e analisadas em ambas as decisões, a questão decidenda do processo arbitral circunscrevia-se a saber quais os efeitos da revogação do regime especial previsto no artigo 32.°, n.º 2, do EBF, nas situações em que os encargos financeiros suportados por SGPS para a aquisição de participações sociais tivessem sido acrescidos ao lucro tributável de exercícios anteriores ao momento da sua revogação (de acordo com o disposto naquele regime especial e na Circular n.º 7/2004), mas cujas participações sociais não tivessem sido alienadas durante a vigência de tal regime especial.

E- Ora, da análise do regime especial previsto no artigo 32.º do EBF, impõe-se concluir pela existência de uma manifesta correspetividade entre o ónus imposto ao sujeito passivo e a atribuição do beneficio, configurando um regime especial de beneficio condicionado, em cujo âmbito e vigência era perfeitamente admissível que as SGPS fossem deduzindo os encargos financeiros à medida que os mesmos iam sendo suportados (ao abrigo do princípio da especialização e das regras gerais de dedução de gastos previstas no artigo 23.° do Código do TRC) e que, apenas no exercício em que ocorresse a alienação das participações sociais, acrescessem todos os encargos financeiros que tivessem sido suportados para a aquisição dessas participações (e anteriormente deduzidos) ao lucro tributável, caso pudessem, obviamente, beneficiar da não-tributação das mais-valias ao abrigo desse regime.

F- Essa correspetividade encontrou-se, igualmente, plasmada na interpretação vertida na mencionada Circular n.º 7/2004 quando previu (i) a obrigação de os encargos financeiros serem acrescidos ao lucro tributável das SGPS, nos termos quantitativamente previstos naquela Circular, à medida que iam sendo suportados e independentemente do momento em que se realizassem as mais-valias (caso se realizassem), mantendo, não obstante, (ii) a possibilidade de as SGPS deduzirem os gastos de financiamento que tivessem acrescido em exercícios de tributação anteriores se se verificasse uma impossibilidade de aplicação daquele regime especial previsto no artigo 32.° do EBF no momento da alienação de tais participações sociais.

G- Esta exceção ao princípio da especialização dos exercícios, expressamente prevista pela Administração tributária na identificada Circular, configurava uma válvula de escape que visava, de certa forma, proteger a confiança das SGPS, que, sem saberem, à partida, se iriam alienar as participações ou se iriam beneficiar do regime da não-tributação das mais-valias realizadas com a venda das mesmas, se encontravam obrigadas (por força da interpretação plasmada nessa mesma Circular) a suportar o ónus de não poderem deduzir os encargos financeiros incorridos desde logo.

H- Foi, aliás, com base na existência desta válvula de escape, que o Tribunal Constitucional concluiu, no Acórdão proferido, em 9 de janeiro de 2014, no processo n.º 564/12, pela ausência de qualquer vício de inconstitucionalidade na interpretação administrativa vertida na indicada Circular. Em concreto: «afastar, a partir da mera dissociação temporal entre a não dedução (imediata dos encargos financeiros e isenção (futura) de tributação de mais-valias realizadas a violação do princípio da proporcionalidade. Esse afastamento decorre, desde logo, da distinta natureza e tipologia de formação dos factos tributários em ponderação. protelando-se sucessivamente e ao longo de período temporal alargado. abrangendo os encargos financeiros vários exercícios e períodos de tributação, enquanto a realização de mais-valias ocorre num único momento e período de tributação. Nessa medida, não se reputa de excessivo e intolerável regime que pondere e faça atuar a indedutibilidade de encargos financeiros ex ante, em cada período de tributação em que são incorridos. por referência à medida que a equilibra, tendo em atenção a preservação da possibilidade de (efetiva e futura) realização de mais-valias. Tanto mais que a normação em apreço não exclui a eventualidade de correção dos custos não deduzidos em períodos tributários anteriores, caso a alienação de participação de capital não revista os requisitos para a aplicação do regime especial de isenção das mais-valias. Assim o entendeu o Tribunal a quo, em linha com a orientação interpretativa sufragada pela Administração Tributária no ponto 6 da Circular n.º 7/2004, inscrevendo no critério normativo aplicado a consideração de que “a desconsideração dos encargos financeiros deve operar de imediato, não dependendo da alienação das participações sociais e da realização de mais-valias, o que implica não considerar, ab initio, os custos financeiros incorridos com a aquisição de participações sociais que possam vir a beneficiar da exclusão de tributação prevista no n.º 2 do artigo 31.° do EBF, corrigindo-se essa desconsideração inicial se se constatar, a posteriori, que o requisito temporal previsto naquele normativo se não verificou”».

I- Com a revogação, em 2014, do regime especial previsto no artigo 32.° do EBF (pela Lei n.º 83-C/2013 de 31 de dezembro), as SGPS deixaram de poder realizar mais-valias ao abrigo desse regime especial de benefício condicionado.

J- Contrariamente ao que entende a RECORRENTE e foi preconizado no Acórdão Fundamento, apesar de, aquando a revogação do indicado artigo 32.°, n.º 2, do EBF, o legislador não ter previsto qualquer regime transitório, as situações materialmente desiguais entre SGPS que se consumaram no momento dessa revogação foram somente determinadas pela aplicação (ou não) das soluções preconizadas, pela Administração tributária, na Circular n.º 7/2004, ou melhor dizendo, pela interpretação do regime plasmado no artigo 32.°, n.º 2, do EBF nos termos previstos na dita Circular.

K- Por outras palavras, foi na referida Circular que ficou determinado que as SGPS deveriam acrescer tais encargos financeiros ao lucro tributável, nos termos quantitativamente previstos naquela Circular, à medida que iam sendo suportados e independentemente do momento em que se realizassem as mais-valias (caso se realizassem) e, bem assim, que essas mesmas SGPS poderiam, eventualmente, deduzir tais encargos financeiros se se verificasse uma impossibilidade de aplicação daquele regime especial previsto no artigo 32.°, n.º 2, do EBF, configurando esta uma manifesta exceção ao princípio da especialização dos exercícios imposta pelo princípio da justiça, na medida em que permitia, assim, a reversão de um ónus exigido àquelas sociedades quando estas não usufruíam do benefício que lhe estava associado.

