06594/02 - Tribunal Central Administrativo Sul

Nos termos do artigo 9º do DL 236/99, de 25/6, com a redacção dada pela Lei 25/2000, de 23/8, os militares abrangidos pelo regime do artigo 13º do DL 34-A/90, de 24/1, ao atingirem 70 anos, têm direito ao abono do complemento de pensão de reforma correspondente ao diferencial verificado entre a remuneração da reserva ilíquida a que teriam direito caso a passagem à situação de reforma se verificasse na idade limite estabelecida para o regime geral da função pública (70 anos) e o montante da pensão de reforma ilíquida inferior auferida.

Acordam em conferência no 1º Juízo, 1ª Secção, do TCAS:

RELATÓRIO

EDUARDO ..., identificado a fls. 2 dos autos, interpôs recurso contencioso de anulação do acto tácito de indeferimento que se formou na sequência do recurso hierárquico que dirigiu ao MINISTRO DA DEFESA NACIONAL.

Imputou ao acto recorrido o vício de violação de lei com referência ao artigo 9°, n°s 2, 3, 4 e 5 do DL 236/99, de 25.06, na redacção dada pela Lei n° 25/2000, de 23.08 e do artigo 13° do DL 34-A/90, de 24.01, considerando a sua pensão de reforma erradamente calculada quanto ao abono do complemento de pensão previsto no artigo 13° do DL 34-A/90, de 24.01.

A autoridade recorrida respondeu ao recurso pedindo a improcedência deste, suscitando as questões prévias de falta de objecto por inexistência do dever legal de decisão, a extemporaneidade do “recurso administrativo” e a sua ilegitimidade passiva.

Cumprido o disposto no artigo 54°, n°1 da LPTA, o recorrente defendeu a improcedência de tais questões prévias.

Pelo acórdão deste Tribunal de 22-06-2006 foi rejeitado o recurso, por ilegal interposição (fls. 136/140).

Tal acórdão foi posteriormente revogado, no âmbito de recurso jurisdicional, pelo acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 15-02-2007 (fls. 176/183), que ordenou a baixa do processo a este Tribunal Central Administrativo para conhecimento do recurso contencioso, se outra razão não obstasse.

Conforme se refere neste acórdão do S.T.A. transitaram em julgado, por não impugnadas, as decisões que julgaram improcedentes as questões prévias da ilegitimidade passiva e da falta de objecto do recurso.

Assim, há que conhecer de mérito sobre o objecto do recurso.

Em alegações o Recorrente formulou as seguintes conclusões:

1.ª Está em causa o abono do complemento de pensão previsto no art. 13º do Decreto-Lei n.º 34-A/90 de 24 de Janeiro.

2.ª Esse complemento, à data em que o recorrente completou 70 anos de idade já era calculado nos termos do art.° 9.° do Decreto-Lei n.° 236/99 de 25 de Junho na redacção dada pela Lei n.° 25/2000 de 23 de Agosto.

3.ª Está também em causa a não inclusão no Valor de referência, de uma das Gratificações (no montante de 1,53 euros) que fazia parte da sua pensão de reforma.

4.ª Segundo o art.° 9 ° do Decreto-Lei n ° 236/99 de 25 de Junho alterado pela Lei n.° 25/2000, o abono do CP depois dos 70 anos de idade, resulta da diferença entre o montante da pensão de reforma ilíquida que o militar aufere e o montante da remuneração de reserva ilíquida a que o militar teria direito caso não tivesse sido antecipadamente reformado.

5.ª O regime previsto no art.° 9.° revogou a forma de cálculo prevista na al. a) do n.° 2 do art.° 1.° do Decreto-Lei n.° 269/90 na redacção dada pelo Decreto-Lei n.° 160/94.

6.ª Até à data o recorrente desconhece o autor da decisão e a data em que ela foi proferida.

7.ª O recorrente considera que o cálculo daquele CP tem de obedecer ao regime previsto no 9.° n.°s 2, 3, 4 e 5 do Decreto-Lei n.° 236/99 de 25 de Junho alterado pela Lei n ° 25/2000.

8.ª E que no Valor de Referência além do suplemento de condição militar e da Gratificação por Comissões no Ultramar tem, também, de ser incluída a Gratificação por desempenho de funções militares na Guarda Fiscal.

