0179/11.6BEPNF - Supremo Tribunal Administrativo

I- Em acção de responsabilidade civil por actos médicos praticados em unidade do SNS, sob a vigência do DL 48 051, de 21 de Novembro de 1967, incumbe ao autor alegar e provar os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual: facto, ilicitude, culpa, dano e nexo causal.

II- Em sede de erro médico, a ilicitude resulta da inobservância das leges artis, aferidas segundo o estado da ciência médica ao tempo dos actos praticados, sendo a obrigação do médico de meios e não de resultado.

III- No caso vertente ocorreu um desrespeito das regras da arte médica, pois a realização da TAC com contraste apenas em 27.1.2006 ficou aquém do padrão técnico de actuação que era exigível, dado que os agentes da ré podiam e deviam ter realizado essa TAC logo que a autora se encontrasse hemodinamicamente estabilizada, o que ocorreu antes de dia 27.1.2006, assim violando o dever objectivo de cuidado por falta de realização atempada do diagnóstico da perfuração do esófago.

IV- Encontrando-se apenas provado que um diagnóstico da perfuração do esófago mais atempado diminuiria o risco de a autora sofrer os danos que veio a suportar, tal factualidade convoca a figura da perda de chance, de acordo com a qual deverá ser concedida uma indemnização quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto ilícito e o dano final, mas, simplesmente, que as probabilidades de obter uma vantagem ou de obviar um prejuízo foram reais, sérias e consistentes, permitindo, assim, indemnizar o lesado nos casos em que este não consegue provar que a perda de uma vantagem ou a ocorrência de um dano é consequência segura do facto do agente.

V- Uma das grandes dificuldades desta teoria da perda de chance passa por aferir quando é que uma chance tem um grau razoável de seriedade e consistência, subsumindo-se o caso vertente nos apelidados casos de perda de chance de cura, em que a bitola se deverá situar num limiar mínimo de 30% de probabilidade, o qual constitui uma mera referência e não um valor rígido, pois a concreta colocação da fasquia sempre dependerá da análise da situação particular à luz dos seus específicos contornos e da natureza dos bens afectados, sendo que in casu a autora não logrou provar tal chance séria e consistente.

I- RELATÓRIO

AA intentou no TAC de Penafiel a presente acção administrativa comum, sob a forma ordinária, contra o Centro Hospitalar do ..., EPE, actualmente Unidade Local de Saúde do ..., EPE, na qual peticionou a condenação desta a pagar-lhe a quantia global de € 142 587,50, a título de indemnização pelos danos alegadamente resultantes de negligência médica, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação e até integral e efectivo pagamento.

Por sentença proferida em 11 de Novembro de 2022 pelo referido tribunal foi decidido julgar a presente acção parcialmente procedente e, em consequência, condenar a ré a pagar à autora:

- a quantia de € 2 587,50, acrescida de juros de mora, a calcular à taxa legal civil, desde a citação até efectivo e integral pagamento;

- a quantia de € 62 000, acrescida de juros de mora, a calcular à taxa legal civil, desde a data desta decisão até efectivo e integral pagamento, absolvendo-se aquela do demais peticionado.

A autora e a ré apelaram para o TCA Norte dessa sentença, o qual, por acórdão de 13 de Setembro de 2024, concedeu provimento ao recurso da segunda, revogou a sentença recorrida e absolveu esta dos pedidos, e negou provimento ao recurso da primeira.

Inconformada, a autora interpôs recurso de revista para este STA desse acórdão, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

«1. Nos presentes autos discute-se a responsabilidade civil extracontratual decorrente do que a A. configurou ser, em síntese: um facto, ilícito, culposo, danoso e com o inerente nexo causal, subsumível a negligência médica do R. na ação;

2. A Sentença do Tribunal de Primeira Instância julgou verificados todos os pressupostos da responsabilidade civil, a acção procedente e em consequência condenou o R. a indemnizar a A.;

3. O acórdão recorrido decidiu não estarem verificados os pressupostos ilicitude, culpa e nexo causal dessa responsabilidade e logo indefere a acção; absolvendo o R. dos pedidos;

4. A “negligência médica” que a Recorrente imputou ao Recorrido, factos e interpretação jurídica que a suportam, têm uma manifesta vocação universal no que respeita às soluções jurídicas a enquadrar para casos idênticos que serão repetidos no futuro; vejam-se as concretas questões que os autos suscitam e são visados no recurso:

5. A perfuração, no caso, do esófago, estando definida como uma possibilidade “rara” nos textos técnicos e para outros casos que não os da A./paciente, ocorrida aquando da realização de dissecação como acto médico integrado numa cirurgia, no caso, por Laparoscopia de Nissen, configura a violação da “leges artis” e do dever objecto de cuidado que se impunha ao médico, sendo por isso facto ilícito?

6. Face ao subsequente quadro clínico da A./paciente e sendo de admitir, na formulação do diagnostico como possível e, mais que isso, provável, a perfuração do esófago: a omissão dos exames médicos para confirmar e/ou despistar tal hipótese, em tempo, pode configurar o mesmo tipo de ilicitude?

7. É exigível ao médico que tenha o conhecimento, o senso, a perícia, a competência e a habilidade para:

a) Evitar no acto de dissecação a rutura de um órgão (no caso o esófago)?

b) Caso a mesma ocorra: para a verificar no decurso da cirurgia? E intervir sobre a mesma para minorar a ocorrência?

c) A diagnosticar a tempo de evitar complicações severas (e não 10 dias após como sucedeu nos autos)?

8. Sendo a septicémia, entre outros problemas decorrentes da perfuração do esófago, a consequência da mesma e da necessária admissão e permanência da A./paciente na Unidade de Cuidados Intensivos, é possível estabelecer o nexo causal entre aqueles e esta?

9. Sendo a paciente aconselhada a realizar uma cirurgia com o período de internamento de 2 a 3 dias, descrita como segura e com um período pós-operatório benigno e evolução favorável tendo, diversamente ficado entre a vida e a morte internada várias dezenas de dias e sujeita a múltiplos invasivos e agressivos tratamentos médicos é possível concluir-se que a cirurgia e o período pós operatório decorreu dentro de padrões de normalidade sem desvio das regras técnicas/ “leges artis” e no respeito do standard exigível ao médico?

10. Nada podia ter sido feito a equipa médica para evitar a perfuração do esófago e para melhor a diagnosticar e prestar os inerentes cuidados de saúde (tal como sustentou o Recorrido no seu recurso)?

11. Foi a estas questões que as Instâncias deram respostas completamente diversas e, quanto à Recorrente as questões supra, além da sua vocação universal, são jurídica e socialmente muito relevantes pelo que devem ser objecto de tratamento igual e uniforme, justificando-se o recurso nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 150.º do C.P.T.A.;

12. Nesse sentido de reconhecer aquela relevância, se pronunciou o Supremo Tribunal Administrativo disponíveis para consulta em www.dgsi.pt:

- No Proc. n.º 1954/13.2BEPRT, que assim se sumariou:

“É de admitir a revista sobre caso de negligência médica cuja decisão obteve resposta díspar das instâncias, por se mostrar conveniente o seu esclarecimento pelo tribunal de revista e por a questão ter óbvia relevância social e jurídica.”;

- No Proc. n.º 0533/11.3BEPRT, em cujo sumário se escreveu:

“Justifica-se a admissão do recurso de revista dado estar em discussão quaestiones juris respeitantes aos pressupostos da responsabilidade civil hospitalar por ato médico [nomeadamente, ilicitude, culpa, dano e fixação do respetivo quantum], questões que assumem manifesto relevo jurídico e social, sendo, igualmente, suscetíveis de repetição e recolocação em casos futuros.”

13. Não admitir a presente revista seria a concretização da ilegal, ilícita e injusta resolução desigualitária de litígios que Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos Almedina, 2017, 4.ª edição, sustentam ser necessário evitar;

14. Por tudo, é necessária a admissão do recurso de revista ao abrigo da supra citada disposição legal.

DOS FUNDAMENTOS DO RECURSO: ERROS GROSSEIROS NA APLICAÇÃO DO DIREITO:

15. Os factos provados e não provados estão estabilizados nos autos e não mereceram qualquer alteração no douto acórdão recorrido e este versou sobre o recurso de apelação do R. que visava a alteração da matéria de facto como pressuposto prévio de uma diferente solução de Direito, impugnação da decisão de facto que foi julgada integralmente improcedente fosse no aditamento de novos factos aos provados, fosse na subtração de factos aos provados;

16. A decisão da matéria de facto produzida em Primeira Instância assentou na muito relevante prova documental: o processo clínico da A. e prova pericial revestida de incontroversa autoridade técnica;

17. Mas fundou-se também, como muito bem se escreveu na motivação da sentença, além do mais, na posição assumida pelas Partes nos articulados;

18. Exemplo disso é que, contestando a acção, a R. alegou nos artigos:

15.º “(…) Durante o acto operatório (complicações precoces) hemorragias, rutura do estômago ou do esófago, facilmente minimizadas e de incidência muito reduzida; (…)”;

21.º “A perfuração esofágica referida no art.º 28.º da douta P.I., não pode ter ocorrido no decurso do acto operatório.” e “Isto porque,

22.º Como já foi referido, a cirurgia foi efectuada com recurso à via Laparoscópica em que o monitor aumenta a imagem real para três vezes, se tal tivesse ocorrido [e sucedeu esse é o facto provado BB)] era impossível que a mesma não tivesse sido visualizada de imediato.”;

19. Ou seja, naquela que é a própria alegação factual do R., era necessária a verificação, por um médico minimamente diligente, atento ou competente da rutura ocorrida no decurso da cirurgia de Nissen (conforme facto provado BB));

20. Por via da transcrita alegação o R. afirmou a impossibilidade da rutura se ter verificado aquando da cirurgia (mas provou-se que assim foi), pois tal pressuporia:

1.º O desvio das regras do procedimento que não preveem sequer como provável as ruturas e, seguramente, impõem comportamentos que previnam e mitiguem o risco de rutura, assim como a atenção para as verificar caso sucedam e, nesse caso, sobre estas intervir;

2.º Uma quase inconcebível, face à respectiva dimensão e intensidade, omissão dolosa do dever de diligência e simultânea violação da “legis artis”, pois só assim se justifica e compreende que a ocorrência da rutura tenha sucedido sem que fosse imediatamente detetada (altura em que o R. alega que seria facilmente minimizado), face, desde logo, aos meios à disposição da equipa médica, máxime, da câmara utilizada na cirurgia que ampliava a imagem cerca de 3 vezes até ao máximo de vinte vezes;

21. Assim se demonstra o acerto da fundamentação e decisão do Tribunal de Primeira Instância, porque no respeito de toda a prova produzida e da admissão de factos nos articulados: veja-se que se quedou provado que a rutura do esófago sucedeu durante a cirurgia e que a R. alegou que era impossível, nesse caso, não a verificar, sendo necessária a conclusão que a não verificação apenas foi possível por falta de cuidado;

22. Correctamente fundada se mostra assim a conclusão que o comportamento do corpo clínico da R. e em particular dos médicos que realizaram a cirurgia foi ilícito e culposo;

23. A sentença do Tribunal de Primeira Instância, neste particular, aplicou de forma certeira a Lei e o Direito, em concreto o artigo 22.º da Constituição da República Portuguesa, e o regime legal do Decreto-Lei n.º 48051, designadamente os art.ºs 2.º, 4.º 6.º e art.º 487.º do C.C, que o Tribunal a quo, ao ter revogado, violou;

24. Do apontado quadro legal resulta que a ilicitude se reconduz à reprovação da conduta do agente por confronto com o plano geral e abstrato da lei e abrange todas as violações do bloco de legalidade, que podem compreender, normas legais, regulamentares e/técnicas, desde que, da conduta do agente, resulte uma ofensa a direitos ou interesses legalmente protegidos;

25. Já a omissão é causa do dano sempre que haja o dever jurídico especial de praticar um ato que seguramente, ou muito provavelmente, teria impedido a consumação desse dano – cfr. Antunes Varela, in Direito das Obrigações em geral, Vol. I, 7.ª edição, Almedina, págs. 578, 579 e 518;

26. Na sentença escreveu-se com acerto: perante esta factualidade, dúvidas não restam que a perfuração do esófago ocorreu aquando da realização da cirurgia e não no período pós-operatório, como defendeu o Réu. (…) não restam dúvidas que aquando da realização da cirurgia foi perfurado o esófago da Autora, naquilo que o Sr. Perito que subscreveu o parecer técnico-científico elaborado pelo Conselho Médico Legal do INMLCF do Porto designou como um “infeliz acidente”, e que tal perfuração além de ser rara, ocorre maioritariamente em situações em que a intervenção é realizada por falência de operações anteriores, bem como em situações de intensa esofagite e periesofagite, as quais não existiam no caso concreto da Autora. (nossos sublinhados);

27. Por isso mesmo é de concluir que a perfuração do esófago durante a realização da cirurgia de Nissen só ocorreu porque os profissionais de saúde que a realizaram se desviaram do padrão de atuação que deviam e podiam seguir para efetuar a referida cirurgia; e que

28. A atuação dos profissionais ao serviço do Réu esteve abaixo do nível médio de atuação que seria razoavelmente de esperar;

29. A perfuração do esófago, nas concretas circunstâncias, manifesta falta de cuidado imposto pelas leges artis, que a equipa médica dos R. violou, actuando assim ilicitamente;

QUANTO À ILICITUDE DO FACTO

30. A perfuração do esófago resultou, como se provou – facto BB), do acto de dissecação realizada durante a cirurgia, ou seja, aquando do “corte” dos tecidos orgânicos da A. o que o Sr. Dr. Perito que subscreveu o parecer técnico-científico elaborado pelo Conselho Médico Legal do INMLCF do Porto a fls. … designou como um “infeliz acidente”;

31. A rutura produzida aquando da dissecação não é pressuposta ou necessária à cirurgia, teve como autor, do ponto de vista naturalístico do facto, um profissional de saúde do R., médico;

32. Representa um grave e evidente desvio das regras técnicas do procedimento médico;

33. Que agiu abaixo do standard que lhe era exigido (com inabilidade, imperícia, incompetência) e em violação do dever de cuidado, ambos determinados pelas “leges artis”;

34. E é ainda “infeliz”, porque tendo-se verificado deveria ter sido imediatamente verificada e intervencionada, altura em que era de fácil resolução o que demonstra, num segundo momento, idêntica violação das “leges artis”;

35. Daí que a cirurgia a que a A. foi submetida foi mal executada;

36. No mesmo sentido, da ilicitude da conduta do R., consubstanciada na violação das “leges artis” entendeu o Tribunal de Primeira Instância que existiu um atraso indevido no diagnóstico da perfuração do esófago, afirmação que merece a nossa concordância;

37. Lê-se na Sentença, o que com a devida vénia fazemos nosso: “(…) perante o quadro clínico de um pós operado de Nissen, o quadro clínico apresentado pela Autora, após a referida cirurgia, conjugado com os resultados dos exames complementares que realizou, apontavam para uma patologia do mediastino inferior que, nesse contexto, poderia ter como etiologia uma solução de continuidade do esófago ou da fundoplicatura e, se o estado do doente o permitisse, impunha a realização imediata de uma TAC com contraste esofágico e/ou de uma endoscopia; e, confirmando-se a perfuração esofágica, a intervenção cirúrgica deveria ser realizada de imediato. E

38. Estes factos demonstram a violação das leges artis bem como de prudência comum exigidas neste caso concreto por parte dos profissionais de saúde dos serviços do Réu. É que, perante a sintomatologia apresentada pela Autora após a realização da cirurgia de Nissen, conjugada com os resultados dos exames complementares que realizou (ecocardiograma e TAC), era já de equacionar como um dos diagnósticos possíveis a perfuração esofágica, o que impunha a realização dos exames complementares de diagnóstico que permitissem uma correta avaliação da condição da Autora, mais concretamente, uma TAC com contraste esofágico e/ou uma endoscopia, visando confirmar (ou despistar) a referida perfuração. O que não foi feito.;

39. Apesar do percurso são, lógico e legal da fundamentação e decisão do Tribunal de Primeira Instância, o acórdão recorrido divergindo deste, afirma que não é possível concluir que “os profissionais de saúde se desviaram do padrão que deviam seguir para efectuar a referida cirurgia”, para mais há frente decidir que não houve violação das leges artis na realização da cirurgia de Nissen;

40. Sequer a verifica no que a Sentença considerou ser o atraso indevido no diagnóstico da perfuração esofágica sofrida pela A. aquando da cirurgia;

41. Nada de mais errado: o standard médico exigido pelas “leges artis”, no caso dos autos, impõe que aquando da dissecação necessária à Laparoscopia de Nissen não se realize “acidentalmente” a rutura do esófago por tal corresponder à decorrência da observação de um evidente dever de cuidado imposto das regras técnicas de qualquer cirurgia e logo da em causa; e

42. Mais ainda, admitindo que esse erro/acidente se possa verificar o standard técnico e/ou científico impõem que o médico de imediato o constate e agindo sobre o mesmo o corrija, minorando-o ao ponto de o tornar quase inócuo, pois como se demonstrou, embora rara, a perfuração do esófago é facilmente corrigida na cirurgia em curso;

43. Os profissionais de saúde do R. que tiveram intervenção na cirurgia de Nissen, funcionaram anormalmente, porque fora dos padrões que lhes eram exigíveis no exercício da medicina;

44. Os médicos que operaram a A./Recorrente não respeitaram o standard técnico/científico de actuação que lhes era exigível na abordagem do caso clínico singular e não cumpriram o dever objetivo de cuidado imposto pelo acatamento das leges artis;

