643/13.2TYLSB-F.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A presunção legal prevista pelo art. 624º do CPC incide apenas sobre os factos objeto de julgamento de facto positivo proferido em sentença penal absolutória, pelo que o julgamento de facto do tribunal cível não está limitado, condicionado ou vinculado pelos factos que aquela julgou não provados.

II- Em qualquer caso, na ação cível pode ser considerado como verificado facto que na ação penal foi julgado como não verificado posto que a presunção legal prevista pelo art. 624º do CPC é suscetível de ser ilidida e a prova a considerar é a que na ação cível for produzida.

III- A presunção legal estabelecida pelo art. 624º do CPC desonera o arguido demandado em ação cível de presunções legais que no âmbito de uma ação cível sobre ele recairiam em benefício do autor, e fazem recair sobre este o ónus da prova de um facto que, não fosse aquela presunção legal, não teria que provar.

IV- A decisão de facto corresponde ao resultado da valoração da prova da qual resulte o substrato factual a considerar, e não se confunde com o resultado da aplicação de regras materiais que são chamadas a solucionar o diferendo ou o caso submetido a apreciação e decisão.

V- A disposição de cerca de €110.000,00 do produto da venda de bens da insolvente em benefício de sociedade exclusivamente participada e administrada pelo administrador daquela, e a transferência em benefício da mesma sociedade de veículo que, independentemente da respetiva amortização e inscrição contabilística a zero, detinha valor de mercado de pelo menos € 20.000,00, configuram atos prejudiciais do património da devedora e, por isso, dos respetivos credores, traduzindo-se em disposição gratuita de bens do ativo da devedora com consequente agravamento da possibilidade de satisfação do coletivo dos credores da insolvência na medida da afetação das garantias patrimoniais da insolvente.

VI- Recai sobre os administradores executivos o dever de diligenciar e assegurar a organização e atualização da informação contida na contabilidade da sociedade através da prestação ao respetivo contabilista certificado da documentação de suporte comprovativa de todas as transações por ela celebradas.

V- Um administrador executivo que não exerce de facto está a incumprir o dever de administrar que sobre ele recai, incompatível com o não exercício do cargo e suscetível de conduzir à responsabilização por omissão.

VI- Um administrador não executivo que não exerce de facto está a incumprir o dever de vigiar a gestão da administração executiva e, se for o caso, o dever de reagir e de impedir atos lesivos dos interesses da sociedade, no que também se incluem os deveres de manutenção de contabilidade organizada e de colaboração no âmbito e finalidades do processo de insolvência.

VII- O exercício e cumprimento do dever social do administrador não executivo pressupõe o conhecimento ou, no mínimo, a possibilidade de conhecer a atividade social levada a cabo ou pretendida levar a cabo pelos administradores com poderes executivos, pelo que só nesse circunstancialismo pode ser imputada a violação do dever de fiscalização e de controlo que sobre aquele recai.

(Pelo Relator)

Acordam as juízas da 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa,

I- Relatório

1. No âmbito do processo de insolvência de “G…, SA”, por req. de 18.02.2014 a Sr.ª Administradora da Insolvência (AI) apresentou parecer a que alude o art. 188º do CIRE[1], pronunciando-se pela qualificação da insolvência como culposa com fundamento legal na al. a) do nº2 e no nº 3 do art. 186º do CIRE, e indicando como pessoas a afetar os gerente da insolvente, H… e C….

Alegou que: i) em 13.07.2012 a insolvente vendeu duas frações e em 22.05.2012 um veículo e o produto das vendas não foi refletido na contabilidade nem as frações constam do imobilizado da insolvente, e os administradores da insolvente visaram obter vantagens para si próprios em detrimento da sociedade, com agravamento da situação da insolvência desta pela diminuição das garantias dos credores; ii) os requeridos não apresentaram a devedora à insolvência nos 30 dias seguintes ao conhecimento dessa situação, que se presume por força da existência de dívidas à segurança social, à autoridade tributária, a trabalhadores e a locador, e desde 2011 que existiam execuções contra a insolvente.

2. O Ministério Publico apresentou parecer concluindo pela qualificação da insolvência como culposa com fundamento no art. 188º, nº 1, nº 2, als. a), b), d), e), g) e i) e nº 3, al. a) do CIRE e indicando como pessoas a afetar os gerentes da insolvente. Aderiu aos factos enunciados no parecer da AI e remeteu para os factos alegados pelos autores da ação em apenso D e para os alegados nos arts. 60º e 61º da contestação. Indicou como prova a documentação junta aos autos e apensos, e arrolou testemunhas.

3. C… deduziu oposição, pedindo a sua absolvição de qualquer responsabilidade. Alegou em fundamento que aceitou ser nomeado administrador da insolvente por amizade e apenas para preencher uma vaga no conselho da administração da insolvente, nunca exerceu de facto a administração desta, não assinou nem autorizou os atos referidos pela AI, nem deles nem da vida da empresa tinha conhecimento. Arrolou testemunhas.

4. H… deduziu oposição, pugnando pela qualificação da insolvência como fortuita e pela sua absolvição de qualquer responsabilidade. Alegou as causas da situação de insolvência da devedora e que em 2011 anteviu a impossibilidade de esta cumprir com os seus compromissos financeiros e encetou negociações com o BES, maior credor da insolvente, que todas as decisões foram tomadas apenas por si sem intervenção do requerido C… em qualquer decisão ou ato da insolvente, que os custos e os proveitos da venda das lojas referidas pela AI não foram contabilizados por lapso de quem na insolvente era responsável e tratava da contabilidade e a quem entregou toda a documentação na contabilidade, que a insolvente adquiriu as frações em questão no âmbito da insolvência da Sampedro Supermercados, Ldª com o objetivo de as revender a terceiros com mais valia, tendo pago 20% do valor da adjudicação e do IVA correspondente por recurso a empréstimo de um amigo no montante de € 86.000,00 e, para pagamento do restante preço, na ausência de meios da insolvente, angariou comprador que, no mesmo dia em que a insolvente adquiriu na insolvência, comprou à insolvente pelo preço de € 475.000,00 e emitiu cheques para pagamento de dívidas fiscais da insolvente (para permitir a celebração da escritura de compra e venda) e da parte do preço ainda em dívida pela insolvente à massa insolvente de Sampedro Supermercados e correspetivo IVA, e cheque pelo valor remanescente de € 187.153,02 a favor da insolvente que, por dificuldades na movimentação das contas bancárias da insolvente, depositou na conta de uma outra sociedade sua para proceder a pagamentos devidos pela insolvente a terceiros, designadamente, a devolução ao seu amigo da quantia de €86.000,00 afeta ao pagamento de 20% do preço para adjudicação das lojas, comissões de € 6.500,00 e € 15.000,00 pelos serviços de angariação de comprador para as frações, honorários de € 55.000,00 pela gestão do processo, € 19.263,64 e € 367,15 para pagamento do IMT das frações e emolumentos notariais, € 1.359,52 que a insolvente tinha em dívida a seguradoras, e os restantes € 3.663,51 utilizados para pagar despesas da insolvente que não consegue identificar por não ter acesso à contabilidade. O veículo foi transferido para a mesma empresa do opoente a título de pagamento das remunerações que lhe eram devidas pela insolvente e de acordo com o estabelecido com a sociedade desde 2007 quanto ao destino a dar ao veículo. Iniciou as negociações com o maior credor da insolvente antes de se verificar o incumprimento deste crédito e, pelo reduzido valor das demais dívidas (à SS, à AT, e rendas de contrato de locação financeira), não as considerou como indicadoras de impossibilidade de cumprimento de obrigações. Arrolou testemunhas, juntou documentos, e requereu a notificação da AI para junção da contabilidade apreendida para aceder aos demais pagamentos de dívidas da insolvente realizados com o produto da venda das frações.

5. Foi requisitada e junta certidão da decisão final proferida no processo crime iniciado com certidão destes autos que o Ministério Publico para o efeito requereu e, requisitada certidão da prova pericial ali produzida, foi junto parecer da Unidade de Perícia Financeira e Contabilística da Polícia Judiciária também ali elaborado e apresentado.

6. Notificada para o efeito a AI juntou documentos (registo predial e automóvel, escritura de compra e venda das frações em questão, e balancete).

7. Foi proferido despacho que fixou o valor do incidente, o objeto do processo e os temas de prova.

8. Realizada audiência de julgamento, foi proferida a seguinte decisão:

Pelo exposto, qualifico como culposa a insolvência de G…, S. A., pessoa coletiva n.º 50, com sede na Av…., declarando afectados pela mesma os seus administradores H… e C… Andrade.

Em consequência:

a) Declaro a inibição, pelo período de três anos e dez meses, de H… e pelo período de dois anos e seis meses de C… para:

- Administrar patrimónios de terceiros;

- O exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação provada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa.

b) Determino a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por H… e C….

c) Condeno H… e C… a indemnizar solidariamente os credores da insolvente G…, S. A., pessoa coletiva n.º 50…, com sede na Av…., no montante dos créditos não satisfeitos, no montante máximo de 1.720.649,99 (valor correspondente aos créditos reconhecidos pela Administradora da Insolvência), até à força do seu património.

Custas pelos Requeridos artigo 303.º a contrario do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas e artigo 527.º, n.º 1 e 2 do Código de Processo Civil.

9. Inconformados, os requeridos apresentaram recursos com pedido de reapreciação da prova gravada e requereram a revogação da sentença, a qualificação da insolvência como fortuita e a sua absolvição dos efeitos por aquela decretados, recursos que o tribunal recorrido admitiu no modo e efeito adequados.

10. Convidados por despacho da relatora a aperfeiçoarem as conclusões de recurso através da sua devida sintetização, os recorrentes formularam as seguintes conclusões:

10.1. O recorrente H… :

a) O Recorrente vem interpor recurso da decisão que qualifica como culposa a insolvência de G… S.A. e outras medidas contra os administradores, decisão com a qual não se conforma;

b) Sobre os mesmos factos em discussão no presente processo correu termos processo-crime com o número 15…. Juízo Local Criminal de Almada – Juiz 2, processo esse em que o administrador, ora Recorrido, … nem foi considerado arguido, não sendo parte nesse processo e em que o Recorrente H… foi absolvido da prática como autora material de um crime de insolvência culposa, estando a sentença encontra-se junta aos autos.

c) A sentença penal transitada em julgado com absolvição do arguido com fundamento de não ter praticado os factos que lhe eram imputados, como é aqui o caso, constitui, em quaisquer acções de natureza civil, presunção legal da inexistência desses factos, ilidível mediante prova em contrário, e prevalece sobre quaisquer presunções de culpa estabelecidas em lei civil.

d) A presunção legal do artigo 624.º é uma presunção legal e não foi ilidida pela prova produzida em sede dos presentes actos; nem essa ilisão da prova é referida na douta sentença do tribunal a quo.

e) A aplicação do regime previsto no artigo 624º do CPC – aqui obrigatória - faz cair por terra a ideia, constante da decisão impugnada, que estão preenchidas duas alíneas do artigo 186º nº 2, alíneas d) e h) do CIRE.

f) Em sede de instância criminal, foram considerados como não provados factos que são da maior relevância neste processo e que deixam resolvida a eventual actuação culposa do ora recorrente na insolvência da sociedade

g) A falta de prova de tais factos no processo penal tem de ser valorada nos presentes autos nos termos do artigo 624.º CPC e afastam a possibilidade de qualificação da insolvência como culposa, pois ao mesmo tempo afastam quaisquer presunções que pudessem ser aplicadas.

h) A sentença penal conclui que a insolvência não foi culposa e absolveu o Recorrente; os factos dados como provados e não provados nessa sede não podem deixar de ser levados em conta na presente sede, sob pena de ter duas sentenças opostas quanto aos mesmos factos, sendo que numa delas se admite uma realidade fáctica e na outra uma completamente diferente.

i) A discrepância de tais decisões não pode deixar de se considerar atentatória da justiça e do seu parente menos importante, a segurança, que nunca pode ser descartado sob pena de se inquinar o valor mais nobre da justiça.

j) Ao descartar completamente os factos dados como provados e não provados na sentença penal, a douta sentença em apreço viola o artigo 624º do CPC e, ao considerar preenchida a previsão do artigo 186.º n,º 2 alínea d), também se mostra violado tal artigo.

k) Caso a Meritíssima Juíza tivesse levado em conta a matéria dada como provada e não provada em sede penal, como necessariamente teria que levar, em respeito.

l) Não se provou a culpa do Recorrente na insolvência da devedora, nem a realização de actos que prejudicaram a devedora ou a disposição de bens em proveito do Recorrente.

m) O mesmo se poderá dizer quanto ao eventual preenchimento do previsto na alínea h) do artigo 186º do CIRE, tendo ficado provado na sentença penal absolutória que eventuais faltas na contabilidade resultam de lapsos do escritório de contabilidade e não de actos do recorrente.

n) Também nesta sede, ao descartar completamente os factos dados como provados e não provados na sentença penal, a douta sentença em apreço viola o artigo 624º do CPC e, ao considerar preenchida a previsão do artigo 186.º n,º 2 alínea h), também se mostra violado tal artigo.

o) Caso a Meritíssima Juíza tivesse levado em conta a matéria dada como provada e não provada em sede penal, necessariamente a sua decisão teria sido oposta à proferida.

p) Acresce que quaisquer presunções legais resultantes das previsões dos artigos 186.º 2 e 3, devem cair face à previsão do artigo 624º nº 2 CPC, que a presunção legal da inexistência destes factos decidida em instância penal prevalece sobre outras presunções legais.

q) Face ao alegado, o que foi provado em audiência e o que resulta provada e não provado em sede penal, que tem obrigatoriamente de ser levado em conta nos presentes autos, deve a douta sentença ser revogada, devendo ser a insolvência ser qualificada como fortuita, por não estarem preenchidas as previsões das normas referentes a comportamentos que obrigam a qualificar a insolvência como culposa.

10.2. O recorrente C…:

a) O Recorrente vem interpor recurso da decisão que qualifica como culposa a insolvência de G… S.A. e outras medidas contra os administradores, decisão com a qual não se conforma.

b) O Recorrente defendeu a improcedência da qualificação da insolvência como culposa e pugnou pela sua absolvição de qualquer responsabilidade quanto a eventuais actos culposos, defendendo que não praticou quaisquer actos de administração, não teve conhecimento da vida da empresa, não assinou nem autorizou os actos alegados no parecer de qualificação.

c) O outro Requerido e ora Recorrido H… assumiu que a administração da devedora é da sua exclusiva responsabilidade.

d) Sobre os mesmos factos correu termos processo-crime com o número 15… Juízo Local Criminal de Almada – Juiz 2, processo esse em que o Recorrente nem foi constituído arguido, não sendo parte nesse processo e em que o Recorrido H… foi absolvido da prática como autor material de um crime de insolvência culposa, previsto e punido pelo artigo 227º nº 1 alínea a) do Código Penal.

e) A sentença penal absolutória transitada em julgado respeitante à insolvência da G…, onde o Recorrente não é arguido constitui, em quaisquer acções de natureza civil, presunção legal da inexistência desses factos, ilidível mediante prova em contrário, nos termos do artigo 624º do CPC.

f) A aplicação deste artigo faz cair por terra a ideia que estão preenchidas duas alíneas do artigo 186º nº 2, alíneas d) e h) e, consequentemente, não tendo o Recorrente praticado quaisquer actos de administração, muito menos, actos que se enquadrem nessas alíneas, como ficou cabalmente demonstrado em sede de sentença penal, terá de ser necessariamente absolvido do pedido.

g) A presunção legal do artigo 624.º é uma presunção legal e não foi ilidida pela prova produzida em sede dos presentes actos.

h) Não foi analisada pela Meritíssima Juíza a quo o facto de o recorrente não ter a administração de facto da sociedade devedora, facto que claramente fica indiciado e provado tendo em conta o explanado na sentença penal absolutória.

i) Neste sentido, também foi produzida prova em sede de audiência no processo penal, tendo a testemunha CS… prestado declarações no mesmo sentido, bem como a testemunha J….

j) Face à prova produzida na audiência do presente processo e aos factos dados como provados na sentença penal, impõe-se alterar o facto provado n.º 3, para indicar apenas como efectivo administrador da sociedade o Recorrido H…, retirando deste artigo que o Recorrente fosse mais do que um mero administrador de direito, uma vez que o mesmo nunca levou a cabo actos de administração.

k) Nada no comportamento do Recorrente permite que se considerem preenchidas as previsões do artigo 186.º do CIRE nem foi produzida prova que levasse a tal conclusão.

l) Ao descartar completamente os factos dados como provados e não provados na sentença penal, a douta sentença em apreço viola o artigo 624º do CPC e, ao considerar preenchida a previsão do artigo 186.º n,º 2 alíneas d) e h), também se mostra violado tal artigo.

m) Na verdade, nada foi provado que permitisse tal conclusão por parte da Meritíssima Juiz a quo.

n) Caso a Meritíssima Juíza tivesse levado em conta a matéria dada como provada e não provada em sede penal, necessariamente a sua decisão teria sido oposta à proferida.

o) Quaisquer presunções legais resultantes das previsões dos artigos 186.º 2 e 3, devem cair face à previsão do artigo 624º nº 2 CPC, que a presunção legal da inexistência destes factos decidida em instância penal prevalece sobre outras presunções legais.

p) Face ao alegado, o que foi provado em audiência e o que resulta provada e não provado em sede penal, que tem obrigatoriamente de ser levado em conta nos presentes autos, deve a douta sentença ser revogada, devendo ser a insolvência ser qualificada como fortuita, por não estarem preenchidas as previsões das normas referentes a comportamentos que obrigam a qualificar a insolvência como culposa.

