01460/16 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A licença sem vencimento de longa duração corresponde a um período de interrupção do serviço por tempo indeterminado, durante o qual fica suspenso o vínculo que o funcionário tem com a Administração e que origina a abertura de vaga do lugar que era por ele exercido.

II- Na vigência do DL n.º 100/99, de 31/3, a partir do momento em que o funcionário requeria o regresso ao serviço, ficava com o direito de ocupar a vaga que existisse no serviço de origem ou que aí viesse a ocorrer.

III- O indeferimento do pedido de regresso ao serviço com fundamento na inexistência de vaga que então se verificava, não obriga à renovação desse pedido, dado que os direitos que eram conferidos ao requerente pelo art.º 82.º, n.º 1, do DL n.º 100/99, dependiam apenas de ele ter manifestado a vontade de regressar.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

RELATÓRIO

A……………, residente na Rua ……….., n.º …….., …………., no Porto, intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Mirandela, contra o Município de Mondim de Basto, e em que eram contra-interessados B………… e C………….., acção administrativa especial, onde formulou os seguintes pedidos:

“I- Declarar-se nulo e de nenhum efeito o acto administrativo/despacho de indeferimento praticado pelo Senhor Presidente da Câmara de Mondim de Basto comunicado ao A. através do oficio, nº 3519, de 29/11/2006, de que como não dispunha de vaga (Doc. nº5);

II- Declarar-se nulos e de nenhum efeito todos os actos administrativos mencionados nos precedentes nºs 25 a 30, nomeadamente, os despachos de nomeação, emitidos em 29/02/2008, pelo Senhor Presidente da Câmara Municipal de Mondim de Basto, para os lugares Técnico Superior de 2ª Classe - Arquitecto - em contrato administrativo de provimento e dispensa de estágio de B………… e de C…………… (Doc. nº 11);

III- Declarar-se nulo ou anulado o acto administrativo de indeferimento tácito, com efeitos desde 29/09/2011 sobre o requerimento do A. enviado, em 18 de Maio de 2011, para o Município Réu a pedir o regresso ao serviço de origem e lugar de Arquitecto de 2ª Classe com a consequente abertura de vaga no quadro (Doc. nº 6);

e, ainda

IV- Condenar-se o Município Réu à prática do acto devido através de emissão de despacho do Senhor Presidente da Câmara Municipal de deferimento do requerido regresso e integração do A. ao serviço como Técnico Superior de 2ª Classe – Arquitecto – devendo ainda, para o efeito, praticar os competentes actos prévios e proceder a todas as necessárias diligências administrativas, designadamente, inspecção médica, conducentes à abertura de uma vaga e ao regresso urgente do funcionário aqui Autor.”

Por acórdão de 13 de Março de 2015, foi a acção julgada procedente, condenando-se “o Município Réu à prática do acto devido através de emissão de despacho do Sr. Presidente da Câmara Municipal de deferimento do requerimento de regresso e integração do A. ao serviço como Técnico Superior de 2.ª classe – Arquitecto – apenas dependente da inspecção médica a que o art.º 83.º do DL n.º 100/99, de 31/3, alude”

Tendo o A. interposto recurso para o TCA Norte, este tribunal, por acórdão de 1 de Julho de 2016, concedeu-lhe provimento, revogando a decisão recorrida e julgando improcedente a acção.

Inconformado com tal decisão, o A. interpôs revista para este STA, tendo, na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões:

“A) Salvo o devido respeito, o Tribunal “a quo” fez incorreta aplicação do direito e praticou uma injustiça flagrante no caso concreto;

B) O acórdão recorrido revela uma forma de interpretar a lei que anula os direitos laborais e fundamentais, com prejuízo do recorrente e de todos os funcionários que venham a estar na mesma situação e conduz a uma indefinição dos direitos ou a deficiência de tutela efetiva;

C) É, pois, necessário, a intervenção do STA para garantir a tutela jurídica efetiva no concerne aos aspetos essenciais sobre o conteúdo e exercício do direito da licença sem vencimento regulado na lei aplicável ao caso sub-judice, ou seja, o Dec.-Lei n° 100/99, de 31/03, e atualmente vertido no Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas;

D) Diz o acórdão sub-censura “que o recorrente, como se refere no art. 235° da lei ora aplicável (RCTFP) deve aguardar a previsão, no mapa de pessoal, de um posto de trabalho não ocupado, mas que possa regressar ao serviço” o que este, aliás, tem feito aguardando - pasme-se - há mais de 10 anos e até preterido nas duas vagas que foram preenchidas por outros, neste lapso de tempo;

E) Dispõe o art. 150°, n° 1 do CPTA que “Das decisões proferidas em 2 Instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica e social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”

F) A questão jurídica a apreciar - lacuna oculta do direito ao regresso ao serviço após licença sem vencimento de longa duração - reveste especial importância no contexto de uma garantia constitucional — o direito à segurança no emprego — e, claramente, se enquadra na exigida relevância jurídica importante;