45. A prestação de cuidados de saúde à A. no pós-operatório continuou a ser deficitária e devedora dos referidos dever de cuidado e leges artis pois: sendo a hipótese de diagnóstico e o subsequente diagnóstico da lesão necessários na presença dos concretos factos apurados o diagnóstico tardou indevidamente;

46. O que fez com que o diagnóstico e tratamento que as regras técnicas impõem sejam imediatos tenham ocorrido 10 dias após a lesão, com todas as complicações para a saúde da A. que os autos demonstram;

47. Diferentemente do que se escreve no acórdão recorrido os factos provados não só são compatíveis com a verificação da ilicitude do comportamento dos profissionais de saúde do R., tanto na vertente da violação do dever de cuidado imposto pelas leges artis, na operação por Laparoscopia, como no atraso, decorrente da violação das mesmas normas técnicas, no diagnóstico da A., como impõem que assim se decida como imperativo de Justiça;

48. Admitir que a rutura do esófago na cirurgia, que no caso da A. é no mínimo, raríssima pois não está sequer prevista como rara nas suas circunstâncias, aquando da dissecação, não representa violação do dever de cuidado imposto pelas leges artis, por isso, conduta licita é fechar a porta a qualquer responsabilidade na prestação de cuidados de saúde;

49. Não havendo outra causa próxima ou provável nos factos apurados para a perfuração do esófago, compaginados estes com o actual quadro de conhecimento técnico, científico e médico, nenhum esforço é necessário para que se conclua que o corte, rutura, perfuração sucedeu apenas por inquestionável desvio às regras técnicas médicas e próprias da concreta cirurgia, aquando da dissecação,

50. O mesmo vale, mutatis mutandis, para o indevido atraso no diagnóstico, primeiramente porque o Recorrido afirmou, ainda que reflexamente, a obrigação de verificação da rutura no decurso da cirurgia, face ao procedimento, regras técnicas e meios colocados à disposição da sua equipa médica; e

51. A factualidade provada impõe, como muito bem se justificou na sentença do Tribunal de Primeira Instância, que o diagnóstico fosse, muito, mais célere e, por isso, tempestivo;

52. Pois da prova produzida, máxime dos pareceres médicos que suportam a decisão da matéria de facto, afirma-se de forma clara que o quadro clínico da A. apontava para uma provável perfuração/rutura do esófago e impunham um de dois exames imediatos: uma TAC com contraste esofágico e/ou de uma endoscopia; e

53. Sendo este facto provado a transposição da prova científica /técnica produzida nos autos, temos para nós incontroverso que a admissão da indicada hipótese de diagnóstico e a realização de exames complementares para a confirmar ou excluir, afirmadas pelos pareceres técnico-científicos elaborados pela Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra e pelo Conselho Médico Legal do INMLCF do Porto a fls. …, corresponde aquilo a que podemos chamar de boa prática médica, isto é, as regras técnicas ou o standard médico que vimos de abordar;

54. Por tudo quanto se vem de expor e sem prejuízo de melhor e mais profunda análise de todas as demais circunstâncias que interessam à ilicitude do comportamento imputado ao Recorrido, são ilícitos os factos, por acção e omissão, praticados pela equipa médica do R., pelo que se deve julgar este pressuposto da responsabilidade civil do R. verificado, por ser essa a decorrência da sã interpretação e aplicação dos art.ºs 2.º e 6.º do D.L. n.º 48051, que o acórdão recorrido viola e que por isso deverá ser revogado;

QUANTO À CULPA

55. O artigo 4.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 48 051 consagra que a culpa dos titulares do órgão ou agentes é apreciada nos termos do artigo 487.º do Código Civil, sendo que o n.º 2 deste preceito legal estabelece que, na ausência de outro critério legal, a culpa é apreciada pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso, isto é, determina que a bitola da diligência exigível seja a do homem médio;

56. Como ensina ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, agir com culpa, significa atuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E essa conduta será reprovável quando o lesante em face das circunstâncias concretas da situação “podia e devia ter agido de outro modo”;

57. Ainda como se fundamentou na douta sentença: “As considerações vindas de expender permitem, assim, no caso sub judice, fundar um juízo de culpa quanto aos profissionais do Réu, já que estes agiram com evidente falta de cuidado e em violação das leges artis, ou seja, atuaram com negligência quanto à intervenção cirúrgica que realizaram à Autora e ainda quando omitiram o recurso a meios complementares de diagnóstico que poderiam ter evitado ou, pelo menos, minorado, a situação clínica da Autora e os danos ocorridos.”

58. Tal como se decidiu em Primeira Instância, também a Recorrente sustenta a verificação da culpa da equipa médica do R. primeiramente porque, por falta de diligência, competência, habilidade foi violado um dever de cuidado imposto pelas leges artis, o que comporta já em si um juízo de culpa e a conclusão que à equipa médica era exigível um outro tipo/padrão de actuação, aquele que corporizando o referido dever e no respeito das regras técnicas executasse a cirurgia evitando a perfuração ou, pelo menos, verificando-a e minorando-a imediatamente; ou, ainda, diagnosticando-a tempestivamente por ter admitido a respectiva possibilidade e probabilidade e realizando os adequados exames complementares de diagnóstico e executando o tratamento devido em tempo;

59. Ao não terem assim actuado, dentro do que era exigível, a equipa médica do R., agiu, com imperícia, inabilidade, falta de zelo e diligência, por isso, com culpa grave, ou no mínimo negligência grosseira;

60. As actuações dos médicos do R. não foram concordantes com as corretas leges artis, em omissão culposa dos deveres que lhes cumpria observar, o que gerou os danos consequentes; daí que a respectiva actuação é juridicamente censurável e, como tal, culposa, posto terem actuado com evidente falta de cuidado e em violação das leges artis, por isso, no mínimo, negligentemente;

61. Ao decidir não estar verificada a culpa, o acórdão recorrido, violou o disposto no art.º 4.º do DL 48051 e o n.º 2 art.º 487.º do C.C. de cuja sã aplicação resulta a necessária verificação da culpa dos médicos do R. enquanto pressuposto da responsabilidade civil que a este se imputa, impondo-se a sua revogação por acórdão que assim decida;

QUANTO AO NEXO CAUSAL

62. Fazendo, com a devida vénia, nossa a fundamentação da douta sentença: “No caso sub judice, ficou demonstrado que a Autora sofreu perfuração esofágica durante a realização da cirurgia de Nissen, a qual apenas foi detetada pelos serviços do Réu a 27 de janeiro de 2006, ou seja, 10 dias após a realização da mesma e que, em consequência da perfuração do esófago, a Autora realizou vários procedimentos médicos, nomeadamente vários exames e várias cirurgias – cfr. alíneas KK), NN), OO), PP), TT), UU), XX) e DDD) dos factos provados -. Mais resultou provado que o quadro infecioso entretanto instalado foi consequência da perfuração do esófago e do decurso do tempo e que, em consequência das intervenções cirúrgicas realizadas, ficou a padecer de todos os danos supramencionados aquando da análise do pressuposto “dano”.; e

63. No que diz respeito ao diagnóstico tardio da referida perfuração, resultou demonstrado que o recurso a meios complementares de diagnóstico que se impunham no caso concreto poderia ter evitado ou, pelo menos, minorado, a situação clínica da Autora e os danos ocorridos.;

64. No plano factual e naturalístico a sentença estabeleceu, sem que tal mereça qualquer reparo ou censura, os factos que corporizam o percurso causal: foi a perfuração do esófago aquando da cirurgia que conduziu aos danos apurados e em momento subsequente e com relevância autónoma - foi o tardio diagnóstico de tal rutura que potenciou os danos ao ponto de conduzirem aos apurados.

65. Aliás, quanto á septicémia que acometeu a A. dúvidas não se quedam, do acervo dos factos provados, que sendo esta enfermidade frequente em doentes internados em UCI, o tratamento/ cirurgia previsto e planeado nunca passaria por tal unidade de cuidados intensivos não fosse a rutura do esófago sofrida pela A. durante a cirurgia nos termos explanados;

66. O entendimento do acórdão recorrido exige, indevidamente, à A., no domínio da medicina um juízo de certeza e já não de probabilidade, o primeiro impossível de cumprir;

67. Como se quedou provado as leges artis impõem à equipa médica um diagnóstico e tratamento imediato da rutura do esófago fazem-no, não por capricho ou vazio brio profissional, mas antes porque o tratamento tempestivo (imediato) vai minorar o sofrimento do paciente, o agravamento do seu quadro clínico, o agravamento ou a instalação de novas lesões, previne sequelas, a morte, no fundo previne, evita os danos que a A. efectivamente sofreu;

68. A razão de ser daquelas regras técnicas imporem o diagnóstico e tratamento imediato é o conhecimento científico e médico que, de forma incontroversa, (re)conhecem o processo causal entre o atraso no diagnóstico e tratamento e as prováveis consequências /danos que, naturalmente, pretendem afastar. É evidente que os danos sofridos pela A. estão compreendidos naqueles que as leges artis, ao impor celeridade no diagnóstico e tratamento visavam prevenir;

69. Aqui chegados, não é possível e por isso exigível, na medicina, afirmar um melhor, mais certo ou seguro, processo causal que aquele que vem afirmado pelo Tribunal de Primeira Instância;

70. Um diagnóstico e tratamento que se deveria concretizar imediatamente, portanto em horas (senão minutos), tendo demorado 10 dias e assim 20, 30 e 40 e mais vezes não é inconsequente ao processo causal, antes foi, também, a causa adequada dos danos sofridos pela A.;

71. Os danos sofridos não se geraram espontaneamente como se provou;

72. São compatíveis com o quadro clínico instalado e o tempo decorrido até ao diagnóstico e tratamento;

73. Nenhum outro processo causal se apurou poder ter estado na génese de tais danos;

74. Pelo que a afirmação do nexo causal entre os factos ilícitos e culposos praticados pelo corpo clínico do R. e os danos sofridos pela A. é imposta por uma verdadeira decisão de Justiça e corresponde à sã aplicação do Direito aos factos provados;

75. Se o nexo causal pode ser afirmado quanto ao indevido atraso no diagnóstico o mesmo é incontroverso quanto à rutura do esófago e todas as complicações de saúde da A. e subsequentes danos: sem a rutura culposa e ilícita no decurso da cirurgia a A. estaria em casa, no máximo, ao fim de três dias, com um pós-operatório favorável;

76. A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão. Tal é o disposto no art.º 563.º do C.C., disposição legal que o acórdão recorrido violou ao julgar não verificado o nexo causal, sendo que da sua correcta interpretação e aplicação, explanada nos termos supra, deverá ser considerado o mesmo verificado e consequentemente revogado o acórdão recorrido por acórdão que, atendendo a tudo o exposto, julgue a acção procedente;

QUANTO À VERIFICAÇÃO DE TODOS OS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

77. Preenchendo-se todos os requisitos da responsabilidade civil extracontratual do R. enquanto Entidade Pública, a saber: o facto, ilícito, culposo, danoso e o nexo causal, impõe-se a procedência do presente recurso e, consequentemente da acção;

78. Como consequência do deferimento da presente revista impõe-se que o recurso interposto pela A. junto do TCAN que foi “liminarmente” indeferido, por ter visto o seu conhecimento prejudicado pela procedência do recurso do R., seja conhecido, conhecimento que, a não ter lugar nesta sede, deverá conduzir à baixa do processo para conhecimento do mesmo para decisão no TCAN.

Ou caso assim não se entenda,

APRECIAÇÃO DO RECURSO INTERPOSTO PELA RECORRENTE JUNTO DO TCAN

79. Caso se considera que o recurso da sentença interposto pela A. deve ser conhecido neste momento então a Recorrente aqui reproduz o seu recurso com a finalidade de ser apreciado e decidido em sentido diverso do acórdão recorrido que “negou provimento ao recurso”;

DA QUANTIA INDEMNIZATÓRIA

80. A A. tinha à data dos factos cinquenta anos de idade - nasceu em ../../1955 -;

81. Ficou a padecer de cicatriz cirúrgica na região lateral esquerda do pescoço com 16 cm de comprimento e com uma cicatriz no abdómen com 20 cm de comprimento, ficando com um dano estético permanente fixável no grau 5, numa escala de 7 graus de gravidade crescente, sintomatologia depressiva que se verificou durante dezassete meses, tendo sido seguida em consultas de psiquiatria de janeiro de 2007 a 30/06/2008 e défice funcional permanente da integridade físicopsíquica fixável em 5 pontos, sem repercussão na sua atividade profissional habitual;

82. A Autora ficou absolutamente incapacitada para os atos normais da sua vida diária desde o dia 17/01/2006 a 10/05/2006;

83. A Autora abrandou significativamente a atividade;

84. Tudo o que constitui dano biológico que não se circunscreve às consequências sobre a capacidade de trabalho ou sobre a capacidade de obter rendimentos;

85. Devendo ser entendido numa perspectiva global de ofensa à saúde e à integridade física e psíquica, ainda que a incapacidade parcial permanente não acarrete uma diminuição dos concretos rendimentos do lesado;

86. Assim, considerando os 83 anos como a esperança de vida da A. e a idade da mesma à data do evento – 50 anos –, bem como a natureza dos danos patrimoniais provados, entende-se ajustada a compensação de 40.000,00€ a título de danos patrimoniais;

87. O dano estético permanente, o quantum doloris de, respectivamente, grau 5, numa escala de 7 graus, de gravidade crescente e de grau 6 em 7 – conforme exame médico legal de fls…. o sofrimento físico e moral, o estado de angústia por que passou com os tratamentos, intervenções cirúrgicas e internamentos que se viu sujeita que lhe demandaram um sofrimento expressivo e prolongado ao longo do período em que esteve internada no hospital Réu, o acometimento de transtornos psicológicos que perduraram, pelo menos, até 30/06/2008; e

88. Além disso, como se destaca na douta sentença recorrida, o facto de ter estado entre a vida e a morte, o que não deixa de ser um facto traumático, do qual sempre se recordará para o resto da sua vida, ademais pela surpresa negativa e continuada quando se viu, a seguir a uma cirurgia que não revelava complexidade aparente e cujo período de internamento seria de cerca de dois a três dias, sujeita a um internamento de cerca de três meses e meio, com a realização de vários procedimentos cirúrgicos e que lhe deixaram sequelas;

89. Estão longíssimo de ser ressarcidos, ainda que equitativamente com a quantia fixada, justificando-se outrossim fixar o quantum indemnizatório correspondente em € 100.000,00;

90. A regra, no caso de créditos líquidos, é no sentido de que o devedor fica constituído em mora depois de ter sido interpelado judicial ou extrajudicialmente para cumprir, salvo se a obrigação tiver prazo certo, ou provier de facto ilícito ou o devedor impedir a interpelação, caso em que há mora sem interpelação, considerando-se, na última situação, que ela ocorreu na data em que o deveria ter sido (artigo 805.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil);

91. No caso de os créditos em causa serem ilíquidos, a regra é no sentido de que o devedor não incorre em mora enquanto não forem liquidados, salvo se a iliquidez lhe for imputável;

92. Excepção a essa regra é a hipótese de se tratar de responsabilidade civil por facto ilícito ou pelo risco, caso em que o devedor se constitui em mora desde a citação, - artigo 805.º, n.º 3, do Código Civil-;

93. No caso, como se está exactamente perante uma obrigação de indemnização no quadro da responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito, é aplicável a excepção prevista na segunda parte do n.º 3 do artigo 805.º do Código Civil, no sentido de a recorrente se haver constituído na situação de mora na data da citação;

94. A douta sentença recorrida não procedeu ao cálculo da indemnização, devida pelo recorrido à recorrente, por danos patrimoniais, por via da operação de actualização;

95. Logo, deve o recorrido ser condenado no pagamento de juros de mora desde a data da sua citação, devendo a indemnização pelos danos patrimoniais ser acrescida desses juros;

96. Ao decidir em desconformidade com o que aqui se conclui, a douta sentença recorrida faz incorrecta apreciação dos factos e aplicação do direito, em violação, entre outros do previsto nos arts. 562º e ss e 805º nº 3 do C.C.;

97. Em face das transcritas conclusões, cujos pressupostos se mantêm inalterados, deve o acórdão a proferir pelo STA julgar desajustada, por insuficiente à reparação dos danos sofridos pela A., a indemnização arbitrada na douta Sentença do Tribunal de Primeira Instância pelo dano biológico e pelos danos não patrimoniais, deferindo o recurso e em consequência decida condenar o R./recorrido a pagar à A./recorrente a título de indemnização pelo dano biológico a quantia de quarenta mil euros, acrescida de juros à taxa legal desde a citação até integral pagamento e a título de indemnização por danos não patrimoniais a quantia de cem mil euros, acrescida de juros à taxa legal desde a sentença de 1ª instância até integral pagamento;

APOIO JUDICIÁRIO

98. A Recorrente litiga com o benefício de apoio judiciário deferido na modalidade de dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo.».

A ré, notificada, apresentou contra-alegação de recurso na qual pugnou pela inadmissibilidade do presente recurso de revista e, para a hipótese de o mesmo ser admitido, pela manutenção da decisão recorrida.

Este recurso de revista foi admitido por acórdão deste STA proferido em 4 de Dezembro de 2024, no qual se escreveu designadamente o seguinte:

“No «julgamento de direito» efectuado na «sentença» entendeu-se que - entre as diversas condutas médicas indicadas pela autora como «ilícitas, censuráveis, e causadoras de danos» - tinha, efectivamente, ocorrido a violação das leges artis na realização da cirurgia de nissen e no atraso no diagnóstico da perfuração do esófago assim se preenchendo os requisitos da ilicitude e da culpa. Mais se entendeu que ocorria nexo de causalidade entre essas condutas e os danos patrimoniais - no montante de 2.587,50€ -, o dano biológico - 22.000,00€ - e os danos morais - 40.000,00€ - apurados. Em conformidade foi proferida a condenação do hospital demandado.