11. O Ministério Público apresentou resposta aos recursos, requerendo sejam julgados totalmente improcedentes e mantida a sentença nos seus termos. Formulou as seguintes conclusões:

11.1. Na resposta ao recurso do requerido H…:

1. (…).//(…)

5. Alega o recorrente H… que, ao ser absolvido da prática como autor material de um crime de insolvência culposa, previsto e punido pelo artigo 227º nº 1 alínea a) do Código Penal, a presunção legal do artigo 624.º CPC não foi ilidida pela prova produzida em sede dos presentes autos, pelo que não se pode dar como preenchidas as duas alíneas do artigo 186º nº 2, alíneas d) e h) do CIRE;

6. Não iremos apreciar isoladamente a impugnação da matéria de facto porquanto o recorrente não impugna a matéria de facto dado como provada nestes autos limitando-se a transcrever passagens da sentença penal concluindo pela contradição entre ambas;

7. O recorrente não dá cumprimento cabal ao ónus de formular conclusões imposto pelo n.º 1 do art. 639.º do Código de Processo Civil, quando estatui que o recorrente deve indicar os fundamentos pelos quais pede a alteração ou anulação da decisão;

8. O recorrente ao referir na conclusão e) que a Mma. Juiz indicou a fundamentação de facto e direito proferindo uma sentença incongruente, e as considerações que a esse propósito adianta não se apresentam com a indicação dos fundamentos exigida por lei, o que se afigurando insuficiente merece, a nosso ver, a intervenção a que se refere o n.º 3 do mencionado art. 639.º;

9. O recorrente limita-se, assim, a indicar passagens de gravações como fundando o seu recurso, mas não procedeu à transcrição de quaisquer excertos que considera relevantes para afirmar os erros de julgamento - sentença incongruente que refere - , que proclama, ou seja, demite-se em absoluto de demonstrar os erros que sustenta, limitando-se a afirmá-los, endossando a Vossas Excelências o correspondente encargo;

10. A prova produzida nos autos de qualificação de insolvência está assente designadamente nos documentos juntos aos autos com os articulados ao processo de insolvência, com os pareceres, relatório do artigo 155.º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, certidões de matrícula da sociedade devedora, sentença proferida no n.º 1546/14.9TAALM, do Juízo Local de Almada – Juiz 2, parecer da perícia à contabilidade realizada naquele inquérito, demais documentos juntos a este apenso e aos demais apensos, nomeadamente a reclamação de créditos e acções;

11. O tribunal respondeu aos factos tendo, para tal em atenção, todos os meios de prova produzidos em audiência e juntos aos autos, que foram analisados de acordo com as regras da experiência e as regras legais aplicáveis à apreciação dos meios de prova;

12. Pelo que a prova produzida nos autos de qualificação de insolvência e os factos dados como provados ilide a presunção legal da inexistência desses factos, nos termos do artigo 624º do CPC;

13. A disciplina impressa no artigo 624º do Código de Processo Civil não invalida a hipótese que determinada factualidade seja considerada provada em sede de procedimento criminal e seguidamente julgada em sentido aparentemente antagónico em sede de procedimento de natureza civil, quando estes factos não se reportem a relações jurídicas dependentes da prática da infracção. Não existe neste segmento qualquer resquício de contradição entre a matéria fixada e a prova constante dos autos;

14. Nesta sede, a vinculação temática é diferente, os ónus probatórios e os princípios da recolha e da valoração da prova não são similares e onde o princípio constitucional da presunção da inocência não tem valia absoluta;

15. E tudo isto impede que se dê razão à interpretação de que a falta de prova no preenchimento dos elementos constitutivos de um crime de insolvência dolosa impõe que se considere que toda a actividade de administração se situa no patamar do gestor criterioso e ordenado para efeitos de qualificar como culposa uma insolvência, tal como é sugerido implicitamente pelo recorrente/apelante;

16. É assim clara a autonomia plena dos dois processos. Essa autonomia revela-se por motivos de repartição de competências em razão da matéria uma vez que o tribunal penal pode atribuir à insolvência uma qualificação diferente da fixada no processo de insolvência;

17. Consequentemente, não ocorreu qualquer violação do artigo 624º do CPC ou qualquer outro preceito ou princípio legal;

18. Como facilmente se pode constatar na motivação da sua decisão de facto expendeu o tribunal diversas considerações que justificam devidamente a decisão que tomou quanto aos factos provados e não provados, não sendo lícito, como faz o recorrente procurar reduzir, de forma genérica e abstracta, o seu valor e relevância, como o faz nas conclusões das suas alegações;

19. Temos assim que, diferentemente do que sustenta o recorrente, a motivação da decisão de facto, se mostra suficiente, coerente e congruente;

20. Na verdade, os documentos referidos, os depoimentos e declarações analisados devem ser atendidos na estrita medida em que o foram pela decisão de facto tomada;

21. Por outro lado, os elementos aduzidos pela recorrente no texto das suas alegações não se mostram suficientes para afastar a decisão tomada sobre a matéria de facto e respectiva motivação;

22. Impunha-se, assim a qualificação da insolvência como culposa sendo afetado por essa qualificação o seu administrador, ora recorrente, H…;

23. (…)

11.2. Na resposta ao recurso do requerido C…:

1. (…).//(…).

5. Alega o recorrente o facto do mesmo não ter a administração de facto da sociedade devedora, pelo que não deveria ser afectado pela mesma;

6. A qualificação da insolvência como culposa reclama, portanto, uma conduta ilícita e culposa do devedor ou dos seus administradores;

7. O Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 22 de maio de 207, em que é relator Freitas Neto, considerou que “devem ser abrangidos na sanção de culpa todos os administradores e não só o executivo”;

8. O artigo 186º n.º 1 do CIRE preceitua que “A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.”;

9. C… Andrade foi administrador da sociedade desde a constituição e de 01.08.2011 a 10.06.2013;

10. Não resulta da matéria de facto impugnada entendimento diverso deste, ou seja, o apelante C… foi administrador da sociedade de 01.08.2011 a 10.06.2013;

11. O artigo 186º, n.º 2 do CIRE considera a insolvência sempre culposa, se ocorrer qualquer dos factos enumerados nas suas alíneas, quando praticados pelos seus administradores de direito ou de facto;

12. É que resulta da letra da lei uma presunção iuris et de iure (artigo 350.º, n.º 2, in fine do Código Civil), determinando aquelas situações inexoravelmente, a atribuição de carácter culposo à insolvência;

13. Face à matéria de facto provada nos pontos 11, 15 a 26, impõe-se quanto a nós, a conclusão de que se verifica o fundamento de qualificação agora em apreciação;

14. Da prova produzida ficou demonstrado que a devedora obteve a adjudicação de duas fracções autónomas - “A” e “D” no processo de insolvência da sociedade comercial Sampedro Supermercados, Lda. pelo valor de 296 363,64 [o valor total da adjudicação à insolvente era no valor de 326 000,00, pois envolvia a cedência do arrendamento da fracção B, do mesmo prédio, mas quanto a este negócio não foi feita qualquer outra prova];

15. O que permitiu a Mma. Juiz a quo concluir que a insolvente não teve qualquer actividade no ano de 2012, mas ainda assim, liquidou aqueles valores relativos ao seguro automóvel de um veículo que já havia sido vendido à sociedade Athivholt, Sociedade de Gestão de Activos, Unipessoal, Lda. a 22.05.2012. Apesar de vendido o veículo manteve-se contabilisticamente como propriedade da devedora, que assumiu o pagamento do seguro automóvel até ao final de 2012;

16. E pela verificação pela disposição de bens em proveito pessoal ou de terceiros e contra o interesse societário. Os actos descritos prejudicaram a situação patrimonial da devedora e simultaneamente beneficiaram o administrador e/ou terceiros em relação aos quais os administradores tenham interesse directo ou indirecto;

17. Impunha-se, assim a qualificação da insolvência como culposa, nos termos do art. 186.º, n.º 2, al. d) e h) do CIRE ora postos em crise sendo afetado por essa qualificação o requerido enquanto administrador da empresa;

18. Refere o apelante C… que a douta sentença em apreço viola o artigo 624º do CPC e, ao considerar preenchida a previsão do artigo 186.º n, º 2 alínea h), também se mostra violado tal artigo;

19. Tal como é referido no facto provado n.º 29: “No Proc. n.º 15…, do Juízo Local de Almada – Juiz 2, o requerido H… foi absolvido da prática de um crime de insolvência dolosa – cfr. fls. 156/161.”;

20. Como refere o apelante, o mesmo neste processo crime não teve qualquer intervenção nem foi constituído arguido, pelo que quanto a si este artigo 624º do CPC não tem qualquer aplicação pois não recaiu sobre o mesmo nem sobre quaisquer factos que haja praticado;

21. Desta forma, entende-se que a presunção do artigo 624.º é inoponível a terceiros que não tenham tido intervenção como sujeitos processuais na acção penal, por ser inadmissível a eliminação de um direito substantivo do lesado sem que lhe tenha sido garantido acesso ao órgão jurisdicional, em colisão com o artigo 20.º, n.º 1, da Constituição;

22. Consequentemente, não ocorreu qualquer violação do artigo 624º do CPC ou qualquer outro preceito ou princípio legal;

23. (…).

II- Objeto do Recurso

Nos termos dos arts. 635º, nº 5 e 639º, nº 1 e 3, do Código de Processo Civil, o objeto do recurso, que incide sobre o mérito da crítica que vem dirigida à decisão recorrida, é balizado pelo objeto do processo e definido pelo teor das conclusões e, sem prejuízo das questões que oficiosamente cumpra conhecer, destina-se a reponderar e, se for o caso, a anular, revogar ou modificar decisões proferidas, e não a apreciar e a criar soluções sobre questões de facto e/ou de direito que não foram sujeitas à apreciação do tribunal a quo e que, por isso, se apresentam como novas, ficando vedado, em sede de recurso, a apreciação de novos pedidos, bem como de novas causas de pedir em sustentação do pedido ou da defesa. Acresce que o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos nas alegações mas, conforme já referido, apenas das questões de facto ou de direito relevantes para conhecimento do respetivo objeto, sendo livre na aplicação e interpretação do direito.

Com as referidas limitações, de acordo com o processado nos autos, o teor da sentença recorrida, e as conclusões enunciadas pelos recorrentes, sem prejuízo de outras questões que oficiosamente cumpra conhecer ou das que resultem prejudicadas pelo resultado da apreciação de questão precedente, vêm submetidas a apreciação as seguintes questões:

A) Erro na decisão de facto,

i) com fundamento em violação do art 624º do CPC, atinente com o valor e efeito jurídicos, no julgamento destes autos de qualificação da insolvência, da sentença absolutória proferida no processo crime nº 1546/14.9TAALM e,

ii) relativamente a C…, também com fundamento em omissão de facto relevante.

B) Erro no julgamento de direito,

i) Na aferição dos pressupostos da qualificação da insolvência como culposa.

ii) Na afetação do recorrente C… com fundamento na qualidade de administrador de direito desacompanhada da administração de facto da insolvente.

III- Fundamentação

1- O tribunal recorrido proferiu decisão de facto nos seguintes termos:

A. Factos provados

Atenta a selecção de factos assentes, a prova produzida em audiência e documentos juntos mostram-se assentes os seguintes factos pertinentes para a decisão da causa:

1. G…, S.A., pessoa coletiva n.º 50…, com sede na Av…

2. Tem por objecto social realização de investimentos imobiliários e mobiliários, a compra, a venda, o aluguer e a revenda de imóveis adquiridos para esse fim e a assessoria na área empresarial.

3. Os administradores nomeados ap. 387 de 20110801, são H… (presidente), com residência na Rua… e C…, com residência na Rua…, este último renunciou ao cargo a 10.06.2013 ap. 84 - 20130919.

4. A sociedade obriga-se com a intervenção do Presidente do Conselho de Administração ou com a intervenção de dois administradores, ou de um administrador e um procurador ou com a intervenção conjunta de dois procuradores certidão de matrícula a fls. 228.

5. O pedido de declaração de insolvência da devedora foi apresentado a 03.04.2013 pelo credor Banco Espirito Santo, S.A.

6. A insolvência da sociedade comercial G…, S. A. foi declarada por sentença proferida a 20.08.2013, transitada em julgado.

7. Realizou-se Assembleia de Apreciação do Relatório a 11.10.2013, na qual se deliberou a constituição de uma Comissão de Credores e a cessação da actividade da devedora com a consequente liquidação do activo da devedora.

8. O relatório do artigo 155.º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas foi apresentado em juízo a 04.10.2013. Apurou a Administradora de Insolvência quanto à insolvente «deixou de ter atividade no ano de 2013 e nos últimos três anos fruto da crise com especial incidência no ramo imobiliário começou a apresentar dificuldades de liquidez, uma vez que não conseguia sobretudo vender e revender os imóveis que tinha em carteira.

Mais apurou que as instalações da insolvente se encontram encerradas não existindo quaisquer trabalhadores ao seu serviço.

A contabilidade está organizada de acordo com as normas contabilísticas legais e o exercício de 2012 encontra-se devidamente encerrado, mod. 22 e IES entregue.

Não existem documentos nem lançamentos relativos ao ano de 2013.»

9. Para a massa insolvente foram apreendidos os seguintes bens:

1. Fração autónoma designada pela letra “D”, Rés- do-Chão, Bloco Um - Entrada Lado Nascente Lado Esquerdo- Apartamento 104 - Tipo T2 destinado a Habitação- com espaço de estacionamento e arrecadação na cave, designados pela letra D - 2 varandas com 11,6m2, situado em ... lote 18, descrito no CRP de Albufeira ficha n.º ... e inscrito na Matriz Predial Urbana sob o Artigo ..., freguesia de Albufeira.

2. Fração autónoma designada pela leta “B”, Cave- acesso pelo n.º 5-B- Escritório, sito na Rua ...5-5ª-5B-5C, Cacilhas, descrito na 1ª CRP de Almada ficha n.º … e inscrito na Matriz Urbana sob o artigo n.º … da freguesia de Cacilhas.

3. Prédio Urbano sito na Quinta ..., lote 39, Coina, com a área de 194,75 m2, Terreno para construção

Urbana, descrito da CRP do Barreiro ficha n.º … e inscrito na Matriz Urbana sob o artigo n.º ... da freguesia de Coina.

