IIFUNDAMENTAÇÃO
Na sentença foram considerados os seguintes factos:
1'. F. F. iniciou processo de divórcio contra C. F. em outubro de 2017 e o divórcio foi decretado em 21 de março de 2018, na sequência de consenso.
2'. Em 6 de Junho de 2017 F. F. iniciou, contra C. F., processo de regulação relativamente aos filhos menores.
3'. Na ocasião, F. F. tinha morada em Rua …, …, freguesia de ....
4'. E C. F. tinha morada em Rua …, …, na freguesia de ....
5'. F. F. deixou o 226 em janeiro de 2017, lá permanecendo C. F. e T. F. e C. F..
6'. No RI da regulação, F. F. alegou o seguinte: a requerida tem negligenciado os cuidados básicos de que carecem os menores, que estão agora à total mercê da instabilidade psicológica da requerida ... o requerente pretende a guarda e confiança dos menores ... cuja guarda deverá ser confiada ao ora requerente.
7'. T. F., nascido a - de outubro de 2004, e C. F., nascida a - de novembro de 2011, são filhos de F. F. e de C. F..
8'. O atual regime data de 11 de setembro de 2017 e adveio do consenso dos progenitores.
9'. A residência dos menores foi estabelecida junto da progenitora, cabendo a esta as responsabilidades relativas à vida corrente.
10'. Os alimentos foram fixados em €75 mensais para cada menor, acrescidos de atualizações anuais.
11'. O progenitor assumiu suportar metade de determinadas despesas.
12'. Quanto a contactos ficou estabelecido: 7 passarão com o pai os fins de semana, alternadamente, indo para o efeito o pai buscar os filhos à escola no final ... de sexta-feira e onde os entregará na segunda-feira ao início ... 8 Nos fins de semana da mãe ... ficarão com o pai desde o final de ... sexta-feira até às 17:45 horas de Sábado ... entregar os filhos na casa da mãe a essa hora ... 9 Nos dias em que o pai trabalha de manhã, fica incumbido de ir buscar os filhos à escola e às atividades ... entregando-os na casa da mãe às 17:45 horas ou no final dessas atividades ... 10 No mês de Agosto ... ficam com o pai ... quinze dias ... 11 As restantes férias de Verão serão divididas ... em períodos de uma semana ... a primeira com o pai 12 As férias da páscoa divididas em períodos de uma semana 13 As férias de Natal divididas em períodos de uma semana, de forma alternada 14 ... alternadamente ... os dias 24, 25 e 31 de Dezembro e o dia 1 de Janeiro ... 15 o Domingo de Páscoa com a mãe e a segunda-feira com o pai 16 ... com o pai o dia do aniversário deste e o dia do pai aniversário dos filhos .. uma refeição com cada um dos pais ... 17 Nos feriados ... alternadamente ....
13'. F. F. iniciou alteração (ap. D) a 29 de outubro de 2018. A pretensão: 18° Propõe-se, desde já, que os menores fiquem a residir junto do pai e da mãe, com quem passarão duas semanas alternadamente. O argumento: efeitos perversos da minúcia reguladora, demasiada divisão do tempo a provocar instabilidade, vontade dos menores à residência alternada, mesma freguesia, idade a recomendar a alternância, maior envolvimento dos pais no quotidiano. E constatação de haver já decorrido tempo bastante para ser avaliado o regime vigente e detetados os inconvenientes.
14'. Em outubro de 2018 o R.te tinha residência na freguesia de ....
15'. O Rte mora em ....
16'. C. F. mora em ....
17'. T. F. e C. F. afirmaram querer passar com o pai semana sim, semana não.
18'. O Rte tem trabalho organizado em três turnos rotativos, de duração semanal (08-16, 16-24 e 00-08: horas) e tem a ajuda de seu pai para cuidar dos menores.
19'. Desde a separação do casal que os menores dizem ao pai que querem morar com ele e com a mãe.
20'. A Rda tem café em … (Esposende) e a ajuda de colaboradora no estabelecimento.
O que vem escrito, quanto a factos e conclusões, e não logrou esclarecimento:
Minúcia tem gerado quezílias e condicionalismos e efeitos perversos.
Espartilho exagerado e divisão do tempo como geradores de instabilidade e afetação.
9 e 16 anos de idade confiram autonomia necessária.