L- Neste contexto, sempre se terá de concluir que, tanto a ratio subjacente a tal entendimento (que se encontra, aliás, lapidarmente confirmada na Decisão Arbitral proferida pelo CAAD no processo n.º 285/2017-T), como as exigências dos princípios da boa-fé; da confiança e da segurança jurídica, impõem a aplicação de uma solução materialmente idêntica às situações jurídicas em que o pressuposto-base - a circunstância de não se usufruir da vantagem/benefício fiscal - é exatamente o mesmo.

M- Por outras palavras, a desvantagem fiscal que constituía a desconsideração dos encargos financeiros estava interligada com a obtenção do ulterior benefício fiscal que se traduzia na não-tributação de mais-valias. O que determinava que, quando os sujeitos passivos verificassem que não iriam poder beneficiar do regime especial de tributação previsto no artigo 32.°, n.º 2, do EBF, poderiam reverter a desvantagem com que tinham ficado onerados (traduzida no acréscimo dos encargos financeiros suportados ao lucro tributável), excecionando, assim, a regra imposta pelo princípio da especialização dos exercícios.

N- «A rigidez deste princípio “da especialização dos exercícios” está longe de ser uniformemente, ou invariavelmente, defendida - porque em várias circunstâncias se percebe que tal princípio tem que ser colmatado ou temperado com a invocação do valor da justiça: por exemplo, em situações em que, estando já ultrapassados todos os prazos de revisão do acto tributário e não havendo prejuízo para o Estado, se deve evitar cair numa injustiça não justificada para o administrado. (...) Liberta do espartilho de uma leitura rígida do princípio “da especialização dos exercícios”, a interpretação do n° 6 da Circular n° 7/2004 permitia concluir que, por um lado, a desconsideração dos encargos financeiros estava dependente da verificação, no momento da alienação das participações sociais, das condições para aplicação daquele regime, pelo que, até esse momento ocorrer, estava sempre em aberto a possibilidade de relevância daqueles encargos como gastos do exercício em que se viesse a ocorrer a alienação; e, por outro lado, que, embora se refira na Circular o momento da alienação como aquele em que se pode concluir pela verificação, ou não, de todos os requisitos de aplicação do regime, deve a Circular ser entendida, por interpretação declarativa do final do seu n° 6, como admitindo a aplicação desse entendimento às situações em que possa concluir-se, antes do momento da alienação, que o regime já não pode ser aplicado, pois o que é relevante para viabilizar a dedução dos encargos é apenas a conclusão segura de que não se verificam os requisitos de aplicação daquele regime»» (cf. cit. Decisão Arbitral proferida no processo n.º 285/2017-T).

O- Uma eventual interpretação em sentido contrário contenderia com o princípio da proteção da confiança dos contribuintes que, no pressuposto de que iriam usufruir de uma determinada vantagem fiscal (a aplicação do regime especial de não-tributação das mais-valias realizadas constante do artigo 32.°, n.º 2, do EBF), acresceram os encargos financeiros suportados ao lucro tributável de cada exercício em que os suportaram (em conformidade, também, com a orientação administrativa da mencionada Circular) e, apenas no momento da revogação desse regime especial, se deparavam com uma impossibilidade superveniente de dele retirarem aquela vantagem, continuando, não obstante, onerados pela impossibilidade de deduzirem aqueles encargos financeiros.

P- Acresce que, tal como foi referido pela SENHORA JUÍZA CONSELHEIRA ANABELA FERREIRA ALVES E RUSSO no voto de vencida que proferiu no Acórdão fundamento, «a premissa de que as SGPS, ao ser-lhes imposto tal regime especial, não ficariam impedidas, no caso de uma futura alteração do regime especial, de obter a imediata reposição da situação em que se encontrariam caso ele não fosse alterado, devendo, nessas situações, ser-lhes reconhecido de imediato o direito a essa dedução, foi uma das premissas que suportou o julgamento de conformidade constitucional de implementação do regime em apreço no EBF, vertido no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 42/2014, de 9 de janeiro de 2014».

Q- Por tudo o exposto, não se pode concluir pela procedência do argumento constante do Acórdão fundamento, segundo o qual «não existe, por força de qualquer norma em vigor à data da formulação do peticionado, um suporte jurídico expresso capaz de sustentar a leitura que defende a recuperação dos encargos financeiros incorridos com a aquisição de participações sociais e não deduzidos à data da revogação do regime das SGPS por mero efeito, precisamente, desta revogação».

R- Com efeito e fazendo nossas as palavras da SENHORA JUÍZA CONSELHEIRA ANABELA FERREIRA ALVES E RUSSO no respetivo voto de vencida, «se se parte do princípio de que o regime foi integralmente revogado e de que, “consequentemente é inevitável” que a Recorrente não pode nele pretender suportar a dedutibilidade dos encargos, carece de sentido, com todo o respeito, convocar posteriormente esse mesmo regime e a doutrina constante da Circular, designadamente o “momento de alienação ali previsto”, para sustentar a indedutibilidade».

S- Ademais, importa ter em consideração que, tal como salientou o Tribunal a quo na Decisão arbitral recorrida, citando o próprio Supremo Tribunal Administrativo, o princípio da especialização dos exercícios «deve tendencialmente conformar-se e ser interpretado de acordo com o princípio da justiça, com conformação constitucional e legal (artigos 266.°, n.º 2 da CRP e 55.° da LOT), por forma a permitir a imputação a um exercício de custos referentes a exercícios anteriores, desde que não resulte de omissões voluntárias e intencionais, com vista a operar a transferência de resultados entre exercícios».

