966/18.4T8VFR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O incumprimento do ónus de alegação (especificação) imposto pelo artº 640º do CPC apenas determina a rejeição do recurso nessa parte (da impugnação da matéria de facto) e já não a sua rejeição (in totum), por extemporaneidade do recurso.

II- O dever de vigilância a que alude o nº 1 do artº 493º do CC incide sobre quem detém o poder de facto sobre a coisa, que tanto pode se o proprietário como outrem (o depositário, o comodatário, o arrendatário, o credor pignoratício), sendo sobre quem tem esse poder de facto que incide a responsabilidade pelos danos que a coisa venha a causar.

III- Em qualquer dos casos referidos nos nºs 1 e 2 do artº 493º, as pessoas atingidas pela obrigação de indemnizar não respondem por facto de outrém, mas por facto próprio, visto a lei presumir que houve falta (omissão) de vigilância adequada.

IV- A actividade perigosa referida no nº 2 do artº 493º CC é aquela que mercê da sua natureza ou da natureza dos meios utilizados, tenha ínsita ou envolva uma probabilidade maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral.

V- Porém, face aos termos genéricos desse n.º2, para aferir se há actividade perigosa, temos que adoptar aqui o critério de aplicação caso a caso, mas sem nunca descurar a natureza da actividade em si ou dos meios para a praticar, segundo a experiência comum, o sentir do homem médio e a sensibilidade do legislador (baseado em perícias técnico-cientificas) ao regular o exercício da actividade como tal.

VI- Ou seja, não tendo a lei feito uma enumeração, sequer exemplificativa, de actividades perigosas, cabe ao tribunal fazer, em cada caso concreto, essa qualificação.

VII- Embora o artº 493º CC (nºs 1 e 2) abra uma excepção à regra do n.º 1 do art. 487, não se altera, contudo, o princípio do art. 483º de que a responsabilidade depende de culpa, pelo que se configura ainda uma situação de responsabilidade delitual.

VIII- Mesmo havendo presunção de culpa, é o lesado que tem que demonstrar a verificação dos demais pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos: o facto, a sua ilicitude, o dano, o nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano.

Proc. 966/18.4T8VFR.P1

Relator: Fernando Baptista

Adjuntos:

Des. Amaral Ferreira

Des. Deolinda Varão

SUMÁRIO:

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I- RELATÓRIO:

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto

1. B…, Unipessoal, Ldª intentou acção declarativa sob a forma de processo comum contra a C… – Sociedade Unipessoal, Ldª.

Pede a condenação desta no pagamento da quantia de € 58.752,38, acrescida de juros de mora vincendos até efetivo e integral pagamento.

2. Alegou, em suma, que é dona e legítima proprietária de um estabelecimento de restauração, Restaurante o “D…” e que a R. é dona e legítima proprietária de uma máquina refrigeradora de cerveja que colocou no estabelecimento da A. Mais invoca a A. que no dia 27/3/15 ocorreu um incêndio no estabelecimento comercial da A., incêndio que teve origem na máquina refrigeradora de cerveja mencionada e que, sendo a mencionada máquina propriedade da R., é esta por esse facto responsável pela sua manutenção e responsável pelos danos que a mesma e/ou os seus componentes causarem aos clientes.

3. Regularmente citada para o efeito, veio a R. apresentar contestação alegando, em resumo, que não é responsável pela manutenção da referida máquina refrigeradora de cerveja, limitando-se a R. a ter contratada uma terceira entidade para realizar a higienização da máquina de cerveja, ou seja, a limpeza interna e externa daquela, não procedendo a qualquer intervenção na parte eléctrica da Máquina. Acrescenta ainda que a Máquina de Cerveja que estava à guarda da A. desapareceu das instalações desta, pelo que a Companhia de Seguros ficou impossibilitada de fazer a peritagem à referida máquina.

Conclui pela não verificação dos pressupostos da responsabilidade civil, pugnando pela improcedência da acção e sua subsequente absolvição.

4. Foi efectuada Audiência Prévia, fixando-se o objecto do processo e temas de prova.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, observando-se o legal formalismo, conforme decorre da respectiva acta.

