3502/17.6T8VCT-H.G2 - Tribunal da Relação de Guimarães

1- A guarda partilhada dos filhos, com residências alternadas, é a solução que melhor permite a manutenção de uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades.

2- A conservação dos vínculos afetivos com ambos os progenitores revela-se como essencial no correto desenvolvimento físico, emocional e comportamental dos menores e, por isso, salvaguarda o seu superior interesse.

3- As crianças têm o direito a exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhes digam respeito e o direito a que as suas opiniões sejam tomadas em consideração, sendo obrigatória a sua audição desde que tenham idade superior a 12 anos e devendo ser ouvidas com idade inferior quando revelam maturidade e capacidade de discernimento.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães

I. RELATÓRIO

F. F. veio, por apenso ao processo de regulação das responsabilidades parentais em que foi requerente C. M., requerer a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais relativa aos menores T. F. e C. F., de modo a contemplar o regime de residência alternada com o pai e a mãe (duas semanas alternadamente), considerando a idade dos menores – 16 e 9 anos – a vontade já manifestada por estes e o facto de o atual regime de visitas ser muito minucioso, o que tem criado no quotidiano dos progenitores e dos filhos, limitações, quezílias e condicionalismos que acabam por ter efeitos perversos. Acresce que decorreram já quase quatro anos desde a fixação do anterior regime, o que permite fazer uma avaliação acerca das vantagens/desvantagens desse acordo.

Citada a requerida, veio esta opor-se ao pretendido pelo progenitor, alegando a inexistência de qualquer circunstância superveniente que sustente a alteração e acrescentando que o regime de residência alternada só irá potenciar ainda mais as divergências entre os progenitores, afetando de forma negativa o bem-estar dos menores e pretendendo o progenitor com tal regime, apenas, desobrigar-se do pagamento da pensão de alimentos.

O MP promoveu o arquivamento do processo por considerar que não se verifica qualquer circunstância superveniente que fundamente a alteração, que o relacionamento entre os progenitores é conflituoso e que a menor C. F. tem apenas 9 anos de idade e seria bastante afetada pela alteração das rotinas.

Foi designado dia para conferência de pais, no âmbito da qual não foi obtido acordo para a alteração da regulação das responsabilidades parentais. Foram ouvidos os progenitores.

Foi proferida decisão que determinou o arquivamento dos autos por não terem sido invocados factos “reveladores de uma evolução ou mudança que demande a modificação do atual regime”.

Interposto recurso pelo requerente, foi proferido acórdão que revogou a sentença recorrida e determinou que os autos prosseguissem os seus termos, de harmonia com as disposições conjugadas dos artigos 42.º e 35.º a 40.º do RGPTC.

Regressado o processo à 1.ª instância foi solicitada a realização de audição técnica especializada, tendo esta sido realizada, com sessões individuais com cada um dos progenitores e sessão conjunta com os dois menores. Resultou da mesma que foram os menores que pediram ao pai para passar mais tempo com ele e que pretendiam ficar 15 dias com o pai e 15 dias com a mãe, sendo “duas crianças que demonstraram saber muito bem o que queriam”. Resultou, também, que o pai vive em moradia, propriedade dos seus pais, com espaço e condições para acolher os dois filhos, com total privacidade e que a mãe é proprietária de um café, passando lá os seus dias, inclusivamente aos fins-de-semana. Os filhos acompanham-na sempre que estão ao seu cuidado e nas férias escolares.

Foi designado dia para audição dos menores, tendo ambos declarado que pretendem ficar com os dois progenitores em semanas alternadas, mas que querem ficar os irmãos juntos na mesma semana.

Os progenitores foram notificados para os termos do artigo 39.º, n.º 4 do RGPTC e apresentaram ambos as suas testemunhas.

Teve lugar a audiência de julgamento, após o que foi proferida sentença que decidiu aditar ao atual regime de regulação das responsabilidades parentais, o ponto 9-A, com a seguinte redação:

“Nos dias referidos em 9 e no máximo numa semana em cada quinzena, sendo vontade do T. F., este pernoitará em casa do progenitor. Querendo C. F. ficar com o irmão, esta pernoitará também em casa do progenitor. Para o efeito T. F. deve avisar a mãe, o mais tardar, até à hora do jantar do dia anterior”

Mais ficou consignado na sentença “No mais não se acolhe a sugestão do progenitor”.