O tribunal de 2ª instância - TCAN - negou provimento à apelação da autora - que apenas se insurgira contra o quantum indemnizatório fixado na sentença para o dano biológico, danos morais, e juros -, e concedeu provimento à apelação do hospital demandado, tendo - quanto a este - julgado integralmente improcedente o alegado erro sobre o julgamento de facto, mas julgando procedente o alegado erro de julgamento de direito revogou a sentença, por entender que as duas condutas alegadamente «ilícitas, culposas, e causadoras dos danos», não mereciam tal qualificação jurídica, razão pela qual não andou bem a sentença recorrida ao entender que ocorreu violação das leges artis na realização da cirurgia de nissen e no atraso no diagnóstico da perfuração do esófago.

De novo a autora discorda, e pede «revista» do acórdão do tribunal de apelação por entender que o mesmo erra ao considerar não verificados os pressupostos legais da responsabilidade civil extracontratual do hospital demandado, porque, tal como julgou a sentença do tribunal de 1ª instância, tanto a cirurgia a que ela foi submetida, como o atraso no diagnóstico da perfuração do esófago patenteiam uma evidente violação das leges artis dos médicos, com culpa e nexo de causalidade relativamente aos danos que foram apurados. Pede, pois, que o tribunal de revista julgue procedente este invocado erro de julgamento de direito, e ordene a baixa dos autos ao tribunal de apelação para que seja apreciado o seu recurso sobre o quantum indemnizatório fixado na sentença para o dano biológico, os danos morais, e os juros.

Compulsados os autos, importa apreciar «preliminar e sumariamente», como compete a esta Formação, se estão verificados os «pressupostos» de admissibilidade do recurso de revista - referidos no citado artigo 150° do CPTA - ou seja, se está em causa uma questão que «pela sua relevância jurídica ou social» assume «importância fundamental», ou se a sua apreciação por este Supremo Tribunal é «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

Feita uma tal apreciação impõe-se-nos concluir pela verificação dos pressupostos legais necessários à admissão do recurso de revista. Desde logo, importará salientar que, em princípio, os casos de alegada negligência médica, e consequente responsabilização de hospitais públicos, são dotados de relevância jurídica e social, e assim de «importância fundamental». Além disso, constatamos que a presente questão - que se traduz em apreciar se há, no caso, violação culposa das leges artis e, caso afirmativo, se é causadora dos danos apurados - se mostra de solução jurídica complexa, como o patenteia a decisão diametralmente oposta dos tribunais de instância, sendo certo que o julgamento efectuado no acórdão recorrido é permeável às críticas que lhe são dirigidas nas alegações de revista, o que aconselha a sua «revista» por parte deste Supremo Tribunal, enquanto órgão máximo da jurisdição administrativa, visando porventura emendar o decidido, ou, pelo menos, clarificar e dar segurança à decisão.

Importa, pois, quebrar neste caso a regra da excepcionalidade dos recursos de revista, e admitir o aqui interposto pela autora da acção.”.

O Ministério Público junto deste STA notificado para os efeitos do disposto no art. 146º n.º 1, do CPTA, não emitiu parecer.

As questões que cumpre apreciar resumem-se, em suma - e tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões da alegação de recurso [cfr. arts. 608º nº 2, 635º nº 4, 637º n.º 2 e 639º, nº 1, todos do CPC, ex vi art. 140º n.º 3, do CPTA, sem prejuízo das questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração] -, em determinar se o acórdão recorrido enferma de erro ao considerar que não se mostram preenchidos os requisitos relativos à ilicitude, à culpa e ao nexo de causalidade.

II- FUNDAMENTAÇÃO

O acórdão recorrido considerou provada a seguinte factualidade, por reporte aos factos tidos por assentes na sentença de 1ª instância:

«A. O Réu é uma entidade pública empresarial que se dedica, entre outros objetos, à prestação de cuidados de saúde à população, designadamente aos beneficiários do Serviço Nacional de Saúde e aos beneficiários de subsistemas de saúde ou de entidades externas que com ele contratualizem a prestação de cuidados de saúde, e a todos os cidadãos em geral – cfr. alínea A dos factos assentes;

B. O Réu foi criado por fusão do Hospital ..., E.P.E. com o Hospital ..., E.P.E. – cfr. alínea B) dos factos assentes;

C. Cujo registo de constituição se mostra realizado pela inscrição 1 da apresentação 1 de 16/10/2007 – cfr. alínea C) dos factos assentes;

D. As entidades públicas empresariais identificadas no Decreto-Lei n.º 326/2007, de 28/09, designadas abreviadamente por hospitais E.P.E., sucedem às unidades de saúde que lhes deram origem em todos os direitos e obrigações, independentemente de quaisquer formalidades – cfr. alínea D) dos factos assentes;

E. Em janeiro de 2006, data em que tiveram início os factos em discussão nos autos, o Réu designava-se Hospital ..., E.P.E. – cfr. alínea E) dos factos assentes;

F. E tinha, no Hospital ..., como seu trabalhador o Sr. Dr. BB, médico especialista em cirurgia geral que exercia as funções médicas inerentes à respetiva especialidade, sob a direção, orientação e fiscalização do Réu, em horário e local de trabalho por este indicados e com os instrumentos de trabalho pelo mesmo disponibilizados, pelas quais era remunerado – cfr. alínea F) dos factos assentes;

G. O mesmo sucedia com os demais médicos e enfermeiros que ao longo da presente vão ser referidos e que exerciam funções no mesmo hospital – cfr. alínea G) dos factos assentes;

H. A Autora fez, em finais de agosto de 2002/início de setembro do mesmo ano, um exame radiológico gastroduodenal, onde foi constatada a existência de hérnia transhiatal, por deslizamento com fluxo gastroesofágico – cfr. alínea H) dos factos assentes;

I. Em finais do ano de 2002, veio a Autora a ser observada na consulta de cirurgia do Réu, pela Dra. CC – cfr. alínea I) dos factos assentes;

J. Como conclusão daquela consulta, a Autora foi medicada com Pantoc 20 mg e referenciada para intervenção cirúrgica – cfr. alínea J) dos factos assentes;

K. Em julho de 2003, a Autora efetuou os seguintes exames: phmetria do esófago de 24 horas e manometria esofágica;

L. Posteriormente, a Autora fez endoscopia alta, realizada a 08/06/2004 nos serviços de gastrenterologia do Réu, cujo resultado foi: “Esógafo: Hérnia do Hiato (de deslizamento) no ½ inferior, a 35 cm da arcada dentária, com cerca de 50 mm de dimensão. Outra lesão (lingueta” na junção) no 1/3 inferior, com cerca de 5 mm de dimensão” – cfr. alínea K) dos factos assentes;

M. Entretanto, a Autora manteve-se em consulta externa de cirurgia naquele hospital – cfr. alínea L) dos factos assentes;

N. Uma vez que com a terapêutica tradicional a Autora não apresentava melhorias, a Dra. CC aconselhou-a a submeter-se a intervenção cirúrgica, explicando-lhe em que consistia o referido procedimento cirúrgico, tendo a Autora, após um período de recusa, acedido na realização da cirurgia,

O. Para a tomada de decisão da realização do procedimento cirúrgico é necessária a realização da endoscopia digestiva alta, sendo os demais exames referidos na alínea K) subsidiários e/ou complementares;

P. A 06/01/2006, a Autora foi convocada para uma consulta de cirurgia a ter lugar no dia 10 do mesmo mês e ano naquele hospital – cfr. alínea M) dos factos assentes;

Q. Nesta consulta a Autora foi atendida pelo Sr. Dr. BB – cfr. alínea N) dos factos assentes;

R. Para o que nesse mesmo dia foi determinado que deveria comparecer no dia 16/01/2006, às 09.30 horas, nos serviços do mesmo hospital para internamento – cfr. alínea O) dos factos assentes;

S. O que a Autora fez, tendo sido recebida pela médica à data e hora ali de serviço, a já mencionada Dra. CC – cfr. alínea P) dos factos assentes;

T. A Autora foi admitida no Serviço de Cirurgia do Réu nesse dia 16 de janeiro, proveniente do Serviço de Consulta Externa, com o diagnóstico de doença de refluxo gastroesofágico e com proposta de cirurgia para correção;

U. A cirurgia proposta apresenta, por norma, um quadro evolutivo favorável e demanda um período de internamento de 2 a 3 dias;

V. A técnica cirúrgica utilizada é por laparoscopia, importando distinguir a capacidade máxima de aumento teórico da câmara do aumento necessário para efetuar a cirurgia em causa que é, nestes casos, de cerca de três vezes;

W. A capacidade máxima de aumento teórico referida na alínea antecedente é de cerca de 20 vezes;

X. No dia 17 de janeiro, o Dr. BB, chefiando uma equipa de cirurgia composta pelo próprio, a Dra. CC e a Dra. DD, como ajudantes, anestesistas e enfermeiros – cfr. alínea Q) dos factos assentes;

Y. Submeteu a Autora, sob anestesia geral, a cirurgia antirrefluxo por via laparoscópica – cfr. alínea R) dos factos assentes;

Z. Cirurgia considerada segura e com quadro clínico pós-operatório benigno – cfr. alínea S) dos factos assentes;

AA. Este tipo de cirurgia tem descritas na literatura as seguintes complicações, classificadas em dois grupos: 1) durante o ato operatório: hemorragias, rutura do esófago, com incidência muito reduzida; 2) após a cirurgia: tromboembolismo pulmonar, desfagia e rutura esofágica em 2.º tempo de zona fragilizada por esforços, como simples vómitos;

BB. A Autora sofreu perfuração esofágica no bordo direito do esófago acima da manga da fundoplicatura condicionada por provável fragilidade da parede do esófago, resultante da dissecção realizada durante a intervenção cirúrgica;

CC. De acordo com a Literatura, a perfuração esofágica no período intraoperatório é rara, e a respetiva frequência é superior nos casos submetidos a intervenções realizadas por falência de operações anteriores, bem como em situações de intensa esofagite e periesofagite, as quais não existiam no caso concreto da Autora - a partir de «rara» o facto é instrumental e resultou da instrução da causa -;

DD. A zona cirúrgica intervencionada fica debilitada e fragilizada na sua espessura;

EE. No dia 17/01/2006, em hora não concretamente apurada da parte da tarde, os filhos da Autora, tendo-a ido visitar após a realização da cirurgia, encontraram-na com aspeto muito cansado e debilitado;

FF. Nessa ocasião chamaram uma enfermeira, cujo nome não foi possível apurar, para lhe relatar esse facto e que a sua mãe não estaria bem;

GG. A referida enfermeira informou os filhos da Autora que havia falado com o cirurgião e que este dissera que o seu estado era normal – cfr. alínea T) dos factos assentes;

HH. No pós-operatório imediato, mais concretamente, na manhã do dia 18 de janeiro de 2006, a Autora não apresentava sintomatologia suspeita, ou seja, encontrava-se apirética, sem dores, ventre mole e depressível indolor à apalpação, sem dispneia, sem enfisema subcutâneo;

II. No dia 18/01/2006, pelas 17:45 horas, a Autora apresentava estado febril, mais concretamente, 38.6º, sem queixas dolorosas, sem dispneia, sem dores abdominais, estado que, desacompanhado de outros sintomas, não foi suscetível de valorização clínica;

JJ. Pelas 22:45 horas desse dia 18, o estado clínico da Autora agravou-se, apresentando baixo débito urinário, taquicardia, dispneia, cianose labial e sons pulmonares diminuídos à direita;

KK. Tendo sido transferida para o Serviço de Observações da Urgência, onde realizou ecocardiograma “sugestivo de sobrecarga das câmaras direitas” e uma tomografia computadorizada (TAC) do tórax e abdominal cujas conclusões foram de “pneumotórax direito. Pneumomediastino com pequena coleção líquida, derrame pleural bilateral. Pneumoperitoneu. Coleção líquida sub-hepática direita”;

LL. Foi colocada a hipótese de tromboembolismo pulmonar gasoso;

MM. E, após tais acontecimentos, a Autora foi transferida para a Unidade de Cuidados Intensivos de ... (UCI...), com suporte ventilatório e aminas – cfr. alínea U) dos factos assentes;

NN. No dia 23/01/2006, a Autora realizou TAC do tórax cujas conclusões foram “derrame pleural bilateral e atelectasia compressiva. Ascite” – facto instrumental que resultou da discussão da causa;

OO. No dia 27/01/2006, a Autora foi submetida a TAC com contraste esofágico que mostrou perfuração esofágica no terço inferior e mediastinite;

PP. Nesse mesmo dia – 27/01/2006 -, a Autora foi submetida a laparotomia exploradora, realizada pelos Srs. Drs. EE e DD no Hospital ..., que pôs em evidência uma peritonite hematopurulenta e uma perfuração, para exclusão bipolar esofágica, com cervicostomia lateral e construção de jejunostomia – cfr. alínea V) dos factos assentes;

QQ. Após o que regressou à UCI... – cfr. alínea W) dos factos assentes;

RR. A Autora, na sequência da intervenção a que se alude na alínea PP), melhorou a sua função respiratória, porém, com agravamento da mediastinite e com manutenção de empiema pulmonar – cfr. alínea X) dos factos assentes;

SS. A Autora regressou então à UCI... – cfr. alínea Y) dos factos assentes;

TT. A 03 de fevereiro, por agravamento do estado de saúde, a Autora foi reoperada pelo Dr. BB, para a realização de lavagem mediastínica e pleural e colocação de drenos – cfr. alínea Z) dos factos assentes;

UU. Não obstante, mostrou-se necessária nova exploração cirúrgica que veio a ocorrer logo no dia seguinte, 04 de fevereiro, e que deu conta de uma deiscência da rafia do esófago; nesta intervenção foi a dita deiscência encerrada com a passagem de mais dois pontos separados de seda e feita epiploplastia e ainda uma piloroplastia, com adequada drenagem após abundante lavagem peritoneal – cfr. alínea AA) dos factos assentes;

VV. A Autora regressou à UCI... onde foi intensamente medicada – cfr. alínea BB) dos factos assentes;

WW. Teve alta da UCI... a 17/02/2006, onde regressou no dia seguinte por agravamento da dispneia, com suporte respiratório – cfr. alínea CC) dos factos assentes;

XX. A 27/02/2006 foi colocada à Autora uma prótese endoesofágica, por via endoscópica, para tratamento da fístula esofágica, no Hospital ..., no ... – cfr. alínea DD) dos factos assentes;

YY. Foi transferida depois para o serviço de cirurgia do Réu em ... a 02/03/2006 – cfr. alínea EE) dos factos assentes;

ZZ. A 02/03/2006 foi diagnosticado à Autora um quadro de septicemia, por infeção associada ao cateter venoso central, com as indicações seguintes: “mantém CVC que deve ser vigiado, atendendo aos riscos de infeção”;

AAA. A 09/03/2006, a Autora foi transferida para a UCI... devido a septicemia por estafilococos aureus meticilino resistentes;

BBB. A colonização por estafilococos aureus meticilino resistentes é frequente em doentes internados em UCI;

CCC. No período que mediou entre o dia da operação de Nissen até ao dia 15 de março, a Autora esteve inconsciente durante períodos de tempo não concretamente apurados;

DDD. A 23/03/2006 foi submetida ao encerramento da esofagostomia cervical e da jejunostomia de alimentação, em intervenção cirúrgica conduzida pela Dra. DD, nos serviços do Réu – cfr. alínea FF) dos factos assentes;

EEE. A 03/04/2006, a Autora teve alta para o domicílio, orientada para consulta externa – cfr. alínea GG) dos factos assentes;

FFF. Com indicação para realizar uma dieta hiperproteica e para se manter em posição ereta após as refeições por risco de refluxo, comportamento que a Autora adotou com maior rigor durante alguns meses e que, em parte, ainda mantém;

GGG. A 07/05/2006 foi novamente internada para extração da prótese endoesofágica por endoscopia digestiva alta, o que aconteceu no dia 08 de maio no Hospital ... no ..., de onde foi transferida do Hospital ..., e onde regressou e teve alta a 09 do mesmo mês e ano – cfr. alínea HH) dos factos assentes;

HHH. Foi realizada à Autora manometria esofágica – cfr. alínea JJ) dos factos assentes;

III. Segundo os registos clínicos do Réu, a Autora foi submetida à intervenção cirúrgica referida na alínea Y), tendo sido efetuados os seguintes procedimentos: - realização de pneumoperitoneu e introdução de 5 trocars; - dissecação de paz flácida, identificação e dissecação dos dois pilares diafragmáticos; - abertura de membrana frenoesofágica anteriormente ao esófago expondo o cardia; - verificação de hérnia de hiato de grandes dimensões, sua redução; - laqueação de vasos curtos superiores; - abertura da goteira retroesofágica; - encerramento dos pilares com 2 pontos de seda; - confeção de manga gástrica para fundoplicatura posterior de 360.º; - ancoragem com dois pontos de seda; - verificação de Hemostase; - encerramento por planos; - cfr. alínea KK) dos factos assentes;

JJJ. Na cirurgia de Nissen a que foi submetida a Autora foram executadas cinco incisões e “abertas” cinco portas;

KKK. A Autora esteve entre a vida e a morte;

LLL. A Autora foi acometida de várias patologias em simultâneo que, associadas, seriam de difícil reversão;

MMM. Perante o quadro clínico de um pós-operado de Nissen, o quadro clínico apresentado pela Autora, após a cirurgia de Nissen conjugado com os resultados dos exames complementares que realizou, apontavam para uma patologia do mediastino inferior que, nesse contexto, poderia ter como etiologia uma solução de continuidade do esófago ou da fundoplicatura;

NNN. E que, se o estado do doente o permitisse, impunha a realização imediata de uma TAC com contraste esofágico e/ou de uma endoscopia;