T- Assim, como sublinhou o Tribunal a quo «também à luz do referido entendimento se deverá admitir a dedutibilidade dos gastos ora em questão no exercício de 2014, dado, manifestamente, não estarmos perante “omissões voluntárias e intencionais, com vista a operar a transferência de resultados entre exercícios”, e visto que a não dedução em exercícios anteriores se deveu a impedimento legal, e que, como se viu, nunca, na interpretação e execução do regime do art.º 32.°/2 do EBF se considerou que o princípio da especialização dos exercícios obstasse à dedutibilidade de gastos indedutíveis ex ante, em exercício posterior àquele em foram incorridos, sendo que, de resto, esta solução até acaba por favorecer o credor tributário, designadamente ao nível do cálculo de juros que sejam devidos. Deste modo, e face a todo o exposto, conclui-se que o princípio da especialização dos exercícios não deverá, em concreto, constituir obstáculo à dedutibilidade dos gastos em questão, em exercício posterior àquele em foram efectivamente suportados».

U- Mas mais, tal como se indica, na Decisão Arbitral recorrida, a propósito da análise de outra Decisão arbitral em que se decidiu em termos semelhantes ao do Acórdão fundamento, «julga-se que emerge aqui o equívoco de base do aresto em causa, que é o de desconsiderar que existem normas gerais que disciplinam a dedutibilidade dos gastos, e que, verificados esses requisitos gerais aquela dedutibilidade apenas poderá ser afastada pelas regras da periodização económica ou por norma especial que a afaste. (...) Daí que a questão não seja a de encontrar uma norma, designadamente, transitória, que autorize a dedutibilidade de gastos cuja dedutibilidade já decorre das normas gerais, mas, pelo contrário, a de encontrar uma norma que afaste ou restrinja tal dedutibilidade».

V- Efetivamente, como bem se aponta na Decisão Arbitral recorrida, «é precisamente a inexistência de tal norma, seja no regime novo, seja em sede de normas transitórias que deverá conduzir à conclusão oposta àquela a que chegou a decisão que se analisou, não só por força do princípio hermenêutico do legislador razoável, que imporia que se aquele quisesse que, no âmbito do novo regime as SGPS tivessem um tratamento mais desfavorável que os restantes sujeitos passivos, deveria dizê-lo, como também, e sobretudo, por força dos princípios da legalidade e da tipicidade a que deve obedecer a lei fiscal. (...) Para além disso, e como se procurou demonstrar, não está em causa “a dissociação, para o passado, entre os encargos financeiros não deduzidos e as mais-valias isentas”, já que as mais-valias isentas, a existirem, serão associadas aos encargos financeiros abrangidos pelo novo regime (como para qualquer outro contribuinte), sendo que, lá está, inexiste qualquer norma vigente para o exercício de 2014 que faça qualquer associação entre os encargos financeiros suportados, e ainda que não deduzidos, anteriormente àquele ano, e as mais valias que se venham a gerar daí em diante».

W- Acrescente-se, ainda, que, com o devido respeito, também não pode colher o argumento segundo o qual o regime da “Participation Exemption” veio consumir o regime especial previsto no artigo 32.º, n.º 2, do EBF.

X- Com efeito, apesar da semelhança entre as regras de ambos os regimes, não existiu, no caso concreto, uma sucessão de regimes, verificando-se, sim, a revogação do regime especial sem a consagração de qualquer norma transitória e a posterior introdução de um novo regime geral que, embora nele se incluam diversas situações que se encontravam abrangidas por aquele regime especial, com este não se confunde e dele é material e formalmente distinto.

Y- Tal como aponta, a este propósito, a SENHORA JUÍZA CONSELHEIRA ANABELA FERREIRA ALVES E RUSSO no referido voto de vencida, «uma breve comparação dos regimes conduz-nos de imediato a identificar distinções assaz pertinentes para a questão que nos cumpre decidir: no regime consagrado no artigo 32.º do EBF os encargos financeiros não contribuíam ou não eram fiscalmente relevados para a determinação do lucro tributável, enquanto no novo regime a regra é a da dedutibilidade, independentemente da futura isenção que às mais-valias (obtidas com as aquisições a que se reportam os encargos) possam vir a ser reconhecidas; a isenção de tributação das mais ou menos-valias no novo regime está dependente do preenchimento de um conjunto vasto de requisitos, ao passo que no artigo 32.º do EBF não eram, em qualquer condição, consideradas para a determinação do lucro tributável no ano em que ocorressem (note-se que da leitura do próprio relatório da Comissão de Revisão do CIRC se conclui que não há sucessão de regimes, uma vez que aí apenas se propõe a extinção do regime do artigo 32.° do EBF por, face ao novo regime a instituir, ser redundante o regime consagrado no último normativo legal citado, depreendendo-se, ainda do mesmo relatório, que a razão de ser da instituição de um novo regime se justificava por se ter concluído que regime consagrado no artigo 32.° do EBF não fora capaz ou não se revelara apto a concretizar os objectivos visados com a sua instituição. Daí a adopção de um “novo modelo”, que se afastasse do “modelo holandês”, adoptado na Lei do Orçamento de Estado para 2003)».

Z- Acresce que a putativa obtenção de uma vantagem semelhante, ou mesmo idêntica, à consagrada no revogado regime especial previsto no artigo 32.º, n.º 2, do EBF, não constitui - rectius, não deverá constituir - elemento de ponderação na apreciação que aqui se suscita.

AA- Conforme observado, a correspetividade/dependência entre a referida vantagem e o correspondente ónus e os respetivos efeitos jurídicos devem ser analisados à luz do mesmo regime jurídico (que, no caso concreto, é o revogado regime especial).

BB- Em suma, não se pode concluir, como pretende a RECORRENTE e o Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão fundamento, que a lei nova (que consagrou o regime de participation exemption) acautelou as legítimas expetativas das SGPS no que respeita à manutenção da não-tributação das mais-valias.