O requerente interpôs recurso, tendo finalizado a sua alegação com as seguintes

Conclusões:

A) Segundo o disposto no nº 6 do artigo 1906º do Cód. Civil “Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos.”;

B) Seguindo o critério acabado de transcrever, o legislador associou a residência alternada ao superior interesse do filho menor, ponderadas todas as circunstâncias relevantes;

C) Descendo à situação concreta, avulta desde logo a vontade declarada dos menores terem manifestado claramente a vontade de convivência com os progenitores de forma paritária;

D) Acresce que o T. F. tem 17 anos e a irmã C. F. tem 10 anos;

E) Mais acresce que ambos os progenitores residem na mesma freguesia;

F) Acresce ainda que não se verificam disparidades culturais e visões distintas sobre educação e perspetivas existenciais distantes;

G) Também não é controvertida a disponibilidade dos progenitores para prestação diligente de cuidados aos menores;

H) Não existe qualquer razão para afastar, na presente situação, o regime da residência alternada, precisamente porque é o mais conforme ao interesse dos menores e lhes possibilita contactos em igual proporção com o pai, a mãe e respetivas famílias;

I) O único critério e o limite último de qualquer decisão nesta matéria será, pois, ainda e sempre, o do superior interesse dos menores, em cuja densificação o tribunal não poderá permanecer indiferente à evolução verificada na sociedade portuguesa ao nível da conjugalidade e da parentalidade;

J) Não obstante o acabado de referir, o certo é que estamos perante uma não decisão;

K) E isto porque a douta decisão recorrida aditou ao atual regime (fls. 36 da Regulação, Acta de 11/09/2017) o seguinte:

“9- A. Nos dias referidos em 9. e no máximo numa semana em cada quinzena, sendo vontade do T. F., este pernoitará em casa do progenitor. Querendo C. F. ficar com o irmão, esta pernoitará também em caso do progenitor. Para o efeito T. F. deve avisar a mãe, o mais tardar, até à hora do jantar do dia anterior.”;

L) A douta decisão recorrida ao colocar na vontade exclusiva do menor T. F. a decisão de conviver com o progenitor uma semana em cada quinzena, não decidiu o que quer que fosse;

M) Neste particular, a douta decisão recorrida enveredou por um “tertium genus”: não manteve a situação anterior nem atendeu a pretensão do progenitor;

N) O progenitor, ora recorrente, não se opõe que o período da residência alternada seja semanal, em vez de quinzenal;

O) O aditamento, a ser aceite, teria um efeito perverso: se, porventura, a C. F. manifestasse a vontade de passar uma semana com o pai, tal só seria possível se o irmão estivesse disposto a tal;

P) Acresce ainda que nem sequer se trata verdadeiramente de convivência semanal com o progenitor, ora recorrente;

Q) A residência deste serviria apenas de dormitório dos menores e nada mais. É que nem sequer está garantida a refeição da noite com o progenitor;

R) O período semanal deverá ser entendido na sua plenitude e não apenas no período noturno;

S) A segmentação do dia em duas partes distintas (diurna e noturna) para efeitos de convivência com o progenitor é absurda e não é minimamente compaginável com o quotidiano, pois não se sabe qual o critério para distinguir a parte diurna da parte noturna;

T) Acresce ainda que a pernoita propriamente dita não abrange, no seu âmbito, a refeição da noite, mais precisamente o jantar, momento de convivência por excelência;

U) A limitação da convivência dos menores com o progenitor à pernoita constitui verdadeiro incentivo à sua não aceitação por parte do menor T. F.;

V) Tendo em consideração a factualidade provada, a alteração para o regime de residência semanal alternada colhe total cabimento, por ser o mais conforme ao interesse dos filhos, que manifestaram claramente a sua vontade neste sentido;

W) O período semanal deverá ter o seu início à segunda-feira imediatamente após o fim das atividades escolares de cada um dos menores e termo no domingo no final do dia, pelas 21:00 horas;

X) Uma vez fixado este regime deixariam de ser considerados os nºs 1, 3, 7, 8, 9 e 17 do acordo em vigor porque incompatíveis com a residência alternada;

Y) Relativamente à prestação de alimentos, a mesma deixaria de ser exigível, devido à repartição paritária de tempo de convivência dos menores com cada um dos progenitores e também pela circunstância do rendimento de cada um deles ser equivalente;

Z) A douta decisão recorrida fez errada interpretação e aplicação do disposto no nº 6 do artigo 1906º do Cód. Civil e do disposto no artigo 40º do R.G.P.T.C., porquanto esta última disposição não acolhe minimamente o decidido.