G) Por isso, deverá ser validado este primeiro pressuposto de admissibilidade do presente recurso;

H) Se se entender que o pressuposto da relevância jurídica ou social não se encontra preenchido, o que apenas por mera hipótese se admite em conceder, deve considerar-se verificado o pressuposto de que a admissão do recurso se prefigura claramente como necessária para uma melhor aplicação do direito;

I) O recorrente entende que a interpretação das leis vertidas no douto acórdão recorrido se traduz numa aplicação errada do direito e prejudica, manifestamente, quer o recorrente, quer todos os funcionários que venham a estar na mesma situação;

J) Conclui-se, desta forma, que se encontram verificados ambos os pressupostos de admissibilidade do presente recurso;

K) A atuação da Câmara Municipal de Mondim de Basto pautou-se por sucessivas ilegalidades, nomeadamente, impedindo o reingresso do recorrente ao serviço contra a sua vontade expressa e após o decurso do prazo legal mínimo da licença de longa duração, constituindo um autêntico despedimento sem justa causa e um “confisco” dos vencimentos a que tinha direito;

L) Na verdade, como o recorrente manifestara já vontade, em novembro de 2006, de regressar ao serviço, sabendo dessa intenção devia o Município, logo que foram criadas duas vagas de Técnico Superior-Arquiteto, ter-lhe comunicado que se encontravam reunidos os requisitos para o preenchimento do lugar e, consequentemente, ordenar a inspeção médica, o que não fez;

M) Nos termos do art.82° n°1 do Dec.-Lei n° 100/99, e n° 5 do art. 235° do RCTFP, o regresso ao serviço está dependente da existência de vaga, isto é, de um lugar não preenchido correspondente à categoria profissional do funcionário interessado.

N) A vaga é, pois, uma situação que apenas cessa por preenchimento e, nos termos do artigo 800/1 do DL 100/99, existe à priori.

O) Em face disso, o preenchimento de vaga, após o pedido expresso do aqui recorrente, não constitui um facto impeditivo válido do direito de regresso;

P) Não podem, portanto, ser atendidos os fundamentos de preenchimento de vaga alegados, que viciaram os atos administrativos, ora impugnados;

Q) O despacho de indeferimento emitido pelo Senhor Presidente da Câmara de Mondim de Basto comunicado através do ofício, n° 3519, de 29/11/2006, de que como não dispunha de vaga está ferido de nulidade por ofensa ao conteúdo essencial do direito fundamental do aqui recorrente (direito à segurança no emprego consagrado no art. 53° da CRP), fez uma errada interpretação do art. 82°, n° 1 do citado DL n° 100/99, de 31/03 e, ainda, violou os princípios administrativos e constitucionais de legalidade, justiça, igualdade, imparcialidade e da boa-fé, previstos nos arts. 266°, n° 2 da CRP e 5°, 6° e 6°-A do CPA (atuais arts 3°, 6°, 8°, 9° e 10° do CPA aprovado pelo DL n° 4/2015, de 7/01);

R) Por isso, bem andou o TAF de Mirandela concluindo, na douta decisão revogada, que o Município de Mondim de Basto com a sua atuação, na prática, despediu sem justa causa o recorrente;

S) Ao invés, os Mm°s Desembargadores do TCAN alteraram o entendimento estribados, nomeadamente, no facto de o Município em 18 de maio de 2011, não dispor de vaga no seu mapa de pessoal relativa ao preenchimento de um lugar de técnico superior na área de formação de Arquitetura, sem relevar a existência à priori — por força do art. 80.º/1 do DL 100/99 – do anterior e crucial pedido de regresso ao serviço do recorrente solicitado, em 6 de Outubro de 2006, ao Presidente da Câmara Municipal de Mondim de Basto, o que lhe foi indeferido por falta de vaga, não obstante apenas seis meses depois, por despacho de 12/03/2007, publicado no DR, I série, em 14/05/2007, o Presidente do Município abrir o concurso G para preenchimento de dois lugares do grupo de pessoal do quadro de Arquitetura (estagiários) e nada dizer ao recorrente, como devia;

T) Carece, pois, de esclarecimento o regime legal desta licença no concerne a este ponto crucial desta lacuna oculta do direito ao regresso ao serviço (interligado com o direito à segurança no emprego — art.º 53° da Constituição) que roça os direitos, liberdades e garantias;

U) Até 10/10/2011, o recorrente desconheceu em absoluto o novo quadro de pessoal, bem como a abertura do concurso em lide, pois residindo na cidade do Porto não tinha contactos com quem lhe pudesse dar tal informação de Mondim de Basto, nem sequer estava obrigado a conhecer as publicações efetuadas no pouco lido Jornal, “O Primeiro de Janeiro”, edição de 16/05/2007, na recôndita página 30/Editais e/ou no Diário da República, 2ª Série, de 28/02/2008;