A mãe ameace os filhos.
O Rte tenha tido paciência superlativa e esperança na movimentação da posição materna.
A mãe impossibilite a satisfação da vontade dos filhos e de forma renitente e pertinaz.
Seja urgente regularizar impasse.
Alternância gera desenvolvimento.
Os menores não compreendam a dualidade.
O Rte tenha todas as condições.
Divergência de visões educativas.
Alternância potencia divergência.
A questão em discussão nos autos prende-se com a necessidade ou não de alterar o acordo de regulação das responsabilidades parentais fixado por sentença homologatória de acordo em setembro de 2017, deixando os menores de residir em exclusivo com a mãe e com um regime de visitas bastante alargado ao pai e passando a residir alternadamente com um e outro, em regime semanal.
A favor de tal alteração pronunciou-se o pai e contra a mesma pronunciou-se a mãe.
Ambos os progenitores discordam da sentença que, mantendo no essencial a regulação anterior, decidiu que, face à idade do menor T. F., possa este decidir pernoitar em casa do pai nos dias em que o pai trabalha de manhã e vai buscar os filhos à escola (entregando-os na casa da mãe às 17h45m – anterior redação do ponto 9) e acrescentou que a menor C. F., querendo, poderá ficar com o irmão, pernoitando, também, em casa do progenitor.
Salvo o devido respeito, esta solução encontrada na sentença não resolve nenhum dos problemas suscitados nos autos e, ao contrário, densifica ainda mais o regime de visitas, tornando-o muito complexo e difícil de cumprir, até porque fica na dependência da vontade dos menores, semana a semana, ou até, dia a dia, dos casos considerados no ponto 9, criando grande instabilidade, não só na sua vida, como também na dos progenitores. Verifica-se, também, que tendo sido considerado na sentença que a menor C. F., com 10 anos de idade, não tem ainda maturidade suficiente para efetuar as suas escolhas, se venha depois a aceitar que ela decida ficar com o irmão nos dias em que este pernoita na casa do pai. Não parece razoável.
Não procede, contudo, a argumentação expendida pela apelante, no sentido de que não se mostram reunidos os pressupostos para a alteração da regulação, por não existirem circunstâncias supervenientes, pois tal questão foi já decidida, com trânsito em julgado, nos presentes autos, por Acórdão proferido a 23/09/2021, que revogou a decisão de arquivamento, por considerar fundado o pedido de alteração em face da alegação de factualidade superveniente e relevante, suscetível de consubstanciar ou justificar a alteração da regulação das responsabilidades parentais.
Vejamos.
Na regulação das responsabilidades parentais o critério a atender é o do superior interesse da criança.
O interesse superior da criança é um conceito jurídico indeterminado, tornando-se necessário recorrer a critérios de oportunidade, de acordo com o caso concreto, de modo a concretizar o seu conteúdo.
O interesse do menor comporta, no entanto, diversos conteúdos consoante cada caso particular. Todavia, esses reconduzem-se essencialmente à defesa e melhoria de todos os fatores que contribuem para o seu melhor desenvolvimento e satisfação das suas necessidades. entendido como o direito da criança “ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade” – Almiro Rodrigues, in “Interesse do menor, contributo para uma definição”, Revista Infância e Juventude, n.º 1, 1985, 18-19, citado por Tomé d’Almeida Ramião em LPCJP Anotada e Comentada, 6.ª edição atualizada e aumentada, pág. 36 – e o sentido de proporcionalidade e atualidade, aliado à necessidade de orientar a intervenção, sempre que possível, no sentido de os pais assumirem os seus deveres para com os filhos.
Hoje em dia, tem-se salientado cada vez mais a importância de a criança manter o relacionamento e os vínculos com ambos os progenitores, desde que estes revelem competências parentais adequadas – Acórdão da Relação do Porto de 20/02/2017, in www.dgsi.pt.
