0964/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Para que um pedido de suspensão de eficácia possa ser deferido é fundamental que se verifiquem todos os requisitos previstos no art. 120º do CPTA.

II- A ponderação sobre os danos ou prejuízos a que alude o art. 120°, n.º 2 do CPTA sem apelo a critérios normativos é matéria de facto e, nessa medida, excluída do âmbito do recurso para o Pleno da 1ª Secção do STA.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A…………, LDA., interpôs neste Supremo Tribunal Administrativo a presente providência cautelar contra o CONSELHO DE MINISTROS, o INSTITUTO DA MOBILIDADE E DOS TRANSPORTES IP e catorze Contra-interessados, a requerer que se decrete a suspensão da eficácia do acto administrativo contido no art. 4°, n.° 1, do DL n.° 26/2013, de 19/12, que anulou o procedimento de candidatura à celebração de um contrato administrativo de gestão de um centro de inspecção de veículos automóveis a instalar no concelho de Ovar.

Por acórdão datado de 10.7.2013 o pedido foi indeferido.

Deste aresto foi interposto recurso para o Pleno tendo o recorrente alegado, formulando as conclusões que seguem:

1. No Acórdão agora recorrido é decidido não conceder a medida cautelar de suspensão do acto de revogação contido no art.° 4, n.° 1, do Decreto-Lei 26/13, de 19 de Fevereiro, com fundamento na ponderação entre os interesses públicos e privados em presença, exigida pelo n.° 2 do art.° 120º do OPTA e em que é dada prevalência aos interesses públicos prosseguidos pela Administração;

2. Encontramo-nos, no caso previsto no n.° 2 do art.° 120, do CPTA, perante o exercício de uma discricionariedade judicial.

3. Essa discricionariedade, é bem de ver, não equivale ao livre arbítrio e por isso o Venerando Tribunal Administrativo invoca os prejuízos do retardamento eventualmente injustificado que o decretamento da providência causará à entrada em funcionamento dos novos centros de inspecção dos municípios de Constância, Mourão e Alvito;

4. Mas, tal invocação do interesse público não é suficiente para justificar a decisão. É necessário ir mais longe na análise dos direitos e dos interesses que são objecto da ponderação.

5. Quando se solicitam medidas cautelares conservatórias, parece razoável admitir, que para ajuizar da importância dos interesses públicos e privados em presença, se torna necessário averiguar, do lado do Requerente, quais os que ele defende e que se consubstanciam nos dois requisitos necessários para o reconhecimento do periculum in mora: o receio de constituição de facto consumado, ou, em alternativa, o receio de produção de prejuízos de difícil reparação, e, do lado do Requerido, quais os interesses públicos que se lhe contrapõem;

6. É igualmente necessário ajuizar da solidez jurídica desses pressupostos;

7. Importa acrescentar que a ponderação e a decisão de prevalência entre as posições do Requerente e do Requerido são também decisões sobre uma colisão de direitos públicos e privados de um lado, e poderes funcionais administrativos do outro;

8. Decorre do art.° 268, n.° 4 da Constituição que a tutela cautelar integra o direito à tutela jurisdicional efectiva dos administrados e que esta, por sua vez, constitui um direito fundamental previsto no art.° 20º da mesma Constituição;

9. Esse direito fundamental não tem valor inferior ao interesse público administrativo prosseguido pela Administração no exercício dos seus poderes públicos. Constitui até um limite daquele exercício;

10. É a própria Lei Fundamental portuguesa que, no art.° 266, n.° 1, assinala os limites do poder público face aos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos e, obviamente, pressupõe o dever de respeito daquela perante o direito fundamental da tutela jurisdicional efectiva;

11. Trata-se de uma manifestação do princípio da legalidade próprio do Estado de Direito;

12. Para além dos direitos e interesses defendidos pelo particular, existe também a necessidade de considerar o direito de acção que este exerce ao pedir a tutela;

13. Pode também verificar-se um conflito entre o próprio exercício do direito fundamental à tutela jurisdicional efectiva e o poder funcional da Administração;

14. Em regra, dada a natureza abstracta do direito de acção, o direito de tutela jurisdicional satisfaz-se com o simples acesso ao Tribunal e com a tramitação do processo subsequente;