V) Mas será - como defende o douto acórdão recorrido e sendo essencialmente aqui que reside o equívoco da tese - que o recorrente deverá continuar a aguardar a vaga do Município mesmo com a demonstrada má-fé na atuação deste e evidenciado desrespeito pelos princípios administrativos e constitucionais do direito à segurança no emprego, da legalidade, justiça, igualdade, imparcialidade e da boa-fé, previstos nos artºs. 53°, 266°, n° 2 da CRP e 5º, 6° e 6°-A do CPA? Pensamos que não!!;

W) A situação do recorrente é clamorosamente precária, desde novembro de 2006, por se encontrar inativo sem recursos e a viver de ajuda dos seus pais idosos, sendo que o seu pai entretanto faleceu. Neste momento o recorrente beneficia apenas o Rendimento Social de Inserção, no valor de €180,99 (cento e oitenta euros e noventa e nove cêntimos);

X) O douto acórdão recorrido violou, assim, o disposto do n° 1 do art. 82°, do citado DL n° 100/99, de 31/03 e, ainda, ofendeu os princípios administrativos e constitucionais de legalidade, justiça, igualdade, imparcialidade e da boa-fé, previstos nos arts. 266°, n° 2 da CRP e 5°, 6° e 6°-A do CPA (atuais arts 3°, 6°, 8°, 9° e 10° do CPA aprovado pelo DL n° 4/2015, de 7/01)

Y) Mas mesmo que assistisse razão ao douto acórdão recorrido, o que só por mera hipótese académica se admite, sempre seria inconstitucional pela violação flagrante dos arts. 53°, 266°, n° 2 da CRP, segundo a interpretação dada pelo douto acórdão recorrido, o que se invoca;

Z) Pelo exposto, deve dar-se provimento ao presente recurso, decidindo-se em conformidade com as precedentes conclusões por ser de LEI E JUSTIÇA”.

O recorrido, Município de Mondim de Basto, contra-alegou tendo concluído:

“a) Prevê o art.º 150.° do CPTA, excecionalmente, a possibilidade de recurso de revista, estipulando para o efeito os seus requisitos de admissibilidade - que esteja em causa a apreciação de uma questão que pela sua relevância jurídica ou social revista de importância fundamental ou quando esteja em causa a clara necessidade de melhor aplicação do direito.

b) Como é sabido, o presente caso não assume uma questão de relevância jurídica fundamental, pelo simples facto de não estarmos na presença de uma questão de elevada complexidade nem que implique a interpretação/aplicação de diversos regimes jurídicos,

c) Mas apenas a correta aplicação do regime da licença sem vencimento de longa duração, previsto à data dos factos no Decreto - Lei n° 100/99, de 31 de Março, substituído pelo Regime Jurídico do Contrato de Trabalho em Funções Públicas contido na Lei nº. 59/2008 de 11 de Setembro.

d) Não se pode também considerar que se está perante um questão que possa ser considerada como tendo uma elevada repercussão social, atendendo à data dos factos, e à circunstância de que quer o DL n° 100/99, quer o Regime Jurídico do Contrato de Trabalho em Funções Públicas terem sido ambos revogados, bem como de todo o circunstancialismo que envolve o caso presente não se coadunar com uma solução que possa aproveitar as partes que não estejam envolvidas.

e) Nem tendo o recorrente demonstrado que a sua situação fosse comum e estivessem outros litígios pendentes no momento clamando por uma solução a

que a solução do presente litígio pudesse aproveitar.

f) Por fim, cumpre-nos evidenciar ainda que não está em causa uma melhor aplicação do direito, pelo simples facto de não existirem entendimentos doutrinais ou jurisprudenciais contraditórios.

g) Que a existir sempre impenderia ao Recorrente indicar as correntes divergentes existentes, que não o faz, por não existir.

h) Razão pela qual, não se encontrando preenchidos os requisitos decorrentes do art.º 150.°, n.° 1 do CPTA, não deve o presente recurso de revista excecional ser admitido.

i) Atendendo ao objecto do recurso, cumpre desde já afirmar que falece razão ao recorrente, tendo o tribunal a quo decidido bem a questão, tendo feito uma correcta interpretação do regime da licença sem vencimento de longa duração, vertida primeiramente no DL. n° 100/99 de 31 de Março, e posteriormente no RCTFP, artigos 234° e 235°. E por ter feito uma correcta aplicação do regime de anulabilidade/nulidade dos actos administrativos. Não tendo ocorrido violação alguma da lei substantiva ou processual por parte do Tribunal Central Administrativo Norte, e muito menos, a violação de qualquer princípio constitucional.

j) O regime de licença sem vencimento de longa duração previsto no DL n° 100/99 e posteriormente no RCTFP, tem como principais efeitos: a abertura de vaga e a suspensão do vínculo do trabalhador com a administração desde que é autorizada a licença até ao regresso efectivo do trabalhador (art.º 80° n° 1); e a perda total da remuneração e o desconto na antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência (art. 800 n° 2)

k) Para regressar ao serviço o funcionário que goze da licença tem de estar nessa situação há mais de um ano, cabendo-lhe uma das vagas existentes, ou a primeira da sua categoria, que venha a existir no seu serviço de origem (art. 82° n° 1). Caso o período de gozo da licença ultrapasse os dois anos, o seu regresso ocorre apenas mediante inspecção médica a realizar pela autoridade competente (art. 83°)

l) Assim, o regresso ao serviço só se realiza após o decurso mínimo de um ano, mediante existência de vaga e inspecção médica.