Para a criança poder crescer e formar a sua personalidade, deve manter uma convivência o mais igualitária possível, com a mãe e com o pai. Daí que a guarda partilhada do filho, com residências alternadas, é a solução que melhor permite a manutenção de uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades – neste sentido, também, o Acórdão deste Tribunal da Relação de Guimarães de 02/12/2021, processo n.º 506/21.8T8CHV-B.G1, in www.dgsi.pt., onde se refere que “em concordância com estudos realizados sobre esta matéria as crianças que, desde cedo, vivem em regime de residência alternada possuem melhores indicadores de bem-estar emocional do que as que crescem em modelo de residência única”
Veja-se, aliás, que o legislador presume que o exercício conjunto das responsabilidades parentais em relação aos aspetos de maior importância da vida do menor é aquele que, salvo prova em contrário, melhor acautela o interesse do menor, como é aquele que respeita a igualdade material entre os progenitores (artigo 1906.º, n.º 1 do Código Civil), tendo este artigo sido alterado pela Lei n.º 65/2020 de 4 de novembro, no sentido de definir as condições em que o tribunal pode decretar a residência alternada do filho, independentemente do mútuo acordo nesse sentido, sustentando-se, uma vez mais, e sempre, no superior interesse da criança,– atual n.º 6 do artigo 1906.º do CC – seguindo orientação do Conselho da Europa que, na sua Resolução 2079 (2015) instou os Estados-Membros a “[…] introduzir na sua legislação o princípio de residência alternada depois da separação, limitando as exceções aos casos de abuso infantil ou negligência, ou violência doméstica, ajustando o tempo em que a criança vive na residência de cada progenitor em função das suas necessidades e interesses”.
Resulta, assim, que a conservação dos vínculos afetivos com ambos os progenitores se revela como essencial no correto desenvolvimento físico, emocional e comportamental do menor e, por isso, salvaguarda o seu superior interesse.
A residência alternada é, também, o regime que mais evita conflitos de lealdade e sentimentos de abandono ou de rutura afetiva. Só a residência alternada conclama os progenitores para a participação mútua na vida dos filhos, porque permite que os pais continuem a dividir atribuições, responsabilidades e tomadas de decisões em iguais condições, ou seja, tal regime permite concretizar o princípio da igualdade de ambos os progenitores, no exercício das responsabilidades parentais – Veja-se, também, o Acórdão da Relação de Guimarães de 02/11/2017, processo n.º 996/16.0T8BCL-C.G, in www.dgsi.pt:
Daí que o regime da residência alternada, ponderadas as circunstâncias relevantes do caso, seja o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais mais conforme ao interesse da criança porque lhe possibilita contactos em igual proporção com o pai, a mãe e respetivas famílias.
E, como bem se refere no Acórdão desta Relação de 02/11/2017, supra citado, “Não se deve exagerar o facto de a mudança de residência criar instabilidade e, por isso, representar inconveniente para a criança, pois que a instabilidade é uma realidade na vida de uma criança com pais separados, que, sempre, terão de se integrar em duas residências, sendo essa mais uma adaptação a fazer nas suas vidas, sendo certo que as crianças são dotadas de grande aptidão para se integrarem em situações novas”
Ora, no caso dos autos, os menores já convivem com essa “instabilidade”, face ao regime de visitas, muito complexo e discriminado, que vem sendo seguido (e que a sentença recorrida ainda densificou mais), não se justificando tal complexidade no regime de visitas, quando tudo pode ser resolvido com simplicidade através do regime da guarda alternada, regime esse que é o preferido pelos próprios menores, conforme resultou da sua audição.
Considerando, aliás, a idade dos menores – 17 e 10 anos de idade – é de toda a relevância a aceitação da manifestação de vontade dos mesmos de viverem alternadamente, em regime semanal, com cada um dos progenitores. Relembre-se que os menores são o sujeito e não o objeto deste tipo de processo, devendo considerar-se o seu direito a exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem e o direito a que as suas opiniões sejam tomadas em consideração.
Esse direito é-lhe conferido a nível internacional pela Convenção sobre os Direitos da Criança, acolhida na ordem jurídica nacional pela Resolução da Assembleia da República n.º 20/90, de 08.06.990, e pelo Decreto do Presidente da República n.º 49/90, de 12.09, que estabelece no seu artigo 12.º: “Os Estados Partes garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade”.
E mostra-se também consagrado na nossa legislação interna nos artigos 4.º (princípios orientadores), 5.º (audição da Criança) e nº 3 do artigo 35.º (conferência de Pais) do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, ali se sublinhado o princípio da audição e participação da Criança nos seguintes termos:
Artigo 4.º, nº 1, alínea c): “Audição e participação da Criança - a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse”.