CC- Com efeito, acompanhando, mais uma vez, as palavras da SENHORA JUIZA CONSELHEIRA ANABELA FERREIRA ALVES E RUSSO no voto de vencida no Acórdão fundamento, «os regimes em confronto são formalmente e materialmente distintos, e, consequentemente, não podem ser qualificados, nem formal nem materialmente, excepto do ponto de vista histórico, sucedâneos um do outro. Não sendo, outrossim, salvo o devido respeito, relevante apurar, nesta sede, se um dos regimes é ou não mais generoso do que outro, por não ter sido essa a questão colocada ao Tribunal. A questão colocada ao Tribunal foi, exclusivamente, a de definir os efeitos decorrentes da revogação do regime especial. E, consequentemente, decidir se é ilegal a manutenção na ordem jurídica da autoliquidação de IRC, relativo ao exercício de 2014, na parte em que foi desconsiderada a dedução de encargos financeiros (...) e não qualquer decisão sobre uma futura aplicação do regime 51.º do CIRC».

DD- Aponta-se, por último que o próprio Supremo Tribunal Administrativo não deixou de reconhecer, no Acórdão fundamento, que seria necessário que as SGPS pudessem recuperar os encargos financeiros que não deduziram ao abrigo do regime especial previsto no artigo 32.º, n.º 2, do EBF, afirmando que «o efeito resolutivo justificador da recuperação dos encargos financeiros não deduzidos incorridos com a aquisição das partes sociais (desvantagem) apenas se terá por verificado aquando da transmissão onerosa das mesmas - ocorra ela na vigência do actual regime da Participation Exemption ou de regime que lhe suceda - e apenas uma vez verificada a inaplicação em concreto do benefício da isenção (vantagem)».

EE- Porém, a verdade é que a solução preconizada pelo Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão fundamento carece, ela própria, de sustentação legal.

FF- Na verdade, admitir como possível que uma SGPS possa, anos mais tarde - seja na vigência do «regime da Participation Exemption» previsto no artigo 51.°-C do Código do TRC «ou de regime que lhe suceda» - deduzir encargos financeiros sem que exista uma norma legal que habilite expressamente essa dedução, constitui a criação, por via judicial, de uma norma legal, o que, como é evidente, não pode admitir-se.

GG- A irrazoabilidade da solução preconizada pelo Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão fundamento é, de resto, patente no exemplo que, de seguida, se enuncia: segundo o entendimento do douto Tribunal, uma SGPS que, no exercício de 2060, venha a alienar participações sociais que detém desde o exercício de 2009 e cujas mais-valias realizadas não estejam abrangidas pelo regime de participation exemption ou outro que lhe suceda, apenas nesse exercício de 2060 estará habilitada a deduzir ao respetivo lucro tributável os encargos financeiros suportados para a aquisição de tais participações sociais. O que significa que, para a dedução de tais encargos financeiros nesse exercício de 2060, essa SGPS estará a fundamentar a sua atuação num “regime híbrido” inexistente e num entendimento administrativo constante de uma Circular emanada para interpretação de um regime especial que foi extinto no ano de 2014.

HH- O exemplo dado serve para demonstrar que, admitindo a dedução dos encargos financeiros no exercício de 2060 e mesmo que o regime legal se mantivesse idêntico ao atual, tal dedução seria realizada sem qualquer base legal uma vez que não existe qualquer norma que permita a dedução de encargos financeiros de modo diverso daquela que está expressamente prevista no artigo 67.º do Código do IRC.

II- Por outro lado, coloca-se, desde logo, a questão de saber se (e ainda relacionando com o exemplo acima dado) no caso do regime de participation exemption vir a ser revogado sem que nenhum outro semelhante lhe suceda, as SGPS poderiam recuperar, nesse exercício, todos os encargos financeiros que tinham acrescido por não ser possível beneficiarem da isenção de tributação das mais-valias e, em caso de resposta afirmativa, qual seria a base legal que as habilitaria a atrair tais encargos financeiros para esse exercício.

JJ- Posto isto, impõe-se concluir que a solução sustentada pelo Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão fundamento mais não é do que uma forma de procurar assegurar, do ponto de vista material, a dedutibilidade dos encargos financeiros, sem que, no entanto, exista qualquer norma jurídica que habilite a dedução nos termos pretendidos, pelo que tal interpretação deve ser invertida por falta de sustentação legal e por ser ela própria atentatório dos princípios da legalidade e da segurança jurídica.

KK- Dito isto, importa salientar que o que está em causa é a análise dos efeitos da revogação do regime especial previsto no artigo 32.º do EBF e não a criação de um regime que produza um efeito equivalente àquele que era admitido pelo Tribunal Constitucional no Acórdão proferido no processo n.º 42/2014 para justificar a interpretação administrativa plasmada na Circular n.º 7/2004, de 30 de março, da DIREÇÃO DE SERVIÇOS DO IRC.

LL- Assim, tal como invoca a SENHORA JUÍZA CONSELHEIRA ANABELA FERREIRA ALVES E RUSSO, ao revogar o regime especial previsto no artigo 32.º do EBF, nos termos em que o fez, «o legislador comprometeu, em definitivo, a aplicação do benefício que se comprometera a conceder - e é desse concreto benefício que se trata e não de qualquer outro que tenha existido ou venha a existir e, muito menos, de um qualquer novo regime geral do qual tenha resultado “redundante” o regime especial cujas consequências de revogação aqui curamos de apurar -, o que passa, a nosso ver, inevitavelmente, pela recuperação do direito a deduzir os encargos fiscais ao abrigo do regime geral (artigo 23.° do CIRC), que, por mor do regime 32.º do EBF, e só por este, ficara impedido de relevar ou ver fiscalmente relevados. Porque, na ausência de regulamentação para a situação, o regime geral deve ser perspectivado como subsidiário do regime especial (desaparecido da ordem jurídica) e apto a regular as relações jurídico tributárias a que não caiba nenhum regime especial» (cf. cit. voto de vencida).