m) Não funcionando de forma automática,

n) Nem fazendo cessar o vínculo entre o trabalhador em licença e a administração, somente a suspendendo com os efeitos já explicados.

o) Ligação que persiste até à data entre o Recorrente e o Recorrido. Não prosseguindo a tese sufragada pelo recorrente que existiu um despedimento sem justa causa.

p) O que de resto não se coaduna com a pretensão do recorrente em pedir o seu reingresso e o fim da licença sem vencimento de longa duração. Pois se o faz é porque sabe que o vínculo que o liga está meramente suspenso.

q) Sustém o recorrente que o preenchimento da vaga após o seu pedido de reingresso não é facto impeditivo válido do direito de regresso. Mas não lhe pode caber razão. A vaga deixada aberta aquando do deferimento da sua licença foi preenchido, não após, mas antes do seu pedido de regresso. E o que resulta do regime, como se demonstrou, é que é necessário haver uma vaga no momento desse pedido de regresso. O que foi provado, e não impugnado, não haver.

r) A decisão recorrida conclui também, que, tendo sido logo decidido pelo TAF de Mirandela que o acto de 2006, o despacho de indeferimento praticado pelo Senhor Presidente da Câmara de Mondim de Basto através do ofício n°3519, de 29/11/2006 não era nulo, e que essa decisão não tinha sido impugnada pelo ora recorrente, a mesma tinha transitado.

s) Não podia, por isso, voltar o recorrente a suscitar esta questão da nulidade do ofício n°3519, de 29/11/2006 no presente recurso. O Recurso de revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual (150° n° 2 do CPTA), não cabendo aqui a discussão de factos, que para mais, já se encontram transitados e consolidados na ordem jurídica nacional.

t) Consequentemente, não tendo sido impugnado o indeferimento do pedido de regresso do recorrente, pelo do Senhor Presidente da Câmara de Mondim de Basto através do ofício n° 3519 de 29/11/2006, todos os actos subsequentes, como o concurso para preenchimento de dois lugares do grupo de pessoal do quadro de arquitetos — estagiários, e a posterior nomeação dos contra-interessados para esses lugares não está viciada por nenhuma irregularidade.

u) Tendo sido, inclusivamente, o concurso publicado como devia e em tempo no Diário da República, não ficando provado também que o réu desconheceu desse concurso até 10/10/2011.

v) Na remota hipótese deste douto Tribunal aceitar mesmo assim este recurso, e igualmente por hipótese se dignar a apreciar sobre a eventual contrariedade do ofício n° 3519 do Presidente da Câmara de Mondim de Basto ao artigo 53° da CRP, cabe desde já refutar essa afirmação.

w) Primeiro porque se demonstrou que o recorrente não tinha sido de facto despedido sem justa causa, mantendo ainda um vínculo com a administração. Sendo que a alteração que existiu, consubstanciado no deferimento do seu pedido para gozar de uma licença sem vencimento de longa duração, foi por sua iniciativa.

x) Depois porque o âmbito de proteção do artigo 53° da CRP centra-se fundamentalmente na proibição dos empregadores despedirem sem uma (justa) causa os trabalhadores, não sendo um chapéu que cubra todos os litígios que possam vir a ocorrer na conformação pontual das relações de trabalho entre trabalhadores e empregadores.

y) Tendo sido dada como matéria provada que não havia vaga para o lugar do recorrente aquando do seu pedido de reingresso em 6/10/2006, e estando a vaga deixada aberta pelo deferimento do pedido de licença sem vencimento do recorrente preenchida desde 16/03/2001, não é pois de admitir a tese que aquele ofício n° 3519 seja contrário ao artigo 53° da CRP, e que por isso era nulo.

z) Porque, simplesmente, esse ofício não enferma de nenhum vício que pudesse, sequer, dar azo a uma anulabilidade, como bem considerou o tribunal ad quo. Mesmo que irregularidades tivessem havido, o que recusamos em absoluto, deveriam ter sido alegadas a tempo. Não o sendo, ficou a decisão nesse ofício consolidada na ordem jurídica por já ter decorrido o prazo legal para a sua contestação.

aa) O regime regra para os actos irregulares é o da anulabilidade e não o da nulidade, que tem caráter excecional, como dispõe o artigo 163° do CPA (antigo artigo 133° e em tudo idêntico).

bb) Anulabilidade que deve ser arguida no prazo de 3 meses (artigo 58° n° 1, alínea b) do CPTA).

cc) Não tendo o recorrente atempadamente, no prazo de 3 meses, arguido da decisão contida no oficio n°3519 de 29/10/2006.