Artigo 4º, nº 2: “Para efeitos do disposto na alínea c) do número anterior, o juiz afere, casuisticamente e por despacho, a capacidade de compreensão dos assuntos em discussão pela criança, podendo para o efeito recorrer ao apoio da assessoria técnica.”
Artigo 5.º, nº 1: “A criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse”.
Artigo 35.º n.º 3: “A criança com idade superior a 12 anos ou com idade inferior, com capacidade para compreender os assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é ouvida pelo tribunal, nos termos previstos na alínea c) do artigo 4.º e no artigo 5.º, salvo se a defesa do seu superior interesse o desaconselhar”.
Procedendo à densificação deste direito fundamental e depois de frisar que “(…) a lei nacional e internacional privilegia sem sombra de dúvida o direito da criança a ser ouvida bem como seu direito a que as suas opiniões sejam levadas em consideração, desde que se lhes reconheça discernimento para isso (…)”, entendeu o Acórdão da Relação de Lisboa de 04.10.2007 que, “essa vontade deve prevalecer sempre que se reconheça à criança o discernimento suficiente para a manifestar e desde que não existam obstáculos de monta a que ela seja respeitada (obstáculos relacionados com o mundo envolvente, que possam escapar à compreensão da criança mas não devem escapar à atenção do julgador - que são todos aqueles que se venha a reconhecer que podem prejudicar a criança nalguma das suas vertentes essenciais como o crescimento e evolução equilibrados, a educação, o equilíbrio emocional e afetivo, sem esquecer o seu direito à felicidade)” – citação retirada do Acórdão desta Relação de Guimarães de 20/03/2018, processo n.º 1910/16.9T8BRG-A.G1 (Margarida Sousa), in www.dgsi.pt.
Como se viu, a vontade dos menores, neste caso, é coincidente com a do progenitor, no sentido da guarda alternada, em regime semanal, em casa de cada um dos progenitores e a sua vontade (expressa perante a técnica da Segurança Social e, por duas vezes, perante o juiz e não revelando qualquer distorção externa nem falta de perceção do que é a sua vida e dos pais), depois de devidamente valorada no contexto em que foi assumida e em função do seu superior interesse, deve ser acolhida na decisão a proferir
Como bem se refere no Acórdão desta Relação supra citado: “O direito à participação “não se esgota no momento em que a criança exprime livremente a sua opinião”, sendo ainda “necessário levá-la a sério”, sem que isto signifique “fazer-lhe a vontade ou transferir para si a responsabilidade da decisão”. “Esta responsabilidade é do adulto que, antes de a tomar, considera, valora, tem em conta a opinião da própria criança de acordo com o seu desenvolvimento físico e psíquico” (Alcina Costa Ribeiro, in Direito de Participação e Audição da Criança no Processo de Promoção e Proteção e nos Processos Tutelares Cíveis, artigo publicado na Revista do CEJ nº 2, 2015).
Ora, contra a vontade manifestada pelos menores, não se vislumbram quaisquer obstáculos, face ao regime de visitas muito extenso a que já vinham sendo sujeitos, desde 2017, a que acresce o tempo, entretanto decorrido, com o acréscimo de maturidade e de capacidade de discernir, bem como ao facto de os progenitores residirem na mesma freguesia, próximos um do outro e onde os menores têm a sua vida organizada e possuírem ambos condições económicas, sociais e de habitação condizentes com o nível de vida a que estão habituados, não evidenciando qualquer patologia que fosse contrária à implementação da vontade dos menores.
Assim, relembrando que a conservação dos vínculos afetivos com ambos os progenitores revela-se como essencial no correto desenvolvimento físico, emocional e comportamental dos menores e, por isso, salvaguarda o seu superior interesse, deve ser deferida a residência alternada, que é aquela que permite uma divisão rotativa e tendencialmente simétrica dos tempos das crianças com os progenitores por forma a possibilitar a produção de um quotidiano familiar e social com os filhos durante os períodos em que se encontram com cada um deles e, consequentemente, é aquela que permite a manutenção e consolidação dos vínculos afetivos com ambos os progenitores.
Nestes termos, a apelação do progenitor terá de proceder, sendo de fixar um regime de guarda alternada, em regime semanal, improcedendo a apelação da progenitora.