9.ª A decisão de não incluir essa gratificação fez errónea aplicação do art.° 5.° do Decreto-Lei n.° 160/94, cujo regime é exclusivo do cálculo do complemento dos 80% a que alude o art°1° n° 2 al. b) do DL 269/90.

10.ª O abono do CP nos termos do art.° 9.° não interfere com o critério de cálculo da pensão ilíquida originária que continua a reger-se pelos preceitos do EA.

11.ª A opção do legislador por uma paridade aferida pelos montantes ilíquidos é inequívoca e harmoniza-se com o regime geral da aposentação numa lógica de relação lei geral - lei especial.

12.ª Ora a norma especial prevalece sobre a norma geral.

13.ª No ano em que a pensão do militar foi recalculada (2001) o limite imposto pelo n.° 2 do art.° 53.° do EA na redacção introduzida pelo art° 9.° da Lei n.° 32-B/2002 de 30.12 ainda não estava em vigor.

14.ª Acresce que, a aplicação do art.° 53° n.°1 e do art.° 121.° do EA não possibilita que se ultrapasse o limite imposto no art.° 53.° n.° 2.

15.ª Por outro lado, a pensão de reforma do militar também já sofreu a dedução da percentagem (de 10%) correspondente ao desconto de quota para a CGA.

16. a A soma da pensão ilíquida que a CGA lhe fixou com o complemento de pensão apurado segundo o critério dos montantes ilíquidos não é susceptível de ultrapassar o montante da remuneração ilíquida, já que o complemento é igual ao diferencial entre esses dois valores ilíquidos.

17.ª O acto que esteve na base da informação contida no Ofício de 10/10/2001 da BPI-Pensões violou o regime previsto no art.° 9.° do Decreto-Lei n.° 236/99 na versão da Lei n.° 25/2000 e fez errónea aplicação do art.° 5.° do Decreto-Lei n.° 160/94, cujo regime não se aplica à situação do recorrente.

18.ª O acto de indeferimento tácito, ora recorrido, padece assim de vício de violação de lei na medida em que manteve a decisão de recalcular a pensão de reforma do recorrente ao abrigo da alínea a) do n.° 2 do DL 160/94 de 4/6 e de acordo com o Decreto-Lei n.° 269/90 de 31/8, e de não incluir no Valor de Referência, a Gratificação pelo desempenho de funções militares na Guarda Fiscal que faz parte da pensão de reforma que a CGA lhe fixou.

19.ª O recorrente está portanto a ser mensalmente lesado, no montante do seu complemento de pensão, desde o mês em que completou 70 anos de idade.

O Ministério Público emitiu douto parecer desfavorável ao provimento do recurso (fls. 204/4).

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Tendo em atenção os documentos juntos aos autos e as posições assumidas pelas partes nos articulados, mostram-se assentes os seguintes factos com relevância para a decisão:

A) Por ofício datado de 10.10.2001, emitido pelo BPI Pensões, foi o Recorrente informado de:

«Assunto: Fundo de Pensões dos Militares das Forças Armadas (Fundo) Complemento de Pensão de acordo com Art. 13°do DL 34-A/90 de 24/1.

Exm° Senhor:

Temos o prazer de o informar que, a partir do corrente mês, irá começar a receber um complemento de pensão pago pelo Fundo, nos termos da legislação acima mencionada. O complemento de pensão resulta da diferença entre a pensão de aposentação que teria direito a receber se se tivesse reformado aos 70 anos, deduzida do desconto obrigatório para a Caixa Geral de Aposentações (10%), e a pensão de aposentação que nesse momento estava a receber. Assim sendo, foi efectuado o seguinte cálculo da pensão de reforma ao abrigo da alínea a) do n°2 do D.L. 160/94 de 4/6 com base na tabela remuneratória de Outubro de 2001, mês em que completou 70 anos de idade, resultando um complemento de pensão líquido mensal no valor de 23 620$, como se discrimina: (...)» (cfr. doc. fls. 7 e 8 dos autos, cujo conteúdo integral se dá por reproduzido).

B) Com data de 16.10.2001, o Recorrente dirigiu ao BPI Pensões, um requerimento onde solicitou a correcção do cálculo do complemento de pensão referido no ofício datado de 10.10.2001, para o valor de 98 432$00 (cfr. doc. fls. 9 dos autos).

C) Em 13.11.2001, o Recorrente requereu ao ora Recorrido que informasse qual a entidade competente para decidir a reclamação respeitante ao valor de complemento de pensão (cfr. doc. fls. 10 dos autos).