dd) O regime da nulidade, sendo excecional e arguível a todo o tempo (artigo 58° n° 1 do CPTA) só é admissível nos casos expressamente previstos na lei, ou pelos fundamentos previstos no artigo 161° do CPA (antigo artigo 133°).

ee) Assim, pretende o recorrente levar avante a tese de que se preencheu o requisito do artigo 161° n° 1 d), em tudo idêntico ao antigo art. 133° n° 1, alínea d), e que por isso houve uma violação do conteúdo essencial de um direito fundamental.

ff) Se é certo que a violação do conteúdo essencial fulmina de nulidade o acto, e que essa previsão é considerada pela doutrina e pela jurisprudência, extensível aos Direitos, Liberdades e Garantias, já em relação aos direitos económicos e sociais, essa extensão já não vai operar da mesma maneira. Exigindo-se um maior rigor e critérios mais apertados. O que não é compatível com a pretensão do recorrente.

gg) Pois não se entende como é que um acto não impugnado no prazo devido, feito de forma regular, consolidado na ordem jurídica, e cujo teor concretiza apenas a verificação de que à data da sua emissão não se encontrava disponível nenhuma vaga que pudesse ser ocupada pelo recorrente, o que foi dado como provado, pode vir a consubstanciar uma ofensa ao conteúdo de um direito fundamental, em concreto, ao direito a não ser despedido sem justa causa.

hh) Resulta assim, do que ficou demonstrado, que o ofício n° 3519, de 29/11/2006 do senhor Presidente da Câmara de Mondim de Basto não padece de nenhuma nulidade, assim, qualquer arguição sobre a sua validade é extemporânea e, como tal, não deve ser aceite por este Tribunal.

ii) Argumenta ainda, mas sem o demonstrar, que o despacho de indeferimento proferido pelo senhor Presidente da Câmara de Mondim de Basto através do oficio n° 3519, de 29/11/2006 violou os princípios administrativos e constitucionais da legalidade, justiça igualdade, imparcialidade e da boa fé, previstos nos artigos 5º, 6° e 6°-A do anterior CPA, e 266° n°2 da CRP.

jj) O artigo 266° n° 2 da CRP e os artigos 5º, 6° e 6º-A do CPA (actuais artigos 3º, 6°, 8°, 9° e 10°) enformam princípios pelos quais se deve reger toda a administração indirecta do estado, e como tal são já observados pela conduta do recorrido, não se vislumbrando, porque não está fundamentado e porque não corresponde à realidade dos factos, o porquê de o recorrente vir agora dizer que houve a sua violação.

Pela formação de apreciação preliminar a que alude o art.º 150.º, do CPTA, foi proferido acórdão a admitir a revista.

O digno Magistrado do MP, notificado nos termos do art.º 146.º, do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:

“1. Em 8/8/1997 o A. foi admitido, com provimento definitivo, pela Câmara Municipal de Mondim de Basto, para a categoria de Técnico Superior de 2ª Classe - Arquitecto, tendo passado, então, a integrar o respectivo quadro de pessoal da Edilidade (Doc. nº 1 da PI).

2. Exerceu funções de Técnico Superior (arquitecto) na Divisão de Urbanismo e Meio Ambiente até 30 de Abril de 1999 (Doc. nº 2 da PI);

3. Em Fevereiro de 1999, por motivos da sua vida particular, o A. solicitou a autorização de passagem à situação de ausência ao serviço, designada por licença sem vencimento de longa duração, o que lhe veio a ser concedido com efeitos a partir de 1 de Maio de 1999 (Doc. nº 3 da PI);

4. Em 6/10/2006 o A. solicitou ao Sr. Presidente da Câmara Municipal de Mondim de Basto o seu regresso ao serviço (Doc. nº 4 da PI);

5. A vaga aberta pelo deferimento do pedido licença sem vencimento do A encontrava-se preenchida desde 16/3/2001 – docs. n.ºs 1 e 2 da contestação do R;

6. Através do ofício, nº 3519, de 29/11/2006, o Município comunicou-lhe que, como não dispunha de vaga, indeferia o pedido (Doc. nº 5 da PI);

7. Após essa data o A. concorreu a outros lugares de arquitecto em concursos abertos aberto por outras autarquias (Vila Nova de Famalicão e Porto), mas sem qualquer resultado – art.º 9 da PI, confirmado pelo R. na contestação, e doc. n.º 6 da PI;

8. Por despacho de 12/3/2007 publicado no DR, II série, em 14/5/2007, o Presidente do Município R. abriu o concurso G para preenchimento de dois lugares do grupo de pessoal do quadro de Arquitectura (estagiários) - (fls. 2 a 6 do doc. nº 11 da PI e doc. n.º 5 da contestação);

9. O despacho proferido em 1/2/2008 pelo Presidente da Câmara Municipal de Mondim de Basto “nomeou (nomeio) C………….. e B…………. para os lugares de estagiário da carreira técnica superior arquitectos para posterior provimento em técnicos de 2ª classe, os candidatos aprovados respectivamente em primeiro e segundo lugares no concurso externo de ingresso para provimento de dois lugares de técnico superiores estagiários para posterior provimento em técnicos de 2ª classe arquitectos (…)” (fls.12 do doc. nº 11);

