01153/15 - Supremo Tribunal Administrativo

Deve admitir-se recurso de revista excepcional no contencioso pré-contratual relativamente à interpretação e aplicação do art. 79º do CCP a situações de facto que aí não esteja expressamente previstas.

Acordam no Supremo Tribunal Administrativo (art. 150º, 1 do CPTA) Formação de Apreciação Preliminar – art. 150º, 1, do CPTA. Relatório O MUNICÍPIO DO PORTO recorreu, nos termos do art. 150º, 1 do CPTA, para este Supremo Tribunal Administrativo do acórdão do TCA Norte proferido em 19 de Junho de 2015 que manteve a decisão proferida pelo TAF do Porto e julgou procedente a ACÇÃO DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL instaurada contra si por A………… SA, que decidiu: “ 1º Anula-se a deliberação camarária de 21/1/2014, na parte em que decidiu extinguir o procedimento concursal ADAQ/3/2013 e lançar novo procedimento; 2º Condena-se o R. a prosseguir com o procedimento concursal ADAQ/3/2013, elaborando o relatório final e adjudicando à proposta da A. a prestação de serviços de vigilância e segurança; 3º E convida-se a A. e o R. a acordarem, no prazo de 20 (vinte) dias, no montante de indemnização a que a impetrante tem direito por todo o período de não prestação dos serviços, nos termos do art. 102º, n.º 5, do CPTA .” 1.2. Justifica a admissão da revista relativamente a duas questões: “ a primeira – atinente à invocada nulidade por omissão de pronúncia - que se coloca, em abstracto, e cuja análise se impõe, é a de saber se a emissão de pronúncia pelo tribunal a quo, em despacho saneador, sobre uma determinada exceção invocada pelo réu, no sentido da não verificação dessa exceção, impede esse tribunal, no caso de não ter havido recurso desse despacho, de apreciar a matéria factual subjacente a tal excepção ”; “ a segunda questão cuja apreciação por esse Tribunal se entende ser imperiosa prende-se com a interpretação e aplicação do regime relativo às causas de não adjudicação constantes do art. 79º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos (CCP), máxime, se esse preceito contém um elenco taxativo ou meramente exemplificativo das causas que podem determinar a não adjudicação pela entidade adjudicante”. 1.3. A recorrida pugna pela não admissão do recurso. 2. Matéria de facto Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete. Matéria de Direito O artigo 150.º, n.º 1, do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente , revista para o Supremo Tribunal Administrativo « quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental » ou « quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito ». Como decorre do próprio texto legal e a jurisprudência deste STA, tem repetidamente sublinhado trata-se de um recurso excepcional , como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando-o como uma « válvula de segurança do sistema », que só deve ter lugar, naqueles precisos termos. O TCA manteve a decisão da primeira instância e julgou que não havia omissão de pronúncia, vindo o recurso agora interposto relativamente a essas duas questões. No que diz respeito à primeira questão (omissão de pronúncia imputada à decisão do TAF do Porto) o TCA Norte começou por se debruçar sobre o que foi decidido no saneador – que não foi objecto de recurso – relativamente a uma excepção arguida pelo Município. Nessa decisão – despacho saneador - o TAF do Porto delimitou a questão nos seguintes termos: “(…) A entidade demandada alerta que a autora não imputou qualquer vício ou ilegalidade ao acto que decidiu a extinção do procedimento ADAQ/3/2013, na parte em que se fundamentou na não inclusão da entidade B…………… e que implicava directamente com a validade da decisão de contratar ( art. 135º do CPA ). Pelo que, a decisão de extinguir o procedimento de ajuste directo teria sempre de manter válida, uma vez que a autora se insurge apenas quanto ao fundamento da decisão que se relaciona com a recomendação da ACT; verificando-se a excepção de caso resolvido administrativo quanto a um dos segmentos ou fundamentos da decisão. Sustenta assim, dever manter-se válido na ordem jurídica o acto que determinou a extinção do procedimento n.