D) O Recorrente, em 03.12.2001, interpôs para o Ministro da Defesa Nacional recurso, ao abrigo do disposto no artigo 158° do CPA, do “valor do complemento atribuído pela EG do Fundo de Pensões” onde solicitou que fosse efectuado o devido abono “com a aplicação da legislação em vigor” (fls. do P.A.).

E) Sobre este recurso não foi proferida qualquer decisão.

F) O Recorrente, em 22.05.2002, interpôs para o Ministro da Defesa Nacional recurso ao abrigo do disposto no artigo 158° do CPA, e “em substituição do recurso interposto em 3.12.2001”, do “montante do Complemento de Pensão a que tem direito e que lhe vem sendo abonado pela referida EG, o qual é, no entanto, inferior ao montante legalmente devido”, onde solicitou “se digne determinar que lhe sejam pagos os abonos legítima e legalmente devidos, quer atrasados quer futuros.” (cfr. fls. do P.A.).

G) Sobre este recurso não foi proferida qualquer decisão.

DE DIREITO

Complemento de pensão de reforma

A questão nuclear nestes autos é se, por força do disposto no artigo 12º do Decreto-lei n.° 34-A/90 de 24 de Janeiro, o complemento de pensão de reforma a que têm direito os militares que passaram à situação de reforma por imposição antes de atingirem os 70 anos de idade, corresponde à diferença entre os valores líquidos ou os valores ilíquidos da remuneração de reserva e da pensão de reforma.

Sobre isto refere-se no douto parecer do Ministério Público:

«Pesem embora as conclusões do Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.° 76/2002, de 10 de Julho de 2003, a verdade é que a jurisprudência dos Tribunais Administrativos se vem orientando no sentido de que os valores da remuneração da reserva a considerar são os “líquidos” do desconto para a CGA: v. acórdãos do S.T.A. de 10.2.99 (processo 37191) e de 19.6.2001 (processo 45619); e também do Tribunal Central Administrativo de 22.11.2001 (processo 0681/98), de 3.4.2003 (processo 04278/00), e de 26.6.2003 (processo 12325/03).

De facto, o acórdão de 19 de Junho de 2001 do S.T.A. - recurso 45619 (1ª Secção - Tribunal Pleno), proferido de resto para dirimir situação de oposição de julgados, optou pelo entendimento dos valores líquidos. É o seguinte o seu sumário:

I- O DL 34-A/90 de 24 de Janeiro visou a reorganização das Forças Armadas, mas não teve por objectivo estabelecer benefícios remuneratórios ao pessoal decorrentes dessa reorganização.

II- O carácter excepcional do complemento de pensão previsto no art. 12° n°1 do DL 34-A/90 de 24 de Janeiro foi pensado para uma situação transitória, atendendo aos valores remuneratórios efectivamente percebidos na situação de reserva e na situação de reforma, porque se fossem atendíveis os valores ilíquidos recebidos, o mesmo seria sempre ou quase sempre processado e funcionaria, não como forma de colmatar um prejuízo excepcional, mas como forma de atribuir um beneficio geral.

III- A Lei 25/2000 de 23 de Agosto que alterou o cálculo daquele complemento de pensão, apenas publicada em 23/8/2000, só tem efeitos a partir da sua entrada em vigor, de acordo com o estabelecido no art. 12°, n°1 e 13° n°1 do C. Civil.

Consagra assim a mais recente e autorizada jurisprudência, a tese dos valores líquidos como sendo a mais consentânea com a letra da lei.»

Esta análise é tendencialmente correcta porquanto na verdade, depois de alguma flutuação inicial, veio a firmar-se a orientação relatada. No sentido contrário pode ler-se o acórdão STA n.º 37191, de 28/01/1998, 3ª Subsecção, 1ª Secção, onde se decidiu que «O art. 12° do DL 34/A/90 de 24/1, que confere aos militares a que se refere o art. 11° do mesmo diploma o direito a um abono, a título de complemento de pensão, sempre que a pensão de reforma, resulte inferior à remuneração da reserva a que teriam direito, caso não lhes fosse aplicado o calendário de transição, deve ser interpretado tendo em consideração os montantes ilíquidos da remuneração da reserva e da pensão de reforma.»