10. Aquele despacho foi publicado no DR, II série, n.º 42, de 28/2/2008 (aviso 5594/2008) – doc. n.º 7 da contestação do R.;

11. Em 29/2/2008 o Presidente da Câmara Municipal de Mondim de Basto emite despacho que recai sobre a acta da primeira reunião do júri de acompanhamento do Estágio para provimento de um lugar de Técnico Superior de 2ª Classe, e pelo qual homologou e dispensou de estágio os concorrentes B…………. e C………….. (vide fls. 20 e 21 do Doc. nº 11);

12. Por despacho desse mesmo dia 29/2/2008 o Presidente da Câmara Municipal de Mondim de Basto nomeou para o lugar de Técnico Superior de Arquitectura de 2ª classe B……….. e C………….., candidatos admitidos ao estágio do concurso externo de ingresso, (fls. 21 e 22 do doc. n.º 11 da PI)

13. Aquelas decisões de homologação, dispensa de estágio e nomeação constam do aviso 7910/2008, publicado no DR, II série, em 13/3/2008 – doc. n.º 8 da contestação do R;

14. Em 18/5/2011 o A. renovou pedido de regresso ao serviço, conforme doc. n.º 6 da PI, que aqui se dá por reproduzido, com o seguinte destaque: “É que a Autarquia de Mondim de Basto, posteriormente ao seu pedido de regresso, abriu concurso para duas vagas de arquitecto, uma das quais, precisamente, aquela que deveria ser do requerente e lhe fora recusada, o que demonstra inexistência de qualquer facto impeditivo (…)” (sublinhado pelo A/Requerente);

15. Até à presente data o R. não respondeu ao pedido formulado pelo A. a que o facto provado anterior se reporta – cfr. art.º 30 da PI e 50.º da contestação

16. Em 06/07/2011 o A. requereu à Ré certidão dos actos/despachos referentes ao concurso aberto (G) para duas vagas de arquitecto no já mencionado DR., 2ª série, nº 9 (Doc. nº 7 da PI);

17. Permanecendo no silêncio e não passando a Ré a certidão requerida, o A. teve de intentar, em 16/09/2011, processo de intimação para a prestação de informações e passagem de certidão que correu termos por este Tribunal com o n 335/11.7BEMDL (Doc. nº 8 da PI);

18. No decurso da tramitação desse processo de intimação a Ré opôs-se através do competente articulado dele sendo notificado o A., em 10/10/2011, vindo em anexo a certidão requerida, datada de 19/07/2011, e alegando que se encontrava depositada desde então na secretaria da Câmara Municipal de Mondim de Basto (Doc. nº 9 da PI);

19. Uma vez cumprida a emissão da certidão o Tribunal absolveu da instância a Autoridade requerida (Doc. nº 10 da PI).

20. Em 18/5/2011 o R. não dispunha no seu mapa de pessoal de vagas relativas ao preenchimento de um lugar de técnico superior cuja área de formação académica e/ou profissional fosse “Arquitecto” – Doc. n.º 10 da contestação, à contrário;

21. Esta acção deu entrada em 29/11/2011 – fls. 2 do processo físico.

22. Em 7 de Dezembro de 2006, ocorreu reestruturação da orgânica e quadro dos serviços de Câmara Municipal de Mondim de Basto, tendo sido criados 3 lugares de Arquitecto (fls.101 e sgs)".

II. O DIREITO.

Conforme resulta da matéria de facto provada, o A., que se encontrava na situação de licença sem vencimento de longa duração desde 1/5/99, em 6/10/2006 solicitou, ao Presidente da Câmara Municipal de Mondim de Basto, o regresso ao serviço, tendo-lhe sido comunicado que, não existindo vaga, se indeferia o pedido. Após reestruturação orgânica dos quadros dos serviços do Município, com a criação de 3 lugares de arquitecto, foi, por despacho do Presidente da Câmara Municipal de Mondim de Basto, publicitado, no DR, II Série, de 14/5/2007, aberto concurso externo de ingresso para preenchimento de 2 lugares do quadro de pessoal de Arquitectura (estagiários), para que vieram a ser nomeados os contra-interessados, através de despacho do mesmo Presidente, datado de 29/2/2008, publicado no DR, II Série, de 13/3/2008.

Em 18/5/2011, o A. solicitou o deferimento do seu pedido de regresso ao serviço, invocando que, após ter manifestado a sua vontade de regressar ao serviço, fora criada uma vaga que não foi por ele ocupada, violando-se, assim, o disposto no art.º 82.º, n.º 1, do DL n.º 100/99. Não tendo este requerimento sido objecto de qualquer decisão, intentou acção administrativa especial, onde formulou os pedidos que ficaram transcritos.

