01153/15 - Supremo Tribunal Administrativo

Deve admitir-se recurso de revista excepcional no contencioso pré-contratual relativamente à interpretação e aplicação do art. 79º do CCP a situações de facto que aí não esteja expressamente previstas.

Formação de Apreciação Preliminar – art. 150º, 1, do CPTA.

Acordam no Supremo Tribunal Administrativo (art. 150º, 1 do CPTA)

1. Relatório

1.1. O MUNICÍPIO DO PORTO recorreu, nos termos do art. 150º, 1 do CPTA, para este Supremo Tribunal Administrativo do acórdão do TCA Norte proferido em 19 de Junho de 2015 que manteve a decisão proferida pelo TAF do Porto e julgou procedente a ACÇÃO DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL instaurada contra si por A………… SA, que decidiu:

“1º Anula-se a deliberação camarária de 21/1/2014, na parte em que decidiu extinguir o procedimento concursal ADAQ/3/2013 e lançar novo procedimento;

2º Condena-se o R. a prosseguir com o procedimento concursal ADAQ/3/2013, elaborando o relatório final e adjudicando à proposta da A. a prestação de serviços de vigilância e segurança;

3º E convida-se a A. e o R. a acordarem, no prazo de 20 (vinte) dias, no montante de indemnização a que a impetrante tem direito por todo o período de não prestação dos serviços, nos termos do art. 102º, n.º 5, do CPTA.”

1.2. Justifica a admissão da revista relativamente a duas questões:

- “a primeira – atinente à invocada nulidade por omissão de pronúncia - que se coloca, em abstracto, e cuja análise se impõe, é a de saber se a emissão de pronúncia pelo tribunal a quo, em despacho saneador, sobre uma determinada exceção invocada pelo réu, no sentido da não verificação dessa exceção, impede esse tribunal, no caso de não ter havido recurso desse despacho, de apreciar a matéria factual subjacente a tal excepção”;

- “a segunda questão cuja apreciação por esse Tribunal se entende ser imperiosa prende-se com a interpretação e aplicação do regime relativo às causas de não adjudicação constantes do art. 79º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos (CCP), máxime, se esse preceito contém um elenco taxativo ou meramente exemplificativo das causas que podem determinar a não adjudicação pela entidade adjudicante”.

1.3. A recorrida pugna pela não admissão do recurso.

2. Matéria de facto

Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete.

3. Matéria de Direito

3.1. O artigo 150.º, n.º 1, do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». Como decorre do próprio texto legal e a jurisprudência deste STA, tem repetidamente sublinhado trata-se de um recurso excepcional, como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando-o como uma «válvula de segurança do sistema», que só deve ter lugar, naqueles precisos termos.

3.2. O TCA manteve a decisão da primeira instância e julgou que não havia omissão de pronúncia, vindo o recurso agora interposto relativamente a essas duas questões.

3.2.1. No que diz respeito à primeira questão (omissão de pronúncia imputada à decisão do TAF do Porto) o TCA Norte começou por se debruçar sobre o que foi decidido no saneador – que não foi objecto de recurso – relativamente a uma excepção arguida pelo Município. Nessa decisão – despacho saneador - o TAF do Porto delimitou a questão nos seguintes termos:

“(…)

A entidade demandada alerta que a autora não imputou qualquer vício ou ilegalidade ao acto que decidiu a extinção do procedimento ADAQ/3/2013, na parte em que se fundamentou na não inclusão da entidade B…………… e que implicava directamente com a validade da decisão de contratar (art. 135º do CPA). Pelo que, a decisão de extinguir o procedimento de ajuste directo teria sempre de manter válida, uma vez que a autora se insurge apenas quanto ao fundamento da decisão que se relaciona com a recomendação da ACT; verificando-se a excepção de caso resolvido administrativo quanto a um dos segmentos ou fundamentos da decisão. Sustenta assim, dever manter-se válido na ordem jurídica o acto que determinou a extinção do procedimento n.º ADAQ/3/2013, quanto mais não seja por aplicação do princípio do aproveitamento dos actos administrativos.

(…)”.