4. Prédio Urbano sito na Quinta ..., lote 55, Coina, com a área de 238,5 m2, Terreno para construção Urbana, descrito da CRP do Barreiro ficha n.º … e inscrito na Matriz Urbana sob o artigo n.º …. da freguesia de Coina.

5. Prédio Urbano sito na Quinta ..., lote 57, Coina, com a área de 200,8 m2, Terreno para construção Urbana, descrito da CRP do Barreiro ficha n.º … e inscrito na Matriz Urbana sob o artigo n.º … da freguesia de Coina.

6. Prédio Urbano sito na Quinta ..., lote 58, Coina, com a área de 200,8 m2, Terreno para construção Urbana, descrito da CRP do Barreiro ficha n.º … e inscrito na Matriz Urbana sob

o artigo n.º … da freguesia de Coina.

7. Prédio Urbano sito na Quinta ..., lote 59, Coina, com a área de 200,8 m2, Terreno para construção Urbana, descrito da CRP do Barreiro ficha n.º … e inscrito na Matriz Urbana sob o artigo n.º … da freguesia de Coina.

8. Armário sem portas metálico

9. Armário com 2 portas de correr metálico

10. Armário sem portas de cor preto e com 2 prateleiras

11. Secretaria de cor preta

12. 4 Secretarias em metal de cor creme

13. Mesa Apoio a Impressora

14. Impressora da marca HP Deskjet 1280

15. 2 Cadeiras forradas a tecido ode cor cinza

16. Cadeira forrada a tecido de cor verde

17. Cadeira forrado a tecido de cor verde claro

18. 3 Armários com 2 portas de Harmónio

19. 2 Secretarias

20. 2 Cadeiras forradas a tecido de cor cinza

21. Fotocopiadora da marca BIZHUB 162

22. 2 Cadeiras forradas a napa de cor preta

23. 2 Impressoras da marca HP e Brother

24. Aspirador

25. Mesa Redonda e 4 Cadeiras

26. Cesto de Papeis

27. Central Telefónica da marca Beltronica com os respectivos telefones

28. Cadeira

29. 5 Armários

30. Secretaria

31. 2 Cadeiras forradas a tecido de cor azul e verde

32. Armário

33. 3 candeeiros de tecto

34. 1 candeeiro de mesa

35. 1 mesa de apoio

36. 1 sofá de três lugares de cor azul

37. 4 cadeiras forradas a tecido às riscas colorido

38. 1 mesas de sal com tampo de vidro

39. 6 cadeiras

40. 1 aparador

41. 1 televisor plasma

42. 2 quadro

43. 1 castiçal de pé alto

44. 1 aquecedor

45. 2 mobílias de quarto

46. 500 ações do Banco BPI

47. 4.254 ações do Banif

48. 2.087 ações do BCP

49. 927 ações do BES

50. 327 ações da Brisa

51. 1.000 ações da Corticeira Amorim

52. 875 ações F. Ramada AE

53. 1.000 ações do Glinttl

54. 5.500 ações Mota Engil SGPS

55. 500 ações da SA GEST SGPS

10. Na lista do artigo 129.º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas foram reconhecidos pela Sr. Administradora da Insolvência os seguintes créditos:

Autoridade Tributária e Aduaneira

10. 044,91 € privilegiado

14. 594,94 € comum

Banco Espirito Santo, S.A 1.376.225,67€ garantido

Banif- Banco Internacional do Funchal, S.A. 253.274,97 € comum

Belo - Contabilidade, Fiscalidade e Gestão de Empresas, Lda. 1.703,17 € comum

CS… 5.623,95 € privilegiado

EDP Serviço Universal, S.A 1.637,50 € comum

Grenke Renting, S.A 9.156,18 € comum

Haysp, Recrutamento, Selecção e Empresa de Trabalho Temporário, Unipessoal, Lda. 5.919,53€ comum

Instituto da Segurança Social, I.P.,

6. 405,77 € privilegiado

35. 052,64 € comum

J… 1.010,76 comum

no valor total de 1.720.649,99 € - Apenso Reclamação Créditos.

11. O veículo automóvel de marca Mercedes Benz, matrícula …foi transmitido pela devedora, a 22.05.2012, à sociedade comercial A…, Unipessoal, Lda. - cfr. fls. 522v/

12. A sociedade comercial G…, S.A. em assembleia geral de 4.06.2011 nomeou como administrador H…. […] ponto dois … foi deliberado que o cargo da administração não será remunerado – cfr. acta a fls. 79.

13. A 05.08.2011 a Conservatória do Registo Comercial de Lisboa comunicou à requerida «nos termos do artigo 390.º, n.º 2, do Código das Sociedades Comerciais não pode ser administrador único se o capital exceder 200 mil euros. Nos termos do artigo 52.º do CRC tem 5 dias para suprir as referidas deficiências, através da apresentação complementar, sob pena do registo ser efectuado provisório por dúvidas.»

14. A 05.08.2011 a requerida reunida em assembleia geral deliberou nomear H… como administrador executivo e Presidente do Conselho de Administração e C… como administrador não executivo cfr. fls. 81.

15. A G…, S. A. enviou a 27.03.2012 à leiloeira Oneflix Leiloeiros, Lda. proposta de aquisição das frações autónomas designadas pelas letras “A” e “D” e cedência do arrendamento da fracção “B”, destinadas a comércio, do prédio descrito na Conservatória do Registo Comercial de Loures sob o artigo 1…e inscrito na matriz sob o artigo 7…- cfr. fls. 86.

16. Com data de 10.04.2011[2] a leiloeira comunica à requerida a adjudicação pelo valor de 326 000,00 €, sendo 296 363,64 € o valor da adjudicação das frações “A” e “D”.

O pagamento:

Cheque no valor de 65 200,00€ à ordem da massa insolvente de Sampedro Supermercados, Lda.

Cheque no valor de 13 852,04 € à ordem de Oneflix - Leiloeiros, Lda.

Cheque no valor de 6 816,36 € à ordem de I.G.C.P.

O valor remanescente, ou seja, 80%[3] do valor da venda, deverá ser liquidado através de cheque visado, à ordem da massa insolvente no acto da escritura de compra e venda a realizar no prazo de 90 dias, sendo da responsabilidade do comprador o pagamento das despesas relacionadas com a transacção.

17. A requerida G…, S. A. emitiu com data de 14.05.2012 os cheques, cujas cópias estão juntas a fls. 93 a favor Oneflix Leiloeiros, Lda. no valor de 13 852,04 €; de I.G.C.P. no valor de 6 816,36 € e da massa insolvente de Sampedro Supermercados, Lda. no valor de 65 200,00 €.

18. Com data de 14.05.2012 o Banco Millennium comunicou à requerida uma transferência a crédito no valor de 86 000,00 ordenado por A… - cfr. fls. 101.

19. A 13.07.2012 a requerida G…, S. A., representada H…, adquiriu pelo preço global de 296 363,64 € à massa insolvente da sociedade comercial Sampedro Supermercados, Lda. por escritura pública de compra e venda duas fracções autónomas com as letras “A” e “D” do prédio urbano sito na Rua ,… , descrito na Conservatória do Registo Comercial de Loures sob o artigo…. - cfr. fls. 545/548.

20. Na mesma data a requerida G…, S. A., representada por H…, outorgou escritura pública de compra e venda, através da qual vende a M…, Lda. pelo preço global de 475 as duas fracções autónomas designadas pelas letras “A” e “D” do prédio urbano sito na Rua ..., descrito na Conservatória do Registo Comercial de Loures sob o artigo…. - cfr. fls. 102/107.

21. M…, Lda. emitiu com data de 13.07.2012, os seguintes cheques:

. no montante de 21 593,09 à ordem do IGCP - fls. 114.

. no montante de 260 800,00 a favor da massa insolvente de Sampedro Supermercados, Lda. fls. 126.

. no montante de 5 453,08 à ordem de IGCP fls. 127.

. no montante de 187 153,82 à ordem de G…, S. A. fls. 128.

22. o Cheque emitido à ordem G…, S. A. foi endossado e depositado na conta no Banco Espirito Santo, S.A. da sociedade comercial A…, Lda. a 13.07.2012 fls. 129.

23. Entre os dias 17.07.2012 e 19.07.2012 a sociedade A…, Lda. procedeu, através da conta bancária n.º …, à transferência dos seguintes valores:

. 6 500,00 a favor de Rui … «referência comissões»; «descrição - parte loja Infantado»;

. 10 000,00 conta destino 0001 0715 8714; «descrição – comissão Infantado»

. 5 000,00 conta destino 0001 0715 8714; «descrição – resto comissão Infantado»

. 25 000,00 «descrição - parte serviços gestão Infantado»

. 30 000,00 a favor de Luís …«referência - parceiro»; descrição - «serviços de gestão Infantado» - fls. 130/134.

24. No dia 27.07.2012 H… procedeu a “compras” no Inst. Gestão Crédito Público nos valores de 4 713,64; 4 750,00; 4 800,00 e 5 000,00 cfr. fls. 135.

25. Com data de 13.07.2012 o Cartório Notarial de Fátima Ramada emitiu em nome de G…, S. A. recibo do valor de 367,15 relativo a escritura de compra e venda de imóveis - fls. 139

26. Fidelidade Seguros emitiu em nome de G…, S. A. os seguintes recibos relativos a produto automóvel:

. €261,34 a 05.08.2012, pelo período de 2012-07-20 a 2012-10-19;

. € 261,34 a 12.12.2012, pelo período de 2012-10-20 a 2013-01-19;

. €278,25 a 12.12.2012, pelo período de 2013-01-20 a 2013-04-19 - fls. 140/142.

27. Generalii Comércio emitiu a 27.06.2012 e a 07.12.2012 recibos dos valores de 280,09 e 278,68 fls. 143/144.

28. Na assembleia geral da sociedade G… S. A. de 29.03.2007 foi deliberado que o administrador único H… passe a auferir uma remuneração mensal de 1 200,00 - fls. 146.

29. No Proc. n.º 15…, do Juízo Local de Almada Juiz 2, o requerido H… foi absolvido da prática de um crime de insolvência dolosa - cfr. fls. 156/161.

30. A sociedade A… Unipessoal, Lda., constituída a 14.05.2012, com sede na Av….º, Lisboa, com o capital social de 5 000,00 da titularidade do único sócio H…, tem como objecto social a gestão de activos imobiliários e outros próprios ou de terceiros pessoas singulares ou colectivas, o arrendamento ou venda de bens imobiliários ou outros constituídos ou adquiridos para esse fim, bem como a assessoria de gestão de investimentos próprios ou de terceiros pessoas singulares ou colectivas. A sociedade poderá ainda adquirir ou alugar bens que se destinem ao exercício da sua actividade.

31. A 22.10.2013 alterou o contrato de sociedade para A…, Lda. passando a ter dois sócios, H… com uma quota de 500,00 € e S…, com uma quota de 4 500,00 €.

32. A 24.08.2015 S… transmitiu a sua quota no valor de 4 500,00€ a H… e este transmitiu-a a 08.09.2015 à sociedade comercial C…, Lda.

33. H… é gerente daquela sociedade, desde a sua constituição.

34. Do Parecer elaborado pela Unidade de Perícia Financeira e contabilística da Polícia Judiciária, junto a fls. 168 a 195, consta «Da análise das demonstrações dos resultados por naturezas, verifica-se que o volume de negócios da G… é reduzido e varia entre 2009 e 2011, não registando qualquer valor em 2012, conforme infra ilustrado [fls. 175, pag. 7 do parecer], o que significa que neste último ano a sociedade já não exerceu qualquer actividade.

[…]

No que concerne aos balanços, reportados aos anos de 2009 a 2012, a G… apresenta uma situação líquida sempre positiva (capital próprio positivo), …

Destarte, a sociedade não se encontrava numa situação de insolvência técnica, que constitui um dos motivos geradores de insolvência. Ou seja, os balanços refletiam uma situação financeira positiva, em que o valor contabilístico dos activos era superior aos dos passivos, transmitindo uma suposta capacidade da empresa para solver todos os seus compromissos perante terceiros.

[…]

Analisados os elementos contabilísticos disponíveis, verificou-se que os dois imóveis alienados em julho de 2012, pela G… à sociedade M… não constam, em nenhum momento, dos activos fixos tangíveis (imobilizado) da insolvente.

De relevar que, o produto da venda - € 475.000 – também não consta dos elementos contabilísticos da G…, sendo certo que, deste montante, resultou a favor da insolvente um cheque no valor de 187 153,02 … correspondente ao que remanesceu do valor da venda…”, o qual foi depositado em conta bancária da sociedade A…, Lda., da qual H… é o único sócio e gerente.

Por outro lado, a viatura marca Mercedes Benz, matrícula …, registada nos activos fixos tangíveis da G…SA pelo de 76 000,00 (valor de aquisição), foi depreciada em 4 anos entre 2007 e 2010, pelo que o seu valor contabilístico à data da transferência da sua propriedade para a sociedade A…, Lda. era já nulo. Contudo:

a) a viatura manteve-se registada até dez- 2012 como propriedade da insolvente nos registos contabilísticos.

b) A viatura, independentemente do seu valor contabilístico, teria em maio-2012, um valor de mercado;

c) A transmissão de propriedade da viatura terá sido efectuada por conta de remunerações não pagas, a partir de Maio-2010, ao administrador H…. Por seu turno, os elementos contabilísticos da insolvente, designadamente IES, indiciam a presença de um funcionário remunerado ao serviço da insolvente, membros dos órgãos sociais, ao longo do ano de 2010, cujo total de remunerações foi de 44 400 (acrescido de encargos), não existindo qualquer dívida relacionada com custos com pessoal no final deste ano.

Em 2011, verifica-se ainda que o valor da rubrica “Outros instrumentos de capital próprio – prestações suplementares” sofre uma redução de 150.000 para 50.000, indiciando que a diferença – 100.000 – possa ter sido devolvida ao administrador H…, numa fase em que, tudo indica, já existiriam dificuldades de liquidez na insolvente.»

35. O requerido H… impugnou a resolução em benefício da massa insolvente dos negócios de compra e venda das fracções autónomas designadas pelas letras “A” e “D” do prédio urbano sito na Rua ..., …, descrito na Conservatória do Registo Comercial de Loures sob … e do veículo automóvel de marca mercedes bens - cfr. Apenso H.

36. No Apenso D o aqui requerido e a ex-cônjuge A… vieram pedir a resolução do contrato de compra e venda, celebrado com a insolvente a 07.07.2010, da Fração autónoma designada pela letra “D”, situado em …, descrito no CRP de Albufeira ficha nº…., invocando que apesar de terem declarado na escritura pública o recebimento do preço de 140 000,00, o valor não foi entregue e, na mesma data foi assinado um documento particular em que a insolvente se obrigou a pagar até 31.12.2010, aquela importância ao Banco Espirito Santo, S.A., para liquidação de um crédito hipotecário para aquisição daquele imóvel.

37. O Banco Espirito Santo, S.A., actual Novo Banco, S.A., intentou contra a Massa Insolvente, os credores e a insolvente acção de verificação Ulterior de Créditos Apenso G, a pedir o reconhecimento do seu crédito, no montante global de 147 088,37, com fundamento na celebração de um contrato de mútuo com hipoteca com H… e A… para aquisição da Fração autónoma designada pela letra “D”, situado em …, descrito no CRP de Albufeira ficha n.º, que os mutuários deixaram de cumprir a partir da prestação vencida a partir de 01.09.2011 [última prestação paga].

Factos não provados

a. do montante recebido a A…, Lda. pagou a A… a quantia de 86 000,00.

b. os pagamentos realizados no dia 27.07.2012 por H… ao Inst. Gestão Crédito Público nos valores de 4 713,64; 4 750,00; 4 800,00 e 5 000,00, fls. 135 destinaram-se a liquidar IMT para aquisição das fracções designadas pelas letras “A” e “D” do prédio urbano sito na Rua

c. H…, entre Março de 2007 e Fevereiro de 2010, não auferiu da G…, S.A. a remuneração de 1 200,00€ estabelecida em assembleia geral de 29.03.2007.

d. H… tinha direito a utilização exclusiva do veículo e que o veículo passasse para ele quando estivesse amortizado.

e. em Março de 2010 H…, por sua iniciativa, deixou de receber a remuneração.