MM- Subscreve-se, por isso, integralmente o voto de vencida da SENHORA JUÍZA CONSELHEIRA ANABELA FERREIRA ALVES E RUSSO, em concreto quando afirma que «revogado in totum o regime especial que impedia de forma excepcional e condicionada a dedução dos encargos suportados com a aquisição de participações sociais até à alienação das [participações sociais] com o compromisso legal de não tributação dessas mais-valias nos termos preconizados nesse regime especial, deve ser reconhecido, ao abrigo do regime geral e dos princípios da legalidade e da justiça, ao sujeito passivo obrigado a esse regime ou a que ele de boa-fé, aderiu, o direito a deduzir imediatamente após essa revogação os encargos financeiros que não contribuíram para o apuramento do rendimento tributável da Recorrente» (cf. cit. voto de vencido).

NN- Em face de tudo o supra exposto, impõe-se negar provimento ao presente Recurso, mantendo-se a Decisão Arbitral recorrida, que ordenou a correção da situação fiscal da RECORRIDA, da Y….., SGPS, S.A. e do Grupo Z….., com a consequente aceitação da dedução, no exercício de 2014, dos encargos financeiros acrescidos nos períodos tributários compreendidos entre 2004 e 2012 por referência às participações sociais de que eram titulares à data da revogação do artigo 32.º do EBF, no indicado montante global de € 2.176.392,26.

OO- Por último, entende a RECORRIDA que, atendendo à complexidade da causa e uma vez que a sua conduta processual não se afigura merecedora de censura nem foram utilizados quaisquer meios que possam ser reputados de inúteis, desadequados ou dilatórios, deverá ser dispensada do pagamento do remanescente da taxa de justiça, na medida em que o valor a pagar é desproporcional tendo em conta a tramitação processual ou, caso assim não se entenda, deverá o valor a pagar ser substancialmente reduzido, nos termos do disposto no artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais.

X

O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal emitiu douto parecer no qual conclui pugnando pela admissão do presente recurso para uniformização de jurisprudência, mais se devendo apreciar do respectivo mérito e conceder-lhe provimento (cfr.fls.663 a 664-verso do processo físico-III volume).

X

Colhidos os vistos de todos os Exºs. Conselheiros Adjuntos, vêm os autos à conferência do Pleno da Secção para deliberação.

X

FUNDAMENTAÇÃO

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DE FACTO

X

O aresto arbitral recorrido julgou provada a seguinte matéria de facto (cfr.fls.21 a 22-verso do processo físico - I volume):

1- A Requerente é uma Sociedade Gestora de Participações Sociais e a sociedade dominante do Grupo “Z….”, tributada de acordo com o Regime Especial de Tributação de Grupos de Sociedades (RETGS), previsto nos artigos 69.º e seguintes do Código do IRC, na redação em vigor em 2014.

2- Por se tratar de uma SGPS, a Requerente encontrava-se sujeita, até 31 de Dezembro de 2013, à aplicação do regime estabelecido no artigo 32.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF).

3- Em cumprimento do determinado na Circular 7/2004, de 30 de Março, da Direção de Serviços do IRC – que estabelecia o método de imputação de encargos financeiros às participações sociais detidas pelas SGPS para efeitos de aplicação do regime previsto no n.º 2 do artigo 32.º do EBF – nos períodos de tributação compreendidos entre 2004 e 2012, a Requerente e outra sociedade que integra o Grupo Z…. (a “Y….. SGPS, SA”) acresceram, para efeitos do apuramento do respectivo lucro tributável e, em consequência, do lucro tributável do Grupo, encargos financeiros imputáveis à aquisição de participações sociais, no montante de € 2.176.392,26.

4- O referido montante de € 2.176.392,26, corresponde à soma das seguintes parcelas:

[Imagem]

5- O valor dos encargos financeiros em questão, relativo ao exercício de 2010, foi reduzido de € 324.211,68 para € 184.968,90, na sequência de um pedido de revisão oficiosa apresentado pela sociedade Y….., SGPS, SA.

6- As participações sociais a que se reportam os encargos financeiros referidos nos pontos anteriores, não foram alienadas até 31 de Dezembro de 2013, permanecendo na titularidade das respectivas sociedades, a 1 de Janeiro de 2014.

7- Em 20 de Maio de 2015, a Requerente apresentou a sua declaração Modelo 22 de IRC individual, respeitante ao exercício de 2014, no âmbito da qual apresentou um prejuízo fiscal de € 461.377,99, e um imposto a recuperar de € 4.841,52.

8- Em 11 de Maio de 2015, a sociedade Y…., integrante do grupo fiscal da Requerente, apresentou a sua declaração Modelo 22 de IRC individual, respeitante ao exercício de 2014, no âmbito da qual apresentou um prejuízo fiscal de € 2.851.828,67 e um imposto a recuperar de € 22.183,55.

9- Em 28 de Maio de 2015, a Requerente procedeu ao apuramento do lucro tributável e do IRC do grupo, referente ao exercício de 2014, e submeteu a correspondente declaração de rendimentos modelo 22 de IRC.

10- No campo 380 do quadro 09 dessa declaração de rendimento, referente à soma algébrica dos resultados fiscais das várias empresas que integram o grupo, a Requerente declarou um resultado negativo de € 2.601.800,11.

11- Na mesma declaração, a Requerente apurou um imposto a recuperar de € 249.386,99, um valor de derrama municipal a pagar de € 15.612,51, e um valor a pagar de € 38.728,98, relativo a tributações autónomas.

12- Nas mencionadas declarações, a Requerente e a Y……, não deduziram os montantes acrescidos em exercícios anteriores, em cumprimento do disposto na Circular 7/2004.

13- A 26 de Maio de 2017 a Requerente apresentou reclamação graciosa contra a autoliquidação de IRC respeitante ao exercício de 2014.