15. Casos há, porém, em que é próprio direito fundamental de tutela que é posto directamente em causa na sua efectividade, se o poder funcional da Administração impedir o fim útil que deveria resultar do exercício do direito de tutela;

16. Esse é precisamente o caso que se verifica quando se criam obstáculos de uma sentença favorável, frustrando-se a final a tutela pretendida;

17. Esse ponto não pode deixar de estar presente na ponderação para avaliarmos, nos termos do art.° 120º, n.° 2, se o não decretamento de uma providência de suspensão de eficácia cria o risco de tornar inútil a sentença final do processo principal, quando favorável ao requerente;

18. Trata-se de um caso especial de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, previsto no art.° 120, 1, b) do CPTA;

19. É justamente o que acontece no caso sub judice;

20. Este perigo, dada a relativa simplicidade dos procedimentos e a maior complexidade do processo judicial, é de verificação muito provável; e os novos procedimentos e a celebração dos contratos para a gestão de um novo centro de inspecção de veículos no concelho contrapõem-se à provável condenação da Administração ao acto devido feita no processo principal;

21. Esta situação consubstancia não apenas um dos pressupostos do periculum in mora, o receio de constituição do facto consumado, mas ainda a violação do direito fundamental à tutela jurisdicional efectiva do vencedor do processo principal de condenação à prática do acto administrativo, isto é, a Requerente;

22. Tal risco, no que concerne à violação do direito fundamental de tutela, não foi considerado na ponderação feita pelo Tribunal a quo;

23. No que se reporta à consistência da situação procedimental da Requerente, tão-pouco foi tido em atenção a verificação quase certa da probabilidade de nos encontrarmos perante uma redução a zero da discricionariedade administrativa;

24. Com efeito, a publicação da lista provisória no procedimento em que a Requerente é concorrente, e em que ficou em primeiro lugar, permite com razoabilidade esperar que a lista definitiva coincidirá com a provisória, tendo o acto final conclusivo de cada procedimento natureza vinculada;

25. Considera o Acórdão que os danos decorrentes do acto de revogação ou de indeferimento da providência não foram especificados;

26. Admitimos, sem dificuldade, que poderia ser tentada uma maior concretização. Mas, o Acórdão evidencia que o Julgador percebeu perfeitamente da leitura do requerimento os tipos principais de prejuízos que nesta situação ocorrem;

27. No requerimento, procedeu-se à caracterização clara de uma situação típica do Direito Administrativo, a resultante de um acto que impede mediata ou imediatamente o início ou exercício de uma actividade económica que é realizada em concorrência e vive de uma clientela;

28. É a circunstância da actividade ser exercida ou ser impedida em termos de mercado que caracteriza o tipo de prejuízos e a dificuldade do seu apuramento;

29. Caracterizar os prejuízos pela situação típica que os causam, é apenas uma forma menos directa e com um grau de abstracção mais elevado de os identificar;

30. Do lado dos interesses da Administração, no sentido de menorizar a sua importância ou qualidade, há desde logo que referir que o uso da forma de Decreto-Lei para a prática de acto revogatório é feita com intenção iniludível de ultrapassar a proibição legal de revogação de actos constitutivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos, feita no art.° 140, n.° 1, b) do CPA;

31. É assim um interesse objecto de um acto inválido e que não deve, por isso, merecer consideração na balança sobre os interesses prevalecentes que o Acórdão faz;

32. O facto de a autoridade administrativa não ter tomado uma resolução fundamentada, nos termos do art.° 128, n.° 1 do CPTA, evidencia que os danos de demora, resultantes da suspensão do acto revogatório pela medida cautelar, não são considerados muito relevantes por parte da Administração, e também não o devem ser pelo Julgador;

33. Por último, se esse Venerando Tribunal continuar a entender, o que só por dever de patrocínio se coloca, justificar-se uma grave limitação do direito fundamental à tutela jurisdicional efectiva da Requerente e a desconsideração do periculum in mora resultante do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, requer-se, em alternativa à suspensão de eficácia, que, de acordo com o princípio da adequação das medidas cautelares - art.° 120, n.° 3, do CPTA -, aquela seja substituída por outra menos gravosa em matéria de retardamento da abertura de novos concursos, e que satisfaça razoavelmente os interesses da Requerente;