Pelo exposto e com o douto suprimento de V. Exªs, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a douta decisão recorrida e, em consequência, ser fixada a residência alternada dos menores com o pai e com a mãe, com alternância semanal (uma semana com cada progenitor) de segunda-feira a domingo, com início imediatamente após o fim das atividades escolares de cada um dos menores e termo no domingo ao final do dia, pelas 21:00 horas, considerando-se prejudicados os números 1, 7, 8, 9 e 17 do acordo vigente porque incompatíveis com a residência alternada, e também o nº 3 em virtude do rendimento dos progenitores ser equivalente, como é de inteira e esperada Justiça.

Também a requerida interpôs recurso, tendo finalizado a sua alegação com as seguintes

Conclusões:

1. A alteração ao regime do exercício das responsabilidades parentais constante da decisão recorrida não se adequa ao superior interesse dos menores, constituindo antes, um fator de indefinição e desestabilização da vida destes.

2. Tendo em conta os factos provados e não provados constante da decisão recorrida, resulta com evidência que não existe qualquer circunstância superveniente capaz de sustentar quer a alteração introduzida pela decisão recorrida quer a alteração pretendida pelo progenitor.

3. Com efeito, resulta do ponto 8, 9 e 12 dos factos provados e também da fundamentação da decisão recorrida, que “ao pai está destinado bastante tempo com os filhos. Com a residência fixada na casa materna não se encontra especial complexidade das regras que estabelecem os contactos e estadias com o pai. Nem se comprovou qualquer dificuldade especial em efetivar o dito regime (…) Não se encontrou a alegada “instabilidade que afeta significativamente” os menores em resultado da divisão do tempo por um e outro progenitor. A “necessária autonomia” de que tenha passado a beneficiar os menores não é conhecida.”

4. Acresce que, nos precisos termos da decisão recorrida, “A generosidade de contactos com o outro progenitor é o que a lei espera da agora requerida (art. 1905, n.º 5 CC) e é o que já vem sucedendo, sem que se descortine inconveniente daí resultante. Não existe necessidade suscitada por superveniência, nem conveniência de impor com rigidez a residência em períodos semanais durante o tempo letivo.”

5. Resulta expressamente do n.º 1 do artigo 42.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível que a alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais apenas é possível em duas situações: quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos ou quando ocorram circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração.

6. Dos excertos da decisão recorrida que acima se transcreveram, bem como dos factos não provados, claramente, não existem quaisquer circunstâncias que justifiquem a alteração do regime em vigor.

7. Para além disso, o regime da residência alternada pressupõe um bom relacionamento entre ambos os progenitores o que manifestamente não sucede neste caso. O relacionamento (ou a ausência dele) entre o requerente e a requerida pauta-se por uma conflitualidade e animosidade constantes, do que é claro exemplo os vários incumprimentos suscitados.

8. A fixação da guarda conjunta (de exercício das responsabilidades parentais) com residências alternadas é admissível desde que se faça um juízo de prognose favorável quanto ao que será a vida do menor, suportada em elementos de facto evidenciados no processo, afigurando-se-nos que, em regra, a fixação desse regime só é compatível com uma situação em que se verifica uma particular interação entre os progenitores, um relacionamento amistoso entre ambos, o que não é manifestamente o caso. Não existindo acordo dos progenitores quanto à residência alternada dos menores e num quadro de conflito latente entre aqueles, é desaconselhável fixar o regime de residência alternada.

9. Para além disso, o Tribunal a quo, concluiu que não ficou demonstrado que o R.te disponha de “todas as condições” para que seja estabelecido o regime da residência alternada, designadamente no que se refere à compatibilidade dos horários de trabalho do progenitor, que labora em turnos rotativos semanais (ponto 18 dos factos provados).