B. Fundamentação da decisão da matéria de facto

Relevaram para a convicção do tribunal os seguintes meios de prova:

Documentos juntos aos autos com os articulados ao processo de insolvência, com os pareceres, relatório do artigo 155.º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, certidões de matrícula da sociedade devedora, sentença proferida no n.º n.º 15…, do Juízo Local de Almada Juiz 2, parecer da perícia à contabilidade realizada naquele inquérito , demais documentos juntos a este apenso e aos demais apensos, nomeadamente a reclamação de créditos, acções,…

O tribunal respondeu aos factos tendo, para tal em atenção, todos os meios de prova produzidos em audiência e juntos aos autos, que foram analisados de acordo com as regras da experiência e as regras legais aplicáveis à apreciação dos meios de prova.

Os factos elencados como provados resultaram da análise dos documentos juntos aos autos, os quais não foram impugnados e foram considerados prova bastante dos factos elencados com indicação do documento de suporte.

Depoimentos das testemunhas A…, ex-cônjuge do requerido H…, não tinha qualquer conhecimento da atividade da sociedade, nem dos seus negócios. CS…, ex-funcionária da requerida durante cerca de um ano, reunia a documentação da contabilidade da requerida para entregar ao contabilista, não lhe cabia a elaboração das declarações.

J…, contabilista prestou serviços para a devedora durante cerca de 4/5 anos, tendo cessado em 2011, elaborava as declarações fiscais, o IES, sendo os últimos por si elaborados os relativos ao exercício de 2011 [confrontado com o doc. de fls. 402 e segs. confirmou que aquela IES foi por si elaborada]. Quanto à situação da insolvente esclareceu que nos últimos anos que não cobrou os seus créditos, o que se ficou a dever à crise na construção civil. No desempenho do seu trabalho de contabilista contactava com o requerido H… e uma assistente de nome Patrícia e que não recebeu instruções do requerido C…, que conhecia por estar ligado a outras empresas.

Declarações da Administradora de Insolvência, as quais se pautaram por uma remissão para o parecer junto aos autos, esclarecendo que não conhecia outro gerente da sociedade.

2- Com relevância para apreciação dos recursos, mais se transcreve a decisão de facto que integra a sentença absolutória proferido no processo crime n.º 1546/14.9TAALM, do Juízo Local de Almada, Juiz 2:

1. A sociedade “G…, SA” com o NIPC 50…, foi constituída em Junho de 1992, na forma de sociedade anónima, tendo última sede conhecida na Avª….

2. O seu objecto social consistia na realização de investimentos imobiliários e mobiliários, na compra, venda, aluguer e revenda de imóveis adquiridos para esse fim, assim como a assessoria na área empresarial.

3. Tinha como administrador, de facto e de direito, o arguido H….

4. – A sociedade “G…, SA” foi declarada insolvente no Processo de Insolvência n.º 643/13.2 TYLSB, que correu os seus termos junto do 4º juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa, tendo a sentença sido proferida em 20 de Agosto de 2013 e transitado em julgado em 12 de Setembro de 2013.

5. Com efeito, decorrente da crise com especial incidência no sector imobiliário, nos últimos três anos de actividade, a sociedade G…, SA”, deixou de apresentar capacidade para conseguir gerar uma rentabilidade necessária para a prossecução da sua actividade e de cumprir as suas obrigações, resultando num acumular de dívidas.

6. – Entre 2009 e 2011, o volume de negócios da “G…, SA”, era diminuto e, no ano de 2012, não registava já qualquer volume de negócios, evidenciando não exercer nesse ano qualquer actividade.

7. Sendo o Banco Espírito Santo credor de uma quantia superior a € 1.000.000,00, relativamente a contratos de mútuo celebrados pela sociedade “G…, SA”, veio por esta Instituição Financeira a ser requerida a insolvência, a qual veio a ser declarada, conforme descrito em 4.º.

8. Em 22 Maio de 2012, o arguido, em nome da “G… SA, alienou a favor da sociedade "A…, LDA.", igualmente administrada pelo arguido H…, um veículo da marca Mercedes Benz, matrícula…, adquirido em 2007, pelo valor de 76 mil euros.

9. Apesar deste veículo ter sido contabilisticamente depreciado em 4 anos, estando, em 31 de Dezembro de 2010, com um valor contabilístico nulo, o mesmo detinha ainda à data da transmissão um valor de mercado que, actualmente, apresenta como valor médio aproximado entre os 20.000 e os 25.000 euros, sendo que o produto da venda não consta da contabilidade da sociedade “G…, SA.

10. Em 13 Julho de 2012 G…, SA, através do arguido, alienou dois imóveis à sociedade "M… Ldª, correspondentes a duas fracções situadas na Urbanização do Infantado….

11. Tais imóveis, alienados pela quantia de 475 mil euros para a G…, SA, encontravam-se contabilisticamente inexistentes, não constando em nenhum momento como fazendo parte dos seus activos fixos tangíveis, não tendo o produto da venda sido registado a favor da sociedade insolvente, existindo, não obstante, um cheque no valor de 187.153,02 euros, correspondente a um remanescente dessa alienação, que foi depositado não a favor da insolvente, conforme havia sio emitido, mas da “A…, LDA.".

12. O arguido está aposentado e aufere seis mil e trezentos mensais estando o seu ordenado penhorado em 2/3 para pagamento de dívidas.

(…)

15. Gere a empresa A… de cuja actividade nada recebe de ordenado.

(…)

Da prova produzida em audiência com relevo para a decisão da causa não resultaram provados os seguintes factos:

A) No período em que foi administrador da sociedade, o arguido praticou actos que lesaram o património da sociedade, em detrimento dos seus credores e em benefício próprio.

B) As acções do arguido descritas no factos provados puseram em causa o equilíbrio financeiro da sociedade “G…, SA”, a qual se viu despojada de valores que teriam permitido fazer face a parte das despesas que tinha por liquidar.

C) Ao dissipar parte do património da insolvente “G…, SA”, o arguido quis e conseguiu o prejuízo patrimonial dos credores daquela sociedade, com a sua descapitalização.

D) A actuação do arguido acabou por colocar a sociedade numa situação de insolvência.

E) O arguido sabia que os actos que praticava causavam prejuízos de monta à sociedade “G…, SA”, sabendo também que, por essa via, a sociedade ficaria impedida de cumprir com as suas obrigações para com terceiros.

F) O arguido actuou de modo consciente, livre, voluntário e sabendo que a lei lhes impedia tais condutas.

Fundamentação da decisão da matéria de facto

Para alicerçar a sua convicção, o tribunal atribuiu relevância ao conjunto da prova produzida, analisada criticamente, segundo as regras da experiência comum e juízos de normalidade, designadamente

Assim, a par das declarações do arguido e depoimento das testemunhas, o Tribunal teve em consideração os documentos juntos aos autos, a saber, certidão do processo n.º 643/13.2TYLSB-F, a fls. 1 a 83, certidão permanente de fls. 89 a 98, ficha de registo automóvel de fls. 172 e 173, certidão permanente de fls. 174 a 176, certidão permanente de fls. 177 e 178, fls. 181 a 249., cópia da petição de acção de impugnação dos contratos de compra e venda, fls. 285 a 287, pesquisa sobre o valor da viatura objecto de alienação por parte do arguido. No CRC do arguido constante de fl.s 544 a 547, bem como nos documentos juntos pelo arguido em sede de contestação, documentação contabilística e financeira da sociedade “G…SA e, por último, prova pericial consubstanciada no parecer técnico elaborado pela Unidade de Perícia Financeira e Contabilística da Polícia Judiciária – Apenso 1.

A par dos documentos acima referidos o Tribunal teve em consideração as declarações do arguido, o qual refutou os factos de que se encontra acusado, tendo ainda declarado sobre a sua situação sócio económica nos precisos termos dados por provados quanto aos factos de que se encontra acusado o arguido mostrou-se surpreendido/indignado com a acusação contra si deduzida, remetendo em parte para os termos da contestação que deduziu nos autos.

Esclareceu que aquando da compra e venda das fracções referidas na acusação, a situação económica da G… era difícil, estando o arguido à data em negociações com o principal credor desta sociedade, o banco Espirito Santo, no sentido de reactivar o projecto que o banco financiou e que se encontrava em fase de incumprimento desde Novembro de 2011, por falta de verbas disponíveis. Àquela data os principais credores eram o banco Espírito Santo e o próprio arguido. Em 2008/2009 avançou com um projecto imobiliário que necessitava de ser financiado. A empresa em causa era de base familiar, cujos accionista principais eram a família directa do arguido e o próprio arguido, em igualdade de partes onde se alocaram patrimónios da sua ex-mulher e dos filhos que também eram accionistas.//A par da crise do imobiliário, verificou-se a insolvência de duas participadas da sociedade entre 2010 ou 2011, tendo nessa altura tido início os incumprimentos da sociedade declarada insolvente.//O novo banco quando foi pedida a insolvência era credor de um milhão e 330 mil euros e o arguido de 420 mil euros, tal crédito não foi reconhecido embora registado contabilisticamente na sociedade.//Em 2012 houve interesse em concluir as moradias e vender e realizar dinheiro e ir obtendo financiamento, dado a reavivar do mercado do imobiliário e a tentativa gorada de salvar a empresa.//A venda dos dois imóveis era uma forma de dar capacidade financeira à G…, dando-lhe credibilidade no mercado, daí ter sido celebrado o negócio no seu nome, sendo que os movimentos financeiros deste negócio não tiveram o financiamento da G…, tendo sido financiado por um amigo no montante de €80.000,00 a quem pediu emprestado e reembolsou aquando da venda. Dinheiro algum foi usado da empresa, porquanto não existia.//Contudo, o Banif moveu acção para cobrança de cerca de um milhão de euros, o BES quando confrontado com esta situação requereu a insolvência da sociedade. O valor do preço de venda dos imóveis, remanescente de € 187 mil euros foi depositado na conta da A…, gerida pelo arguido, em virtude de as contas da sociedade não poderem ser movimentadas devido as dificuldades económicas da empresa declarada insolvente, não lhe sendo emitidos cheques, o remanescente do valor foi usado para proceder ao pagamento dos angariadores do negócio e outros intervenientes, as despesas com os impostos e escrituras, pagamento de dividas que a sociedade tinha ao fisco, para pagamento da pessoa que lhe emprestou o dinheiro para a aquisição e a empreiteiros que executavam obras para a sociedade.//A circunstância de tais operações não se encontrarem registadas na contabilidade da sociedade resulta de lapso do escritório de contabilidade que o assumiu como tal.//A transferência de propriedade do carro resulta da remuneração da sua qualidade de administrador o qual nessa qualidade tinha direito a usar a viatura, sendo que em assembleia geral foi deliberado que a posse da viatura passaria para a sua posse se assim o entendesse, sem qualquer encargo, quando a mesma se encontrasse contabilisticamente amortizada de acordo com as regras fiscais, conforme cópia da acta que consta de fls 491 a 492. Em maio de 2012 tinha toda a perspectiva que o BES aprovasse o financiamento. Estes bens que foram comprados e vendidos não foram financiados pelo G… nem pelos credores desta.

A testemunha J… sendo contabilista da empresa G…, actividade que começou em data não apurada de 2005 e Dezembro de 2011, afirmou que o processo de insolvência surge depois de ter terminado as funções de contabilista. À data em que exerceu funções a empresa insolvente não tinha obras em curso, nem património imobiliário porque fazia apenas a gestão de participações.//A documentação para a contabilidade era levantada pelo depoente ou pelos seus serviços, em Almada.

A testemunha Maria … sendo administradora da sociedade insolvente, detectou que foram apreendidos vários bens da sociedade, todavia, constatou, que dois imóveis que tinham sido vendidos em 2012 não constavam mencionados na contabilidade tendo sido impugnada a validade da venda, aguardando ainda a decisão judicial daquela impugnação. O carro foi vendido a outra sociedade.//Afirmou desconhecer a forma como foi financiada a aquisição dos imóveis em apreços nos factos. Na sua perspectiva e sem que tenha feito uma análise detalhada da situação da insolvente a situação crê que a crise do imobiliário terá contribuído para a declaração de innsolvência. Soube da venda através de consulta do registo predial.//Confrontada como o teor de fl.s 491 e 492 afirmou nunca ter tomado conhecimento da acta.

A testemunha CS…, afirmou ter exercido as funções de responsável administrativa e financeira na empresa G… durante cerca de 17 anos tendo cessada as mesmas em data que não soube concretizar que situou entre 2009/2010. Tem conhecimento da transferência da propriedade da viatura por ter passado a exercer funções na A…. Da venda dos imóveis nada sabe.//Confrontada com os mails juntos em audiência refere que pede documentos comprovativos de pagamento que A… fez em nome da G….//Confrontada com o teor de fls. 501 e seguintes respeitante à contabilidade da A… afirmou que a viatura estava totalmente amortizada em 2012 e que a aquisição não foi registada naquela outra empresa, admitindo que pudesse constar registado nos activos fixos tangíveis no montante de €26 000,00. A dada altura as contas da G… ficaram penhoradas desconhecendo a data sem que pudessem ser movimentadas.//Confrontada com o extracto de conta da A… para a G… não sabe os movimentos que estiveram na base do documento junto aos autos,

A testemunha L…, sendo contabilista a exercer funções no gabinete de contabilidade de L… Associados, desde 01 de Abril de 2007, afirmou conhecer o arguido desde 2010, e tendo tido uma relação com a contabilidade da G… no final de 2012, referiu não ter presente qualquer ideia da venda dos bens imóveis.

Confrontado com o teor de fl.s 501 a 508 dos autos e seguintes afirmou que esse documento foi produzido pela firma onde exerce funções, sem que na contabilidade da G… resulte qualquer registado da venda dos referidos imóveis, concluindo contido que do registo contabilístico não havia dinheiro para proceder à compra sem recurso a empréstimo.

A testemunha J…, sendo contabilista a exercer funções no gabinete de contabilidade de L… e associados, desde 2009 até à presente data, referiu ter contactado com a contabilidade da A… e da G…, embora quem fizesse a contabilidade era a testemunha L….//Confrontado com os documentos de fls. 501 a 508 afirmou que se trata da contabilidade da A… e que na mesma deu entrada a quantia de € 187 403,82 euros, proveniente da G….//Acrescentando que os documentos de fls. 524 a 530 verso justificam o montante de 128 mil euros.

A testemunha R… consultor financeiro afirmou conhecer o arguido há muitos anos do ramo imobiliário. Contudo em 2012 fez um negócio com a G…, representada pelo arguido, tendo arranjado comprador para as lojas e a marca que ali se instalou, tendo recebido por aquele trabalho a quantia de 6500 euros. Afirmou conhecer S… o qual foi parceiro de negócio, desconhecendo o montante por tese recebido. L… detinha a marca alimentar, entre os três estabeleceram o negócio.

L…, divorciado, empresário, conhece o arguido há quatro ou cinco anos por ter sido apresentado como um investidor. Afirmou conhecer as empresas A… e G…. Teve intervenção no negócio das lojas que estão em causa nos presentes autos tendo mediado o negócio com a sociedade insolvente a quem foram adquiridos tendo ainda intervindo no licenciamento. Dessa sua intervenção recebeu entre 30 a 40 mil euros. Contudo quando confrontado com os documentos constantes dos autos a fl.s 521 frente e verso que P… é a pessoa com quem vive, admitindo que possa ter pedido para transferir para a conta dela parte do pagamento, o que perfaz no caso 55 mil euros.