O acórdão do TAF, entendendo que o objecto desse processo era a pretensão do A. de condenação do R. a deferir o seu requerimento de 18/5/2011, não havendo, por isso, que apreciar as ilegalidades invocadas, mas apenas se ele tinha direito a um lugar na categoria de técnico superior de 2.ª classe de arquitectura, concluiu pela afirmativa, julgando a acção procedente, nos termos atrás referidos. Para o efeito, considerou que, desde 29/2/2008 (data em que o Presidente da Câmara Municipal de Mondim de Basto dispensou do estágio os contra-interessados e os nomeou para os lugares de técnicos superiores de 2.ª classe de arquitectura), o A. tinha direito ao lugar, por, no serviço, ter surgido uma vaga na sua categoria profissional, devendo, assim, o R. ter praticado um acto a deferir o seu pedido. Porém, porque a acção foi intentada após o decurso do prazo de 1 ano, contado do termo do prazo legal de 90 dias úteis fixado para a emissão do acto ilegalmente omitido (artºs. 69.º, n.º 1, do CPTA e 109.º, n.º 3 e 72.º, ambos do CPA), a excepção da caducidade só não ocorria se alguns dos actos referidos nos pontos I, II e III fossem nulos. E se tal não sucedia em relação ao acto comunicado pelo ofício de 29/11/2006, já essa nulidade se verificava em relação aos restantes actos que, por se traduzirem num despedimento sem justa causa, seriam violadores do direito fundamental à segurança no emprego, consagrado no art.º 53.º da CRP.

Por sua vez, o acórdão recorrido começou por referir que a decisão do TAF transitou em julgado na parte em que considerou que o acto de indeferimento notificado pelo ofício de 29/11/2006 não padecia de nulidade. E embora não existisse o acto de indeferimento tácito impugnado – atento à revogação, pelo CPTA, do art.º 109.º, n.º 1, do CPA –, nem se verificasse a nulidade de qualquer dos actos aludidos nos pedidos formulados em II e III, a acção fora intentada tempestivamente. Quanto à questão de mérito, o que importava averiguar era se o A. tinha direito ao deferimento da pretensão que formulara no requerimento de 18/5/2011, considerando que assim não se poderia entender, visto ele não ter impugnado os actos de 2007 e 2008 praticados no âmbito do procedimento concursal para o preenchimento de 2 lugares de técnico superior de 2.ª classe de arquitectura, designadamente a nomeação para esses lugares dos contra-interessados, os quais, por isso, tendo-se consolidado na ordem jurídica, implicava que, não existindo vaga àquela data, ele teria de aguardar, nos termos do n.º 5 do art.º 235.º do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11/9, a previsão no mapa de pessoal de um posto de trabalho. Porém, apesar de perfilhar este entendimento e de não ter sido emitida qualquer pronúncia sobre o requerimento datado de 18/5/2011, o acórdão não condenou a entidade demandada a proferir decisão em conformidade, limitando-se a julgar a acção improcedente.

O A., na presente revista, continua a sustentar que o despacho comunicado pelo ofício de 29/11/2006 enferma de nulidade, por ofensa do conteúdo essencial do direito fundamental à segurança no emprego e dos princípios da legalidade, justiça, igualdade, imparcialidade e boa-fé, bem como do art.º 82.º, n.º 1, do DL n.º 100/99, e alega que, dado o seu anterior requerimento a solicitar o regresso ao serviço, a vaga aberta na sua categoria no quadro de pessoal do Município, deveria ter ficado cativa, não lhe sendo de exigir que antes de 10/10/2011, soubesse da abertura do concurso em causa.

Vejamos se lhe assiste razão.

Sendo a acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido um processo de plena jurisdição que tem por objecto a própria pretensão material do interessado – e não qualquer eventual acto de indeferimento dessa pretensão, cuja eliminação decorre da pronúncia condenatória –, o tribunal pode substituir-se à Administração, impondo-lhe a prática do acto devido quando estejam em causa poderes estritamente vinculados e conclua que se encontram reunidos os pressupostos de que ele depende (cf. art.º 71.º, do CPTA).

A licença sem vencimento de longa duração corresponde a um período de interrupção do serviço por tempo indeterminado, durante o qual fica suspenso o vínculo que o funcionário tem com a Administração e que origina a abertura de vaga do lugar que era por ele exercido (cf. art.º 80.º, nºs. 1 e 2, do DL nº 100/99, de 31/3, art.º 235.º, nºs. 1 e 2, do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas – doravante RCTFP – e art.º 281.º, nºs. 1 e 2, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20/6).

Quanto ao regresso do funcionário ao serviço, o art.º 82.º, n.º 1, do DL n.º 100/99, estabelecia que ele só o podia solicitar ao fim de um ano na situação de licença sem vencimento de longa duração, cabendo-lhe então uma das vagas existentes ou a primeira da sua categoria que viesse a ocorrer no serviço de origem, podendo, no entanto, candidatar-se a concurso interno geral para a categoria que detinha, ou para categoria superior, se preenchesse os requisitos legais, desde que o fizesse depois de ter manifestado vontade de regressar ao serviço e sem prejuízo da realização da inspecção médica pela entidade competente, caso tivesse permanecido na referida situação por um período superior a 2 anos.