OOO. Com a confirmação da perfuração esofágica, a intervenção cirúrgica deverá ser realizada de imediato;

PPP. Se a cirurgia realizada a 27 de janeiro de 2006 tivesse sido realizada mais cedo, era menor o risco de ocorrer a deiscência da rafia do esófago e a instalação da peritonite hemato-purulenta, da mediastinite e empiema;

QQQ. Se a cirurgia realizada a 27 de janeiro de 2006 tivesse sido realizada mais cedo, era menor a probabilidade de a Autora ser submetida às subsequentes intervenções cirúrgicas que realizou;

RRR. O quadro infecioso entretanto instalado foi consequência da perfuração do esófago e do decurso do tempo após a mesma;

SSS. A partir de 30/06/2006 a Autora fez fisioterapia para recuperação dos músculos dos membros inferiores e posteriores – cfr. alínea II) dos factos assentes;

TTT. Em consequência das intervenções cirúrgicas a que foi submetida, a Autora ficou com uma cicatriz cirúrgica na região lateral esquerda do pescoço com 16 cm de comprimento e com uma cicatriz no abdómen com 20 cm de comprimento, ficando com um dano estético permanente fixável no grau 5, numa escala de 7 graus de gravidade crescente;

UUU. Em consequência da factualidade ocorrida nos serviços do Réu, na sequência da cirurgia de Nissen, a Autora apresentou sintomatologia depressiva que se verificou durante dezassete meses, tendo sido seguida em consultas de psiquiatria de janeiro de 2007 a 30/06/2008;

VVV. A Autora ficou com um défice funcional permanente da integridade físicopsíquica fixável em 5 pontos, sem repercussão na sua atividade profissional habitual;

WWW. A Autora ficou absolutamente incapacitada para os atos normais da sua vida diária desde o dia 17/01/2006 a 10/05/2006;

XXX. A Autora nasceu a ../../1955;

YYY. Desempenhava funções inerentes à atividade liberal de contabilista em gabinete localizado em espaço arrendado, cujo funcionamento garantia exclusivamente com o seu trabalho;

ZZZ. Auferindo um rendimento mensal líquido que, na média dos últimos três anos anteriores ao evento objeto dos autos, foi de € 575,00;

AAAA. Durante o período em que a Autora esteve internada a agência de contabilidade esteve encerrada;

BBBB. De que lhe resultou um prejuízo de, pelo menos, € 2.587,50;

CCCC. A Autora ficou temporariamente incapacitada para o exercício da atividade profissional desde o dia 18/01/2006 a 17/02/2007;

DDDD. A Autora perdeu alguns dos seus clientes, que não conseguiu recuperar;

EEEE. A Autora abrandou significativamente a atividade;

FFFF. A Autora tinha uma expetativa de trabalhar pelo menos até à idade da reforma;

GGGG. A Autora realiza, esporadicamente, fisioterapia;

HHHH. A Autora submeteu-se a inúmeros e dolorosos exames, cirurgias e tratamentos, sendo o quantum doloris fixável no grau 6 numa escala de 7 graus de gravidade crescente;

IIII. A resposta orgânica da Autora às intervenções efetuadas após a cirurgia de Nissen determinaram a sua sobrevivência, encontrando-se hoje recuperada;

JJJJ. Atualmente a Autora é seguida em consultas de psiquiatria;

KKKK. No ano de 2003, em data não concretamente apurada, a Autora foi a consulta no seu médico de família, constando dos seus registos clínicos que padecia de refluxo esofágico com estudo no Hospital ... – phmetria e que continuava a ser seguida no Hospital Réu, medicada com Pantoc 20 desde setembro de 2002;

LLLL. O Réu foi citado a 22/03/2011 – cfr. fls. 39 do suporte físico dos autos.».

Além disso, no acórdão recorrido foram reproduzidos os factos dados como não provados na sentença de 1ª instância, nos seguintes termos:

“1) Em agosto de 2002, a Autora deslocou-se ao Centro de Saúde ..., em ..., onde era utente, com queixas dolorosas no estômago (epigastralgias);

2) No dito Centro de Saúde foi consultada pelo seu médico de família, Dr. FF, que, em face dos sintomas, medicou a Autora e orientou-a para a realização de um exame radiológico gastro-duodenal;

3) Em face do referido na alínea H) dos factos assentes, o Dr. FF enviou a Autora com o P1 competente para a consulta de cirurgia no Réu, então Hospital ...;

4) Na consulta realizada a 10/01/2006 (a que se alude na alínea Q) dos factos assentes), o Dr. BB confirmou à Autora a necessidade de intervenção cirúrgica como a única terapêutica/tratamento aconselhável para a sua supra alegada patologia e aconselhada pelo próprio;

5) E explicou-lhe que aquela seria uma pequena intervenção, muito simples, realizada com recurso a laser e que a Autora teria alta dois, três dias depois;

6) E apresentou-lhe duas soluções: 1) manter a terapêutica médica com vigilância permanente, ou 2) intervenção cirúrgica para correção;

7) A Autora, em face da explicação dada pelo Dr. BB, acedeu na realização daquele procedimento;

8) Foi exaustivamente explicado à Autora os riscos gerais e específicos inerentes a toda e qualquer cirurgia, que são hoje do conhecimento comum de todos os doentes, a começar pela vertente anestésica;

9) É procedimento dos profissionais do Réu informar os utentes dos tratamentos a efetuar, assim como, dos respetivos riscos;

10) A Autora tomou conhecimento de todos os riscos da respetiva cirurgia, porquanto foi devidamente informada pelo médico, Dr. BB, decidindo enfrentar os mesmos por alternativa a ser o mal menor da doença de que padecia;

11) A cirurgia proposta à Autora é de elevada complexidade;

12) O aumento necessário da câmara é de três vezes, sob pena do campo de visão se tornar demasiado amplo e, portanto, impedindo a visualização total do campo operatório;

13) Um vaso com 1 cm num monitor com um aumento de 20 vezes ocuparia quase todo o monitor impedindo a visão do campo operatório;

14) Este tipo de cirurgia tem descrita na literatura como complicação durante o ato operatório rutura do estômago;

15) A perfuração esofágica a que se alude na alínea BB) dos factos provados é uma circunstância externa ao tratamento projetado;

16) A perfuração esofágica a que se alude na alínea BB) dos factos provados não pode ter ocorrido no decurso do ato operatório, porque a cirurgia foi efetuada com recurso à via laparoscópica, em que o monitor aumenta a imagem real para três vezes, se tal tivesse ocorrido era impossível que a mesma não tivesse sido visualizada de imediato;

17) De acordo com a Literatura, a perfuração esofágica no período intraoperatório é de sintomatologia pobre e de difícil diagnóstico;

18) A referida perfuração esofágica só poderá ter acontecido no período pós-operatório, por via espontânea;

19) A cirurgia foi realizada por profissionais com vasta experiência neste tipo de técnica cirúrgica;

20) Nomeadamente o Dr. BB, médico especialista, dedicado a esta área há 15 anos, com cerca de 300 cirurgias efetuadas, sendo este o único caso clínico cuja evolução não obedeceu aos parâmetros habituais;

21) Cerca das 14.30 horas do dia 17/01/2006, os filhos da Autora, tendo-a ido visitar após a realização da cirurgia, encontraram-na meio inconsciente, com os lábios cianosados e com sinais de dispneia;

22) A referência a “pequena coleção líquida no mediastino” a que se alude na alínea KK) dos factos provados corrobora uma perfuração iatrogénica em 2.º tempo, ou seja, no pós-operatório, caso contrário a quantidade de líquido encontrada teria que ser muito superior;

23) A Autora apenas foi submetida a TAC com contraste esofágico a 27 de janeiro porque só nesta data se encontrava hemodinamicamente estável para a poder realizar;

24) O cateter venoso central a que se alude na alínea ZZ) dos factos provados foi colocado a 17 de janeiro na veia subclávia direita;

25) O quadro de septicemia diagnosticado à Autora a 02 de março de 2006 foi facilmente revertido no 2.º dia de tratamento, após a medicação com vancomicina;

26) A Autora esteve inconsciente desde o dia da operação de Nissen até ao dia 15 de março de 2006;

27) Só então tendo podido constatar as sequelas da cervicostomia, uma abertura no pescoço do lado esquerdo posteriormente suturada no que hoje é uma cicatriz de cerca de oito centímetros e bem assim que, tendo entrado nos serviços hospitalares do Réu a 16/01/2006 para um internamento que era suposto ser de apenas dois, três dias, ainda ali se mantinha e que afinal, na vez da sutura de um pequeno orifício assegurada, como aquele curto internamento, pelo Dr. BB, tinha uma cicatriz na região hipogástrica e abdominal de cerca de vinte centímetros, cujos pontos lhe fora retirados nessa altura, ou seja, quando recobrou a consciência;

28) A Autora teve alta hospitalar a 30/06/2006;

29) Tendo, até aquela data, dormido com a cabeça mais alta que o restante corpo em cerca de 20 cm;

30) A cirurgia de Nissen implica sempre cinco incisões e a abertura de cinco portas;

31) Segundo as estatísticas, a mortalidade por mediastinite pós-operatória é muito elevada;

32) A Autora teve que dormir com a cabeça mais alta que o restante corpo em cerca de 20 cm, comportamento que adotou com maior rigor durante alguns meses após 30/06/2006 e que adota ainda hoje;

33) É manifesto que perante o quadro clínico de um pós-operado de Nissen, nas circunstâncias clínicas prévias da Autora, benigno e fácil, os resultados do ecocardiograma e RX realizados em 18/19 de janeiro apontavam já para uma quase certa perfuração esofágica;

34) Se a cirurgia realizada a 27 de janeiro de 2006, tivesse sido realizada mais cedo, muito provavelmente evitaria a deiscência da rafia do esófago e a instalação da peritonite hemato-purulenta, da mediastinite e empiema;

35) O facto de a Autora ter sido submetida a intervenção cirúrgica apenas a 27 de janeiro de 2006, foi responsável pela sucessão de intervenções cirúrgicas a que a partir daí houve necessidade de a submeter e pela necessidade de colocação e extração da prótese endo-esofágica;

36) A subsistência de um e o mesmo cateter durante quase dois meses contribuiu para o quadro de septicemia instalado;

37) Os sintomas que se manifestaram no próprio dia da operação de Nissen e que se agravaram nos dias seguintes apontavam para uma muitíssima mais provável perfuração do esófago do que para tromboembolismo gasoso;

38) A Autora ficou com a função do esófago comprometida;

39) As cicatrizes a que se alude na alínea TTT) dos factos provados são dolorosas;

40) Ficou ainda a padecer de problemas respiratórios resultado de sinequias nas bases pulmonares que decorreram da mediastinite supra invocada;

41) Mantém fluxo gastroesofágico, embora diminuído, a demandar, em todo o caso, a mesma dieta hiperproteica e posição ereta após as refeições, sem o que aquele ocorre;

42) E bem assim, limitação da força muscular nos membros inferiores o que colide, limitando-a, na sua capacidade aeróbica e anaeróbica;

43) Ficou com perdas de memória de curto e a longo prazo;

44) Desde que teve consciência do risco de vida a que esteve sujeita mantém-se num estado de ansiedade profunda;

45) Face ao período previsível de recuperação e retorno à atividade normal para as operações de Nissen, de nunca mais de sete dias, a Autora programou uma ausência da sua agência de contabilidade por 15 dias, o que era absolutamente compatível com a retoma da atividade findo esse período, sem que fosse necessário substituí-la na função, para o que sempre seria imprescindível, e não aconteceu, porque não previsto, introduzir outra pessoa no trabalho e desenvolver e planificá-lo em conjunto;

46) O período em que a Autora teve a agência de contabilidade encerrada coincidiu com o período de maior atividade da mesma, tendo em vista as várias obrigações fiscais que assegurava aos seus clientes, que têm nos dois primeiros trimestres do ano a maior incidência;

47) Desde que teve consciência do risco de vida a que esteve sujeita, a Autora mantém-se em estado de ansiedade e depressivo altamente condicionante.”.

Na sentença de 1ª instância consignou-se nomeadamente o seguinte na fundamentação da matéria de facto:

“Para prova dos factos relacionados com o tipo de cirurgia realizada pela Autora - a cirurgia de Nissen -, mais concretamente os factos elencados nas alíneas U), V), W), AA), CC) e DD), o Tribunal valorou os pareceres técnico-científicos elaborados pela Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra e pelo Conselho Médico Legal do INMLCF do Porto já referidos, mais concretamente a resposta dada às 1.º e 2.º questões e o documento de fls. 518 a 552 do suporte físico dos autos, no qual o Perito refere que a laceração esofágica “trata-se de uma complicação descrita, embora rara, neste tipo de intervenção, cuja frequência é superior nos casos submetidos a intervenções realizadas por falência de operações anteriores, bem como em situações de intensa esofagite e peri-esofagite, que, segundo os dados que possuímos, não existiam neste caso.” Foi também valorado o depoimento das testemunhas DD e BB, ambos médicos de cirurgia geral no hospital Réu e que realizaram a cirurgia de Nissen a que foi submetida a Autora e a já referida CC, tendo sido referido por todas as testemunhas que a cirurgia de Nissen, se ocorrer sem qualquer intercorrência, demanda um período de internamento de cerca de 3 dias, que a cirurgia é realizada por laparoscopia, explicando o procedimento que seguiram e que a câmara de visão utilizada na referida cirurgia aumenta o campo de visão em cerca de três vezes, mais referindo as complicações descritas na literatura com a realização deste tipo de cirurgia.

Para prova do facto elencado na alínea BB), o Tribunal valorou os pareceres técnico científicos elaborados pela Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra e pelo Conselho Médico Legal do INMLCF do Porto já referidos, mais concretamente a resposta dada à questão n.º 5, e ainda aos esclarecimentos prestados em audiência de julgamento pelo Prof. Dr. GG, dos quais resulta inequívoco que a perfuração do esófago ocorreu aquando da realização da cirurgia de Nissen.

(…) Para prova dos factos elencados nas alíneas MMM), NNN), OOO), PPP), QQQ) e RRR) dos factos provados, o Tribunal valorou os pareceres técnico-científicos elaborados pela Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra e pelo Conselho Médico Legal do INMLCF do Porto, mais concretamente a resposta dada às questões n.ºs 9, 10.º, 11.º e 12.º, importando esclarecer que o parecer elaborado pela Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra refere que o quadro clínico da Autora e o resultado da TAC eram compatíveis com o diagnóstico de tromboembolia pulmonar, mas sem excluir a perfuração do esófago, sendo que, neste ponto, o parecer do Conselho Médico Legal do INMLCF do Porto foi bastante mais elucidativo ao referir que tal quadro clínico apontava para uma patologia do mediastino inferior, que, naquele contexto, poderia ter como etiologia uma solução de continuidade do esófago ou da fundoplicatura.

(…) Quanto aos factos 15), 16) e 18), ambos os pareceres técnico-científicos elaborados pela Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra e pelo Conselho Médico Legal do INMLCF do Porto afirmam exatamente o contrário, ou seja, que, embora rara, é uma complicação descrita como associada ao procedimento cirúrgico realizado pela Autora e que a perfuração do esófago ocorreu aquando da realização do procedimento cirúrgico - cfr. alínea BB) dos factos provados -, pareceres que mereceram a credibilidade do Tribunal, como já referido supra, e cuja posição foi reiterada em sede de esclarecimentos prestados pelo Perito na audiência de julgamento. Acresce que, o facto das testemunhas médicas indicadas pelo Réu terem referido que a cirurgia de Nissen decorreu “dentro da normalidade”, não abala a factualidade descrita, desde logo porque, como referido pela Dra. DD, uma perfuração do esófago milimétrica pode não ser detetável aquando da realização da cirurgia, dando até como exemplo uma perfuração causada pelo calor irradiado da pinça; por outro lado, o Dr. BB quando questionado sobre o que teria provocado a perfuração do esófago disse que não sabia, mas achava que se devia a vómitos que a Autora teria tido após a realização da cirurgia conjugados com a fragilidade da parede do esófago, sucede que, do processo clínico da Autora não consta qualquer episódio de vómitos ocorrido naquele período.

(…) Quanto ao facto 23), resultou provado que perante o quadro clínico a que se alude na alínea MMM) dos factos provados, impunha-se, se o estado do doente o permitisse, a realização imediata de uma TAC com contraste esofágico e/ou uma endoscopia - cfr. alínea NNN) dos factos provados -, no entanto, não resultou provado que só a 27 de janeiro é que a Autora se encontrou hemodinamicamente estável para poder realizar a referida TAC, bem pelo contrário, da prova documental e do parecer técnico-científico elaborado pelo Conselho Médico Legal do INMLCF do Porto resulta que, já antes dessa data, a Autora se encontrava hemodinamicamente estável. Assim, no parecer referido pode ler-se o seguinte: “Feito o diagnóstico o dia 18 ou 19 de Fevereiro (facilmente se percebe que se pretende dizer janeiro) - não está referenciada a hora a que foi realizado o TAC - a paciente voltou a estar internada na UCI.... Foi aqui adequadamente medicada tendo sido possível estabilizá-la hemodinamicamente. Contudo só a 27/01/06 é repetido um TAC com contraste (...)” (sublinhado nosso). Também o diário clínico dos dias 20/01, às 11.25 horas, 23/01, às 10.18 horas, 24/01, às 00.34 horas e às 10.16 horas, 25/01, às 13.03 horas e às 18.50 horas, 26/01, às 09.56 horas, refere que a Autora está hemodinamicamente estabilizada.

(…) Quanto aos factos 33) e 37) o que resultou provado foi o que consta da alínea MMM) dos factos provados, dando-se por reproduzida a fundamentação de facto quanto ao mesmo.