14- Por despacho datado de 29 de Dezembro de 2017, a reclamação graciosa foi indeferida.

15- Em 09 de Fevereiro de 2018, a Requerente apresentou recurso hierárquico da decisão de indeferimento da reclamação graciosa.

16- O referido recurso hierárquico foi indeferido por despacho datado de 16 de Dezembro de 2019.

X

O acórdão fundamento, do Pleno da Secção de Contencioso Tributário deste S.T.A., proferido em 20/10/2021, no âmbito do rec.97/19.0BALSB, julgou provada a seguinte matéria de facto (cfr.fls.62-verso e 63 do processo físico - I volume, factualidade constante do acórdão arbitral recorrido exarado no processo 496/2018-T):

A- A Requerente é a sociedade dominante do Grupo B..., o qual se encontra abrangido pelo regime especial de tributação dos grupos de sociedades (RETGS) previsto nos artigos 69.º e seguintes do Código do IRC – cfr. documento 1 junto com o pedido de pronúncia arbitral (ppa).

B- Nos períodos de tributação compreendidos entre 2009 e 2013, a Requerente e a sociedade integrante do Grupo Fiscal C..., S.G.P.S., S.A. acresceram os encargos financeiros (ou seja, afastaram a dedução fiscal) que por força da Circular n.º 7/2004, foram imputados à aquisição de partes de capital, nos montantes de € 1.531.737,10 e € 540.879,95, respetivamente – cfr. documentos 8 a 18 juntos com o ppa.

C- Do montante de € 1.531.737,10 relativo à Requerente, € 144.053,42 respeitam a uma sociedade que já não era detida em 31 de dezembro de 2013 (a D... SGPS, S.A.), pelo que o total de encargos financeiros relevantes não deduzidos na esfera da Requerente se cifra em € 1.387.683,68 (€ 1.531.737,10 – € 144.053,42), importância que, adicionada dos encargos da C..., perfaz o valor total de € 1.928.563,63 (€ 1.387.683,68 + € 540.879,95) – cfr. documento 17 junto com o ppa.

D- O Grupo X….., em 2014, era composto pela Requerente e pelas seguintes sociedades – cfr. documento 1 junto com o ppa:

• V….. S.G.P.S., S.A. (NIPC:...);

• U….. S.A. (NIPC:...);

• T…., Lda. (NIPC:...);

• S……, Lda. (NIPC:...);

• R……., S.A. (NIPC:...);

• Q…… S.A. (NIPC:...);

• P……. S.A. (NIPC:...);

• O…….. Lda. (NIPC:...);

• N……, S.A. (NIPC:...);

• M…… Lda. (NIPC:...);

• L….., Lda. (NIPC:...);

• J……, Lda. (NIPC:...);

• I…….., UNIPESSOAL Lda. (NIPC:...);

• H….., S.A. (NIPC:...);

• G….. Lda. (NIPC:...).

E- No dia 29 de maio de 2015, a Requerente procedeu à entrega da declaração de rendimentos Modelo 22 do Grupo X….., respeitante ao exercício de 2014, a qual foi substituída por uma declaração entregue em 27 de maio de 2016, o que originou a emissão da liquidação n.º 2016... – cfr. documentos 2 e 3 juntos com o ppa.

F- Nesta declaração Modelo 22 (exercício de 2014), a Requerente não deduziu ao lucro tributável do Grupo a importância de € 1.928.563,63 em encargos financeiros relativos a partes de capital suportados por si e pela sociedade V….. SGPS, integrante do grupo, ainda detida a 31 de dezembro de 2013, que nos exercícios anteriores tinham ficado por deduzir ao lucro tributável ao abrigo do artigo 32.º, n.º 2 do EBF, em conjugação com a Circular n.º 7/2014 da DSIRC – cfr. documentos 2, 3, 7 e 8 a 18 juntos com o ppa.

G- Nessa declaração Modelo 22 (exercício de 2014), a Requerente apurou a coleta bruta de IRC de € 443.569,63 – cfr. documentos 2 e 3 juntos com o ppa.

H- No dia 29 de maio de 2017, a Requerente apresentou reclamação graciosa contra a autoliquidação do exercício de 2014, sustentando que lhe assiste o direito à dedução à matéria coletável do montante de € 1.928.563,63, no exercício de 2014, respeitante aos encargos financeiros suportados com a aquisição das participações sociais e acrescidos, nos termos do artigo 32.º do EBF, nos períodos de tributação de 2009 a 2013 – cfr. documentos 4 e 5 juntos com o ppa.

I- A reclamação graciosa foi indeferida por despacho do Diretor adjunto de Direção de Finanças de Lisboa, ao abrigo de delegação de competências, datado de 28 de junho de 2018, decisão que motivou a apresentação pela Requerente do presente pedido de pronúncia arbitral – cfr. documento 5 junto com o ppa.

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ENQUADRAMENTO JURÍDICO

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A Autoridade Tributária e Aduaneira veio, ao abrigo do disposto no artº.25, nº.2, do Regime Jurídico da Arbitragem Tributária (na redacção introduzida pela Lei 119/2019, de 18/09, a aplicável ao caso dos autos). , o qual foi consagrado pelo dec.lei 10/2011, de 20/01 (R.J.A.T.), interpor recurso para o Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo da decisão arbitral proferida pelo CAAD no âmbito do processo nº.194/2020-T (datada do pretérito dia 13/10/2021), invocando contradição entre essa decisão e o acórdão (fundamento) do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no âmbito do rec.97/19.0BALSB, datado de 20/10/2021 e já transitado em julgado. Para tanto, alega existir uma manifesta identidade de situações de facto subjacente aos dois acórdãos, igualmente se verificando a identidade da questão de direito, pois em ambos os arestos a questão a decidir consiste em saber se é de admitir, ou não, a dedução de uma só vez, no exercício de 2014, da totalidade de encargos financeiros com participações sociais detidas por SGPS, não deduzidos em exercícios anteriores ao abrigo do artº.32, nº.2, do E.B.F., e da aplicação da Circular 7/2004, de 30/03. E quanto a esta concreta questão, defende a entidade recorrente que deve este Tribunal adoptar a posição definida pelo acórdão fundamento, com a consequente anulação da decisão arbitral recorrida.