º ADAQ/3/2013, quanto mais não seja por aplicação do princípio do aproveitamento dos actos administrativos. (…)”. Depois de delimitar a questão resolveu-a, afirmando: “(…) … percorridas as normas potencialmente aplicáveis, não encontramos no acervo pertinente qualquer imposição de extinção do procedimento para formação de contratos. Na verdade, não obstante o convite dever ser formulado por escrito, devendo a entrega ou envio ocorrer simultaneamente quando for convidada a apresentar proposta mais do que uma entidade (cfr. artigo 115º, n.º 4 do Código dos Contratos Públicos), a entidade adjudicante não está obrigada, na falta de envio simultâneo de convite a uma das entidades, a proceder à extinção do procedimento de formação do contrato. (…)” Logo não é possível, na situação específica em análise, a anulação parcial do acto por força de eventual vício de violação de lei que possa enfermar, pelo que constatando-se inexistir necessidade legal de conformação do procedimento com a recomendação da ACT e consequente vinculação à mesma pelos opositores ao procedimento, haverá que determinar a sua anulação, tout cour. (…)”. O TCA entendeu que tendo havido decisão do saneador e não tendo sido impugnada não ocorria omissão de pronúncia na sentença que não voltou a pronunciar-se sobre a mesma. Diz o TCA que o que o recorrente pretendia no recurso para esse Tribunal era “… brandir a bondade de um dos fundamentos – falta de convite que e também por si só) justificará a legalidade decisória de extinção do primeiro procedimento. “ A resposta do Tribunal “a quo” – diz o TCA Norte - foi negativa; melhor ou pior que o tenha feito, deu resposta à questão, não podendo dela novamente ocupar-se; e acaso com erro de julgamento, certo é que, tratando nessa parte do mérito, a decisão transitou (nos termos do art. 644º, n.º 1, al. b), primeira parte, cabe recurso de apelação do despacho saneador que, sem pôr termos ao processo, decida do mérito). ” A segunda questão, no dizer do recorrente, prende-se com a interpretação do artigo 79º do CCP, mais concretamente com a questão de saber se as causas que permitem a não adjudicação são apenas as indicadas nesse artigo ou se o mesmo contém uma enumeração meramente exemplificativa. Em bom rigor não é nessa dimensão que a questão não vem controvertida. O acórdão recorrido entendeu expressamente que essa enumeração é meramente exemplificativa, citando a propósito a jurisprudência nesse sentido do TSAS (acórdão de 10-10-2013, processo 10218/13 que cita abundante doutrina no mesmo sentido), isto é, admitindo que “… em situações excepcionais, que serão as previstas no artigo 79º do CCP, ou outras similares, a entidade contratante possa revogar a decisão de contratar e não prosseguir o concurso …”. A controvérsia surge, neste caso, na qualificação da concreta situação que determinou o réu a extinguir o procedimento não eram justificadas. Ou seja, a controvérsia é sobre a avaliação de uma concreta decisão de fazer cessar o contrato, mesmo aceitando que a enumeração do art. 79º do CCP não é taxativa. Todavia, mesmo com esta particularidade, a questão pode vir a colocar-se em outras situações semelhantes, uma vez que a causa que levou à “extinção do procedimento” tem carácter geral. O procedimento foi extinto com fundamento no desconhecimento da recomendação da ACT (Autoridade para as Condições de Trabalho) e, designadamente, não ter sido respeitada uma dessas recomendações: “(…) 1. O preço anormalmente baixo definido nas peças do procedimento deve ser revisto por forma a acautelar os custos resultantes da ACT (…)” – cfr. matéria de facto, nos pontos 5 e 6. Ora saber se esta situação de facto pode ou não subsumir-se no art. 79º do CCP e justificar a decisão de não adjudicar, pode efectivamente repetir-se em futuros concursos onde aquelas recomendações sejam aplicáveis e, nessa medida, reveste importância jurídica fundamental, justificando claramente, por esse motivo, a intervenção do STA com vista a uma melhor interpretação e aplicação do direito. Decisão Face ao exposto admite-se a revista. Custas pelo recorrente. Lisboa, 29 de Outubro de 2015. – São Pedro (relator) – Vítor Gomes – Alberto Augusto Oliveira.