Quanto ao facto 34) o que resultou provado foi o que consta da alínea PPP) dos factos provados, dando-se por reproduzida a fundamentação de facto quanto ao mesmo.

Quanto ao facto 35) o que resultou provado foi o que consta da alínea QQQ) dos factos provados, dando-se por reproduzida a fundamentação de facto quanto ao mesmo.”.

Presente a factualidade antecedente (bem como a fundamentação dessa matéria de facto), cumpre entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

Como acima referido, as questões que cumpre apreciar resumem-se, em suma, em determinar se o acórdão recorrido incorreu em erro ao considerar que:

A) - Não se mostram preenchidos os requisitos relativos à ilicitude e à culpa:

A. 1 - na realização da cirurgia de Nissen;

A. 2 - no diagnóstico da perfuração do esófago;

B) - Não se mostra preenchido o requisito relativo ao nexo de causalidade.

Passando, então, à análise de cada uma destas questões.

A) Ilicitude e culpa

A. 1 Cirurgia de Nissen

A presente acção de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, assente em responsabilidade médica por actos clínicos e cirúrgicos praticados e omitidos no âmbito do Serviço Nacional de Saúde, é enquadrável na responsabilidade civil de natureza extracontratual ou aquiliana do Estado e demais pessoas colectivas públicas regulada, atenta a data da prática dos alegados factos ilícitos, pelo DL 48 051, de 21 de Novembro de 1967.

Como a este propósito se escreveu no recente Ac. do STA (em formação alargada - art. 148º, do CPTA) de 27.3.2025, proc. n.º 01954/13.2BEPRT:

“13.2. A responsabilidade médica, na falta de regime especial, tem sido enquadrada pela doutrina e pela jurisprudência, quer no âmbito da responsabilidade contratual- quando estejam em causa atos médicos ocorridos no seio do exercício da medicina privada-, quer no domínio da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas- quando estejam em causa atos médicos praticados no âmbito do Serviço Nacional de Saúde (SNS).

13.3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (STA) é consolidada no sentido da responsabilidade civil decorrente da prática de atos médicos em estabelecimento do Serviço Nacional de Saúde (SNS), ser de natureza extracontratual ou aquiliana.

Nesse sentido e a título meramente exemplificativo, apontam-se os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo:

- de 09/06/2011, proferido no processo n.º 0762/09 no qual se escreveu que «A responsabilidade por atos ou omissões na prestação de cuidados de saúde em estabelecimentos públicos tem natureza extracontratual, incumbindo ao lesado o ónus de alegar e provar os factos integradores dos pressupostos dessa responsabilidade, regulada, fundamentalmente, no Decreto-Lei 48 051, de 21 de novembro de 1967»;

- de 16/01/2014, proferido no processo nº 0445/13 no qual igualmente se refere que «A responsabilidade civil decorrente de factos ilícitos imputados a um Hospital integrado no Serviço Nacional de Saúde não tem natureza contratual, sendo-lhe aplicável o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entes públicos».

Em igual sentido, tome-se também em consideração o Acórdão do STJ de 25/02/2015, proferido no processo nº 804/03.2TAALM.L.S1, no qual aquela alta instância, acompanhando a jurisprudência já expressa nos referidos acórdãos do STA, reiterou uma vez mais tal entendimento, ao expender que «O ato médico praticado em hospital público integrado no SNS representa um ato técnico no exercício de uma dada profissão de acordo com certas prescrições, naturalmente que da ciência médica, constituindo uma função pública, integrada na denominada “função técnica do Estado”, qualquer que seja a natureza de que se revista o hospital, com ou sem autonomia patrimonial, empresarial ou sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, segundo a classificação adotada na Lei de Gestão Hospitalar n.º 27/2002, de 08-11.(…)» - .cfr. Acs. do STJ, de 24/5/2011, Processo nº 1347/04.2TBPNF.P1.S1; de 29/10/2015, Processo nº 2198/05.2TBFIG.C1.S1.

13.4. Esta jurisprudência filia-se no entendimento de que nas relações entre o utente e o SNS se aplica o regime da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, e isso porque, os cuidados de saúde que são prestados aos pacientes por estabelecimentos ou profissionais do SNS emergem da obrigação constitucional e legal do Estado de assegurar a todos os cidadãos que careçam de cuidados médico-cirúrgicos essa prestação de serviço público, não estando na disponibilidade dos profissionais/estabelecimentos hospitalares que integrem a rede do SNS a possibilidade de recusarem a prestação dos cuidados de saúde a quem deles necessite e se socorra desses serviços. E bem assim, na circunstância de os estabelecimentos que integram o SNS prosseguirem uma atividade de prestação de cuidados de saúde que não visa obtenção de lucro, mas antes cumprir uma incumbência constitucional por via da qual a coletividade se dispõe a assegurar cuidados de saúde a quem deles careça sem que na base da relação doente/ médico ou hospital subjaza qualquer relação de natureza contratual privada.

13.5. Os hospitais públicos-em sentido amplo-, sejam os que estão enquadrados no setor público administrativo, como os que apenas fazem parte do setor empresarial do Estado e as Parcerias Público-Privadas, todos eles, atuam no exercício de prerrogativas de poder público e/ou exercem atividades reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo, pelo que os atos médicos -sejam ações ou omissões- neles praticados correspondem, inequivocamente, ao exercício da função administrativa.

13.6. Foi também este o entendimento subscrito pelas Instâncias, em cujas decisões não se questiona que a efetivação da responsabilidade médica por ato médico realizado no estabelecimento hospitalar demandado, integrado no SNS, é de natureza extracontratual ou aquiliana, o que conforme resulta do que se acaba de expender se mostra conforme à jurisprudência largamente maioritária da jurisdição administrativa, a qual se subscreve.”.

Como acima referido, ao tempo em que decorreram os alegados factos ilícitos e culposos integradores da causa de pedir desta acção, a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas, no domínio dos actos de gestão pública, regia-se pelo disposto no DL 48 051, de 21 de Novembro de 1967, o qual, embora não disponha de uma regulamentação acabada neste domínio, nomeadamente quanto ao nexo de causalidade, tem a jurisprudência do STA reconhecido que, por razões de ordem sistemática, se impõe nesse âmbito também o recurso às previsões do Código Civil (cfr. Ac. do STA de 21.4.1994, in AD 400-399).

A jurisprudência do STA tem, assim, decidido, de forma uniforme e pacífica, que a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas e dos titulares dos seus órgãos e dos seus agentes, por facto ilícito de gestão pública, assenta, no essencial, nos pressupostos da responsabilidade civil previstos nos arts. 483º e ss., do Código Civil - neste sentido, entre outros, Acs. do STA de 13.10.1998, 26.9.2002, 6.11.2002, 18.12.2002, 24.9.2003, 17.3.2005, 14.4.2005 e de 3.7.2007, procs. n.ºs 043138, 0487/02, 01331/02, 01683/02, 01864/02, 0230/05, 086/04 e 0443/07, respectivamente -, ou seja, nos seguintes pressupostos: facto, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade entre o facto e o dano.

Quanto ao pressuposto da ilicitude há que atender à definição que consta do art. 6º, do DL 48 051, [“Para os efeitos deste diploma, consideram-se ilícitos os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração.” (sublinhado nosso)], a qual tem de ser lida à luz do art. 22º, da Constituição da República Portuguesa, que consagra a responsabilidade civil do Estado e das demais entidades públicas por acções ou omissões “de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem”, ou em articulação com o art. 2º, do citado DL 48 051, o qual exige, para a afirmação da responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas públicas, a ocorrência de “ofensas dos direitos (de terceiros) ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses”.

No que respeita ao pressuposto da culpa verifica-se que o n.º 1 do art. 4º, do DL 48 051, remete para o art. 487º, do Código Civil, cujo n.º 2 determina como critério para aferir da mesma o critério da diligência do bom pai de família.

Cumpre salientar que cabe à autora, ora recorrente, o ónus de provar estes pressupostos da ilicitude e da culpa (bem como os restantes pressupostos), nos termos do art. 342º n.º 1, do Código Civil, sendo que in casu, por se tratar de uma situação fundada em erro médico, há toda a conveniência em se efectuar uma análise conjunta destes dois pressupostos.

Efectivamente, quanto a esta questão explicitou-se no citado Ac. do STA (em formação alargada) de 27.3.2025, proc. n.º 01954/13.2BEPRT, o seguinte:

“14.5. No caso sobre o qual versamos, por se tratar de uma situação fundada em erro médico, impõe-se a análise conjunta dos dois requisitos, embora se trate de requisitos distintos. Essa imposição resulta da constatação de que enquanto “[…] o juízo de ilicitude é um juízo de censura, dirigido a um comportamento (ação ou omissão), o juízo de culpa é um juízo de censura, dirigido a uma pessoa (ao agente ou omitente), por ter adotado um comportamento ilícito (desconformidade ao direito), quando podia e devia ter adotado um comportamento lícito – conforme ao direito. (...) O conceito de ilicitude indica que houve algo de errado na atuação do médico e o conceito de culpa, que aquilo que houve de errado na atuação do médico deve ser-lhe assacado ou imputado – por dolo ou, como é praticamente a regra, por negligência”- cfr. Nuno Pinto Oliveira- cfr. “Ilicitude e Culpa na Responsabilidade Médica”, pág. 7, disponível em https://www.centrodedireitobiomedico.org/sites/cdb-dru7-ph5.dd/files/ Imateriais_1.pdf .

Diz ainda o mesmo autor que “Excluídos os casos de dolo, por serem praticamente insignificantes, os critérios da tipicidade, da ilicitude e da culpa têm como ponto de referência comum o conceito de diligência. O médico comportar-se-á com diligência desde que se conforme com os padrões ou standards de conduta do seu círculo profissional e com negligência desde que não se conforme com tais padrões ou com tais standards. Estando em causa o comportamento dos médicos, o conceito de diligência é um caso particular – e só é um caso particular – pelo facto de o conteúdo do dever de diligência ser um conteúdo de alguma forma determinado pelas leis da arte e da ciência médicas.”- cfr. ob. cit. pág.73/74.

Exatamente por isso, em matéria de responsabilidade fundada em ato médico, como a apreciação dos dois requisitos tem esse ponto comum, a respetiva análise deve ser levada a cabo conjuntamente.”.

Quanto à concreta configuração destes dois requisitos no âmbito do erro médico, detalhou-se neste mesmo aresto do STA de 27.3.2025 (proc. n.º 01954/13.2BEPRT), o seguinte:

“Como bem observa Vera Lúcia Raposo «A ilicitude da atividade médica não resulta necessariamente de violação da lei, do contrato, e nem mesmo do interesse de outrem, mas sim da violação das regras próprias da prática médica, consagradas nos mais diversos locais».

No domínio da responsabilidade civil médica, «só existe falta médica quando o médico viola, cumulativamente, uma lei da arte e o dever de cuidado que lhe cabe, e assim se afasta daquilo que dele é esperado naquele caso (o que, no mundo anglo-saxónico, é conhecido como common practises”)…].

Noutros casos a falta médica não radica no ato praticado – aquele resultado nefasto pode até ser considerado um dos riscos possíveis e inevitáveis do ato médico, ou uma consequência que no caso concreto não se ficou a dever a uma falta do agente – mas sim na ausência do subsequente ato que corrigiria o resultado lesivo». - in “Do ato médico ao problema jurídico. Breves Notas sobre o Acolhimento da Responsabilidade Médica Civil e Criminal na Jurisprudência Nacional”, Coimbra, 2015, pág. 17.

No âmbito deste requisito averigua-se se um dado comportamento despido dos elementos relacionados com o seu autor merece censura à luz do nosso ordenamento jurídico: formula-se um juízo objetivo.

(…) Por fim, importa sublinhar que a ilicitude não decorre imediatamente da verificação do dano (lesão de um direito subjetivo) e da sua decorrência em termos de causalidade adequada da ação imputada ao réu. Como este STA já expendeu em Acórdão de 09/05/2012, processo n. 093/12:

I- Não sendo o exercício da medicina uma ciência exata em que o diagnóstico e o tratamento que lhe corresponde tenham de ser um único, é forçoso concluir que um mau resultado não prova, sem mais, um mau diagnóstico e/ou um mau tratamento».

14.6. Para além de o facto gerador de responsabilidade civil ser ilícito, tem o médico de o praticar com culpa. (…) sempre estará em causa avaliar se os médicos que realizaram a intervenção cirúrgica a que a Autora foi submetida atuaram de acordo com a diligência e aptidão que era razoável exigir na situação concreta.

Isto é, tem de provar-se que o lesante, pelas suas capacidades e em face da circunstância concreta, “podia e devia ter agido de outro modo”, merecendo o seu comportamento, por isso, censura ou reprovação. A culpa surge, assim, como uma relação de desconformidade entre o comportamento observado e a conduta devida “no confronto com aquele padrão de conduta profissional que um médico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus académicos e profissionais teria tido em circunstâncias semelhantes”. Existe um nível mínimo de exigência que não pode ser postergado: a culpa começa quando terminam as discussões científicas. A culpa surge quando um dado ato terapêutico, à luz dos conhecimentos médicos atuais, não serve a função de aproveitamento das chances de obtenção do resultado final pretendido- cfr. João Carlos Gralheiro, in ob. cit., pág.65-66.

Precise-se que enquanto pressuposto necessário para a efetivação da responsabilidade civil a culpa deve ser entendida de uma perspetiva normativa, ou seja, como um juízo de censura formulado pelo Direito, relativamente à conduta ilícita do agente.

Como já acima demos nota, existe uma interligação entre os pressupostos da ilicitude e da culpa, assistindo-se a “uma tendência especialmente reforçada no novo regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, para uma objetivação/simplificação da apreciação da culpa” (…)

De todo o modo, e ao abrigo do acima exposto, o ponto essencial é, precisamente, o da diligência na atuação, enquanto critério aferidor da culpa (e, em simultâneo, da própria ilicitude, como também se anotou).

Note-se que o nosso ordenamento jurídico, de modo similar ao que acontece na generalidade dos países, consagrou a responsabilidade subjetiva como regra e essa regra foi também transposta para a área médica, de tal modo que, os profissionais de saúde, em regra, só devem responder pelos danos provocados na esfera jurídica de outrem quando tiverem atuado com culpa. Tal não significa que não existam setores de atividade médica em que se verifica uma rutura com a regra geral da responsabilidade subjetiva. Trata-se de áreas em que o legislador entendeu que os riscos excecionais associados a alguns setores médicos justificavam a adoção do regime de exceção da responsabilidade objetiva. Considerando que o art. 482º n.º 2 do Código Civil determina que “só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei”, importa reter que, atualmente, a responsabilidade pelo risco na área médica, apenas pode ocorrer nos casos legalmente consagrados, a saber, no campo dos ensaios clínicos de medicamentos (art. 14 n.º 1 da Lei 46/2004 de 19 de Agosto), doação de órgãos para transplante (art. 9º n.º1 da Lei 12/93 de 22 de Abril), utilização de material radioativo (art. 10º do DL 348/89 de 12 de Outubro e art. 3º do DL 153/1996 de 30 de Agosto) e no caso de responsabilidade civil do produtor – medicamentos defeituosos (art. 1º do DL 383/89 de 6 de Novembro). A situação dos autos não se reconduz a nenhuma desses casos de responsabilidade independente de culpa.

14.7. Aqui chegados, importa ainda aprofundar/dissecar o conceito de leges artis, uma vez que, como já se disse, a ilicitude na medicina consiste numa infração aos procedimentos médicos adequados, havendo ilicitude apenas quando se prove que os médicos violaram a legis artis.

Pode dizer-se que as designadas “leges artis” constituem um conjunto disforme de regras, que tanto podem estar escritas como não escritas, que nas concretas circunstâncias do caso devem ser tidas em conta pelos profissionais de saúde. Em todo o caso, quando referidas ao modo de execução em concreto de certo tratamento, serão normalmente regras de ordem técnica, mas também poderão ser regras de ordem jurídica, por exemplo, quanto aos deveres que decorrem do código deontológico e da própria lei no sentido de garantir o consentimento informado, garantir o registo clínico de todos os eventos.

As «leges artis», escritas ou não, constituem regras da medicina aceites e seguidas no universo da especialidade - cfr. Acórdão do STJ de 15.12.2020, proferido no processo n.º 765/16.8T8AVR.P1.S1.

Quando não escritas, são métodos ou procedimentos, comprovados pela ciência médica, que dão corpo a standards contextualizados de atuação, aplicáveis aos diferentes casos clínicos, por serem considerados pela comunidade científica, como os mais adequados e eficazes – cfr. Acórdão do colendo STA de 09.10.2014, proferido no processo n.º 0279/14.

(…) Assim, as leges artis, também denominadas medical standard of care, correspondem às regras de conduta reconhecidas pela ciência médica como aquelas que habitualmente seria de esperar que fossem conhecidas e aplicadas por um profissional de saúde com experiência mediana na mesma área de especialidade.

14.8. Um erro médico será, portanto, e em primeiro lugar, uma violação das «leges artis» aplicáveis no caso concreto, podendo o mesmo ser cometido por “imperícia, imprudência ou negligência.”

O entendimento que tem sido seguido pela doutrina e pela jurisprudência administrativa que acabamos de enunciar, nos termos do qual, a ilicitude terá de radicar na violação pelo médico da legis artis própria da sua atividade e/ou na violação do dever geral de cuidado, não deixa de se mostrar conforme com a circunstância de, no ato médico, o prestador do ato não se obrigar a curar o doente da patologia de saúde que o afeta, mas sim a prestar-lhe tratamento adequado para essa patologia, mediante observância diligente e cuidada das regras da ciência e da arte médicas (legis artis), porquanto a prática da medicina envolve, em regra, uma natureza complexa e aleatória derivada da própria complexidade dos sistemas psicossomáticos humanos, a par do estado e desenvolvimento dos conhecimentos científicos e técnicos disponíveis e, nessa medida, a obrigação de prestar o ato médico configura-se, não como uma obrigação de resultado, mas de meios, em que o médico se obriga tão só a diligentemente, atento o conhecimento científico e o desenvolvimento da arte médica, a prestar o tratamento médico adequado ao doente – cfr. Acórdão do STJ, de 23/03/2017, Proc. 296/07.7TBMCN.P1.S1.