10. É certo que os menores manifestaram a vontade de passar a residir alternadamente com o pai e com a mãe. Todavia, a vontade dos menores, só por si, não apoiada noutras razões sérias, não justifica a alteração pretendida. Até porque não ficou provado que os menores tenham a necessária autonomia para esta decisão.

11. O conjunto dos factos trazido a Tribunal, espelhado na fundamentação da decisão recorrida, apontam para a defesa da continuidade da situação dos menores. A alteração do regime trará inequivocamente mais desvantagens do que vantagens.

12. A recorrente insurge-se assim contra a decisão recorrida, pois que, para além de não existir qualquer fundamento para a alteração do regime que vem sendo seguido, conforme exposto supra, a alteração ora introduzida pelo Tribunal a quo é uma fonte de indefinição e instabilidade dos menores, colocando várias questões (relativamente a horários de recolhas e entregas dos menores, por exemplo). Para além do que, vincula de forma intolerável a vontade da menor C. F. à vontade do irmão.

13. Em suma, neste caso em concreto e pelas razões aduzidas, não há dúvidas que o superior interesse dos menores colide, com a alteração introduzida na decisão recorrida.

14. Ao ter decidido da forma como decidiu, a decisão recorrida violou as normas do artigo 607.º, n.º 4 do CPC, artigo 1905.º, n.º 2 do Código Civil e ainda 40.º, n.º 1 e 42.º, n.º 1 do RGPTC, impondo-se a sua revogação.

Nestes termos e nos melhores de Direito deverá ser revogada a decisão recorrida, mantendo-se o regime do exercício das responsabilidades parentais em vigor desde 11 de Setembro de 2017.

Farão assim V. Exas a acostumada JUSTIÇA!

O MP contra-alegou, pugnando pela confirmação da sentença recorrida.

Os recursos foram admitidos, a subir de imediato, nos autos e com efeito meramente devolutivo.

Foram colhidos os vistos legais.

A questão a resolver traduz-se em saber se deve ser fixada a guarda alternada dos menores, ou se deve ser mantido o regime de regulação das responsabilidades parentais que resulta do acordo homologado em setembro de 2017 (ou confirmada a sentença recorrida, da qual ambos os progenitores discordam)

II. FUNDAMENTAÇÃO

Na sentença foram considerados os seguintes factos:

1'. F. F. iniciou processo de divórcio contra C. F. em outubro de 2017 e o divórcio foi decretado em 21 de março de 2018, na sequência de consenso.

2'. Em 6 de Junho de 2017 F. F. iniciou, contra C. F., processo de regulação relativamente aos filhos menores.

3'. Na ocasião, F. F. tinha morada em Rua …, …, freguesia de

4'. E C. F. tinha morada em Rua …, …, na freguesia de

5'. F. F. deixou o 226 em janeiro de 2017, lá permanecendo C. F. e T. F. e C. F

6'. No RI da regulação, F. F. alegou o seguinte: a requerida tem negligenciado os cuidados básicos de que carecem os menores, que estão agora à total mercê da instabilidade psicológica da requerida ... o requerente pretende a guarda e confiança dos menores ... cuja guarda deverá ser confiada ao ora requerente.

7'. T. F., nascido a - de outubro de 2004, e C. F., nascida a - de novembro de 2011, são filhos de F. F. e de C. F

8'. O atual regime data de 11 de setembro de 2017 e adveio do consenso dos progenitores.

9'. A residência dos menores foi estabelecida junto da progenitora, cabendo a esta as responsabilidades relativas à vida corrente.

10'. Os alimentos foram fixados em €75 mensais para cada menor, acrescidos de atualizações anuais.

11'. O progenitor assumiu suportar metade de determinadas despesas.