Depois de delimitar a questão resolveu-a, afirmando:

“(…)

… percorridas as normas potencialmente aplicáveis, não encontramos no acervo pertinente qualquer imposição de extinção do procedimento para formação de contratos. Na verdade, não obstante o convite dever ser formulado por escrito, devendo a entrega ou envio ocorrer simultaneamente quando for convidada a apresentar proposta mais do que uma entidade (cfr. artigo 115º, n.º 4 do Código dos Contratos Públicos), a entidade adjudicante não está obrigada, na falta de envio simultâneo de convite a uma das entidades, a proceder à extinção do procedimento de formação do contrato.

(…)”

Logo não é possível, na situação específica em análise, a anulação parcial do acto por força de eventual vício de violação de lei que possa enfermar, pelo que constatando-se inexistir necessidade legal de conformação do procedimento com a recomendação da ACT e consequente vinculação à mesma pelos opositores ao procedimento, haverá que determinar a sua anulação, tout cour.

(…)”.

O TCA entendeu que tendo havido decisão do saneador e não tendo sido impugnada não ocorria omissão de pronúncia na sentença que não voltou a pronunciar-se sobre a mesma.

Diz o TCA que o que o recorrente pretendia no recurso para esse Tribunal era “… brandir a bondade de um dos fundamentos – falta de convite que e também por si só) justificará a legalidade decisória de extinção do primeiro procedimento. “A resposta do Tribunal “a quo” – diz o TCA Norte - foi negativa; melhor ou pior que o tenha feito, deu resposta à questão, não podendo dela novamente ocupar-se; e acaso com erro de julgamento, certo é que, tratando nessa parte do mérito, a decisão transitou (nos termos do art. 644º, n.º 1, al. b), primeira parte, cabe recurso de apelação do despacho saneador que, sem pôr termos ao processo, decida do mérito).”

A segunda questão, no dizer do recorrente, prende-se com a interpretação do artigo 79º do CCP, mais concretamente com a questão de saber se as causas que permitem a não adjudicação são apenas as indicadas nesse artigo ou se o mesmo contém uma enumeração meramente exemplificativa.

Em bom rigor não é nessa dimensão que a questão não vem controvertida.

O acórdão recorrido entendeu expressamente que essa enumeração é meramente exemplificativa, citando a propósito a jurisprudência nesse sentido do TSAS (acórdão de 10-10-2013, processo 10218/13 que cita abundante doutrina no mesmo sentido), isto é, admitindo que “… em situações excepcionais, que serão as previstas no artigo 79º do CCP, ou outras similares, a entidade contratante possa revogar a decisão de contratar e não prosseguir o concurso…”.

A controvérsia surge, neste caso, na qualificação da concreta situação que determinou o réu a extinguir o procedimento não eram justificadas. Ou seja, a controvérsia é sobre a avaliação de uma concreta decisão de fazer cessar o contrato, mesmo aceitando que a enumeração do art. 79º do CCP não é taxativa.

Todavia, mesmo com esta particularidade, a questão pode vir a colocar-se em outras situações semelhantes, uma vez que a causa que levou à “extinção do procedimento” tem carácter geral. O procedimento foi extinto com fundamento no desconhecimento da recomendação da ACT (Autoridade para as Condições de Trabalho) e, designadamente, não ter sido respeitada uma dessas recomendações: “(…) 1. O preço anormalmente baixo definido nas peças do procedimento deve ser revisto por forma a acautelar os custos resultantes da ACT (…)” – cfr. matéria de facto, nos pontos 5 e 6.

Ora saber se esta situação de facto pode ou não subsumir-se no art. 79º do CCP e justificar a decisão de não adjudicar, pode efectivamente repetir-se em futuros concursos onde aquelas recomendações sejam aplicáveis e, nessa medida, reveste importância jurídica fundamental, justificando claramente, por esse motivo, a intervenção do STA com vista a uma melhor interpretação e aplicação do direito.

4. Decisão

Face ao exposto admite-se a revista.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 29 de Outubro de 2015. – São Pedro (relator) – Vítor Gomes – Alberto Augusto Oliveira.