Como ensina Almeida Costa, “as obrigações de meios” são aquelas em que o devedor se compromete a desenvolver, prudente e diligentemente, certa atividade para a obtenção de um determinado efeito, mas sem assegurar que o mesmo se produza” - cfr. Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, 11ª ed., Almedina, pág. 1039.

Sendo assim, a ilicitude nunca poderia resultar do ato médico praticado ou omitido ter tido como resultado a ofensa dos direitos subjetivos do doente ou de disposições legais destinadas a proteger os interesses destes, mas apenas pode derivar da circunstância do médico não ter agido de acordo com a legis artis próprias da sua arte (profissão) e do estado de desenvolvimento desta ou ter infringido o dever geral de cuidado, de que resultaram danos na esfera jurídica do paciente.

14.9. Logo, deriva do que se vem dizendo que para se aferir do requisito da ilicitude é necessário que, no caso, a Autora tenha alegado e provado factos com poder persuasivo bastante para num juízo corrente de probabilidade firmar o convencimento de que o resultado danoso verificado na sua pessoa foi antecedido de gestos clínicos e/ou cirúrgicos dos serviços do Réu praticados ou omitidos com desrespeito das regras de ordem técnica e/ou do dever geral de cuidado, próprios da atividade médica- cfr. Acórdão do STA de 16/01/2014, Proc. 0445/13. E como bem sublinha Vera Lúcia Raposo- in ob. cit., pág.48, “a ilicitude do ato médico tem de ser sempre demonstrada pelo lesado, nunca se presume…”.”.

Feito este enquadramento jurídico, vejamos, então, se o acórdão recorrido enferma de erro ao considerar que não se verificam os pressupostos relativos à ilicitude e à culpa na realização da cirurgia de Nissen.

A autora intentou a presente acção visando a condenação da ré a indemnizá-la pelos danos patrimoniais e não patrimoniais que sofreu - e que contabilizou em € 142 587,50 - devido à violação das leges artis.

Na sentença proferida em 1ª instância julgou-se parcialmente procedente a presente acção - condenando a ré a pagar à autora o valor total de € 64 587,50, acrescido de juros de mora -, tendo-se considerado verificado o pressuposto relativo à ilicitude - nos termos abrangentes como ele é configurado pelo disposto no art. 6º, do DL 48 051 - designadamente por violação das leges artis na realização da cirurgia anti-refluxo (cirurgia de Nissen) a que a autora foi submetida em 17.1.2006. Tal entendimento assentou:

- na seguinte factualidade: a perfuração do esófago que a autora sofreu ocorreu aquando da realização dessa cirurgia de Nissen, tal perfuração é rara e ocorre maioritariamente em situações em que a intervenção é realizada por falência de operações anteriores, bem como em situações de intensa esofagite e periesofagite, as quais não existiam no caso concreto da autora;

- na conjugação desta factualidade com as regras da experiência comum, concluindo-se que a perfuração do esófago durante a realização da cirurgia de Nissen só ocorreu porque os profissionais de saúde que a realizaram se desviaram do padrão de actuação que deviam e podiam seguir para efectuar a referida cirurgia, a qual até é considerada segura e demanda um período de internamento de apenas 2 a 3 dias, pelo que a conduta dos profissionais da ré consubstancia-se numa violação do dever de cuidado imposto pelas leges artis.

Nesta decisão também se julgou preenchido o requisito da culpa face à verificação do requisito da ilicitude.

No acórdão recorrido considerou-se que não ficou provada a violação das leges artis na realização da cirurgia de Nissen - razão pela qual foram julgados não verificados os pressupostos da ilicitude e da culpa -, entendimento que assentou nas seguintes premissas:

- a sentença proferida em 1ª instância considerou que a perfuração do esófago ocorreu aquando da realização da cirurgia de Nissen, nada havendo a censurar a esta conclusão;

- a factualidade dada como provada não permite sustentar a conclusão da sentença de 1ª instância de que a perfuração do esófago só ocorreu porque os profissionais de saúde que realizaram a cirurgia se desviaram do padrão que deviam seguir para efectuar a referida cirurgia, dado que as perfurações esofágicas são raras, mas são uma das complicações que vêm descritas na literatura (cfr. facto dado como provado em AA)), e o facto de a autora não ter realizado operações anteriores ou de não se encontrar numa situação de intensa esofagite e periesofagite, situações em que ocorre maioritariamente a perfuração esofágica (cfr. facto dado como provado em CC)), não fundamenta, ainda que conjugado com padrões de normalidade ou regras de experiência comum, a conclusão de que a perfuração ocorreu porque os profissionais que realizaram a cirurgia violaram regras da arte médica ou por imperícia ou inaptidão dos mesmos.

A autora defende que o acórdão recorrido incorreu nesta parte em erro, violando os arts. 2º e 6º, do DL 48 051, dado que a perfuração do esófago, a qual resultou de dissecação realizada durante a cirurgia, representa um grave e evidente desvio das regras técnicas do procedimento médico, consubstanciando uma violação da legis artis, violação que também ocorreu pela circunstância de tal perfuração dever ser imediatamente verificada e intervencionada, altura em que era de fácil resolução, o que não ocorreu, pois o diagnóstico e tratamento só veio a ocorrer dez dias após a lesão. Mais alega que o acórdão recorrido, ao decidir julgar não verificada a culpa, violou o disposto no art. 4º, do DL 48 051, e o art. 487º n.º 2, do Código Civil.

Apreciando.

É um facto assente pelas instâncias, o qual não foi questionado no recurso, que a autora sofreu uma perfuração do esófago, em 17.1.2006, aquando da realização da cirurgia de Nissen.

Além disso, também se encontra provado [cumprindo salientar que nesta fase o que releva é a factualidade dada como provada e não provada e a fundamentação da matéria de facto (para melhor compreensão dessa factualidade), e não o alegado pelo réu na contestação] que, por norma, esta cirurgia de Nissen apresenta um quadro evolutivo favorável e demanda um período de internamento de 2 a 3 dias, razão pela qual é considerada segura e com quadro clínico pós-operatório benigno (cfr. factos dados como provados em U) e Z)).

De todo modo, provou-se igualmente que a perfuração do esófago - que ocorre durante o acto operatório (como a sofrida pela autora) - é descrita na literatura como uma das complicações da cirurgia de Nissen, com incidência rara, sendo a respectiva frequência superior nos casos de intervenções realizadas por falência de operações anteriores e em situações de intensa esofagite e periesofagite, as quais não existiam no caso concreto da autora (cfr. factos dados como provados em AA) e CC)). Em consonância foi dada como não provada a factualidade alegada pela autora para demonstrar que a perfuração do esófago não é uma complicação da cirurgia de Nissen, mas uma circunstância externa ao tratamento projectado - cfr. facto dado como não provado em 15) [“A perfuração esofágica a que se alude na alínea BB) dos factos provados é uma circunstância externa ao tratamento projetado”]. A resposta negativa a este facto assentou na seguinte fundamentação:

“Quanto aos factos 15), 16) e 18), ambos os pareceres técnico-científicos elaborados pela Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra e pelo Conselho Médico Legal do INMLCF do Porto afirmam exatamente o contrário, ou seja, que, embora rara, é uma complicação descrita como associada ao procedimento cirúrgico realizado pela Autora e que a perfuração do esófago ocorreu aquando da realização do procedimento cirúrgico - cfr. alínea BB) dos factos provados -, pareceres que mereceram a credibilidade do Tribunal, como já referido supra, e cuja posição foi reiterada em sede de esclarecimentos prestados pelo Perito na audiência de julgamento. Acresce que, o facto das testemunhas médicas indicadas pelo Réu terem referido que a cirurgia de Nissen decorreu “dentro da normalidade”, não abala a factualidade descrita, desde logo porque, como referido pela Dra. DD, uma perfuração do esófago milimétrica pode não ser detetável aquando da realização da cirurgia, dando até como exemplo uma perfuração causada pelo calor irradiado da pinça; por outro lado, o Dr. BB quando questionado sobre o que teria provocado a perfuração do esófago disse que não sabia, mas achava que se devia a vómitos que a Autora teria tido após a realização da cirurgia conjugados com a fragilidade da parede do esófago, sucede que, do processo clínico da Autora não consta qualquer episódio de vómitos ocorrido naquele período.” (sublinhados nossos).

Assim, da conjugação dos referidos factos dados como provados com a factualidade dada como não provada em 15), não se pode retirar que a perfuração do esófago que a autora sofreu, aquando da realização da cirurgia de Nissen, decorreu da violação das leges artis por parte dos agentes da ré que realizaram essa cirurgia, já que tal perfuração, embora de incidência rara, é uma das complicações associada a essa cirurgia - ou seja, tal perfuração é um dos riscos associado à referida cirurgia -, mesmo relativamente a pessoas que não tenham sido submetidas a intervenções anteriores fracassadas ou que não sofram de intensa esofagite e periesofagite, como era o caso da autora.

Acresce que a autora também não tem razão quando invoca que o procedimento médico consubstancia uma violação da legis artis pela circunstância da perfuração do esófago dever ser imediatamente verificada e corrigida na cirurgia em curso, pois nada se provou nesse sentido, bem pelo contrário, tendo em conta que se afirma na fundamentação do facto 15), dado como não provado, o seguinte: “uma perfuração do esófago milimétrica pode não ser detetável aquando da realização da cirurgia”, sendo disso “exemplo uma perfuração causada pelo calor irradiado da pinça”.

Além disso, no acórdão recorrido também se afirma que não se pode apelar a presunções judiciais [que se traduzem em ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido - cfr. art. 349º, do Código Civil] - as quais relevam no âmbito da apreciação da matéria de facto - para se considerar que a perfuração do esófago ocorreu porque os profissionais que realizaram a cirurgia violaram regras da arte médica ou por imperícia ou inaptidão dos mesmos, e sendo certo que o STA, em sede de recurso de revista, em princípio, conhece apenas de matéria de direito (cfr. arts. 12º n.º 4 e 24º n.º 2, ambos do ETAF, e art. 150º n.ºs 3 e 4, do CPTA), ou seja, cabe-lhe subsumir a factualidade apurada às normas aplicáveis, estando vinculado ao julgamento da matéria de facto realizado pelas instâncias, incluindo à referida afirmação do tribunal recorrido relativa às presunções judiciais.

Conclui-se, assim, que a autora não provou que os médicos que a operaram tivessem violado os seus deveres de actuação técnica, visto que não logrou demonstrar que o dano que resultou da cirurgia de Nissen a que foi submetida (perfuração do esófago) tenha sido o resultado de uma actuação ilícita e negligente dos médicos que a operaram, sendo certo que, como acima se referiu, a ilicitude não resulta automaticamente da existência de danos, por mais relevantes que os mesmos possam ser [como se sumariou no supra citado Ac. do STA (em formação alargada) de 27.3.2025, proc. n.º 01954/13.2BEPRT: “VII - O facto de haver uma lesão ou várias lesões resultantes de um ato médico, não permite concluir que houve uma atuação ilícita, quando não se provou, como sucede nos presentes autos que tivesse havido violação das regras de ordem técnica ou deveres objetivos de cuidado, nem se provou que os agentes do Réu que intervieram na cirurgia realizada à Autora tivessem atuado com um dever de cuidado inferior ao normal. Para que uma atuação médica seja considerada licita a mesma não tem de ser «coroada de êxito».”].

Do exposto resulta que bem andou o acórdão recorrido ao concluir que não ficou demonstrado que os agentes da ré praticaram um facto ilícito e culposo na realização da cirurgia de Nissen.

A. 2 Diagnóstico da perfuração do esófago

Na sentença proferida em 1ª instância também se julgou verificado o pressuposto relativo à ilicitude com base no atraso indevido no diagnóstico da perfuração do esófago. Tal conclusão assentou na circunstância de, da factualidade dada como provada, decorrer que, face ao quadro clínico apresentado pela autora após a realização da cirurgia de Nissen, conjugado com os resultados dos exames complementares que realizou (ecocardiograma e TAC), já era de equacionar como um dos diagnósticos possíveis a perfuração esofágica, o que impunha, se o estado do doente o permitisse, a realização imediata de uma TAC com contraste esofágico e/ou de uma endoscopia, visando confirmar (ou despistar) a referida perfuração - o que a confirmar-se impunha a realização imediata de intervenção cirúrgica -, o que deveria ter sido feito pelo menos a 23.1.2006 (quando foi realizada a TAC ao tórax referida em NN), dos factos provados), data em que a autora já estaria estável, mas não foi feito - pois a TAC com contraste esofágico só foi feita a 27.1.2006 -, o que configura uma violação das regras de ordem técnica, de cuidado e prudência que deveriam ter sido observadas.

Nesta decisão também se julgou preenchido o requisito da culpa face à verificação do requisito da ilicitude.

No acórdão recorrido considerou-se inexistir qualquer atraso no diagnóstico da perfuração do esófago que foi efectuado em 27.1.2006, data em que foi realizada a TAC com contraste esofágico e imediata cirurgia - razão pela qual foram julgados não verificados os pressupostos da ilicitude e da culpa -, entendimento que assentou, por um lado, na factualidade dada como não provada em 33) e 37) e, por outro lado, nos factos dados como provados em MMM), NNN) e CC) que não permitem concluir que os médicos tenham errado ao formular um primeiro diagnóstico (tromboembolismo) que se apresentava, em face do estado clínico da autora, como o mais provável, vendo-se forçados a procurar outra explicação (pouco provável e rara) em face da ausência de melhoria da autora.

A autora defende que o acórdão recorrido incorreu nesta parte em erro, violando os arts. 2º e 6º, do DL 48 051, dado que a factualidade provada impunha que o diagnóstico tivesse sido muito mais célere e, por isso, tempestivo, dado que o seu quadro clínico apontava para uma provável perfuração do esófago e impunha um de dois exames imediatos: uma TAC com contraste esofágico ou uma endoscopia. Mais alega que o acórdão recorrido, ao decidir julgar não verificada a culpa, violou o disposto no art. 4º, do DL 48 051, e o art. 487º n.º 2, do Código Civil.

Apreciando.

Da factualidade dada como provada resulta que (cfr. alíneas X), Y), II), JJ), KK), LL), MM), NN), OO) e PP), dos factos assentes):

- a autora foi submetida em 17.1.2006 a cirurgia de Nissen;

- no dia 18.1.2006, pelas 17:45 horas, a autora apresentava estado febril, mais concretamente, 38.6º, sem queixas dolorosas, sem dispneia, sem dores abdominais, estado que, desacompanhado de outros sintomas, não foi suscetível de valorização clínica e, pelas 22:45 horas desse mesmo dia, o seu estado clínico agravou-se, apresentando baixo débito urinário, taquicardia, dispneia, cianose labial e sons pulmonares diminuídos à direita, pelo que foi transferida para o Serviço de Observações da Urgência onde realizou ecocardiograma “sugestivo de sobrecarga das câmaras direitas” e uma tomografia computadorizada (TAC) do tórax e abdominal, cujas conclusões foram de: “pneumotórax direito. Pneumomediastino com pequena coleção líquida, derrame pleural bilateral. Pneumoperitoneu. Coleção líquida sub hepática direita”;

- perante este quadro clínico os profissionais de saúde ao serviço da ré colocaram a hipótese de tromboembolismo pulmonar gasoso e determinaram a transferência da autora para a Unidade de Cuidados Intensivos de ... (UCI...), com suporte ventilatório e aminas;

- no dia 23.1.2006, a autora realizou TAC do tórax cujas conclusões foram: “derrame pleural bilateral e atelectasia compressiva. Ascite”;

- no dia 27.1.2006 a autora foi submetida a TAC com contraste esofágico que mostrou perfuração esofágica no terço inferior e mediastinite, tendo sido submetida, nesse mesmo dia, a laparotomia exploradora que pôs em evidência uma peritonite hemato-purulenta e uma perfuração, para exclusão bipolar esofágica, com cervicostomia lateral e construção de jejunostomia.

Não se provou que:

- “É manifesto que perante o quadro clínico de um pós-operado de Nissen, nas circunstâncias clínicas prévias da Autora, benigno e fácil, os resultados do ecocardiograma e RX realizados em 18/19 de janeiro apontavam já para uma quase certa perfuração esofágica” (cfr. facto dado como não provado em 33));

- “Os sintomas que se manifestaram no próprio dia da operação de Nissen e que se agravaram nos dias seguintes apontavam para uma muitíssima mais provável perfuração do esófago do que para tromboembolismo gasoso” (cfr. facto dado como não provado em 37)).

A resposta negativa a estes dois factos assentou na seguinte fundamentação:

“Quanto aos factos 33) e 37) o que resultou provado foi o que consta da alínea MMM) dos factos provados, dando-se por reproduzida a fundamentação de facto quanto ao mesmo.”.

Em MMM), dos factos provados, apurou-se que o quadro clínico apresentado pela Autora após a cirurgia de Nissen, conjugado com os resultados dos exames complementares que realizou, apontavam para uma patologia do mediastino inferior que, nesse contexto, poderia ter como etiologia (que significa causa) uma solução de continuidade (que significa ruptura) do esófago ou da fundoplicatura (tem que ver com a cirurgia anti-refluxo).