12'. Quanto a contactos ficou estabelecido: 7 passarão com o pai os fins de semana, alternadamente, indo para o efeito o pai buscar os filhos à escola no final ... de sexta-feira e onde os entregará na segunda-feira ao início ... 8 Nos fins de semana da mãe ... ficarão com o pai desde o final de ... sexta-feira até às 17:45 horas de Sábado ... entregar os filhos na casa da mãe a essa hora ... 9 Nos dias em que o pai trabalha de manhã, fica incumbido de ir buscar os filhos à escola e às atividades ... entregando-os na casa da mãe às 17:45 horas ou no final dessas atividades ... 10 No mês de Agosto ... ficam com o pai ... quinze dias ... 11 As restantes férias de Verão serão divididas ... em períodos de uma semana ... a primeira com o pai 12 As férias da páscoa divididas em períodos de uma semana 13 As férias de Natal divididas em períodos de uma semana, de forma alternada 14 ... alternadamente ... os dias 24, 25 e 31 de Dezembro e o dia 1 de Janeiro ... 15 o Domingo de Páscoa com a mãe e a segunda-feira com o pai 16 ... com o pai o dia do aniversário deste e o dia do pai aniversário dos filhos .. uma refeição com cada um dos pais ... 17 Nos feriados ... alternadamente

13'. F. F. iniciou alteração (ap. D) a 29 de outubro de 2018. A pretensão: 18° Propõe-se, desde já, que os menores fiquem a residir junto do pai e da mãe, com quem passarão duas semanas alternadamente. O argumento: efeitos perversos da minúcia reguladora, demasiada divisão do tempo a provocar instabilidade, vontade dos menores à residência alternada, mesma freguesia, idade a recomendar a alternância, maior envolvimento dos pais no quotidiano. E constatação de haver já decorrido tempo bastante para ser avaliado o regime vigente e detetados os inconvenientes.

14'. Em outubro de 2018 o R.te tinha residência na freguesia de

15'. O Rte mora em

16'. C. F. mora em

17'. T. F. e C. F. afirmaram querer passar com o pai semana sim, semana não.

18'. O Rte tem trabalho organizado em três turnos rotativos, de duração semanal (08-16, 16-24 e 00-08: horas) e tem a ajuda de seu pai para cuidar dos menores.

19'. Desde a separação do casal que os menores dizem ao pai que querem morar com ele e com a mãe.

20'. A Rda tem café em … (Esposende) e a ajuda de colaboradora no estabelecimento.

O que vem escrito, quanto a factos e conclusões, e não logrou esclarecimento:

Minúcia tem gerado quezílias e condicionalismos e efeitos perversos.

Espartilho exagerado e divisão do tempo como geradores de instabilidade e afetação.

9 e 16 anos de idade confiram autonomia necessária.

A mãe ameace os filhos.

O Rte tenha tido paciência superlativa e esperança na movimentação da posição materna.

A mãe impossibilite a satisfação da vontade dos filhos e de forma renitente e pertinaz.

Seja urgente regularizar impasse.

Alternância gera desenvolvimento.

Os menores não compreendam a dualidade.

O Rte tenha todas as condições.

Divergência de visões educativas.

Alternância potencia divergência.

A questão em discussão nos autos prende-se com a necessidade ou não de alterar o acordo de regulação das responsabilidades parentais fixado por sentença homologatória de acordo em setembro de 2017, deixando os menores de residir em exclusivo com a mãe e com um regime de visitas bastante alargado ao pai e passando a residir alternadamente com um e outro, em regime semanal.

A favor de tal alteração pronunciou-se o pai e contra a mesma pronunciou-se a mãe.

Ambos os progenitores discordam da sentença que, mantendo no essencial a regulação anterior, decidiu que, face à idade do menor T. F., possa este decidir pernoitar em casa do pai nos dias em que o pai trabalha de manhã e vai buscar os filhos à escola (entregando-os na casa da mãe às 17h45m – anterior redação do ponto 9) e acrescentou que a menor C. F., querendo, poderá ficar com o irmão, pernoitando, também, em casa do progenitor.

Salvo o devido respeito, esta solução encontrada na sentença não resolve nenhum dos problemas suscitados nos autos e, ao contrário, densifica ainda mais o regime de visitas, tornando-o muito complexo e difícil de cumprir, até porque fica na dependência da vontade dos menores, semana a semana, ou até, dia a dia, dos casos considerados no ponto 9, criando grande instabilidade, não só na sua vida, como também na dos progenitores. Verifica-se, também, que tendo sido considerado na sentença que a menor C. F., com 10 anos de idade, não tem ainda maturidade suficiente para efetuar as suas escolhas, se venha depois a aceitar que ela decida ficar com o irmão nos dias em que este pernoita na casa do pai. Não parece razoável.