Assim, pese embora as declarações do arguido tenha suscitado reservas ao Tribunal quanto à oportunidade da venda, à forma como procedeu quanto à venda da fracções em causa nos factos provados, aos custos inerentes àquela venda que se mostram muito elevados tendo impedido um lucro que de alguma forma pudesse ajudar a empresa insolvente como era pretensão do arguido, o certo é que a versão dos factos apresentada pelo arguido não foi contrariada por qualquer meio de prova, nem da prova carreada para os autos pela acusação permite concluir de forma diversa, designadamente, que os bens em causa pertencessem à empresa insolvente ou que a compra e venda dos bens imóveis tenha sido feita com recurso a meios económicos provenientes da sociedade insolvente. Na verdade, da documentação junta aos autos, designadamente da contabilidade da empresa insolvente e da perícia realizada a essa mesma contabilidade resulta que, à data dos factos, a mesma não tinha capacidade para financiar aquela aquisição, dado que a mesma, pelo menos, desde 2011, estava incapaz de cumprir os seus compromissos financeiros.//A essa circunstância não terá sido alheio o facto de a compra e subsequente venda ter sido efectuada no mesmo dia, importando assim um menor aporte económico por parte do arguido na sua concretização.//Por outro lado, verifica-se da documentação junta pelo arguido que uma parte ínfima serviu para pagar dívidas da sociedade insolvente.//Acresce que a deliberação tomada em assembleia geral, constante de fl.s 491 verso e 492, não foi posta em causa e sem embargo o momento em que o arguido exerce o direito que ali lhe concedido seja duvidoso, o certo é que se trata de um direito que lhe assiste e como tal podia ser exercido.//Face ao exposto, resulta evidente para o Tribunal que a ausência de demonstração de que os bens imóveis pertenciam à sociedade insolvente e a demonstração que o arguido podia, por força da deliberação em assembleia geral, dispor do carro referido nos factos provados é a evidência do não preenchimento pelo mesmo das condutas subjectivas do crime que lhe é imputado e como tal são dados por não provados.

VI- Fundamentos dos Recursos

A) Do erro na decisão de facto

1. No pressuposto de que a qualificação da insolvência como fortuita e, assim, a alteração do sentido da sentença recorrida, depende da alteração à decisão de facto que a integra, a censura que o presente recurso corporiza tem como objeto, no essencial, esta decisão.

Pela impugnação que dirigem à decisão de facto os recorrentes limitam-se a invocar a relevância, nestes autos, dos factos julgados provados e não provados pela sentença penal que absolveu o recorrente H… do crime de insolvência dolosa, reclamando que a falta de prova dos factos ali descritos como não provados tem de ser valorada nos termos do art. 624º do CPC como presunção legal da sua inexistência, que não foi ilidida pela prova aqui produzida.

Para além dos referidos termos, comuns a ambos os recorrentes, das conclusões enunciadas sob as als. b), h) e j) das alegações do recorrente C… mais se extrai que por este vem requerida a alteração da descrição contida no ponto 3 dos factos provados para que nela seja incluído o que alegou na oposição – não praticou quaisquer actos de administração, não teve conhecimento da vida da empresa, não assinou nem autorizou os atos alegados no parecer de qualificação -, indicando como meio de prova e motivação as declarações nesse sentido prestadas pelas testemunhas CS… e J… Belo.

Cumpre antes demais verificar se as alegações de recurso cumprem os ónus a cargo da parte que impugna a decisão relativa à matéria de facto, previstos pelos arts. 639º, nº 1 e 640º do CPC, e dos quais depende a sua admissibilidade.

Sob a epígrafe Ónus de alegar e formular conclusões o art. 639º nº 1 do CPC prevê que O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão. Especificamente para o segmento do recurso pelo qual vem impugnada a decisão de facto do tribunal recorrido, prevê o art. 640º, nº 1 do CPC que, pretendendo o recorrente a reapreciação da matéria de facto em sede de recurso, sob pena de rejeição, sobre ele recai o ónus de delimitar o objeto e o sentido da sua pretensão recursiva especificando:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Pelo nº 2, e sob pena de imediata rejeição, mais se lhe impõe indicar as passagens da gravação em que se funda o seu recurso ou proceder à transcrição dos excertos que considere relevante.

Nas palavras de Abrantes Geraldes, [E]stabelecendo o paralelismo com a petição inicial, tal como esta está ferida de ineptidão quando falta a indicação do pedido, também as alegações destituídas em absoluto de conclusões são “ineptas”, determinando a rejeição de recurso (art. 641º, nº 2, al. b), sem que se justifique a prolação de qualquer despacho de convite à sua apresentação.[4](…).//(…). a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões.//b) Deve ainda especificar, na motivação, os meios de prova, constantes do processo ou que nele tenham sido registados, que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos.//(…)//e) O Recorrente deixará expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus da alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente.[5] No mesmo sentido, acórdão do STJ de 19.02.2015: A exigência da especificação dos concretos pontos de facto que se pretendem impugnar com as conclusões sobre a decisão a proferir nesse domínio tem por função delimitar o objeto do recurso sobre a impugnação da decisão de facto”, sendo que no que respeita à exigência da especificação dos concretos meios probatórios e a indicação exata das passagens da gravação dos depoimentos que se pretendem ver analisados, “além de constituírem uma condição essencial para o exercício esclarecido do contraditório, servem sobretudo de parâmetro da amplitude com que o tribunal de recurso deve reapreciar a prova, sem prejuízo do seu poder inquisitório sobre toda a prova produzida que se afigure relevante para tal reapreciação, como decorre do preceituado no n.º 1 do artigo 662.º do CPC.”. [6]

Como consequência, e recorrendo de novo aos elucidativos e experientes ensinamentos de Abrantes Geraldes, impõe-se a rejeição do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto nas seguintes situações (com subl. nosso):

a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto (arts. 635º, nº 4, e 641º, nº 2, al. b);

b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados (art. 640º, nº 1, al. a);

c) Falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.);

d) Falta de indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda;

e) Falta de posição expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação.[7]

Fazendo referência aos objetivos propostos pelo legislador no contexto histórico da introdução de um efetivo segundo grau de jurisdição em matéria de facto, acrescenta Abrantes Geraldes que o ónus imposto às partes e a consequência que do seu incumprimento resulta corresponde a [u]ma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo. Mais acrescentando que “Os aspetos fundamentais a assegurar neste campo são os relacionados com a definição do objeto da impugnação (que se satisfaz seguramente com a clara enunciação dos pontos de factos em causa), com a seriedade da impugnação (sustentada em meios de prova indicados e explicitados) e com assunção clara do resultado pretendido.” [8].

Neste circunspecto acresce referir que a impugnação à decisão de facto tem como objeto a convicção ou juízo fáctico que o tribunal recorrido formou sobre os factos que descreveu na decisão de facto, e/ou a violação de regra de direito probatório material. Não abrange o juízo de direito com que o tribunal operou o enquadramento legal dos factos provados e fundamentou o sentido da decisão recorrida, que enquadra no erro de julgamento de direito. O erro na aplicação de regras vinculativas de direito material probatório, como decorrência do art. 5º, nº 3 do CPC, cabe no poder-dever de conhecimento oficioso da Relação, portanto independentemente de impugnação do recorrente, desde que e na medida em que possa interferir no resultado do recurso interposto.

i) Os recorrentes imputam erro de julgamento de facto à decisão recorrida com fundamento no art. 624º do CPC, nos termos do qual 1 - A decisão penal, transitada em julgado, que haja absolvido o arguido com fundamento em não ter praticado os factos que lhe eram imputados, constitui, em quaisquer ações de natureza civil, simples presunção legal da inexistência desses factos, ilidível mediante prova em contrário.// 2 - A presunção referida no número anterior prevalece sobre quaisquer presunções de culpa estabelecidas na lei civil.

Não obstante inserida no Código de Processo Civil, o art. 624º do CPC corresponde a norma de direito material probatório que estabelece uma presunção legal da inexistência dos factos imputados ao arguido no âmbito de processo crime no qual foi proferida sentença absolutória. Como é consensualmente afirmado pela doutrina e jurisprudência, não está em causa a eficácia ou autoridade do caso julgado penal, mas sim a eficácia probatória da própria sentença.

Sobre o contexto e objeto da referida presunção legal, Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luis Sousa anotam que “O preceito não abarca toda e qualquer sentença absolutória, designadamente, aquela em que a absolvição emerge do princípio do in dúbio pro reo, mas apenas aquela em que seja demonstrado, pela positiva, que o arguido não praticou os factos que lhe eram imputados e que servem de sustentação a pretensão de natureza cível deduzida autonomamente.”[9] No mesmo sentido, Rui Estrela de Oliveira: “Assim, o segmento semântico quaisquer acções de natureza civil autoriza que a norma em causa seja aplicada pelo juiz que julga o incidente de qualificação. Mas apenas aos factos dados por provados. Não aos factos dados por não provados. A norma em causa dispõe que a absolvição tem de ter como fundamento a circunstância de o arguido não ter praticado os factos que lhe eram imputados. Ou seja, tem de haver uma resposta factual positiva e não negativa sobre o não ter praticado: se a sentença penal tiver absolvido o arguido com fundamento no princípio in dubio pro reo ou por não ter logrado recolher qualquer prova sobre os factos constantes da acusação, não se verificam os pressupostos de aplicação da norma em questão, inexistindo fundamento jurídico para fazer funcionar a presunção.”[10] [11] Assim, se a sentença penal for absolutória, o julgamento de facto do tribunal cível não está limitado, condicionado ou vinculado aos factos julgados não provados no processo penal pelo que, na ação cível, a prova a considerar é a que nela for produzida, podendo ser considerados provados factos que na ação penal foram julgados não provados.[12] Possibilidade que subsiste em qualquer caso pois, sendo iuris tantum, a presunção é suscetível de ser ilidida pela prova produzida na ação cível.

Sobre o sentido da presunção, Lebre de Freitas e Isabel Alexandre alertam que, considerando que é o autor da ação cível quem, em princípio, tem o ónus de alegar e demonstrar os fundamentos da pretensão que formula contra o réu, verdadeiramente, a presunção legal estabelecida pelo art. 624º do CPC não é da inexistência dos factos imputados ao arguido, mas sim da existência do facto contrário[13], desonerando-o de presunções legais que no âmbito de uma ação cível sobre ele recaem em benefício do autor, e fazendo recair sobre este o ónus da prova de um facto constitutivo do direito a que se arroga que, não fosse aquela presunção legal, não teria que provar. Assim, por exemplo, “nos casos em que o titular do direito à indemnização não tem de provar a culpa do devedor (..), a prova, no processo penal, de que o arguido atuou com a diligência devida, ou de que o ato ilícito se deveu à negligência de terceiro, onera o autor com a prova de que assim não foi, a atuação foi culposa” [14]. Precisamente, porque o nº 2 estabelece que a presunção estabelecida pelo nº 1 prevalece sobre outras presunções de culpa estabelecidas na lei civil. Nas palavras de Luís Filipe Pires de Sousa, “A previsão desta norma apenas integra a absolvição pela prova positiva de factos que, na ação civil, incumbiria ao arguido provar.”[15]

Reportando o exposto aos fundamentos de recurso dos recorrentes, constata-se que se limitam a invocar a relevância, nestes autos e nos termos do art. 624º do CPC, dos factos julgados provados e não provados pela sentença penal que absolveu o recorrente H… do crime de insolvência dolosa, reclamando que a falta de prova dos factos ali descritos como não provados tem de ser valorada nos termos do art. 624º do CPC como presunção legal da sua inexistência, que não foi ilidida pela prova aqui produzida.

Nestes termos, em rigor os recorrentes não censuram o juízo probatório ou julgamento de facto que no âmbito do regime da livre apreciação critica da prova o tribunal a quo alcançou e sustentou por recurso aos meios probatórios produzidos – no sentido de a prova produzida nestes autos permitir resultado distinto do alcançado pelo julgador - mas por entenderem que, ao não considerar os factos provados e não provados no processo crime, o tribunal recorrido violou o disposto no art. 624º do CPC, conforme bem se extrai das conclusões de recurso dos recorrentes.

Ora, para além da errónea leitura que fazem do alcance da presunção legal estabelecida pelo art. 624º do CPC, pois que a pretendem estender aos factos que o tribunal penal julgou não provados, não especificam os concretos pontos da decisão de facto da sentença recorrida que consideram incorretamente julgados provados ou não provados, nem quais os factos que, dos julgados provados na sentença penal, entendem dever constar e não constam da decisão de facto da sentença recorrida. Desta omissão resulta o incumprimento da delimitação do objeto da impugnação determinante, nos termos dos citados arts. 639º, º 1, 640º, nº 1, al. a), e 641º, nº 2, al. b) do CPC, da rejeição da impugnação à decisão de facto posto que “O sistema não admite recursos genéricos contra a decisão da matéria de facto, cumprindo ao recorrente designar os pontos de facto que merecem uma resposta diversa (…).[16] Lacuna que, de per si, e não sendo passível de objeto de convite ao aperfeiçoamento[17], constitui fundamento legal de rejeição da impugnação da decisão de facto.

Sem prejuízo, e sendo ponto assente que a presunção prevista pelo art. 624º do CPC incide apenas sobre decisão de facto positiva proferida em ação penal, sempre se acrescenta que, no confronto entre a decisão de facto da sentença recorrida e a proferida na ação penal, resulta que não existem discrepâncias quanto aos factos que o tribunal recorrido julgou provados e enquadrou nas als. d) e h) do nº 2 do art. 186º para fundamentar o sentido da decisão recorrida. A saber: venda das frações A e D pelo recorrente H… em representação da insolvente em maio de 2012 e pelo preço global de €475.000,00, parte do qual foi destinado ao pagamento de parte do preço da aquisição dessas mesmas frações pela insolvente e de outros encargos conexos com a sua revenda, e o remanescente, no montante de € 187.153,82, por aquele depositado em conta bancária de sociedade por ele gerida, conforme consta descrito sob os pontos 20 e 21 da sentença recorrida e sob o ponto 11 da sentença penal; transferência do veículo automóvel da insolvente em benefício de sociedade gerida pelo recorrente H…, descrito sob o ponto 11 da decisão recorrida e sob os pontos 8 e 9 da sentença penal, sendo que nesta consta indicado o valor de mercado do veículo à data da transmissão (entre € 20.000,00 e € 25.000,00) e o valor de € 76.000,00 pelo qual o veículo foi registado nos ativos fixos tangíveis da insolvente, correspondente ao preço da sua aquisição em 2007, conforme consta do Parecer elaborado pela Unidade de Perícia Financeira da Polícia Judiciária que, na sentença recorrida, consta parcialmente transcrito sob o ponto 34; e ausência de registo dos imóveis, da sua venda e do respetivo produto na contabilidade da insolvente, conforme consta descrito sob o ponto 34 da decisão recorrida e consta dos pontos 6 (ao assentar que no ano de 2012 a insolvente não registava qualquer volume de negócios, evidenciando ausência de atividade nesse ano) e 11 da sentença penal. O que na sentença penal consta referido sobre as causas da ausência de registo das referidas operações na contabilidade da insolvente, bem como sobre a causa da transferência da propriedade do veículo em benefício de sociedade do recorrente H…, ali arguido, não correspondem a factos que o tribunal penal julgou como provados, mas ‘apenas’ à descrição do que a esse respeito ali foi declarado pelo recorrente[18], que o tribunal consignou em sede de motivação da decisão de facto que, como é evidente, não tem valor de facto provado. O mesmo se diga do reconhecimento, em benefício do arguido, do direito e/ou legitimidade para dispor do veículo da insolvente nos termos que constam da sentença penal[19] que, apesar de exposto na motivação da respetiva decisão de facto, corresponde a juízo de direito que não é abrangido pela presunção estabelecida pelo art. 624º do CPC. Com efeito, a decisão de facto não corresponde ao resultado da sua apreciação normativa, mas sim ao resultado da valoração da prova da qual resulte o substrato factual a considerar; não se confunde – nem pode (con)fundir-se - com o resultado da aplicação de regras materiais que são chamadas a solucionar o diferendo ou o caso submetido a apreciação e decisão. O julgamento e a decisão de facto não são o momento processualmente próprio para a resolução de questões de direito, máxime das que integram o objeto da ação e se impõe resolver em sede de apreciação do mérito do pedido por recurso às normas legais aplicáveis. De resto, não existe coincidência entre os pressupostos legais da responsabilização pelo crime de insolvência dolosa que naquele vinha imputado ao recorrente H… e os pressupostos legais da qualificação da insolvência, cuja verificação cumpre aferir em sede de apreciação de direito sem que se dilua ou confunda na impugnação que a este vem dirigido.