Este facto MMM) foi dado como assente com base na seguinte motivação:

“Para prova dos factos elencados nas alíneas MMM), NNN), OOO), PPP), QQQ) e RRR) dos factos provados, o Tribunal valorou os pareceres técnico-científicos elaborados pela Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra e pelo Conselho Médico Legal do INMLCF do Porto, mais concretamente a resposta dada às questões n.ºs 9, 10.º, 11.º e 12.º, importando esclarecer que o parecer elaborado pela Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra refere que o quadro clínico da Autora e o resultado da TAC eram compatíveis com o diagnóstico de tromboembolia pulmonar, mas sem excluir a perfuração do esófago, sendo que, neste ponto, o parecer do Conselho Médico Legal do INMLCF do Porto foi bastante mais elucidativo ao referir que tal quadro clínico apontava para uma patologia do mediastino inferior, que, naquele contexto, poderia ter como etiologia uma solução de continuidade do esófago ou da fundoplicatura.” (sublinhados nossos).

Além disso, também se provou que (cfr. alíneas NNN e OOO), dos factos assentes):

- se o estado do doente o permitisse, impunha a realização imediata de uma TAC com contraste esofágico e/ou de uma endoscopia;

- confirmando-se a perfuração esofágica, a intervenção cirúrgica deveria ser realizada de imediato.

Acresce que não se provou que:

- “A Autora apenas foi submetida a TAC com contraste esofágico a 27 de janeiro porque só nesta data se encontrava hemodinamicamente estável para a poder realizar;” (cfr. facto dado como não provado em 23)).

A resposta negativa a este facto assentou na seguinte motivação, a qual, por ser particularmente eloquente quanto à formação da convicção do julgador, passamos a transcrever:

“Quanto ao facto 23), resultou provado que perante o quadro clínico a que se alude na alínea MMM) dos factos provados, impunha-se, se o estado do doente o permitisse, a realização imediata de uma TAC com contraste esofágico e/ou uma endoscopia – cfr. alínea NNN) dos factos provados -, no entanto, não resultou provado que só a 27 de janeiro é que a Autora se encontrou hemodinamicamente estável para poder realizar a referida TAC, bem pelo contrário, da prova documental e do parecer técnico-científico elaborado pelo Conselho Médico Legal do INMLCF do Porto resulta que, já antes dessa data, a Autora se encontrava hemodinamicamente estável. Assim, no parecer referido pode ler-se o seguinte: “Feito o diagnóstico o dia 18 ou 19 de Fevereiro (facilmente se percebe que se pretende dizer janeiro) – não está referenciada a hora a que foi realizado o TAC – a paciente voltou a estar internada na UCI.... Foi aqui adequadamente medicada tendo sido possível estabilizá-la hemodinamicamente. Contudo só a 27/01/06 é repetido um TAC com contraste (...)” (sublinhado nosso). Também o diário clínico dos dias 20/01, às 11.25 horas, 23/01, às 10.18 horas, 24/01, às 00.34 horas e às 10.16 horas, 25/01, às 13.03 horas e às 18.50 horas, 26/01, às 09.56 horas, refere que a Autora está hemodinamicamente estabilizada.” (sombreados nossos).

Assim, da conjugação dos referidos factos dados como provados com a factualidade dada como não provada, incluindo a fundamentação em que assentou formação da convicção do julgador, retira-se que, face ao quadro clínico apresentado pela autora após a realização da cirurgia de Nissen - concretamente pelas 22:45 horas do dia 18.1.2006 - e aos resultados dos exames complementares que nessa sequência realizou (ecocardiograma e TAC), era já de equacionar como um dos diagnósticos possíveis a perfuração esofágica, o que impunha, se o seu estado de saúde o permitisse - ou seja, logo que se encontrasse hemodinamicamente estabilizada -, a realização imediata de uma TAC com contraste esofágico e/ou de uma endoscopia e, caso se confirmasse a referida perfuração, a realização imediata de intervenção cirúrgica, constatando-se que a autora estava hemodinamicamente estabilizada antes de dia 27.1.2006, mas só nesta última data realizou TAC com contraste esofágico e nesse mesmo dia foi submetida a intervenção cirúrgica.

Tem, assim, de concluir-se que ocorreu um desrespeito das regras da arte médica, pois a realização da TAC com contraste apenas em 27.1.2006 ficou aquém do padrão técnico de actuação que era exigível, pois os agentes da ré podiam e deviam ser agido de outra forma, concretamente realizando a TAC com contraste esofágico antes de dia 27.1.2006, já que tal exame devia ser realizado logo que a autora se encontrasse hemodinamicamente estabilizada, o que ocorreu antes de dia 27.1.2006, assim violando o dever objectivo de cuidado por falta de realização atempada do diagnóstico da perfuração do esófago.

Do exposto resulta que o acórdão recorrido errou ao afirmar que inexistiu um atraso no diagnóstico da perfuração do esófago, antes se impondo concluir que neste âmbito a conduta dos agentes da ré se traduziu num facto ilícito e culposo, pois verificou-se um atraso nesse diagnóstico violador das leges artis.

B) Nexo de causalidade

Na sentença proferida em 1ª instância julgou-se demonstrado o pressuposto relativo ao nexo de causalidade com base, em síntese, na seguinte argumentação:

- é inequívoco que, sem a perfuração esofágica, a autora não teria sofrido os danos ora em causa (vários exames e cirurgias a que foi submetida e quadro infeccioso de que padeceu e do qual resultaram diversos danos);

- no que respeita ao diagnóstico tardio da referida perfuração, o recurso aos meios complementares de diagnóstico que se impunham no caso concreto poderia ter evitado ou, pelo menos, minorado a situação da autora e os danos ocorridos.

No acórdão recorrido não se apreciou o requisito do nexo de causalidade quanto ao primeiro dos factos que foi analisado (alegada violação da legis artis na realização da operação de Nissen), já que nele se concluiu que durante a realização da operação de Nissen não foi praticado um facto ilícito e culposo.

Nesse acórdão, e quanto ao segundo dos factos que foi analisado (atraso no diagnóstico), embora se tenha concluído pela inexistência de um ilícito culposo, foi apreciado, à cautela, o requisito do nexo de causalidade, concluindo-se pela sua não verificação, pois, face à factualidade dada como assente em PPP) e QQQ) e dada como não provada em 33), 34) e 35):

- não é possível afirmar que qualquer atraso no diagnóstico constituísse uma causa adequada dos danos sofridos pela autora, dado que, ainda que tivesse sido equacionada mais cedo a possibilidade de perfuração e, por conseguinte, efectuada mais cedo a TAC com contraste que veio a confirmar essa perfuração e logo de seguida tivesse sido realizada a cirurgia, não é minimamente seguro afirmar que a autora não teria sofrido os danos que sofreu, designadamente a submissão às restantes intervenções cirúrgicas, sendo certo que o evento que constitui a causa adequada dos danos foi a perfuração do esófago;

- ainda que se pudesse afirmar uma perda de chance - no sentido de que, se a operação da autora fosse realizada antes de dia 27, diminuiria consideravelmente a possibilidade dos danos se verificarem - era necessário concluir pelo carácter sério e real dessa chance, expressando uma probabilidade considerável, que a matéria fáctica provada e não provada não permite formular.

A autora defende que o acórdão recorrido incorreu nesta parte em erro, violando o art. 563º, do Código Civil, dado que, se o nexo causal pode ser afirmado quanto ao indevido atraso no diagnóstico, o mesmo é incontroverso quanto à ruptura do esófago e todas as complicações de saúde da autora e subsequentes danos.

Apreciando.

No acórdão recorrido não se analisou se se verificava o requisito do nexo de causalidade entre a realização da cirurgia de Nissen e os danos dela decorrentes, já que nele se concluiu que não ficou demonstrado que os agentes da ré praticaram um facto ilícito e culposo na realização dessa cirurgia, razão pela qual carece de fundamento imputar neste âmbito qualquer erro de julgamento a tal acórdão, além de que sempre se encontraria prejudicado o conhecimento dessa questão (relativa ao nexo de causalidade), pois, como acima se concluiu, o acórdão recorrido fez um julgamento acertado ao concluir pela inexistência de um facto ilícito e culposo na realização da cirurgia de Nissen, e tendo presente que os pressupostos da responsabilidade civil são de verificação cumulativa.

Assim, cumpre apenas apreciar se o acórdão recorrido incorreu em erro ao julgar não verificado o requisito do nexo de causalidade entre o atraso indevido no diagnóstico da perfuração do esófago e os danos sofridos pela autora.

Relativamente ao pressuposto nexo de causalidade, a jurisprudência do STA tem considerado que à responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas, por factos ilícitos, regulada pelo DL 48 051, de 21 de Novembro de 1967, se aplica o art. 563°, do Código Civil, sendo pacificamente aceite que este normativo legal consagra a vertente mais ampla da teoria da causalidade adequada, ou seja, na formulação negativa de ENNECCERUS-LEHMANN, de acordo com a qual o facto que actuou como condição efectiva do dano só deixará de ser considerado como causa adequada quando, segundo a sua natureza geral, é indiferente para a produção do dano e só se tornou condição dele em virtude de outras circunstâncias extraordinárias [neste sentido, entre muitos outros, Acs. do STA de 13.10.1998, 19.5.2005 e 2.12.2010, procs. n.ºs 043138, 0590/04 e 0251/09 (“I- O artigo 563 do Código Civil consagra a teoria da causalidade adequada, devendo adoptar-se a sua formulação negativa, correspondente aos ensinamentos de Ennecerus-Lehman, segundo a qual a condição deixará de ser causa do dano, sempre que seja de todo indiferente para a respectiva produção e só se tenha tornado condição dele em virtude de circunstâncias extraordinárias”), respectivamente].

O nexo de causalidade tem dupla vertente: de facto e de direito.

Ou dito de outro modo, necessário se torna que, em concreto, isto é, no plano naturalístico, o facto seja condição da verificação do dano e que, em abstracto, isto é, segundo as regras da vida, o facto ilícito constitua causa adequada ou apropriada à ocorrência do dano verificado.

Nestes termos, importa saber se dos factos provados resulta que a conduta da ré foi, no plano naturalístico, uma das condições do dano e, em caso afirmativo, se essa conduta, na ordem natural das coisas, foi indiferente para a produção do dano.

Assim, e desde logo, a autora tinha de provar que, no plano naturalístico, o atraso no diagnóstico da perfuração do esófago (e a consequente não realização de intervenção cirúrgica antes do dia 27.1.2006) foi em concreto condição necessária dos danos que sofreu (quadro infeccioso instalado, necessidade de submissão a subsequentes intervenções cirúrgicas e consequentes danos sofridos), o que não logrou demonstrar.

Com efeito, a este propósito verifica-se que não se provou que:

- “Se a cirurgia realizada a 27 de janeiro de 2006, tivesse sido realizada mais cedo, muito provavelmente evitaria a deiscência da rafia do esófago e a instalação da peritonite hemato-purulenta, da mediastinite e empiema;” (cfr. facto dado como não provado em 34));

- “O facto de a Autora ter sido submetida a intervenção cirúrgica apenas a 27 de janeiro de 2006, foi responsável pela sucessão de intervenções cirúrgicas a que a partir daí houve necessidade de a submeter e pela necessidade de colocação e extração da prótese endo-esofágica;” (cfr. facto dado como não provado em 35)).

Nestes termos, no caso vertente não se pode considerar que o atraso no diagnóstico da perfuração do esófago (e a consequente não realização de intervenção cirúrgica antes do dia 27.1.2006) foi condição dos danos que a autora veio a sofrer, ou seja, que se não existisse esse atraso não se teriam verificado tais danos.

De todo o modo, verifica-se que se provou que, se a cirurgia realizada a 27.1.2006 tivesse sido realizada mais cedo, era menor:

- o risco de ocorrer a deiscência da rafia do esófago e a instalação da peritonite hemato-purulenta, da mediastinite e empiema (cfr. facto dado como provado em PPP));

- a probabilidade de a autora ser submetida às subsequentes intervenções cirúrgicas que realizou (cfr. facto dado como provado em QQQ)).

Desta factualidade resulta que um diagnóstico da perfuração do esófago mais atempado (e a consequente realização da intervenção cirúrgica antes do dia 27.1.2006) diminuiria o risco de a autora sofrer os danos que veio a suportar, ou seja, seria menor o risco e a probabilidade de a autora ter tido o quadro infeccioso de que veio a padecer, de ser submetida às subsequentes intervenções que realizou e de sofrer os consequentes danos que suportou.

Esta factualidade convoca, portanto, a figura da perda de chance ou da perda de oportunidade, de acordo com a qual deverá ser concedida uma indemnização quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto ilícito e o dano final, mas, simplesmente, que as probabilidades de obter uma vantagem ou de obviar um prejuízo foram reais, sérias e consistentes, permitindo, assim, indemnizar o lesado nos casos em que este não consegue provar que a perda de uma vantagem ou a ocorrência de um dano é consequência segura do facto do agente [situação que se verifica in casu em que a autora não logrou provar a factualidade dada como não provada em 34) e 35)], apurando-se, de todo o modo, que as probabilidades que o lesado dispunha de alcançar tal vantagem ou evitar tal dano não eram desprezíveis nem meramente eventuais ou hipotéticas, antes devendo ser qualificadas como sérias, reais, credíveis, razoáveis, significativas e consistentes [a perda de chance é, assim, um dano em si, isto é, um dano autónomo (distinto do dano final) indemnizável, tratando-se, portanto, de um dano intermédio (em relação ao dano final)].

Efectivamente, cumpre salientar que esta indemnização pela perda de chance tem de operar dentro do quadro do nexo de causalidade da responsabilidade civil extracontratual - ou seja, do art. 563º, do Código Civil [“A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.”] -, sendo assim necessário que fique provada uma chance real e séria de o resultado ser menos lesivo [neste sentido, Acs. do STA de 10.2.2022, proc. n.º 01543/11.6BEPRT (“I - Na responsabilidade por “perda de chance” não se exige uma certeza absoluta de um dano final (de não obter ou de perder uma vantagem), mas tão-somente o afastamento de uma possibilidade/oportunidade, consistente e séria, da obtenção de um resultado favorável. II - Porém, como pressuposto dessa responsabilidade civil, tem de verificar-se um nexo de causalidade entre o ato ilícito invocado e o afastamento dessa possibilidade/oportunidade.”), e 12.9.2024, proc. n.º 0591/10.8BEPNF].

Assim sendo, e tendo presente o disposto no art. 342º n.º 1, do Código Civil, cumpre à ora autora demonstrar que a existência de um diagnóstico da perfuração do esófago mais atempado e a realização da intervenção cirúrgica antes de dia 27.1.2006 implicariam uma chance séria e real de não sofrer os danos que veio a suportar.

Efectivamente, e como explica Patrícia Correia da Costa, A perda de chance - dez anos depois, Julgar, n.º 42, 2020, págs. 167, 168, 169 e 170:

“Dito de outro modo, a intervenção do art. 566.º, n.º 3, do CC só pode operar num momento em que o tribunal já estabeleceu a existência de uma chance séria e consistente, ainda que num intervalo de probabilidade mínima e máxima, mas permitindo o limite mínimo desse intervalo afirmar a existência de uma chance séria, faltando apenas quantificar a indemnização. Se persiste a dúvida quanto à existência de uma chance e à seriedade da mesma, o art. 566.º, n.º 3, não pode, a nosso ver, ser convocado para, com recurso à equidade, resolver um problema de falta de prova, nomeadamente em termos salomónicos. Esta norma destina-se a estabelecer um critério de quantificação de indemnização, não de prova dos factos. (…)

(…) Aliás, importa reforçar, agora em termos gerais, pois que não exclusiva da perda de chance processual, que a questão da probabilidade de verificação do resultado favorável que se perdeu é, no essencial, uma verdadeira questão de facto, a ter de ser alegada e provada pelo lesado, sob pena de o tribunal que julga o pedido de indemnização com base na perda de chance não ter elementos seguros onde possa apoiar a decisão de atribuição da indemnização, quer quanto à existência do dano de perda de chance em si, quer quanto, num segundo momento, à quantificação da indemnização.

A chance indemnizável não é, como se acima procurou salientar, uma chance abstrata ou filosófica, no campo das possibilidades gerais, mas uma chance séria, concreta e consistente, apoiada numa probabilidade igualmente séria e consistente de ocorrência da vantagem perdida não fora o facto ilícito. Sob pena de se transformar a perda de chance num mecanismo de atribuição irrestrita de indemnizações, bastando a presença de uma mera suspeita de probabilidade, a ação de indemnização deve ser preparada, em termos de alegação de facto e de produção de prova, de forma a que o tribunal, na decisão a tomar, tenha dados de facto suficientes para, desde logo, concluir pela existência de uma chance séria.

Nem os arts. 566.º, n.º 3, e 569.º do CC e 609.º, n.º 2, do CPC permitem outra leitura. A indemnização pela chance perdida depende da prova efetiva da existência de uma chance séria; a avaliação do requisito da seriedade depende, por sua vez, da demonstração do grau de probabilidade de concretização da vantagem perdida, não fora o facto ilícito. A medida da probabilidade está, assim, indissociavelmente ligada à existência do próprio dano, e não só à medida da indemnização (para a qual, na falta de outros elementos, e provado que esteja já o se do dano, poderá ser fixada com recurso à equidade, nos termos do art. 566.º, n.º 3, do CC), não sendo, por outro lado, o seu aferimento uma pura questão de direito a resolver pelo tribunal, mas antes, e no essencial, repete-se, uma verdadeira questão de facto.

(…) Mas não nos devemos deixar impressionar por essa dificuldade. A doutrina de perda de chance não deixa de ter, na sua génese, uma natureza de remédio de aplicação restrita aos casos em que não se logra demonstrar o nexo de imputação objetiva entre o facto ilícito e o dano final. Precisamente por ter essa função corretiva e subsidiária, não pode servir, afinal, de pretexto para, tendo-se fechado a porta da indemnização do dano final por falta de prova, se abrir desmesuradamente a janela e admitir o ressarcimento de chances sem consistência séria.” (sublinhados nossos).