5. Após a produção da prova foi proferida sentença, na qual se decidiu julgar a acção improcedente, por não provada, com a consequente absolvição da Ré do pedido formulado pela Autora.

1. Dessa sentença recorreu a Autora B… – Unipessoal, Lda,, tendo apresentado alegações que remata com as seguintes

CONCLUSÕES:

1- Entendeu o Juiz a quo que, “resulta incontestado que vários bens pereceram ou ficaram destruídos no incêndio ocorrido nas instalações da A. em 27/3/15, o certo é que a A. não demonstrou que qualquer dos valores peticionados lhe foi facturado e pago, uma vez que apenas apresenta orçamentos.

2- E que, a ré não tinha o dever de a vigiar a máquina refrigeradora, nem tinha a detenção da mesma, pois a mesma estava nas instalações da Autora.

3. Na sequência da consagração legislativa de um duplo grau de jurisdição sobre o resultado da prova, podem os Apelantes recorrer da decisão sobre a matéria de facto.

4. É tal direito que a Apelante, em primeira linha, pretende exercer, insurgindo-se contra:

a) A omissão na relação dos factos Provados de que:

a. a) foi a Ré quem colocou a máquina refrigeradora de cerveja no estabelecimento da Autora;

a. b) deverá constar no elenco da matéria de facto “Provada” que a Apelante teve, devido ao fumo, de lavar e pintar todo interior, mormente o tecto, paredes, que reparar o tecto que se encontrava por cima do local onde se encontrava a máquina de cerveja, de lixar e envernizar todas as madeiras, nomeadamente as mesas e cadeiras, de rectificar/arranjar o chão onde se encontrava a máquina, aplicando material cerâmico e, teve de efectuar uma limpeza profunda a todo o estabelecimento comercial.

a. c) E que tal teve e terá um custo de 14.000,00;

a. d) A Aurora , terá de comprar novos Ar condicionados;

a. e) A Autora teve de comprar novos pratos, copos, talheres, toalhas, guardanapos e cortinas, pois os que existiam ficaram inutilizados, sendo que os pratos e copos, partiram, pois, derreteu o móvel onde se encontravam, bem como teve de colocar novos frigoríficos e terá de colocar armários que se estragaram e/ou derreteram.

a. f) a Ré não observou, o dever de vigilância que sobre ela recaía enquanto proprietária da máquina - vigilância, designadamente, sobre a instalação elétrica, e, em geral sobre todos os componentes suscetíveis de causarem a deflagração do incêndio

5. Esta factualidade assume relevância e não pode ser omitida na relação dos factos assentes.

6. Vejamos se está fundamentada, se é adequada e, sobretudo, se é justa, em face da prova documental e testemunhal produzida nos autos a decisão proferida pelo tribunal relativamente à questão de facto e no que mais directamente concerne com o invocado nas alíneas:

a) Omissão na relação da matéria de facto declarada provada da factualidade invocada pelos requerentes;

b) Inclusão no elenco da matéria de facto provada de factualidade que não ficou nem está provada;

7. O tribunal “a quo” baseou a motivação da decisão sobre a matéria de facto no que à declaração dos factos provados e não provados, em resumo, no seguinte:

- Posição assumida pelas partes- depoimento de parte;

- Nos elementos documentais juntos aos autos

- Depoimentos das testemunhas inquiridas em sede de audiência e discussão de julgamento.

8. Dos documentos juntos ao processo e como supra se demonstrou nas motivações, criticamente analisados, conjugados com as regras da experiência comum e conjugados também com o depoimento das testemunhas e do próprio depoimento de parte da Apelante, deverão ser atendidos para a alteração da decisão respeitante à matéria de facto, conforme já supra se propugnou e de seguida melhor se evidenciará.

9. Assim sendo, e tendo muito presente que o duplo grau de jurisdição permite à Requerente/Apelante expor a sua discordância com tal avaliação/valoração da prova, seja por recurso aos documentos juntos aos autos, seja pelo depoimento das partes e da testemunha que prestou depoimento na audiência de julgamento,

10. A Requerente/Apelante reafirmam não poder concordar com a avaliação que o MM.º Juiz “a quo” retirou da prova produzida nos presentes autos, como infra melhor se explicará.