34. Requer-se deste modo, em alternativa à suspensão de eficácia do acto, que seja proferida decisão, determinando a intimação à Administração, iniciados que sejam novos procedimentos nos concelhos em causa, que se abstenha de publicar nos mesmos a lista definitiva dos concorrentes até a que o Acórdão proferido sobre o processo principal proposto pela Requerente transite em julgado - art.° 112, n.° 2, f) do CPTA;

35. Parece, aliás, razoável, neste caso, o equilíbrio proposto para os interesses contraditórios da Requerente e do Requerido, na situação de colisão entre o direito à tutela jurisdicional efectiva e o interesse público prosseguido pela Administração;

36. Assim, no caso que julgamos pouco provável, de insucesso da Requerente no processo principal, o espaço de tempo entre a suspensão dos procedimentos e a resolução judicial do diferendo será substancialmente reduzido, e o direito à tutela acautelado;

Nestes termos e nos demais de direito, dever-se-á revogar o Acórdão recorrido e decretar a suspensão de eficácia do acto revogatório contido no art.° 4, n.°1, do Decreto-Lei 26/13, de 19 de Fevereiro, ou, em alternativa, decretar a injunção de que a feitura da lista definitiva ou a prática do acto procedimental conclusivo que designe os vencedores dos novos procedimentos no concelho de Ovar, seja suspensa e consequentemente, não sejam celebrados os correspondentes contratos administrativos, até que transite em julgado o Acórdão a proferir no processo principal da ora Requerente.

O Conselho de Ministros contra-alegou, concluindo assim a sua peça:

1) O acórdão recorrido indeferiu a requerida medida cautelar com base na ponderação de interesses, nos termos do art° 120° do CPTA;

2) Estamos, assim, perante matéria de facto e foi com base nessa matéria ou juízo de facto que o acórdão recorrido julgou;

3) É entendimento jurisprudencial firmado que a ponderação de interesses do n° 2 do art° 120º do CPTA, quando não assenta em critérios exclusivamente normativos, é insusceptível de ser conhecido em recurso pelo Pleno da Secção, dado estar em causa matéria de facto;

4) Deste modo, o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo não pode conhecer do presente recurso;

5) Sem conceder - a recorrente, enquanto requerente, não demonstrou a produção de danos que permitam integrar o conceito de prejuízos de difícil reparação ou de criação de situação de facto consumado;

6) Em face dessa não demonstração, não cabe ao Supremo Tribunal Administrativo suprir a inacção ou omissão da então requerente;

7) A argumentação da recorrente, a propósito de um alegado impedimento de exercício de uma actividade colocada em situação de concorrência, é improcedente;

8) É que a jurisprudência do STA tem recaído sobre situações em que o ato suspendendo interrompe uma actividade económica em exercício - ora, no caso, a actividade nem sequer se iniciou, porque estava em causa o acesso a tal actividade;

9) A recorrente propõe ao Tribunal a adopção de uma medida alternativa à suspensão da eficácia do ato requerido, concretamente, a intimação à Administração para que, iniciados que sejam novos procedimentos, se abstenha de publicar nos mesmos a lista definitiva dos concorrentes, até que seja proferida decisão no processo principal proposta pela recorrente;

10) Como resulta do n° 1 do art° 124° do CPTA, só em caso de alterações supervenientes de circunstâncias é possível à adopção de medida cautelar alternativa;

11) Ora, não há alterações supervenientes de circunstâncias sendo certo, aliás, que a recorrente as não invoca;

12) Sendo também certo que não se está perante uma medida cautelar alternativa porque o pedido inicialmente formulado foi indeferido.

13) O acórdão objecto do presente recurso procedeu a uma correcta interpretação e aplicação do Direito.”

O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, notificado, nada disse.

Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir.

II Factos

O acórdão recorrido considerou provada a seguinte factualidade:

1- Em Julho de 2011, a requerente, ao abrigo do regime jurídico constante da Lei n.° 11/2011, de 26/4, candidatou-se junto do IMT à celebração de um contrato administrativo de gestão relativo à abertura, no concelho de Ovar, de um novo centro de inspecção de veículos automóveis.

2- Em Dezembro do mesmo ano, a requerente foi notificada pelo IMT da ordenação provisória das candidaturas, onde figurava no 1.º lugar

3- Em Fevereiro de 2012, o IMT divulgou a previsão de que a ordenação final das candidaturas seria publicitada ainda nesse mês.