De resto, não deixamos de realçar que quando as operações em questão – aquisição e venda das frações, e transferência do veículo – foram realizadas, em 2012, conforme consta da motivação da sentença penal as testemunhas ouvidas já não prestavam serviço ou exerciam funções na insolvente, sendo que a testemunha J…, contabilista externo da insolvente até dezembro de 2011, mais declarou não conhecer aquelas operações, a testemunha CS…, funcionária da insolvente até 2009/2010, declarou que apenas conheceu a transferência do veículo porque passou a exercer funções na A…, e a testemunha L…, contabilista externo, declarou ter tido relação com a contabilidade da insolvente no final de 2012 mas não tomou conhecimento sobre a venda dos imóveis, depoimentos que sempre deixariam falhos de suporte probatório a imputação da omissão do registo contabilístico dessas operações a lapso do escritório de contabilidade. O mesmo se diga relativamente às testemunhas ouvidas nestes autos, CS…, que declarou ter trabalhado para a insolvente até fevereiro de 2012, data em que tomou a iniciativa de rescindir o contrato de trabalho sem que tenha voltado à empresa e, novamente, J… que, tal como no processo crime, declarou ter cessado funções em 2011.

Quanto aos factos não provados, para além de corresponderem a decisão negativa que processualmente não comporta a admissão do facto contrário, da motivação desse juízo também resulta que o tribunal não alcançou convicção positiva sobre a ali referida ausência de prejuízo para o património da insolvente e consequente prejuízo patrimonial dos respetivos credores; apenas que sobre ele não foi produzida prova que nesse sentido cabia à acusação produzir, como bem se extrai do segmento da motivação da decisão de facto “Assim, pese embora as declarações do arguido tenha suscitado reservas ao Tribunal quanto à oportunidade da venda, à forma como procedeu quanto à venda da fracções em causa nos factos provados, aos custos inerentes àquela venda que se mostram muito elevados tendo impedido um lucro que de alguma forma pudesse ajudar a empresa insolvente como era pretensão do arguido, o certo é que a versão dos factos apresentada pelo arguido não foi contrariada por qualquer meio de prova, nem da prova carreada para os autos pela acusação permite concluir de forma diversa.”

ii) Da apreciação supra exceciona-se a impugnação que o recorrente C… dirige à decisão de facto no segmento em que, conforme se extrai das conclusões de recurso enunciadas sob as als. b), h) e j), requer seja alterado o facto provado n.º 3 para nele ser incluído o que alegou na oposição – não praticou quaisquer actos de administração, não teve conhecimento da vida da empresa, não assinou nem autorizou os atos alegados no parecer de qualificação -, indicando como meio de prova e motivação as declarações nesse sentido prestadas pelas testemunhas CS… e J…, e indicando as passagens da gravação dos respetivos depoimentos.

Neste segmento o recorrente C… cumpre simultaneamente os requisitos previstos pelas als. a), b) e c) do nº 1 do art. 640º, delimitando o objeto da impugnação, que restringe ao facto descrito sob o ponto 3, e indicando o resultado pretendido e os meios probatórios que, na valoração que deles faz e que sinteticamente expôs em sede de motivação do recurso, entende imporem alteração da descrição factual ali contida, correspondentes aos depoimentos das testemunhas CS… e J…, reforçado pelo expressamente alegado nesse sentido pelo co-requerido e recorrente H…. Nesta parte nada obsta ao conhecimento da impugnação da decisão de facto.

Relembra-se o teor do ponto 3. dos factos provados:

Os administradores nomeados ap. 387 de 20110801, são H…(presidente), com residência na Rua… e C…, com residência na Rua, este último renunciou ao cargo a 10.06.2013 ap. 84 - 20130919.

O recorrente não põe em causa esta factualidade, desde logo porque não questiona a validade e veracidade da certidão comercial em que se fundamenta. A censura que dirige à decisão de facto não assenta em discordância com o juízo probatório do tribunal a quo, mas na imputação de omissão de facto relevante para a apreciação da causa, cujo conhecimento pode e deve ser suprido pela Relação nos termos admitidos pelo art. 662º, nº 1 e 2, al. c) do CPC, procedendo à ampliação da matéria de facto se os elementos dos autos o permitirem[20]. O que urge ser o caso considerando que aquele facto foi alegado em sede de oposição e sobre ele incidiu a atividade instrutória requerida pelos interessados. Assim sendo, tratando-se de facto que foi oportunamente alegado pela parte e que, por isso, cumpre os princípios do dispositivo e ónus da alegação (cfr. art. 5º do CPC) e em relação ao qual foi cumprido o contraditório, impõe-se o seu julgamento para suprimento da apontada omissão e inclusão na decisão de facto, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova previsto pelo art. 607º, nº 5 do CPC.

O julgar de facto de acordo com o princípio da livre apreciação da prova é apreciar crítica e analiticamente os meios de prova concretamente produzidos, conjugando-os de per si, entre si, e/ou com outros meios de prova de distinta natureza, e por recurso à lógica e às regras da experiência comum, deles extraindo juízos valorativos e/ou conclusivos de facto - face à impossibilidade de reconstituição natural da realidade, máxime dos elementos psicológicos da vontade, da intenção das partes -, com indicação dos fundamentos condutores e determinantes dos raciocínios lógico-indutivos e dedutivos subjacentes a cada julgamento de facto. O que vale por dizer que o julgamento de facto corresponde ao resultado de convicção motivada e formada na prova produzida e nas regras da lógica e da experiência comum, correspondendo estas a realidades que, pela sua habitualidade, definem um “standard” de prova de natureza objetiva passível de sindicância, mas sem prejuízo da abertura do julgador para a exceção que, para além dos quadros mentais que a regra tende a definir/padronizar, resulte concretamente demonstrada[21].

Julgamento que se faz pela positiva, considerando que o conjunto dos elementos probatórios produzidos nos autos sustentam a alegada ausência de participação, intervenção e conhecimento do recorrente C… sobre a administração da insolvente; ao que releva, na tomada de decisão e execução das operações de compra e de venda das frações descritas nos autos, e na transferência do direito de propriedade do veículo da insolvente em benefício de sociedade totalmente participada e administrada pelo recorrente H…. Desde logo o que nesse sentido foi ab initio expressamente alegado e reiterado nos autos pelo requerido H…[22], cuja versão dos factos nessa matéria surge logicamente corroborada pelos factos descritos sob os pontos 13 e 14 da decisão de facto, considerando que a ata da assembleia de sócios no âmbito da qual foi tomada a deliberação de nomeação do recorrente C… como administrador não executivo ocorre na mesma data (05.08.2011) em que a insolvente é notificada pela Conservatória do Registo Comercial de que «nos termos do artigo 390.º, n.º 2, do Código das Sociedades Comerciais não pode ser administrador único se o capital exceder 200 mil euros. Nos termos do artigo 52.º do CRC tem 5 dias para suprir as referidas deficiências, através da apresentação complementar, sob pena do registo ser efectuado provisório por dúvidas.» Neste contexto, acrescem os depoimentos das testemunhas CS… e J…. Com a razão de ciência já acima referida, declarou a primeira que, na sua perceção, o requerido C… era administrador ‘no papel’, que não tomaria decisões, deslocava-se à insolvente muito esporadicamente, e que a si nunca deu ordens nem nunca viu dar ordens, mais acrescentando que ‘para nós o dono da empresa’ era o requerido H…, que se deslocava diariamente à empresa, tomava decisões e dava ordens. No mesmo sentido, J… declarou conhecer o requerido C… pela ligação deste a outras empresas do requerido H…, referindo que alguns serviços que aquele tivesse prestado à insolvente seria por uma relação de amizade com o requerido H…, tendo respondido que, do que assistiu, nunca viu aquele dar instruções na G…SA. De resto, corresponde este ao sentido dos factos implicitamente assumido pelo tribunal recorrido posto que, em sede de apreciação das consequências da qualificação da insolvência como culposa, nos factos atinentes com a venda das frações, a afetação do respetivo produto, e a transferência do veículo considerou apenas a participação/intervenção do recorrente H…, conforme se extrai do segmento “O requerido H… foi o beneficiário da venda do veículo à sociedade A…, Lda., bem como do cheque depositado naquela sociedade de que era o único sócio e gerente.” A decisão de afetação do requerido C… estriba-se exclusivamente nas irregularidades da contabilidade que também fundamentam a qualificação da insolvência como culposa, conforme segmento “Relativamente às contas dos exercícios de 2011 e 2012, ocorreram durante a administração dos Requeridos, pelo que as irregularidades são lhes imputáveis e, consequentemente os Requeridos terão de ser afectados pela qualificação.” Distinção que a sentença refletiu na diferenciação da duração das consequências legais da afetação impostas a cada um: 3 anos e 10 meses para o recorrente H…, e 2 anos e 6 meses para o recorrente C….

Com o que nesta parte se conclui pela procedência da impugnação à decisão de facto e, em conformidade com o exposto, sob o ponto 14 a) aditam-se aos factos provados os seguintes:

14a). O recorrente H…, na qualidade de acionista único da insolvente, nomeou C… como administrador não executivo da insolvente para suprir o requisito comunicado pela Conservatória do Registo Comercial, nomeação que este aceitou pela relação de amizade entre ambos. Todas as decisões e atos da insolvente eram e foram tomadas e praticados pelo recorrente H… sem intervenção, autorização ou conhecimento do recorrente C…, que não acompanhava a vida da insolvente.

V- Do erro de julgamento de direito

1. Considerações gerais

O incidente de qualificação da insolvência foi introduzido pela reforma do regime da insolvência levada a cabo pelo Decreto Lei nº 53/2004 de18.03 com o propósito, desde logo, de atalhar a insolvências fraudulentas ou dolosas, mas também para prevenir o agravamento de situações de insolvência criadas sem atuação culposa dos devedores ou dos respetivos representantes, tudo, em ultima linha, para tutela dos credores e do comércio jurídico no qual aqueles se movem num circuito de interdependência de pagamentos. Lê-se no preâmbulo do citado diploma (que aprovou o CIRE), que (…) quem intervém no tráfego jurídico, e especialmente quem aí exerce uma actividade comercial, assume por esse motivo indeclináveis deveres, à cabeça deles o de honrar os compromissos assumidos. A vida económica e empresarial é vida de interdependência, pelo que o incumprimento por parte de certos agentes repercute-se necessariamente na situação económica e financeira dos demais. Concomitantemente, à liberdade de escolha de profissão e atividade, corresponde a responsabilização pelo respetivo exercício, com cumprimento das normas a que obedece e/ou condicionam o seu exercício.

Assim, nos termos do art. 185º a insolvência é qualificada como culposa ou fortuita. Quando culposa a relevância desta qualificação respeita à situação jurídica do insolvente ou das pessoas por ela abrangidas, nos termos previstos pelo art. 189º. O art. 186º, nº 1 faz corresponder a insolvência culposa àquela que tenha sido criada ou agravada em consequência da atuação dolosa ou com culpa grave do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência. Em suma, e para além do limite temporal relevante para efeitos de qualificação, prevê como pressupostos da insolvência culposa, uma conduta de administrador da devedora, praticada com dolo ou com culpa grave, e em relação de causalidade com a situação de insolvência ou com o seu agravamento. Quando culposa, a relevância desta qualificação respeita à situação jurídica do insolvente ou das pessoas por ela abrangidas e afetadas, nomeadamente, conforme prevê o art. 189º, nº 2, al. a), administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, (…) fixando, sendo o caso, o respetivo grau de culpa. Culpa que, quer resulte legalmente presumida, quer resulte efetivamente demonstrada, deverá ser fixada ou a título de dolo ou a título de culpa grave, máxime nas situações em que para a criação e/ou o agravamento da insolvência concorre a atuação/omissão culposa de mais do que uma pessoa, com potencial repercussão na diferenciação da medida dos demais efeitos previstos pelo art. 189º, desde a duração das inibições previstas pelas als. b) e c) do nº2, até às consequências da responsabilização patrimonial prevista pela al. e) do mesmo preceito[23].

No nº 2 o legislador previu circunstâncias que, à laia de normas de proteção abstrata[24], e sem prejuízo da verificação casuística do referido limite temporal, importam presunção inilidível – júris et jure – da verificação dos pressupostos previstos no nº 1, levando as diversas situações ali contempladas, de forma inexorável, à atribuição de carácter culposo à insolvência. Da prova de qualquer um dos factos ali descritos resulta adquirida, por presunção absoluta, quer a existência de culpa grave, quer o nexo de causalidade entre o facto (ato ou omissão) e a criação ou agravamento da insolvência[25]. Presunção que tem como pressuposto assumir que, em termos genéricos, todas as circunstâncias factos ou comportamentos ali previstos, direta ou indiretamente, envolvem efeitos negativos para a situação patrimonial do devedor, geradores ou agravantes da situação de insolvência, ou seja, da impossibilidade de aquele cumprir as respetivas obrigações vencidas ou da impossibilidade, total ou parcial, de garantir o seu cumprimento. Porém, e conforme anotado por Luís Carvalho Fernandes e João Labareda[26], as várias alíneas do preceito exigem uma ponderação casuística, ou seja, na apreciação concreta de cada uma das situações ali previstas deve atender-se às circunstâncias próprias da situação de insolvência do devedor, e para o que aponta o recurso a conceitos indeterminados (tais como, em parte considerável, criado ou agravado artificialmente, incumprido em termos substanciais, reiterada, etc). Do nº 3 do preceito constam descritas outras situações, mas das quais não decorre presunção de insolvência culposa, mas tão só presunção de culpa grave juris tantum suscetível, por isso, de ser ilidida por prova em contrário (cfr. art. 350º, nº 2, 1ª parte, do Código Civil), mais exigindo a alegação e demonstração dos demais requisitos previstos no nº 1: conduta do administrador da qual resultou criação ou agravamento da situação de insolvência.

2. Da verificação dos pressupostos da qualificação da insolvência:

Em sede de fundamentação de direito a sentença recorrida afastou a subsunção dos factos a parte dos fundamentos legais de qualificação invocados nos pareceres apresentados nos autos, e concluiu pela qualificação da insolvência como culposa com fundamento nas als. d) e h) do nº 2 do ar. 186º do CIRE.

Considerando que o recurso tem como objeto a reponderação da sentença recorrida - e não a apreciação do objeto do processo -, por referência aos fundamentos de facto e de direito por esta apreciados e considerados para concluir pela qualificação da insolvência como culposa, conforme supra enunciado, o objeto do presente recurso está limitado à apreciação dos pressupostos de qualificação da insolvência previstos pelas als. d) e h) do nº 2 do art. 186º do CIRE.

Apreciando:

i) Prevê o art. 186º, nº 2, al. d) que “Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor, que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham: d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;.

A sentença recorrida concluiu pelo preenchimento deste fundamento qualificativo da insolvência por referência à parte do preço das frações, no montante de € 110.653,82, que restou depois de pago o preço pela sua aquisição pela insolvente e outras despesas atinentes com a venda a que sucessivamente e no mesmo dia celebrou e que o recorrente H… depositou em conta de outra sociedade por si detida e administrada, e à transferência da propriedade do veículo da insolvente também em beneficio da referida sociedade, no pressuposto de tais atos configurarem disposição de bens da insolvente em benefício de outrem que não os credores sociais. À apreciação de direito realizada pela sentença recorrida o recorrente H… limitou-se a opor os fundamentos que opôs à impugnação que deduziu à decisão de facto para concluir que não se provou a culpa dos recorrentes na insolvência da devedora, nem a realização de atos que prejudicaram a devedora ou a disposição de bens em proveito do recorrente, pelo que, em rigor, não aduz qualquer censura ao enquadramento jurídico dos factos operado pela sentença recorrida cujo acerto, de resto, se confirma, enquanto condutas agravantes da situação de insolvência da sociedade por ele administrada.