Não procede, contudo, a argumentação expendida pela apelante, no sentido de que não se mostram reunidos os pressupostos para a alteração da regulação, por não existirem circunstâncias supervenientes, pois tal questão foi já decidida, com trânsito em julgado, nos presentes autos, por Acórdão proferido a 23/09/2021, que revogou a decisão de arquivamento, por considerar fundado o pedido de alteração em face da alegação de factualidade superveniente e relevante, suscetível de consubstanciar ou justificar a alteração da regulação das responsabilidades parentais.

Vejamos.

Na regulação das responsabilidades parentais o critério a atender é o do superior interesse da criança.

O interesse superior da criança é um conceito jurídico indeterminado, tornando-se necessário recorrer a critérios de oportunidade, de acordo com o caso concreto, de modo a concretizar o seu conteúdo.

O interesse do menor comporta, no entanto, diversos conteúdos consoante cada caso particular. Todavia, esses reconduzem-se essencialmente à defesa e melhoria de todos os fatores que contribuem para o seu melhor desenvolvimento e satisfação das suas necessidades. entendido como o direito da criança “ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade” – Almiro Rodrigues, in “Interesse do menor, contributo para uma definição”, Revista Infância e Juventude, n.º 1, 1985, 18-19, citado por Tomé d’Almeida Ramião em LPCJP Anotada e Comentada, 6.ª edição atualizada e aumentada, pág. 36 – e o sentido de proporcionalidade e atualidade, aliado à necessidade de orientar a intervenção, sempre que possível, no sentido de os pais assumirem os seus deveres para com os filhos.

Hoje em dia, tem-se salientado cada vez mais a importância de a criança manter o relacionamento e os vínculos com ambos os progenitores, desde que estes revelem competências parentais adequadas – Acórdão da Relação do Porto de 20/02/2017, in www.dgsi.pt.

Para a criança poder crescer e formar a sua personalidade, deve manter uma convivência o mais igualitária possível, com a mãe e com o pai. Daí que a guarda partilhada do filho, com residências alternadas, é a solução que melhor permite a manutenção de uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades – neste sentido, também, o Acórdão deste Tribunal da Relação de Guimarães de 02/12/2021, processo n.º 506/21.8T8CHV-B.G1, in www.dgsi.pt., onde se refere que “em concordância com estudos realizados sobre esta matéria as crianças que, desde cedo, vivem em regime de residência alternada possuem melhores indicadores de bem-estar emocional do que as que crescem em modelo de residência única”

Veja-se, aliás, que o legislador presume que o exercício conjunto das responsabilidades parentais em relação aos aspetos de maior importância da vida do menor é aquele que, salvo prova em contrário, melhor acautela o interesse do menor, como é aquele que respeita a igualdade material entre os progenitores (artigo 1906.º, n.º 1 do Código Civil), tendo este artigo sido alterado pela Lei n.º 65/2020 de 4 de novembro, no sentido de definir as condições em que o tribunal pode decretar a residência alternada do filho, independentemente do mútuo acordo nesse sentido, sustentando-se, uma vez mais, e sempre, no superior interesse da criança,– atual n.º 6 do artigo 1906.º do CC – seguindo orientação do Conselho da Europa que, na sua Resolução 2079 (2015) instou os Estados-Membros a “[…] introduzir na sua legislação o princípio de residência alternada depois da separação, limitando as exceções aos casos de abuso infantil ou negligência, ou violência doméstica, ajustando o tempo em que a criança vive na residência de cada progenitor em função das suas necessidades e interesses”.

Resulta, assim, que a conservação dos vínculos afetivos com ambos os progenitores se revela como essencial no correto desenvolvimento físico, emocional e comportamental do menor e, por isso, salvaguarda o seu superior interesse.