Assim, na vigência do DL n.º 100/99, a partir do momento em que o funcionário requeria o regresso ao serviço, ficava com o direito de ocupar a vaga que existisse no serviço de origem ou que aí viesse a ocorrer.

No caso em apreço, o Município não emitiu qualquer pronúncia sobre o requerimento do A. de 18/5/2011, onde este, invocando a nulidade do despacho que lhe fora comunicado pelo ofício datado de 29/11/2006 e que, após ter solicitado o seu regresso ao serviço, ocorrera uma vaga que deveria ter sido preenchida por ele, pedia a reparação da situação ilegal verificada com o deferimento do seu pedido de regresso ao serviço, a abertura de vaga e a realização das diligências administrativas necessárias, designadamente a inspecção médica.

Como vimos, o acórdão recorrido entendeu que não se poderia considerar verificada a nulidade do despacho comunicado pelo ofício de 29/11/2006, por assim ter sido decidido pelo acórdão do TAF que, por falta de impugnação, transitou nessa parte.

Este entendimento do acórdão recorrido não foi impugnado na presente revista pelo recorrente que se limitou a reiterar o alegado na petição inicial para demonstrar a nulidade do aludido despacho.

Assim, não se pode considerar que esse despacho seja nulo.

Porém, em 8/12/2006, entrou em vigor a nova estrutura orgânica e o quadro de pessoal privativo dos serviços da Câmara Municipal de Mondim de Basto – aprovado pela deliberação, de 13/10/2006, da Assembleia Municipal e publicado no DR, II Série, de 7/12/2006 – de onde constava que, quanto ao grupo de pessoal de técnico superior, eram criados 3 lugares de Arquitectos que acresciam aos 2 que estavam ocupados.

Constata-se, pois, que o indeferimento do pedido do A. de regresso ao serviço, formulado em 6/10/2006, foi proferido já depois de a Assembleia Municipal de Mondim de Basto ter deliberado aprovar as referidas estrutura orgânica e quadro de pessoal, mas antes da sua entrada em vigor que viria a ocorrer 9 dias depois da prolação desse despacho de indeferimento, data em que surgiu uma nova vaga na categoria de Arquitecto do grupo de pessoal técnico superior dos serviços da Câmara Municipal de Mondim de Basto.

Assim, se é verdade que à data da prolação do despacho de indeferimento não existia vaga na categoria de Arquitecto do grupo de pessoal técnico superior dos serviços da Câmara Municipal de Mondim de Basto, também o é que esta surgiu em 8/12/2006 e que, em obediência ao disposto no citado art.º 82.º, n.º 1, deveria ser ocupada pelo A. que já manifestara vontade de regressar ao serviço. Efectivamente, não era de exigir que, após a publicação da aludida reorganização, ele apresentasse novamente requerimento a solicitar o regresso ao serviço, dado que resulta do mencionado preceito que os direitos que aí são conferidos ao funcionário – à vaga existente ou à primeira da sua categoria que venha a ocorrer no serviço de origem, bem como a candidatura a concurso interno geral para a categoria que detém ou para categoria superior – dependem apenas de ele ter manifestado vontade de regressar ao serviço, ou seja, tais direitos nascem com essa manifestação de vontade.

A circunstância de o pedido de regresso ter sido indeferido não obriga à sua renovação para o A. poder fazer valer os direitos que lhe são conferidos pela mencionada norma, pois esse indeferimento deveu-se apenas à inexistência de vaga que se verificava na altura.

E, ao contrário do que considerou o acórdão recorrido, cremos que não se pode entender que, por não ter impugnado os actos praticados no âmbito do procedimento concursal que culminou com a nomeação dos contra-interessados, o A. ficava impossibilitado de obter o regresso ao serviço. É que, para além de vários desses actos terem sido impugnados na própria acção (cf. pedido II formulado na petição inicial), nenhum deles tomou posição sobre a situação jurídica do A., não se podendo inferir nada de relevante do facto de ter sido aberto concurso para o preenchimento de 2 vagas, quando pela nova estrutura orgânica aprovada haviam sido criados 3 novos lugares para a categoria de arquitecto do grupo de pessoal técnico-superior.

Refira-se, finalmente, que também não obsta à procedência da acção a eventual inexistência actual de vaga resultante da nomeação dos contra-interessados, pois o A. terá sempre o direito de regressar ao serviço, ainda que venha a exercer transitoriamente funções fora do quadro (cf. art.º 173.º, n.º 4, do CPTA, para as situações de reintegração ou recolocação de um funcionário resultante da anulação de um acto administrativo).

Nestes termos, deverá ser concedido provimento à revista, mantendo-se, embora com fundamentação diversa, o acórdão do TAF.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e mantendo, embora com distinta fundamentação jurídica, o acórdão do TAF.

Custas, nas instâncias e neste Supremo, pela entidade demandada.

Lisboa, 17 de Maio de 2018. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) – Maria do Céu Dias Rosa das Neves – António Bento São Pedro.