Mais problemática foi a turbulência legislativa que ocorreu na matéria (proficientemente retratada no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República nº 76/2002, de 10-07-2003, documentado a fls. 88 e seguintes), com afloramento no ponto III do sumário do acórdão do Pleno do S.T.A. transcrito, onde se previne que a Lei 25/2000 de 23 de Agosto veio alterar o cálculo daquele complemento de pensão, com efeitos a partir da sua entrada em vigor. Por outras palavras, o próprio acórdão adverte que a jurisprudência firmada não é exportável para os casos que caiam no campo de aplicação, em razão do tempo, da apontada Lei nº 25/2000, que alterou o Decreto-Lei n.º 236/99, de 25 de Junho, que aprovou o novo EMFAR.

Sucede que todos os acórdãos referenciados tratam de factos reportados ao período anterior à publicação do novo EMFAR e por isso, para a resolução do caso destes autos, fornecem mais ajuda pelo contraste do que pela similitude e continuidade de regimes.

É que, na verdade, o Recorrente completou 70 anos em Outubro de 2001, já depois da publicação e entrada em vigor desse novo Estatuto e, portanto, o novo cálculo do valor do complemento da sua pensão decorrente desse facto, rege-se pelo artigo 9º do DL 236/99, de 25/06, na redacção da Lei 25/2000, nºs 2, 3, 4 e 5, a que se adequa por remissão a fórmula prevista no nº1 do mesmo artigo. Assim, como é pretensão do Recorrente, o complemento há-de corresponder ao diferencial entre o montante da reforma ilíquida que auferia e o montante da remuneração de reserva ilíquida a que teria direito se não tivesse sido antecipadamente reformado.

Afiguram-se vãos, ainda que sustentáveis de jure condendo, os argumentos racionais que tendem a subestimar o carácter assertivo do texto normativo, a pretexto da suposta necessidade de acautelar princípios gerais da aposentação, como o da proibição de ultrapassagem, na pensão, do valor líquido dos vencimentos dos funcionários da mesma categoria no activo. Este aspecto está aliás bem desenvolvido no citado Parecer do Conselho Consultivo da PGR nº 76/2002, com início no seguinte trecho:

«Uma vez que o legislador expressou claramente a sua vontade de introduzir, com a Lei nº 25/2000, uma fórmula de cálculo dos complementos de pensão fundada no confronto entre montantes ilíquidos, não se mostra possível retirar do texto legal interpretação diversa – ainda que se possa considerar esse critério irrazoável ou injusto, designadamente por a sua aplicação determinar que militares na reforma venham a auferir pensões efectivamente superiores às remunerações líquidas de militares em idênticas condições que se encontrem no activo ou na reserva.»

A turbulência legislativa prosseguiu com a nova redacção dos nºs 1 e 2 do artigo 53º do Estatuto da Aposentação, introduzida pela Lei nº 32-B/2002 de 30/12 (Orçamento de Estado para 2003) que veio consagrar, agora de forma categórica, o princípio segundo o qual a pensão não pode, em caso algum, exceder o montante da remuneração líquida mensal relevante, mas sobre tal alteração veio depois incidir uma declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, pelo acórdão nº 360/2003, de 08-07-2003, proferido no processo nº13/2003, do Tribunal Constitucional, publicado no DR, I-A, de 07-10-2003.

Questão similar, com a diferença se basear numa situação de reforma extraordinária sem divergência de regime relevante, foi apreciada e decidida no Proc. 11497/02, desta Secção de Contencioso Administrativo, 1º Juízo Liquidatário, Acórdão de 30-11-2006, cuja fundamentação se transcreve, com nota de inteira concordância:

«Fica, pois, por apreciar a legalidade do complemento de pensão processado depois da entrada em vigor do EMFAR aprovado pelo DL 236/99, de 25-06.

O art. 122º, nº 2 deste novo Estatuto, com uma redacção idêntica ao art. 127º, nº 1 do Estatuto antigo, ou seja, «Sempre que a pensão de reforma extraordinária do militar, calculada de acordo com o Estatuto de Aposentação, resulte inferior à remuneração de reserva do correspondente posto e escalão do activo, ser-lhe-á abonado, a título de complemento de pensão, o diferencial verificado», continuou a omitir o critério de cálculo do complemento de pensão.