Pelo contrário, a sociedade recorrida, em síntese, defende que se impõe negar provimento ao presente recurso, mantendo-se a decisão arbitral recorrida.

Por sua vez, o Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal, conclui que estão reunidos os requisitos do recurso para uniformização de jurisprudência, no caso concreto, pelo que se deve conhecer do mérito do mesmo e conceder-lhe provimento.

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Examinemos, antes de mais, os requisitos formais e substanciais de admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência.

O regime de interposição do recurso de decisão arbitral para o S.T.A., ao abrigo do artº.25, nºs.2 e 3, do R.J.A.T., difere do regime do recurso previsto no artº.152, do C.P.T.A., na medida em que aquele tem de ser apresentado no prazo de 30 dias contado da notificação da decisão arbitral, enquanto neste o prazo se conta do trânsito em julgado do acórdão recorrido, como decorre do referido artº.152, nº.1 (cfr.ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 4/03/2020, rec.8/19.2BALSB; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 20/05/2020, rec.72/19.4BALSB; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 21/04/2021, rec.29/20.2BALSB; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 23/02/2022, rec.101/20.9BALSB; Jorge Lopes de Sousa, Comentário ao Regime Jurídico da Arbitragem Tributária, in Guia da Arbitragem Tributária, Almedina, 2013, pág.230; Carla Castelo Trindade, Regime Jurídico da Arbitragem Tributária anotado, Almedina, 2016, pág.484).

Já quanto ao acórdão fundamento, o recurso para uniformização de jurisprudência pressupõe o seu trânsito em julgado, como tem vindo a afirmar este Supremo Tribunal Administrativo, condição verificada no caso " sub iudice".

Não se colocando dúvidas quanto aos demais requisitos formais (legitimidade da entidade recorrente e tempestividade do recurso), haverá que passar a averiguar se estão verificados os requisitos substanciais da admissibilidade do recurso.

Nos termos do citado artº.25, nº.2, do R.J.A.T., norma que remete, com as devidas adaptações, para o artº.152, do C.P.T.A., os requisitos de admissibilidade do recurso para o S.T.A. da decisão arbitral que tenha conhecido do mérito da pretensão deduzida para uniformização de jurisprudência são os seguintes:

1- Que a decisão arbitral se tenha pronunciado sobre o mérito da pretensão deduzida e tenha posto termo ao processo arbitral;

2- Que exista contradição entre essa decisão arbitral e outra decisão arbitral, um acórdão proferido por algum dos Tribunais Centrais Administrativos ou pelo S.T.A., relativamente à mesma questão fundamental de direito;

3- Que a orientação perfilhada pelo acórdão impugnado não esteja de acordo com a jurisprudência mais recentemente consolidada do S.T.A.

No que ao segundo requisito respeita, como tem sido inúmeras vezes explicitado pelo Pleno da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, relativamente à caracterização da questão fundamental sobre a qual deve existir contradição de julgados, é mester adoptar os critérios já firmados no domínio do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (E.T.A.F.) de 1984 e da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, para detectar a existência de uma contradição.

Estes critérios jurisprudenciais são os seguintes:

a) haver identidade da questão de direito sobre que incidiram os acórdãos em oposição, que tem pressuposta a identidade dos respectivos pressupostos de facto;

b) a oposição deve emergir de decisões expressas, e não apenas implícitas;

c) não obsta ao reconhecimento da existência da contradição que os acórdãos sejam proferidos na vigência de diplomas legais diversos, se as normas aplicadas contiverem regulamentação essencialmente idêntica;

d) as normas diversamente aplicadas podem ser substantivas ou processuais;

e) em oposição ao acórdão recorrido podem ser invocados mais de um acórdão fundamento, desde que as questões sobre as quais existam soluções antagónicas sejam distintas (cfr.ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 4/06/2014, rec.1447/13; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 25/02/2015, rec.964/14; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 4/03/2020, rec. 8/19.2BALSB; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 20/05/2020, rec.72/19.4BALSB; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 21/04/2021, rec.29/20.2BALSB; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 23/02/2022, rec.101/20.9BALSB; Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 5ª. Edição, 2021, pág.1229 e seg.; Jorge Lopes de Sousa, Comentário ao Regime Jurídico da Arbitragem Tributária, in Guia da Arbitragem Tributária, Almedina, 2013, pág.230 e seg.; Carla Castelo Trindade, Regime Jurídico da Arbitragem Tributária anotado, Almedina, 2016, pág.488 e seg.).

Vejamos se tais pressupostos substanciais se verificam no caso concreto.

Examinado o probatório fixado nos presentes autos e no acórdão fundamento, ambos supra exarados, verifica-se que as situações de facto subjacentes aos dois arestos são substancialmente idênticas.

Com efeito, no caso subjacente à decisão arbitral recorrida, estava em causa a dedução de encargos financeiros, no montante de € 2.176.392,26 euros, imputáveis à aquisição de participações sociais, que não foram alienadas até 31 de Dezembro de 2013, permanecendo na titularidade das respectivas sociedades a 1 de Janeiro de 2014, e que a requerente, uma SGPS, em sede de pedido arbitral pretendia deduzir de uma só vez no exercício de 2014, tudo em virtude da revogação do regime previsto no artº.32, nº.2, do E.B.F., operada pela Lei 83-C/2013, de 31/12. Em sede de enquadramento jurídico, o Tribunal arbitral, em síntese, decide que a dita revogação do artº.32, nº.2, do E.B.F., com efeitos a partir de 01/01/2014, fez cessar este regime especial, e, consequentemente, a indedutibilidade "ex ante", a que estavam sujeitos os encargos financeiros com participações sociais detidas por SGPS à data da referida revogação, pelo que é nesse exercício de 2014 que será admitida a dedutibilidade de tais encargos na sua totalidade.