A residência alternada é, também, o regime que mais evita conflitos de lealdade e sentimentos de abandono ou de rutura afetiva. Só a residência alternada conclama os progenitores para a participação mútua na vida dos filhos, porque permite que os pais continuem a dividir atribuições, responsabilidades e tomadas de decisões em iguais condições, ou seja, tal regime permite concretizar o princípio da igualdade de ambos os progenitores, no exercício das responsabilidades parentais – Veja-se, também, o Acórdão da Relação de Guimarães de 02/11/2017, processo n.º 996/16.0T8BCL-C.G, in www.dgsi.pt:

Daí que o regime da residência alternada, ponderadas as circunstâncias relevantes do caso, seja o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais mais conforme ao interesse da criança porque lhe possibilita contactos em igual proporção com o pai, a mãe e respetivas famílias.

E, como bem se refere no Acórdão desta Relação de 02/11/2017, supra citado, “Não se deve exagerar o facto de a mudança de residência criar instabilidade e, por isso, representar inconveniente para a criança, pois que a instabilidade é uma realidade na vida de uma criança com pais separados, que, sempre, terão de se integrar em duas residências, sendo essa mais uma adaptação a fazer nas suas vidas, sendo certo que as crianças são dotadas de grande aptidão para se integrarem em situações novas”

Ora, no caso dos autos, os menores já convivem com essa “instabilidade”, face ao regime de visitas, muito complexo e discriminado, que vem sendo seguido (e que a sentença recorrida ainda densificou mais), não se justificando tal complexidade no regime de visitas, quando tudo pode ser resolvido com simplicidade através do regime da guarda alternada, regime esse que é o preferido pelos próprios menores, conforme resultou da sua audição.

Considerando, aliás, a idade dos menores – 17 e 10 anos de idade – é de toda a relevância a aceitação da manifestação de vontade dos mesmos de viverem alternadamente, em regime semanal, com cada um dos progenitores. Relembre-se que os menores são o sujeito e não o objeto deste tipo de processo, devendo considerar-se o seu direito a exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem e o direito a que as suas opiniões sejam tomadas em consideração.

Esse direito é-lhe conferido a nível internacional pela Convenção sobre os Direitos da Criança, acolhida na ordem jurídica nacional pela Resolução da Assembleia da República n.º 20/90, de 08.06.990, e pelo Decreto do Presidente da República n.º 49/90, de 12.09, que estabelece no seu artigo 12.º: “Os Estados Partes garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade”.

E mostra-se também consagrado na nossa legislação interna nos artigos 4.º (princípios orientadores), 5.º (audição da Criança) e nº 3 do artigo 35.º (conferência de Pais) do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, ali se sublinhado o princípio da audição e participação da Criança nos seguintes termos:

Artigo 4.º, nº 1, alínea c): “Audição e participação da Criança - a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse”.

Artigo 4º, nº 2: “Para efeitos do disposto na alínea c) do número anterior, o juiz afere, casuisticamente e por despacho, a capacidade de compreensão dos assuntos em discussão pela criança, podendo para o efeito recorrer ao apoio da assessoria técnica.”

Artigo 5.º, nº 1: “A criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse”.

Artigo 35.º n.º 3: “A criança com idade superior a 12 anos ou com idade inferior, com capacidade para compreender os assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é ouvida pelo tribunal, nos termos previstos na alínea c) do artigo 4.º e no artigo 5.º, salvo se a defesa do seu superior interesse o desaconselhar”.

Procedendo à densificação deste direito fundamental e depois de frisar que “(…) a lei nacional e internacional privilegia sem sombra de dúvida o direito da criança a ser ouvida bem como seu direito a que as suas opiniões sejam levadas em consideração, desde que se lhes reconheça discernimento para isso (…)”, entendeu o Acórdão da Relação de Lisboa de 04.10.2007 que, “essa vontade deve prevalecer sempre que se reconheça à criança o discernimento suficiente para a manifestar e desde que não existam obstáculos de monta a que ela seja respeitada (obstáculos relacionados com o mundo envolvente, que possam escapar à compreensão da criança mas não devem escapar à atenção do julgador - que são todos aqueles que se venha a reconhecer que podem prejudicar a criança nalguma das suas vertentes essenciais como o crescimento e evolução equilibrados, a educação, o equilíbrio emocional e afetivo, sem esquecer o seu direito à felicidade)” – citação retirada do Acórdão desta Relação de Guimarães de 20/03/2018, processo n.º 1910/16.9T8BRG-A.G1 (Margarida Sousa), in www.dgsi.pt.