E conforme também explicita e adverte Bruna de Sousa, Da Perda de Chance na Responsabilidade Civil do Médico, 2022, págs. 76, 77, 78, 81 e 120:

“A perda de chance pode, por outro lado, ser encarada como um dano. Para isso, é necessário mudar a perspetiva quanto ao dano indemnizável, de modo a que o seu objeto deixe de ser o resultado final para passar a ser as possibilidades do mesmo ser atingido, isto é, temos de separar o resultado pretendido das possibilidades de ele ser atingido. Estamos assim perante um prejuízo intermédio relacionado com a perda de uma situação em constante mutação que tinha as potencialidades para atingir certo resultado futuro favorável ou desfavorável. Neste âmbito, as chances são tidas como uma realidade distinta e autónoma do resultado final esperado, pelo que, quando enquadramos a perda de chance como um dano procurarmos afirmar que o comportamento lesivo causou a perda de uma chance valorada em x % de alcançar o resultado final esperado.

(…) Posto isto, configurar a perda de chance como uma nova espécie de dano permite encaixar a figura nos moldes do instituto da responsabilidade civil tal como está constituído. Daí que se entenda que só através de uma extensão do conceito de dano, dada a grande plasticidade que é reconhecida ao mesmo, é que será possível empregar a noção de perda de chance no instituto da responsabilidade civil, emprego esse necessário para resolver alguns problemas existentes na nossa responsabilidade civil. Esta perspetiva da perda de chance como um dano, isto é, como uma realidade autónoma e distinta do resultado final que se pretendia alcançar, permite que se estabeleça o nexo de causalidade nos termos tradicionais pois trata-se, apenas, de evidenciar que a conduta antijurídica foi causa necessária da perda das possibilidades de alguma vez vir a alcançar o resultado final esperado.

(…) Contudo, existem benefícios inegáveis neste enquadramento da perda de chance. Por um lado, mediante este alargamento do conceito de dano, torna-se possível encaixar a perda de chance no nosso ordenamento jurídico sem ser necessária uma alteração legislativa, visto que se consegue preencher todos os pressupostos da responsabilidade civil, inclusive afirmar com certeza o nexo de causalidade. Por outro lado, consegue-se assegurar a função reparadora da responsabilidade civil tantas vezes sacrificada nos moldes atuais do instituto.

(…) De facto, julgamos que a sua exequibilidade na prática é possível, no entanto, isso exigirá as maiores cautelas, desde o respeito pelos requisitos da consistência das chances bem como os demais pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente, quer pelo cuidado especial que deve haver na afirmação do nexo de causalidade entre o facto ilícito e culposo e o dano da perda de chance. Este deve ser evidente sob pena de estarmos a fazer um uso indevido da figura transformando-a num meio para aniquilar a exigência do nexo de causalidade.

Parece-nos, então, ser de concluir que a eventual aplicação da teoria da perda de chance à responsabilidade civil do médico exige uma extrema cautela em que se deve respeitar as estritas condições para a sua utilização e os princípios gerais da responsabilidade civil de modo a que esta figura não se torne um mecanismo subversor dos pressupostos exigidos para o ressarcimento. A sua eventual aplicação poderá ser defendida porquanto traduz benefícios inegáveis ao bom funcionamento do instituto da responsabilidade civil, desde a superação da teoria do tudo ou nada à introdução de um elemento de justiça material.” (sublinhados nossos).

Uma das grandes dificuldades desta teoria da perda de chance passa por aferir quando é que uma chance tem um grau razoável de seriedade e consistência, questão da máxima importância, dado que apenas se garante a tutela ressarcitória a chances sérias, reais e sólidas.

A este propósito cabe dar nota do acórdão de uniformização de jurisprudência (AUJ) n.º 2/2022 do STJ, de 5.7.2021, proferido no proc. n.º 34545/15.3T8LSB.L1.S2-A - publicado no DR, 1ª Série de 26.1.2022 -, que estabeleceu a seguinte uniformização:

“O dano da perda de chance processual, fundamento da obrigação de indemnizar, tem de ser consistente e sério, cabendo ao lesado o ónus da prova de tal consistência e seriedade.”.

Este aresto assentou nomeadamente na seguinte fundamentação [em que tanto no acórdão recorrido como no acórdão fundamento (e em que se suscita a indemnização pelo dano da perda de chance) se verifica falta de cumprimento de deveres profissionais por parte de um mandatário forense (no caso do acórdão recorrido, o advogado não recorreu e, no caso do acórdão fundamento, não apresentou rol de testemunhas), tendo em ambos os casos o resultado final dos processos, em que a falta do mandatário forense foi cometida, acabado por ser desfavorável aos respectivos mandantes]:

- só uma perda de chance consistente e séria configura um dano (por perda de chance) indemnizável, isto é, não é qualquer perda de chance que pode/deve ser reconhecida como um dano indemnizável;

- o dano de chance é indemnizável de acordo com os princípios e regras do nosso actual direito de responsabilidade civil, ou seja, respeitando quer a finalidade essencialmente ressarcitória/reparatória da indemnização civil, quer a proibição do enriquecimento do lesado à custa do lesante;

- a verificação dos pressupostos gerais da responsabilidade civil, incluindo a existência do dano e de um nexo causal entre o facto lesivo e o dano, impõem que a chance, para poder ser indemnizável, seja consistente e séria e que a sua concretização se apresente com um grau de probabilidade suficiente e não com carácter meramente hipotético, pois só assim a chance preencherá, num limiar mínimo, a certeza que é condição da indemnizabilidade do dano, só assim este pode ser considerado como objectivamente imputável ao acto lesivo e só assim se respeitará a regra (e a ideia de justiça) de que ao lesante apenas poderá ser imposto que responda pelos danos que causou, significando isto que a toda a chance ou oportunidade perdida (a todo o acto lesivo e a todo processo perdido) não se segue, como que automaticamente e sem mais, uma indemnização por dano da perda de chance, pois a verificação do ilícito não contém já em si o dano a indemnizar;

- para estarmos perante uma chance com probabilidade de sucesso suficiente terá, em princípio e no mínimo, o sucesso da chance (o sucesso da provável acção comprometida) que ser considerado como superior ao seu insucesso, uma vez que só a partir de tal limiar mínimo se poderá dizer que a não ocorrência do dano, sem o acto lesivo, seria mais provável que a sua ocorrência;

- colocando-se num processo a questão da indemnização pelo dano da perda de chance, tal probabilidade - o mesmo é dizer, a consistência concreta da oportunidade ou chance processual que foi comprometida - tem sempre que ficar apurada/provada, uma vez que, sem a mesma estar apurada/provada, não se poderá falar em dano certo e sem este não pode haver indemnização, apuramento este que terá assim que ser feito na apreciação incidental - o já chamado “julgamento dentro do julgamento” - a realizar no processo onde é pedida a indemnização pelo dano de perda de chance, em que se indagará qual seria a decisão hipotética do processo em que foi cometido o acto lesivo (a falta do mandatário), indagação que no fundo irá permitir estabelecer, caso se apure que a ação comprometida tinha uma suficiente probabilidade de sucesso (ou seja, no mínimo, uma probabilidade de sucesso superior à probabilidade de insucesso), que há dano certo (a tal chance consistente e séria) e ao mesmo tempo o nexo causal entre o facto ilícito do mandatário e tal dano certo [outro pode ser o entendimento quando estiverem em causa outros grupos de casos em que a doutrina da indemnização do dano da perda de chance também é colocada, como sucede no caso da chamada perda de chance de cura ou de sobrevivência];

- é o lesado/mandante - face ao encargo que o ónus da prova, quando aos requisitos da responsabilidade civil, lhe coloca (cfr. art. 342º n.º 1, do Código Civil) - que terá que fornecer os elementos que irão permitir apurar qual seria a decisão hipotética do processo em que foi cometida a falta do advogado (ou seja, os factos que irão permitir apurar que o processo comprometido tinha uma suficiente, no referido limiar mínimo, probabilidade de sucesso ou, dito por outras palavras, que a chance perdida era consistente e séria);

- não sendo iludível a dificuldade em averiguar, em certos casos, a decisão hipotética, o certo é que o respeito pelas regras e princípios que regem a responsabilidade civil - a certeza do dano, a doutrina da causalidade adequada, a função essencialmente reparatória/ressarcitória da responsabilidade civil e a proibição do enriquecimento sem causa do lesado - não podem ser afastados, ainda que tal obste a uma responsabilidade generalizada das perdas de chance processual;

- a violação de deveres específicos - voluntária e contratualmente assumidos - dos mandatários forenses, com o argumento da intrínseca incerteza relativa do desfecho dum processo judicial, não pode passar sempre incólume, mas a sua responsabilização tem que respeitar, sem voluntarismos, a segurança jurídica e ser rodeada dos necessários cuidados, não podendo prescindir da imposição ao lesado do ónus de provar - seja fácil ou difícil - a verificação do dano (a consistência e seriedade da concreta chance processual comprometida), a suficiente probabilidade (no referido limiar mínimo) de obtenção de ganho de causa no processo em que foi cometida a falta pelo mandatário forense;

- a reparação por recurso à equidade, ao abrigo do art. 566º n.º 3, do Código Civil, só poderá acontecer após, no seguimento/termo da apreciação incidental do “julgamento dentro do julgamento”, se ter concluído pela consistência e seriedade da perda de chance, ou seja, após ter-se considerado provada a probabilidade suficiente (no referido limiar mínimo) de existência de um dano de chance indemnizável (sabido que a indemnização equitativa dum dano pressupõe que o dano está provado, ou seja, no caso, que a consistência e seriedade do dano da perda de chance está previamente provada, apenas se desconhecendo o valor exacto do mesmo).

- esta probabilidade suficiente de verificação do resultado favorável que se perdeu (a tal chance consistente e séria) tem de extrair-se da factualidade alegada e provada pelo lesado, pelo que, sem tal factualidade, fica o tribunal (que julga o pedido de indemnização com base na perda de chance) sem elementos para poder concluir pela existência do dano da perda de chance, não podendo/devendo sequer passar ao momento seguinte respeitante à quantificação da indemnização;

- em casos como o do acórdão fundamento, após a apreciação incidental do “julgamento dentro do julgamento”, concluindo-se que “se não pode estabelecer (no caso) o grau de probabilidade da amplitude do êxito da ação, sem afastar, inclusive, a sua improcedência”, a conclusão imediata e automática será a de, então, dizer que não se provou a consistência e seriedade da perda de chance, ou seja, que não se provou um dano de perda de chance suscetível de indemnização, não se podendo assim passar, justamente por não se ter provado o requisito (da responsabilidade civil) do dano, à fixação duma indemnização com base na equidade (nos termos do art. 566º n.º 3, do Código Civil).

O caso vertente subsume-se nos apelidados casos de perda de chance de cura, em que a bitola não deve ser tão exigente como nos casos de perda de chance processual (nos quais a fasquia aponta para que a probabilidade tenha de atingir um patamar superior a 50% para que se possa qualificar a chance como séria e consistente, como decorre da jurisprudência que dimana do citado AUJ n.º 2/2022 do STJ), face à natureza dos bens afectados (saúde, integridade física e vida), situando-se num limiar mínimo de 30%, o qual constitui uma mera referência e não um valor rígido, pois a concreta colocação da fasquia sempre dependerá da análise da situação particular à luz dos seus específicos contornos e da natureza dos bens afectados.

Como a este propósito refere Patrícia Correia da Costa, cit., págs. 182 e 183:

“Para lá da discussão sobre a admissibilidade da perda de chance como dano autónomo, outro ponto de dissenso, agora entre quem aceita a figura, está em saber qual o limiar mínimo de probabilidade que permite qualificar a chance como séria.

(…) Na jurisprudência encontram-se sobretudo valorações qualitativas e não quantitativas, e sem unanimidade (provável, consistente, real, séria, elevada, altamente provável, significativa, probabilidade altamente segura, etc.), havendo algumas referências a valores percentuais e, em particular, a 50%.

(…) Recorrendo aos exemplos acima enunciados: considerando a natureza dos valores em questão, a percentagem de 30% de probabilidade de cura, caso fosse feito o exame de diagnóstico omitido, poderá ser avaliada como suficiente para afirmar uma chance séria. Porém, tal percentagem poderá ser insuficiente enquanto probabilidade de ganho de um processo onde apenas se discutem direitos patrimoniais.” (sublinhados e sombreados nossos).

Assim, pode-se considerar que uma chance é real e séria se o atraso no diagnóstico - como ocorre nos autos - diminuir em pelo menos 30% as possibilidades de evitar o dano, sendo este patamar dos 30%, como acima explicitado, um mero ponto de partida.

Retomando o caso vertente verifica-se que, para prova da factualidade que ora releva e que foi dada como provada em PPP) e QQQ), o julgador atendeu aos pareceres técnico-científicos elaborados pela Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra e pelo Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses, IP (INMLCF) [“Para prova dos factos elencados nas alíneas MMM), NNN), OOO), PPP), QQQ) e RRR) dos factos provados, o Tribunal valorou os pareceres técnico-científicos elaborados pela Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra e pelo Conselho Médico Legal do INMLCF do Porto (…)”], não dando preponderância a nenhum deles.

O apelo a estes pareceres traduz uma tentativa de aclaramento do nível de probabilidade que se encontra vertido nessa factualidade [PPP) e QQQ)].

Vejamos.

Do parecer elaborado pela Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra (constante de fls. 1106 a 1113, 1264 e 1514 a 1520, dos autos em suporte de papel) resulta nomeadamente o seguinte:

“O que podemos afirmar é que quanto mais precocemente é tratada de uma perfuração do esófago menor é a morbimortalidade associada e, deste modo, menor o risco de re-intervenções cirúrgicas ou de tratamentos por via endoscópica, o que não significa não poderem ser necessários.”.

Do parecer elaborado pelo Conselho Médico-Legal do INMLCF (constante de fls. 518 a 522, 1201 a 1205 e 1528, dos autos em suporte de papel) resulta designadamente que:

- “(…) o que poderia ter condicionado a realização mais precoce da segunda intervenção. Note-se, contudo, que tal não significaria que o desenlace tivesse sido diferente”;

- “Poder-se-á perguntar se a primeira reintervenção não poderia ter sido efectuada mais precocemente (…); contudo, como já ficou sinalizado, não nos parece que tal pudesse garantir evolução muito diferente do processo clínico”;

- “A mortalidade elevada desta patologia deve-se em boa medida ao perpetuar de infecção não controlada e as re-visitas cirúrgica são a regra e não a excepção”.

Ora, estes pareceres não permitem a explicitação da factualidade dada como provada em PPP) e QQQ) [da qual resulta que um diagnóstico da perfuração do esófago mais atempado (e a consequente realização da intervenção cirúrgica antes do dia 27.1.2006) diminuiria o risco de a autora sofrer os danos que veio a suportar, ou seja, seria menor o risco e a probabilidade de a autora ter tido o quadro infeccioso de que veio a padecer, de ser submetida às subsequentes intervenções que realizou e de sofrer os consequentes danos que suportou], isto é, não têm a virtualidade de concretizar a probabilidade que aí está em causa, já que, desde logo, os juízos neles emitidos, aparentemente, não são totalmente coincidentes.

Nestes termos, e face aos termos em que a factualidade constante de PPP) e QQQ) se encontra dada como assente, tem de concluir-se que apenas se encontra apurado que a autora tinha hipóteses, caso não tivesse existido atraso no diagnóstico (da perfuração do esófago), de eventualmente não vir a sofrer os danos que veio a suportar.

Ora, tal realidade não pode ser considerada como uma chance séria e consistente (mesmo interpretando este requisito de forma menos exigente do que na perda de chance processual) - pois não permite afirmar que era minimamente seguro/provável que, caso não tivesse existido atraso no diagnóstico, a autora não sofreria os danos (ou parte deles) que veio a suportar, nomeadamente que a probabilidade de não os sofrer se situava no patamar de, pelo menos, 30% -, pelo que, recaindo sobre a autora o ónus da provar que o atraso no diagnóstico (da perfuração do esófago) destruiu as possibilidades sérias e reais que tinha de não sofrer os danos que veio a suportar (cfr. art. 342º n.º 1, do Código Civil), o qual a mesma não logrou cumprir, não poderá a mesma ser indemnizada ao abrigo da figura da perda de chance.

Tendo-se decidido pela falta de verificação do requisito relativo ao nexo de causalidade (o que não foi suprido com o apelo à figura da perda de chance) - o que implica a inexistência do dever de indemnização por parte da ré relativamente à autora -, fica prejudicado o conhecimento da questão invocada nas conclusões 77ª e ss., da alegação de recurso.

De harmonia com o exposto cabe negar provimento a este recurso de revista e, em consequência, manter o acórdão recorrido, com a presente fundamentação.

A autora deverá suportar as custas do presente recurso, dado que ficou vencida (cfr. art. 527º n.ºs 1 e 2, do CPC, ex vi art. 1º, do CPTA), sem prejuízo do apoio judiciário que lhe foi concedido na modalidade de dispensa do pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Conselheiros da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo o seguinte:

I- Negar provimento a este recurso de revista e, em consequência, manter o acórdão recorrido, com a presente fundamentação.

II- Condenar a autora nas custas do presente recurso, sem prejuízo do apoio judiciário que lhe foi concedido na modalidade de dispensa do pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo.

III- Registe e notifique.

Lisboa, 29 de Maio de 2025. - Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela (relatora) - Helena Maria Mesquita Ribeiro - José Francisco Fonseca da Paz.