4- Essa ordenação final nunca chegou a fazer-se.

5- Em 19/2/2013, foi publicado o DL n.° 26/2013, cujo art. 4°, n.° 1, apresenta a seguinte redacção: «sem prejuízo do disposto no n.° 4, todos os procedimentos de candidatura à celebração de contratos administrativos de gestão de novos centros de inspecção, em curso e iniciados após a data de entrada em vigor da Lei n.° 11/2011, de 26 de Abril, são anulados com a entrada em vigor do presente diploma».

III Direito

1. Sobre este mesmo assunto, e tendo por objecto o mesmo acto, foram proferidos dois acórdãos na Secção em 25.6.13 nos processo 439/13 e 661/13, que concluíram pelo indeferimento da providência com idênticos fundamentos, e um outro, referente ao segundo processo, do Pleno, de improvimento, de 17.10.13.

O Pleno da Secção apenas conhece de direito (art. 12º, n.º 3, do ETAF) sendo-lhe vedado questionar a matéria de facto dada por assente na Secção ou os juízos sobre factos ali produzidos.

Para que um pedido de suspensão de eficácia possa ser deferido é fundamental que se verifiquem todos os requisitos previstos mo art. 120º do CPTA. A inverificação de um deles acarreta o indeferimento da providência. O acórdão recorrido deu como verificados o primeiro, o fumus boni iuris, e o segundo, o periculum in mora (não na perspectiva da existência de prejuízos de difícil reparação, por insuficiência alegatória, de resto confessada no ponto 26 da sua alegação quando sublinha que “Admitimos, sem dificuldade, que poderia ser tentada uma maior concretização”, mas na da na eminência de um facto consumado), e como insubsistente o restante, uma ponderação de interesses favorável à requerente.

Por outro lado, os juízos emitidos pelas instâncias quanto à existência de prejuízos causados pela imediata execução do acto suspendendo e quanto à ponderação dos interesses públicos e privados são, normalmente (quando feitos sem apelo a conceitos jurídicos), juízos de facto insindicáveis, por isso, pelo Pleno (acórdão do Pleno de 6.2.07 no recurso 783/06 entre muitos outros).

2. O acórdão recorrido deu como inverificada a prevalência do interesse da requerente sobre o interesse público. Os juízos ali emitidos sobre o assunto são juízos sobre matéria de facto que este Pleno, pelas razões apontadas, está impedido de apreciar. Com efeito, na ponderação de interesses em confronto, vemos dois momentos, numa primeira fase, a enumeração (com factos) dos interesses privados, por um lado e dos interesses públicos, por outro, e, numa segunda fase, a emissão de um juízo analítico comparativo (pelos padrões de um homem comum) que conclua pela sobreposição de uns em relação aos outros. Se a enunciação dos elementos integradores dos interesses corresponde a uma enumeração de factos o juízo que os compara é um juízo sobre factos, também ele matéria de facto (sobre este assunto conf. Antunes Varela, in Revista de Legislação e Jurisprudência n.º 3784, 213 e ss).

3. Finalmente, requer ainda a recorrente, em alternativa à suspensão da eficácia, para defesa do direito à tutela judicial efectiva, de acordo com o princípio da adequação das medidas cautelares (art. 120º, nº 3, do CPTA), que aquela seja substituída por outra medida cautelar menos gravosa determinando-se “a intimação à Administração, iniciados que sejam novos procedimentos nos concelhos em causa, que se abstenha de publicar nos mesmos a lista definitiva dos concorrentes até que o acórdão proferido sobre o processo principal proposto pela Requente transite em julgado”. O que agora se pede imporia a apreciação de matéria de facto o que este tribunal, pelas razões acima enunciadas, está impedido de fazer.