Já o mesmo não aconteceu com o art. 9º, nº 1 do DL 236/99 que, na sua redacção originária, estabeleceu que, quando da aplicação das als a) e b) do art. 160º resulte, para os militares que ingressaram nas Forças Armadas em data anterior a 1 de Janeiro de 1990, um montante da pensão de reforma ilíquida inferior à remuneração de reserva líquida do desconto para a CGA a que teriam direito caso a passagem à reforma se verificasse na idade limite da função pública, ser-lhes-á abonado, a título de complemento de pensão, o diferencial verificado.

Portanto, esta disposição estabeleceu o primeiro critério para o cálculo daquele complemento assente no confronto entre o montante da pensão de reforma ilíquida e a remuneração de reserva, líquida dos descontos para a CGA.

Porém, a lei 25/2000, de 23-08, veio dar nova redacção àquela disposição, fixando de forma expressa, como critério para a determinação daquele complemento de pensão, a comparação dos valores ilíquidos da pensão de reforma e da remuneração de reserva.

Ora, na medida em que o citado art. 9º, nº 1 continuou a remeter apenas para as als a) e b) do nº 1 do art. 160º do Estatuto, poderá questionar-se se o legislador não terá pretendido aplicar os referidos critérios apenas a esses casos, o que implicaria manter-se, para os militares em situação de reforma extraordinária, a forma de cálculo que sustentámos para o período de vigência do EMFAR, aprovado pelo DL 34-A/90.

Entendemos que não é assim.

Com efeito, (...) em causa está, «à semelhança do regime previsto no art. 9º, o propósito de compensar o desvalor entre uma situação de reforma real e uma situação de reserva hipotética», pelo que, não tendo o legislador fixado um critério específico para o complemento de pensão previsto no nº 2 do art. 122º, é de se aplicar os critérios de cálculo estabelecidos expressamente naquela disposição, naturalmente o da primeira versão enquanto vigorou a redacção primitiva do art. 9º, nº 1, e o da nova redacção após a entrada em vigor da Lei 25/2000.»

Por todas as razões expostas é de concluir que o indeferimento tácito formado sobre a parte da pretensão do Recorrente nesta matéria enferma de vício de violação de lei por violação do art. 9º, nº 1 do DL 236/99, na redacção introduzida pela Lei 25/2000, de 23-08.

Gratificação

Pretende ainda o Recorrente que o valor da gratificação por desempenho de funções militares na Guarda-Fiscal seja incluída no valor de referência para cálculo da pensão de reforma.

Nesta matéria o Recorrente não invoca as normas jurídicas hipoteticamente violadas, isto é, aquelas donde decorreria o direito a ver incluída aquela gratificação no cálculo da pensão. Limita-se a conjecturar que «a decisão de não incluir essa gratificação fez errónea aplicação do art. 5° do Decreto-Lei n.° 160/94, cujo regime é exclusivo do cálculo do complemento dos 80% a que alude o art. 1° n°2 al. b) do DL 269/90», sem que na realidade a aplicação (certa ou errada) dessa disposição legal, pelos serviços, esteja documentalmente comprovada. Só que não tinha outro remédio senão conjecturar, uma vez que a Administração não revelou nestes autos nem no procedimento administrativo os fundamentos da exclusão daquela componente remuneratória para efeitos de cálculo da pensão. Deste modo, é forçoso reconhecer que o Recorrente se desincumbiu, na medida do possível, do ónus de formulação clara da causa de pedir, previsto no artigo 36º/1/d) LPTA.

Ora, resulta dos autos que aquela gratificação, no valor mensal de 1,53 €, estava incluída na pensão de reforma antecipada que tinha sido atribuída e vinha sendo paga ao Recorrente. Trata-se portanto de um direito adquirido, constituído na sua esfera jurídica e que não poderia ser retirado a pretexto de a pensão dever ser “recalculada” ao abrigo do artigo 9º do DL 236/99, de 25 de Junho. “Recalculada” é diferente de “reapreciada”. Assim, o momento em que o militar atinge 70 anos desencadeia uma mera operação matemática para determinação do complemento de pensão que ao caso couber, não se destinando a propiciar à Administração uma oportunidade para fazer a revisão dos pressupostos remuneratórios relevantes no cálculo da pensão já anteriormente atribuída.

Deste modo, também neste aspecto procedem as conclusões do Recorrente e o acto não pode manter-se.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso e anular o i9ndeferimento tácito impugnado.

Sem custas.

Lisboa, 2 de Outubro de 2008