Como se viu, a vontade dos menores, neste caso, é coincidente com a do progenitor, no sentido da guarda alternada, em regime semanal, em casa de cada um dos progenitores e a sua vontade (expressa perante a técnica da Segurança Social e, por duas vezes, perante o juiz e não revelando qualquer distorção externa nem falta de perceção do que é a sua vida e dos pais), depois de devidamente valorada no contexto em que foi assumida e em função do seu superior interesse, deve ser acolhida na decisão a proferir

Como bem se refere no Acórdão desta Relação supra citado: “O direito à participação “não se esgota no momento em que a criança exprime livremente a sua opinião”, sendo ainda “necessário levá-la a sério”, sem que isto signifique “fazer-lhe a vontade ou transferir para si a responsabilidade da decisão”. “Esta responsabilidade é do adulto que, antes de a tomar, considera, valora, tem em conta a opinião da própria criança de acordo com o seu desenvolvimento físico e psíquico” (Alcina Costa Ribeiro, in Direito de Participação e Audição da Criança no Processo de Promoção e Proteção e nos Processos Tutelares Cíveis, artigo publicado na Revista do CEJ nº 2, 2015).

Ora, contra a vontade manifestada pelos menores, não se vislumbram quaisquer obstáculos, face ao regime de visitas muito extenso a que já vinham sendo sujeitos, desde 2017, a que acresce o tempo, entretanto decorrido, com o acréscimo de maturidade e de capacidade de discernir, bem como ao facto de os progenitores residirem na mesma freguesia, próximos um do outro e onde os menores têm a sua vida organizada e possuírem ambos condições económicas, sociais e de habitação condizentes com o nível de vida a que estão habituados, não evidenciando qualquer patologia que fosse contrária à implementação da vontade dos menores.

Assim, relembrando que a conservação dos vínculos afetivos com ambos os progenitores revela-se como essencial no correto desenvolvimento físico, emocional e comportamental dos menores e, por isso, salvaguarda o seu superior interesse, deve ser deferida a residência alternada, que é aquela que permite uma divisão rotativa e tendencialmente simétrica dos tempos das crianças com os progenitores por forma a possibilitar a produção de um quotidiano familiar e social com os filhos durante os períodos em que se encontram com cada um deles e, consequentemente, é aquela que permite a manutenção e consolidação dos vínculos afetivos com ambos os progenitores.

Nestes termos, a apelação do progenitor terá de proceder, sendo de fixar um regime de guarda alternada, em regime semanal, improcedendo a apelação da progenitora.

III. DECISÃO

Em face do exposto, decide-se julgar procedente a apelação do progenitor F. F., e improcedente a apelação da progenitora C. M. revogando-se a sentença recorrida e alterando-se a regulação das responsabilidades parentais dos menores T. F. e C. F. nos seguintes termos:

a) Os menores ficam a residir alternadamente com o pai e com a mãe, com alternância semanal (uma semana com cada progenitor), de segunda-feira a domingo, com início imediatamente após o fim das atividades escolares de cada um dos menores e termo no domingo pelas 21 horas;

b) As responsabilidades parentais no que concerne aos atos de particular importância para a vida dos menores são exercidas por ambos os progenitores e os atos da vida corrente exercidos pelo progenitor com quem a criança se encontra;

c) Eliminam-se os pontos 1, 7, 8, 9, 11, 12 e 13 da anterior regulação, por ficarem prejudicados pela guarda semanal alternada, mantendo-se os pontos 10, 14, 15 e 16;

d) Atenta a residência alternada dos menores, não haverá lugar a pagamento de pensão de alimentos e cada progenitor suportará as despesas dos menores enquanto os mesmos estiverem à sua guarda (eliminando-se os pontos 3 e 4 da anterior regulação);

e) Mantêm-se os pontos 5 e 6 da regulação anterior, quanto ao pagamento em partes iguais das despesas de saúde, escolares e relativas a atividades frequentadas pelo menores, com a alteração de que será o progenitor que efetuar a despesa que fica com a obrigação de a comunicar ao outro.

Custas de ambas as apelações pela progenitora.

Guimarães, 13 de outubro de 2022

Ana Cristina Duarte

Alexandra Rolim Mendes

Maria dos Anjos Melo Nogueira