Já no acórdão fundamento, a situação fáctica que lhe subjaz se reconduz, igualmente, à dedutibilidade, no exercício de 2014, de encargos financeiros suportados por sociedade SGPS com a aquisição de participações sociais no período anterior à revogação do regime previsto no citado artº.32, nº.2, do E.B.F., e que se encontravam na sua titularidade em 31/12/2013. No enquadramento jurídico, este Tribunal, em síntese, conclui que não existe, por força de qualquer norma em vigor à data da formulação do peticionado, um suporte jurídico expresso capaz de sustentar a leitura que defende a recuperação dos encargos financeiros incorridos com a aquisição de participações sociais e não deduzidos à data da revogação do regime das SGPS por mero efeito, precisamente, desta revogação. Mais decide, que apesar de os diplomas legais que aprovaram este regime e revogaram aquele outro serem distintos - e houve boas razões de Legística para que tal assim sucedesse - os mesmos encontram-se estruturados de modo nitidamente sucedâneo, desde logo na sua aplicação no tempo, com a entrada em vigor da Reforma do I.R.C. de 2014 a retroagir os seus efeitos ao primeiro dia do ano de 2014 (cfr.artº.14, da Lei 2/2014, de 16/01) e de que as participações sociais detidas pelas SGPS passaram a ser imediatamente sujeitas ao regime da "Participation Exemption" pela simples entrada em vigor deste último.

É, pois, manifesto que em face de quadros factuais substancialmente idênticos e envolvidos no mesmo panorama jurídico, os arestos em confronto ditaram soluções divergentes sobre a mesma questão fundamental de direito.

Por último, importa sublinhar que a orientação perfilhada na decisão arbitral recorrida não está de acordo com jurisprudência mais recente e consolidada do S.T.A.

Em conclusão, mostram-se reunidos os requisitos do recurso para uniformização de jurisprudência previsto no artº.25, nº.2, do R.J.A.T., e no artº.152, do C.P.T.A., pelo que se passará ao conhecimento do mérito do recurso.

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A questão objecto do presente recurso, conforme já se deixou expresso supra, consiste em examinar se a revogação do regime previsto no artº.32, nº.2, do E.B.F., operada pela Lei 83-C/2013, de 31/12, implica a dedução por parte de sociedades SGPS dos encargos financeiros suportados com a aquisição de participações sociais no período anterior a essa revogação e que nessa data ainda se encontrassem na sua titularidade.

Ora, esta questão já foi objecto de decisão em dois arestos recentes do Pleno desta Secção do Contencioso Tributário do S.T.A. (sendo um deles o acórdão fundamento), em sentido que aqui se reitera, inclusive quanto aos alegados vícios de inconstitucionalidade, e cujos textos estão integralmente disponíveis em www.dgsi.pt, orientação jurisprudencial essa que se pode, actualmente, ter por consolidada (cfr. ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 20/10/2021, rec.97/19.0BALSB; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 26/01/2022, rec. 11/21.2BALSB).

Em abono da tese defendida nos dois citados arestos deste Tribunal, igualmente se pode invocar jurisprudência do Tribunal Constitucional (cfr.ac.T.Constitucional 638/2020, de 16/11/2020; T.Constitucional, decisão sumária 665/2021, de 29/10/2021).

Porque concordamos com essa orientação jurisprudencial, tendo presente o disposto no artº.8, nº.3, do C.Civil, e a finalidade dos acórdãos de uniformização de jurisprudência, os quais visam garantir a certeza do direito e o princípio da igualdade, evitando que decisões judiciais que envolvam a mesma lei e a mesma questão de direito obtenham dos Tribunais respostas diferentes, limitamo-nos a remeter, nos termos dos artºs.663, nº.5, e 679, ambos do C.P.Civil, regime aplicável "ex vi" do artº.281, do C.P.P.T., para a fundamentação do referido acórdão de 20 de Outubro de 2021, proferido no processo com o nº.097/19.0BALSB, o qual uniformizou jurisprudência no sentido de que "a revogação do regime previsto no n.º 2 do artigo 32.º do EBF, pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro, não confere o direito à recuperação dos encargos financeiros não deduzidos, ao abrigo do segmento final do Ponto 6 da Circular n.º 7/2004 da DSIRC, de 30 de Março, apenas se podendo apurar tal direito aquando da ulterior efetivação das mais-valias (ou menos-valias) relativas às respectivas partes sociais e somente no eventual caso de não serem abrangidas pelas regras de isenção do artigo 51.º-C do Código do IRC.", para concluirmos pela procedência do recurso e pela anulação da decisão arbitral recorrida, ao que se provirá na parte dispositiva.

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DISPOSITIVO

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Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DO PLENO DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO em TOMAR CONHECIMENTO DO MÉRITO DO RECURSO E, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO, ANULAR A DECISÃO ARBITRAL RECORRIDA.

X

Condena-se a sociedade recorrida em custas, porque produziu contra-alegações, com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça devida no âmbito da instância de recurso (cfr.artº.6, nº.7, do R.C.Processuais), atendendo ao carácter parcialmente remissivo do presente acórdão, o que o torna de "complexidade inferior à comum".

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Registe.

Notifique.

Comunique ao CAAD.

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Lisboa, 26 de Maio de 2022. - Joaquim Manuel Charneca Condesso (relator) – Isabel Cristina Mota Marques da Silva – Francisco António Pedrosa de Areal Rothes – José Gomes Correia - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos - Aníbal Augusto Ruivo Ferraz - Gustavo André Simões Lopes Courinha - Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro - Pedro Nuno Pinto Vergueiro - Anabela Ferreira Alves e Russo (voto nos termos do artº.8, nº.3, do C.Civil) .