Como é por demais consabido, o processo de insolvência liquidatário traduz-se em processo de execução universal e concursal, que tem como finalidade primeira a satisfação dos interesses patrimoniais dos credores através da liquidação do património para afetação do respetivo produto na satisfação dos direitos dos credores. Execução universal porque, conforme definição de massa insolvente que consta do art. 46º do CIRE, com exceção dos bens isentos de penhora, abrange todo o património do devedor à data da declaração da insolvência, bem como os bens e direitos que ele adquira na pendência do processo. Concursal porque, conforme arts. 90º, 128º e 146º do CIRE, visando a liquidação do passivo global do devedor, procede-se para o efeito à citação de todos os credores do devedor para concorrerem ao produto que resulte da liquidação dos bens que integram o património do devedor, na medida das forças deste e em função da hierarquia/graduação dos créditos de acordo com a respetiva natureza. Para cumprimento desse fim, a declaração da insolvência do devedor determina a apreensão material de todos os bens que integram a massa insolvente, incluindo o produto da venda desses bens, ainda que arrestados, penhorados, apreendidos ou por qualquer outra forma detidos (cfr. arts. 46º, 149º, 150º, 81º, nº 1, 55º, nº 1 e 158º do CIRE). A preocupação do legislador em salvaguardar a garantia patrimonial dos credores e o cumprimento da universalidade da insolvência liquidatária vai ao ponto de dotar o Administrador da Insolvência do poder-dever de proceder à resolução extrajudicial de negócios para recuperação das atribuições patrimoniais que, nos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência foram concedidas com prejuízo para o património do devedor e, assim, com prejuízo das garantias patrimoniais dos respetivos credores (cfr. arts. 120º e ss. do CIRE). Subjacente à previsão e faculdade legal de resolução de atos de caráter patrimonial pelo administrador da insolvência estão dois princípios estruturante do processo falimentar: da garantia patrimonial dos bens e direitos dos credores dada pelo património do devedor, e a satisfação igualitária dos direitos dos credores. É também em benefício da preservação desta garantia patrimonial e da melhor e mais rápida satisfação dos direitos dos credores que o legislador previu a obrigação de o devedor se apresentar à insolvência nos 30 dias seguintes à data do seu conhecimento, presumindo-o de forma inilidível decorridos três meses sobre o incumprimento generalizado de créditos fiscais, contribuições sociais, créditos laborais, ou rendas de qualquer tipo de locação (cfr. arts. 18º e 20º, al. g) do CIRE).

No contexto destes princípios e finalidade não está em causa a celebração da compra das frações pela insolvente e da sucessiva venda posto que, depois de satisfeitos todos os encargos gerados pelo conjunto das referidas transações e a esse título considerados pela sentença recorrida, resultou um diferencial no montante de cerca de € 110.000,00, correspondendo este ao valor do incremento patrimonial (portanto, sem agravamento do passivo) em benefício da insolvente e que deveria reverter em benefício dos respetivos credores, titulares de obrigações vencidas e não pagas; precisamente, em causa está a disposição dessa quantia em benefício de sociedade constituída em maio de 2012 e então exclusivamente participada e administrada pelo recorrente, quantia que não existia disponível para apreensão aquando da declaração da insolvência declarada nos autos, nem foi por qualquer forma afeta à satisfação de passivo da insolvente. Em causa também a transferência, em benefício da referida sociedade, de veículo marca mercedes que em 2007 a insolvente adquiriu pelo preço de €76.000,00 e que, independentemente da respetiva amortização a zero ao longo de 4 anos e em conformidade com as normas contabilísticas e fiscais aplicáveis, em 2012 detinha valor de mercado de pelo menos € 20.000,00. Um e outro surgem como ostensivos atos prejudiciais do património da devedora e, por isso, dos respetivos credores, porque deles resulta diminuição do ativo da devedora, traduzindo-se em disposição gratuita de bens do respetivo ativo, com consequente diminuição do valor da massa insolvente constituída com a sua declaração de insolvência, e consequente agravamento da possibilidade de satisfação do coletivo dos credores da insolvência na medida da afetação das garantias patrimoniais da insolvente. A transferência do veículo, de acordo com a causa alegada pelo recorrente H…– pagamento a administrador de remunerações a esse título em dívida pela insolvente -, sempre consubstanciaria prática de favorecimento a credor em detrimento de todos os demais credores que, assim, ficaram afastados da possibilidade de, através do devido rateio, concorrerem ao produto daquele veículo para integral e/ou parcial satisfação dos respetivos créditos, designadamente, os créditos privilegiados de trabalhador, da Autoridade Tributária, e da Segurança Social que, no âmbito da insolvência, seriam pagos pelo produto do veículo com preferência sobre os demais créditos, designadamente, do detido pelo recorrente que, nos termos dos arts. 48º, al. a) e 49º, nº 2, l. c) do CIRE, seria pago depois de todos os outros. O que tudo se traduz em diminuição das garantias patrimoniais do coletivo dos credores da insolvente e na violação do princípio estruturante do processo falimentar - a satisfação igualitária dos direitos dos credores (par conditionem creditorum) de acordo com as preferências legais de pagamento de que gozam.

Com o que nesta parte se conclui pela improcedência da apelação, com a consequente subsistência de fundamento para a declarada qualificação da insolvência como culposa, com afetação do recorrente H…, na qualidade de administrador da insolvente e autor material dos atos em questão.

ii) Prevê o art. 186º, nº 2, al. h) que “Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor, que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham: incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.”

A sentença recorrida concluiu pela verificação desta circunstância qualificativa por referência à ausência de registo daquelas operações – compra e venda das frações e transferência da propriedade do veículo – na contabilidade da insolvente; portanto, com fundamento em irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial financeira do devedor. Novamente, à apreciação de direito realizada pela sentença recorrida o recorrente H… limitou-se a opor os fundamentos que opôs à impugnação que deduziu à decisão de facto para concluir que não se provou a culpa dos recorrentes nas irregularidades apontadas à contabilidade, imputando-as a lapso do contabilista e da funcionária que a processava que, afinal, e conforme resulta do acima relatado, sequer tinham possibilidade de diligenciar pelo tratamento contabilístico à informação documental que a respeito lhes fosse facultada pelo recorrente posto que à data já não exerciam funções ao serviço da insolvente.

A manutenção de contabilidade organizada de acordo com o Sistema de Normalização Contabilística é obrigatória para as sociedades comerciais (cfr. art. 3º, nº 1 do Decreto Lei nº 158/2009 de 13.07 que aprovou aquele normativo), e tem como objetivo obter de forma verdadeira a posição financeira da empresa e o resultado das suas operações para compreensão da respetiva situação e adoção das necessárias medidas à garantia da respetiva sustentabilidade em cada momento da sua vida ao longo dos contextos económico e financeiros que atravessa. Tal obrigação decorre ainda do estatuído nos artigos 1º e 17º, nº 3 do Código do Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas e, para efeitos fiscais, destina-se a permitir a determinação e controlo do lucro tributável das pessoas coletivas. Assim, a contabilidade deve estar organizada de acordo com a normalização contabilística e outras disposições legais em vigor para o respetivo setor de atividade e refletir todas as operações realizadas pelo sujeito passivo através do lançamento dos respetivos documentos de suporte nas contas a que respeitam que, no final do exercício, vai permitir o apuramento dos saldos de cada rubrica e a elaboração do balanço que integra as demonstrações financeiras do exercício a apresentar em sede de prestação e depósito de contas. Para além da vertente da fiscalidade tributária, pretende-se que a contabilidade seja fonte de informação de toda a atividade comercial da empresa a que respeita, para assim proporcionar informação acerca da real posição financeira e dos resultados das operações da empresa, informações que são úteis não só aos investidores, fornecedores e trabalhadores, mas imprescindíveis também aos próprios administradores e aos credores, máxime no âmbito do processo de insolvência, para permitir o enquadramento e melhor compreensão da situação da insolvência e das possibilidades de maximização da satisfação do passivo através do ativo que integra e/ou deveria integrar a massa insolvente.

Com esse desiderato recai sobre os administradores o dever de diligenciar e assegurar pela organização e atualização da informação contida na contabilidade da insolvente através da prestação ao contabilista certificado da insolvente da documentação de suporte comprovativa de todas as transações por ela celebradas, no caso, de compra e de venda das frações, dos pagamentos realizados e dos recebimentos obtidos pela insolvente no âmbito dessas mesmas operações, e que, para além da tributação fiscal do incremento patrimonial por elas gerado, permitisse rastrear a afetação do produto da venda pela insolvente e, relativamente ao veículo, permitisse conhecer a eliminação desse bem do ativo da insolvente, com consequente eliminação dos encargos dele emergentes sobre a insolvente, designadamente, em termos de imposto de circulação e do seguro obrigatório. O que pressupõe a disponibilização, aos contabilistas responsáveis pela elaboração da contabilidade da empresa, da documentação de suporte de tais transações, cuja ausência e desconhecimento, como é evidente, inviabiliza a organização contabilística dos movimentos da empresa de acordo com a realidade desta e, consequentemente, o encerramento do exercício enquanto retrato da situação da devedora, também para efeitos fiscais e para conhecimento de outros interessados. Com efeito, os contabilistas certificados têm determinados deveres para com as empresas a quem prestam serviços, mas estas também têm o prévio dever de entregar pontualmente toda a documentação necessária para a elaboração da contabilidade, assegurar que todas as operações estão devidamente suportadas, fornecendo àqueles profissionais toda a informação e colaboração que necessitam e solicitem, conforme art. 12º, nº 1 do Código Deontológico dos Contabilistas Certificados[27]. A negação das referidas informações ou de colaboração, pontual ou reiterada, conferes-lhe o direito à recusa de assinatura das declarações fiscais, sendo que é considerada como “falta de colaboração a ocultação, omissão, viciação ou destruição de documentos de suporte contabilístico ou a sonegação de informação que tenha influência direta na situação contabilística e fiscal da entidade a quem o técnico oficial de contas presta serviços.” O não cumprimento do dever de colaboração, a não prestação de toda a informação e colaboração necessárias, desresponsabiliza o Contabilista Certificado das consequências que daí possam advir, nomeadamente o não cumprimento dos prazos legais (cfr. art. 12º, nº 4) normas citadas), tanto mais que é subsidiariamente responsável pelo pagamento das dívidas tributárias das sociedades em caso de violação dolosa dos deveres de assunção de responsabilidade pela regularização técnica nas áreas contabilística e fiscal ou de assinatura de declarações fiscais, demonstrações financeiras e seus anexos (art.º 24 n.º 3 da LGT), e igualmente subsidiariamente responsável pelo pagamento de multas ou coimas de pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados de quem colaborar dolosamente na prática da infração tributária (art.º 112 da LGT).

Conforme decorre das competências exclusivas[28] atribuídas ao conselho de administração pelos arts. 405º, nº 2[29] e 406º, al. d)[30], este a contrario do art. 407º, nº 2[31], todos do CSC, na qualidade de administrador executivo único da insolvente era ao recorrente H… que, em qualquer circunstância, competia providenciar pelo fornecimento de todas as informações necessárias à elaboração, organização e atualização contínua da contabilidade e demonstrar que por isso diligenciou com o zelo e empenho devidos, sendo certo que as transações atinentes com as operações de compra e de venda de frações e transferência da propriedade do veículo ocorreram entre maio e agosto de 2012, portanto, muito antes do encerramento do exercício, e eram relevantes à compreensão das variações patrimoniais positivas e negativas da insolvente no exercício do período em que foram realizadas posto que, de acordo com o relatado pela Unidade de Perícia Financeira e Contabilística da Polícia Judiciária no âmbito do processo crime instaurado contra o recorrente H…[32], corresponderam à totalidade das transações e do volume de negócios realizados pela insolvente no exercício de 2012 que, por não terem sido refletidos na contabilidade, indevidamente não regista qualquer valor e variação nesse período, sendo que os envolvidos nas operações em questão não eram de reduzido valor. O prejuízo para o conhecimento, perceção e compreensão daquelas operações e, assim, das transações comerciais da insolvente no período, é total posto que, pela contabilidade, não podem ser alcançados. Desencadeado o procedimento judicial de liquidação do ativo e do passivo da devedora através da declaração da insolvência, em abstrato a ausência de transcrição daquelas operações na contabilidade da insolvente é apta a ocultar e, assim, a dificultar a avaliação da situação patrimonial da devedora, designadamente, no apuramento dos bens e direitos suscetíveis de integrar a massa insolvente (ainda que por recurso à resolução de negócio nos termos dos arts. 120º e ss. do CIRE).

Mostra-se assim concretizada irregularidade na organização da contabilidade com prejuízo relevante na compreensão da situação patrimonial da insolvente, circunstância da qual legalmente deriva presunção inilidível de insolvência culposa, pelo que assim cumpre qualificá-la.

Com o que nesta parte se conclui pela improcedência da apelação, com a consequente subsistência de fundamento para a declarada qualificação da insolvência como culposa, com afetação do recorrente H…, na qualidade de administrador da insolvente e autor, por omissão, do ato em questão.

3. Da afetação do recorrente C…

Para fundamentar a afetação do recorrente C… pela qualificação da insolvência como culposa a sentença recorrida considerou que “Os Requeridos foram administradores da sociedade, H…, desde a constituição e C…, de 01.08.2011 a 10.06.2013.//(…)// Relativamente às contas dos exercícios de 2011 e 2012, ocorreram durante a administração dos Requeridos, pelo que as irregularidades são lhes imputáveis e, consequentemente os Requeridos terão de ser afectados pela qualificação.

O recorrente C… opôs que não praticou quaisquer atos de administração da insolvente, e muito menos atos que se enquadrem nas alíneas fundamento da qualificação da insolvência operada pela sentença recorrida.

Conforme supra exposto, a qualificação da insolvência como culposa tem como pressupostos uma conduta ilícita do devedor ou dos seus administradores, praticada com dolo ou com culpa grave, e em relação de causalidade com a situação de insolvência ou com o seu agravamento. Considerando que o prius da qualificação é, precisamente, uma conduta, por ação ou por omissão, é pela autoria desta que em concreto se impõe aferir do âmbito subjetivo das consequências da insolvência culposa. Corresponderá esse ao sentido da apreciação feita pelo acórdão do Tribunal Constitucional nº 280/2015 de 20.05[33], ao considerar que “a determinação do período de tempo de cumprimento das medidas inibitórias previstas nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 189.º do CIRE (inibição para a administração de patrimónios alheios, exercício de comércio e ocupação de cargo de titular de órgão nas pessoas colectivas aí identificadas) e, naturalmente, a própria fixação do montante da indemnização prevista na alínea e) do n.º 2 do mesmo preceito legal, deverá ser feita em função do grau de ilicitude e culpa manifestado nos factos determinantes dessa qualificação legal” (subl. nosso).

Para aquilatar da sua extensão ao recorrente C… impõe-se averiguar se é suscetível de lhe ser imputada a prática de uma ação proibida ou a omissão de uma atuação devida, a aferir no contexto dos factos que fundamentam a qualificação da insolvência da devedora e por referência à natureza e conteúdo funcional do cargo para o qual foi nomeado, de administrador não executivo da insolvente.

Nos termos do art. 64º, nº 1 do Código das Sociedades Comerciais os gerentes ou administradores da sociedade devem observar os seguintes deveres fundamentais:

a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da atividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado; e

b) Deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores.

Especificamente para os titulares de órgãos sociais com funções de fiscalização, o nº 2 acrescenta que “devem observar deveres de cuidado, empregando para o efeito elevados padrões de diligência profissional e deveres de lealdade, no interesse da sociedade.»