Improcedem, assim, as alegações da recorrente.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 11 de Dezembro de 2013. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Bento São Pedro – António Políbio Ferreira Henriques – Vítor Manuel Gonçalves Gomes (com declaração anexa) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (com declaração anexa) – Maria Fernanda dos Santos Maçãs (com declaração anexa)

Declaração de voto

Não acompanho o entendimento assumido no acórdão quanto à limitação dos poderes cognitivos do Tribunal na apreciação do requisito de concessão da tutela cautelar estabelecido pelo n.º 2 do art.º 120.º do CPTA. Muito sumariamente (e sem necessidade de explicitação de outras divergências), a tarefa de ponderação de interesses exigida no caso não é outra coisa senão a aplicação aos factos materiais da causa do regime jurídico imposto pelo n.º 2 do art.º 120.º do CPTA (e, sendo o caso, pelo n.º 3 do mesmo preceito que com a disposição anterior se conjuga no mesmo propósito de conformação jurídica da tutela cautelar segundo os ditames do princípio da proporcionalidade), o que é imposto ao tribunal de revista pelo n.º 3 e não colide com o n.º 4, ambos do art.º 150.º do CPTA. Efectivamente, o n.º 2 do art.º 120.º conforma juridicamente o regime de tutela cautelar, acrescentando uma cláusula legal de salvaguarda, de modo que se respeitem as máximas da adequação e da proibição do excesso, tornando a concessão e a modelação da tutela cautelar dependente da formulação de um juízo de valoração jurídica, fundado na comparação da situação do requerente com a dos interesses públicos e privados conflituantes em função dos danos que a adopção da providência implica para cada um deles. Não cabe ao Supremo intervir na aquisição do material factico para esse efeito. Mas compete-lhe apreciar o eventual erro de direito na solução do conflito de interesses com base nos factos fixados pela decisão recorrida, que consistirá na violação do n.º 2 do art.º 120.º do CPTA.

Vítor Manuel Gonçalves Gomes

Processo n.° 964/13

Declaração de voto

Esta declaração respeita apenas à matéria da ponderação de interesses, o interesse particular da recorrente e o interesse público.

A recorrente suporta-se na alegada ilegalidade do acto que impugna a título principal «31. É assim um interesse objecto de um acto inválido e que não deve, por isso, merecer consideração na balança sobre os interesses prevalecentes que o Acórdão faz».

Ora, aquela alegada invalidade ou era manifesta, caso em que a providência seria deferida ao abrigo de disposição própria, ou não era, e foi considerado não ser, sem que esse ponto venha questionado.

Assim, a agora alegada evidência da ilegalidade do acto (por constante de decreto-lei, com o fim de contornar o regime de revogação (conclusão 31)), não pode, não poderia relevar para efeitos da ponderação.

Também é desprovido de sustentação querer retirar-se da falta de resolução fundamentada («32. O facto de a autoridade administrativa não ter tomado uma resolução fundamentada, nos termos do art.° 128, n.° 1 do CPTA, evidencia que os danos de demora, resultantes da suspensão do acto revogatório pela medida cautelar, não são considerados muito relevantes por parte da Administração, e também não o devem ser pelo Julgador»), a falta de importância para o interesse público dos danos na demora.

A resolução fundamentada é um meio para a Administração, se for o caso, afastar a transitória impossibilidade de iniciar ou prosseguir na execução, que é o que decorre da notificação de requerimento de providência suspensiva. Importa, pois, a um período normalmente curto, atenta a tramitação urgente das providências, até à sua decisão.

O não accionamento desse meio só poderá permitir, quando muito, inferir que a Administração não considerou existir grave lesão pela suspensão nesse período transitório. Nada mais, e muito menos quanto aos efeitos de suspensão até ao termo do processo principal.

No mais, quanto aos juízos de facto, acompanho, naturalmente, o acórdão.

Lx.11. 12.2013

Alberto Augusto Andrade de Oliveira

Processo n ° 964/13

Declaração de voto

Votei a decisão, mas não acompanho a fundamentação do Acórdão quanto ao ponto 2, porquanto, vindo fixado, quer a ocorrência de facto consumado do lado dos interesses privados, quer o grave dano para o interesse público, estando apenas em causa a apreciação do juízo seguido no Acórdão recorrido no sentido da prevalência do interesse público, afigura-se que tal ponderação, mediada pelo princípio da proporcionalidade (nos termos do estatuído no art. 120º, n° 2, do CPTA), não envolve, no caso, a emissão de juízos de facto e, por conseguinte, matéria excluída do âmbito possível deste recurso.

Lisboa, 11 de Dezembro de 2013

Maria Fernanda dos Santos Maçãs