O Código das Sociedades Comerciais admite a existência de administradores não executivos[34], mas não define a figura. Numa definição avançada pelo “Código de Governo das Sociedades do Instituto Português de Corporate Governance” (IPCG)[35], os administradores não executivos são os membros do conselho de administração a quem não tenham sido delegados poderes de gestão, tendo sido efetuada uma delegação ao abrigo do disposto no art. 407.º, n.º 3, do Código das Sociedades Comerciais[36]. Com um âmbito mais lato, consta definido na Recomendação da Comissão Europeia nº 2005/162/CE[37] por exclusão com a definição da figura do administrador executivo, assim: “Entende-se por «administrador executivo» qualquer membro do órgão de administração (estrutura monista), encarregado da gestão corrente da sociedade”.//“Entende-se por «administrador não executivo» qualquer membro do órgão de administração (estrutura monista) de uma sociedade que não seja administrador executivo”. Com relevo ao caso, o Código de Governo das Sociedades do IPCG estabelece como princípio (III, C) que “O órgão de fiscalização deve desenvolver uma fiscalização permanente da administração da sociedade, também numa perspetiva preventiva, acompanhando a atividade da sociedade e, em particular, as decisões de fundamental importância para a sociedade.”

Conforme já decorre da semântica da designação, das definições funcionais do cargo e do disposto no art. 407º, nº 8 do CSC, não há dúvida que aos administradores não executivos não assiste poder para vincular a sociedade nem lhes cabe funções de gestão, apenas de acompanhamento e fiscalização da atividade social empreendida pelos demais administradores. Pretende-se que proceda ao acompanhamento e avaliação da atuação destes e, justificando-se, a tomada de reação preventiva relativamente a atos que considere danosos, através da emissão de sugestões, instruções ou comunicações, inclusive ao conselho fiscal. Do sumariamente exposto resulta que ao administrador não executivo que, nessa qualidade, se abstém de exercer de facto as suas funções, apenas pode ser imputada violação do dever social de vigiar ou de fiscalizar e, por referência aos deveres gerais que recaem indistintamente sobre todos os administradores, com fundamento em violação do dever de cuidado ou do dever de lealdade (ou de ambos) previstos pelo art. 64º do CSC. Nas palavras de Ricardo Costa e Gabriela Figueiredo Dias[38], “A responsabilização dos titulares de órgãos de fiscalização dependerá assim, necessariamente, da verificação, no caso concreto, de uma conduta ilícita, culposa e danosa. A responsabilidade civil dos fiscalizadores (tal como a dos administradores) apresenta apenas a especificidade resultante dos particulares deveres que sobre eles recaem, sendo estes que irão depois concretizar e delimitar a ilicitude das respectivas condutas.” E acrescentam: “Os padrões de diligência com que os deveres de cuidado na fiscalização da sociedade devem ser exercidos aferir-se-ão em função da exata e criteriosa observância dos especiais deveres e funções que, de acordo com aquelas normas, recaem sobre os membros dos órgãos de fiscalização.”[39]

É consensual na doutrina e na jurisprudência que, um administrador de direito que não exerce de facto, está a incumprir o dever funcional social que sobre ele recai: tratando-se de administrador executivo, o dever de administrar, incompatível com o não exercício do cargo e que, em princípio, conduzirá à responsabilização por omissão, designadamente e no âmbito em que ora nos movemos, do dever de manter contabilidade organizada que retrate a situação real da empresa e do dever de colaboração no âmbito do processo de insolvência[40]; tratando-se de administrador não executivo, o dever de vigiar a gestão da administração executiva e, se for o caso, de reagir e de impedir atos lesivos dos interesses da sociedade, no que também se incluem os referidos deveres de manutenção de contabilidade organizada e de colaboração no âmbito e finalidades do processo de insolvência. Ora, o exercício e cumprimento do dever social do administrador não executivo pressupõe o conhecimento ou, no mínimo, a possibilidade de conhecer a atividade social pretendida levar a cabo pelos administradores com poderes executivos. Só nesse circunstancialismo poderá ser imputada a violação do referido dever de fiscalização e de controlo que recai sobre o administrador não executivo.

No caso, e independentemente dos motivos (por amizade e para suprimento de exigência legal atinente com o número de administradores nomeados) e do modo como o recorrente C… Andrade se predispôs a exercer o cargo para o qual foi e aceitou ser nomeado, o que desde logo se extrai é que a ausência da sua intervenção nas decisões e nos atos de gestão da insolvente - alegada por ambos os recorrentes e nesta instância aditada ao acervo factual - está em linha com o conteúdo negativo do cargo de administrador não executivo – não lhe cabe administrar.

A sentença recorrida decidiu pela afetação do recorrente C… com fundamento na imputação do incumprimento do dever de manter contabilidade organizada sem as irregularidades assinaladas. Implicitamente excluiu a imputação, ao recorrente C…, dos atos de disposição de parte do preço da venda das frações e do veículo em benefício de outra sociedade do recorrente H…, exclusão cujo acerto se confirma na medida em que dos autos resulta que este decidiu e executou tais atos sem a intervenção e autorização do recorrente C…. Mas, neste mesmo contexto – de ausência de intervenção naqueles atos -, a questão que se coloca – e que sempre se colocaria – é da real possibilidade de o recorrente C…, no exercício diligente do cargo de administrador não executivo, prevenir ou suprir a omissão da transcrição daqueles atos na contabilidade, já que a possibilidade de conhecimento da existência de tal irregularidade pressupõe lógica e necessariamente o conhecimento (ou a possibilidade de conhecer) que aquelas compra e venda das frações e a transferência do veículo foram realizadas, sendo que não existem elementos de facto que permitam concluir nesse sentido. Além de que, suprir a dita omissão, implicaria dispor dos documentos que os comprovasse. Conforme é salientado por Ricardo Costa e Gabriela Figueiredo Dias em comentário ao nº 2 do art. 64º do CSC, “(…) o elevado padrão de diligência continua a exigir a comparação da atuação concreta do fiscalizador com aquela esperada em abstrato de um fiscalizador munido de uma diligência profissional superior à média. A análise da culpa tem, no entanto, de ser feita caso a caso para permitir determinar quais os atos que o titular do cargo de fiscalização deveria ter praticado caso tivesse feito uso de uma elevada diligência.”[41]

No contexto das funções que no seio social competem ao administrador não executivo, sob pena de concluirmos por uma responsabilização objetiva – que a afetação pela insolvência culposa não consente -, a resposta não pode deixar de ser negativa: dos autos não resulta que o recorrente tenha tomado conhecimento daquela atuação ou que estaria em condições de a conhecer e, assim, de obstar ou suprir a irregularidade na contabilidade fundamento da qualificação da insolvência como culposa. Acresce que, conforme refere Menezes Cordeiro[42], “os administradores não executivos têm um dever de vigilância sobre o CE (o outros administradores delegados, quando existam), dever esse pelo qual são responsáveis e que os obriga, perante prejuízos causados por atos ou omissões de que tenham conhecimento, a provocar a intervenção do CA para tomar as medidas adequadas (407º/8, 2ª parte)”, pelo que, ainda que aqueles atos e a omissão da sua transcrição na contabilidade fossem do conhecimento do recorrente C… , a eficácia do cumprimento do dever de vigilância e de eventual posição reativa às omissões contabilísticas acima analisadas estaria gravemente limitada, senão mesmo coartada ou frustrada, pelo facto de a administração executiva da insolvente ser integrada por administrador único, o mesmo que decidiu e assumiu (por ação e por omissão) as condutas qualificadoras da insolvência e que, além do mais, pelo menos à data da nomeação do recorrente C… para o cargo, acumulava a qualidade de acionista único.

Do exposto resulta demonstrado que a imputação da insolvência culposa ao recorrente C… não se basta com a mera demonstração da sua qualidade de administrador não executivo da insolvente, bem como demonstrada a ausência de elementos de facto que, por referência aos deveres funcionais específicos do administrador não executivo, permitam imputar-lhe uma conduta violadora de um dever de ação ou de uma proibição integrada em qualquer uma das circunstâncias legais que, no caso, fundamentam a qualificação da insolvência como culposa, sendo que, de acordo com o art. 343º do CC, era aos interessados na qualificação da insolvência que competia a alegação e prova de factos nesse sentido.

Com o que se conclui pela procedência do recurso interposto pelo recorrente C…, com consequente revogação, nesta parte, da sentença recorrida.

VII- Decisão

Por todo o exposto, acordam as juízas que integram a 1ª Secção do Tribunal de Relação de Lisboa em:

1. Julgar improcedente a apelação do recorrente H…, com consequente manutenção da sentença recorrida na parte em que qualificou a insolvência como culposa e por ela declarou afetar o recorrente.

2. Julgar procedente a apelação do recorrente C… e, consequentemente, revogar a sentença recorrida na parte em que decidiu pela afetação deste pela qualificação da insolvência como culposa.

Custas em ambas as instâncias a cargo do recorrente H… (cfr. art. 527º, nº 2 do CPC).

Lisboa, 07.06.2022

Amélia Sofia Rebelo

Manuela Espadaneira Lopes

Paula Cardoso

[1] Diploma a que pertencem todas as normas citadas sem outra indicação.

[2] Da sentença, por manifesto lapso de escrita, consta ‘10.04.2011’.

[3] Da sentença, por manifesto lapso de escrita, consta ‘80€’.

[4] Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 6ª ed., p. 183.

[5] Ob. cit., p. 196-197.

[6] Disponível no site da dgsi.

[7] Ob. cit., p. 199-200.

[8] Ob. cit., p. 206.

[9] CPC Anotado, Vol, I, 2ª ed., p. 774.

[10] Em “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”, Revista Julgar nº 11, 2010, p. 210.

[11] Na jurisprudência, entre outros, acórdãos do STJ de 11.07.2019, proc. 7318/17.1T8CBR.C1.S1, e de 29.10.2020, proc. 5/05.5TBPTS.L1.S1, e da RE de 30.01.20202, proc. 3053/18.1T8STR.E1.

[12] Sobre o que qualifica de incoerência e desigualdade de tratamento entre o arguido, réu, e o lesado, autor, vd. Teixeira de Sousa, em “Eficácia da decisão penal no processo civil: a “Solução O.J. Simpson” do art. 624.º, nº 1, do CPC, disponível no blogue ippc.blospot.com.

[13] Corresponde essa à posição já anteriormente manifestada com Montalvão Machado e Rui Pinto, em Código de Processo Civil Anotado, vol. 2, Coimbra Editora, 2.ª ed., 2001, p. 693.

[14] CPC Anotado, Vol. II, 4ª ed, p. 765-766.

[15] Em “Prova por Presunção no Direito Civil”, Almedina, 2017, 3ªed., fls. 199.

[16] Acórdão do STJ de 28.01.2016, relatado por Abrantes Geraldes na Revista nº 1006/12.2TBPRD.P1.S1, disponível na pág. da dgsi.

[17] Nesse sentido, acórdão do STJ de 27.09.2018, disponível na página da dgsi),

[18] “A circunstância de tais operações não se encontrarem registadas na contabilidade da sociedade resulta de lapso do escritório de contabilidade que o assumiu como tal.// A transferência de propriedade do carro resulta da remuneração da sua qualidade de administrador o qual nessa qualidade tinha direito a usar a viatura, sendo que em assembleia geral foi deliberado que a posse da viatura passaria para a sua posse se assim o entendesse, sem qualquer encargo, quando a mesma se encontrasse contabilisticamente amortizada de acordo com as regras fiscais, conforme cópia da acta que consta de fls 491 a 492.”, salientando-se que se desconhece o teor da ata a que reporta.

[19] “Acresce que a deliberação tomada em assembleia geral, constante de fl.s 491 verso e 492, não foi posta em causa e sem embargo o momento em que o arguido exerce o direito que ali lhe concedido seja duvidoso, o certo é que se trata de um direito que lhe assiste e como tal podia ser exercido.//Face ao exposto, resulta evidente para o Tribunal que a ausência de demonstração de que os bens imóveis pertenciam à sociedade insolvente e a demonstração que o arguido podia, por força da deliberação em assembleia geral, dispor do carro referido nos factos provados é a evidência do não preenchimento pelo mesmo das condutas subjectivas do crime que lhe é imputado e como tal são dados por não provados.”, salientando-se de novo que se desconhece o teor do documento/ata a que reporta.

[20] Nesse sentido, Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 6ª ed., p. 353.

[21] Entre outros, Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. IV, Coimbra Editora 1987, em anotação ao art. 625º, p. 356 e ss., Ana Luísa Geraldes, Impugnação e reapreciação da matéria de facto, em Estudos em Homenagem ao Professor Lebre de Freitas, Vol. I, 2012, e acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 20.02.2019, proc. nº 4603/16.3TBCBR.C1, disponível em www.dgsi

[22] Sob os arts. 29 e ss. da oposição alegou que “A nomeação do Dr. … como administrador não executivo (…) resultou unicamente da necessidade de preencher um requisito formal do Código das Sociedades Comerciais (…). O Dr. … foi convidado pelo ora opoente, tendo aceite o mesmo por meras razões de amizade com o ora opoente.//(…).Nem tão pouco teve qualquer intervenção em qualquer decisão ou acto da vida da G… nem nunca acompanhou, seja a que nível fosse, a vida da sociedade.//Vida essa à qual era completamente estranho e da qual nada sabia ou sabe.//Todas as decisões e todos os actos foram tomadas e praticados pelo ora opoente, único acionista a G…SA.

[23] Prevê o art. 189º:

1- (…).

2- Na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve: a) Identificar as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, afetadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o respetivo grau de culpa; b) Decretar a inibição das pessoas afetadas para administrarem patrimónios de terceiros, por um período de 2 a 10 anos; c) Declarar essas pessoas inibidas para o exercício do comércio durante um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa; d) Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelas pessoas afectadas pela qualificação e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos. e) Condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afetados.

3- (…).

4- Ao aplicar o disposto na alínea e) do n.º 2, o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas ou, caso tal não seja possível em virtude de o tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efetuar em liquidação de sentença.

[24] Vd. Manuel Carneiro da Frada, A responsabilidade dos administradores na insolvência, ROA, Ano 66, Set. 2006, p.

[25] Nesse sentido, entre outros, ac. STJ de 15.02.2018, proc. nº 7353/15.4T8VNG-A.P1.S1, e ac. da RP de 21.02.2019, proc. n.º 1733/15.2T8STS-B.P1.

[26] Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Iuris, Vol. II, p. 15.

[27] Aprovado pelo Decreto Lei nº 310/2009 de 26.10 e alterado pela Lei nº 139/2015 de 07.09.

[28] Nesse sentido, Menezes Cordeiro, CSC Anotado, Almedina, 2009, p. 991.

[29] Prevê que “O conselho de administração tem exclusivos e plenos poderes de representação da sociedade.”

[30] Prevê que “Compete ao conselho de administração delibera sobre qualquer assunto de administração da sociedade, nomeadamente sobre: (…) Relatórios e contas anuais;”.

[31] Sob a epígrage “Delegação de poderes de gestão” prevê que “O encargo especial referido no numero anterior não pode abranger as mtérias previstas nas alíneas a) a m) do art. 406º (…).”

[32] Cfr. ponto 34 dos factos provados.

[33] Publicado no Diário da República n.º 115/2015, Série II de 2015.06.16.

[34] Vd. arts. 396º, nº 5 do CSC.

[35] Disponível em https://cam.cgov.pt/images/ficheiros/2018/codigo-pt-2018-ebook.pdf

[36] Prevê que “O contrato de sociedade pode autorizar o conselho de administração a delegar num ou mais administradores ou numa comissão executiva a gestão corrente da sociedade.”

[37] “Relativa ao papel dos administradores não executivos ou membros do conselho de supervisão de sociedades cotadas e aos comités do conselho de administração ou de supervisão”

[38] Anotação ao art. 64º do CSC em ‘Código das Sociedades Comerciais em Comentário’, Coord. de Coutinho de Abreu, Vol. I, Almedina, 2ª ed., p. 803.

[39] Em anotação ao art. 64º, nº 2, ob. cit., p. 807.

[40] Nesse sentido, acórdão desta Relação de 23.03.2021, relatado por Fátima Reis Silva e subscrito pela ora relatora como adjunta, proc. nº 1396/11.4TYLSB-B.L1, disponível na página da dgsi, e jurisprudência ali citada.

[41] Ob. cit. p. 808.

[42] Ob. cit., p. 992.