11. E, por isso, pretende e peticiona que seja alterada a decisão respeitante à questão de facto conforme já supra enunciou.

12. Pois, a factualidade declarada por Provada, merecem melhor decisão atendendo, designadamente, o referido no objecto do processo, “apuramento das circunstâncias em que eventualmente ocorreu o incêndio no estabelecimento comercial da A., origem do mesmo, danos daí resultantes, bem com os pagamentos efectuados pela A. e responsabilidades pelos mesmos.”

13. E também referido no tema de prova, “3 - Apuramento dos danos decorrentes do incêndio e quantificação da indemnização devida por esses danos; 4 – Apurar de quem é a responsabilidade pela indemnização pedida;

14. Das declarações de parte e do testemunho prestado pela testemunhas, que supra se transcreveu no que de mais significativo e com interesse para a decisão daquelas supra atacadas respostas dadas, erradamente, às identificadas alíneas do elenco da matéria de facto declarada Provada e Não Provada,

17. Assim, terá forçosamente de se concluir que foi a Ré quem colocou a máquina refrigeradora de cerveja no estabelecimento da Autora; que a Autora teve, devido ao fumo, de lavar e pintar todo interior, mormente o tecto, paredes, que reparar o tecto que se encontrava por cima do local onde se encontrava a máquina de cerveja, de lixar e envernizar todas as madeiras, Ré não observou o dever de vigilância que sobre ele recaía enquanto proprietária da máquina – vigilância, designadamente, sobre a instalação eléctrica, e, em geral sobre todos os componentes suscetíveis de causarem a deflagração do incêndio

18. Devendo pois, constar no elenco da matéria de facto “Provada” tais factos

19. A devida valoração daqueles depoimentos e a análise crítica da citada prova documental, produzida na audiência de julgamento, demonstram que a impugnada decisão do Tribunal “a quo” respeitante à dita matéria de facto, quer a que diz respeito à matéria de facto provada, quer a que diz respeito à matéria de facto não provada, terá que ser alterada por este Tribunal “ad quem”.

20. E isto, dada a obrigação de análise crítica da prova imposta ao julgador pelo disposto nos arts. 607º nº 4 do CPC, e o dever de fundamentar extrajudicialmente e convencer extra-processualmente falando, os destinatários da decisão.

21- Por tudo isto, entende a Requerente/Apelante que, salvo o devido e merecido respeito, a sentença proferida, na parte aqui impugnada, padece:

a) Do vicio de erro de julgamento, na medida em que, a decisão do Tribunal relativamente à matéria de facto impugnada, seja na vertente da supra citada declarada “Provada”, seja na vertente da supra citada declarada “Não Provada” vai contra o que é necessário extrair dos supra citados documentos, todos devidamente enumerados e identificados, tal como localizados nos autos, tal como vai contra os supra enumerados depoimentos transcritos e também devidamente identificados e localizados com rigor na respectiva gravação que aqui se deve ter por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos, e ainda tudo conjugado com as regras da experiência comum.

22- Tais vícios que afectaram a fundamentação e sobretudo o conteúdo da decisão relativa à matéria de facto impugnada, deve ter como consequência que este Tribunal “ad quem”, em obediência ao disposto nos arts. 607º nº 4 e 662º nº 1 do C.P.Civil, e tendo em conta tudo o supra exposto e devidamente explicado e especificado, altere a decisão respeitante à matéria de facto proferida pelo Tribunal “a quo” de acordo com o que acima se peticionou.

23- No caso dos autos os danos ocasionados no estabelecimento comercial da Apelante foram efectivamente causados pelo incêndio originado na máquina refrigeradora de cerveja.

24- Assim sendo, os danos foram causados pela própria coisa.

25- A responsabilidade a que se refere o art.493º do CC assenta sobre a ideia de que não foram tomadas as medidas de precaução necessárias para evitar o dano, “a presunção recai em cheio (diz o mesmo mestre) sobre a pessoa que detém a coisa com o dever de a vigiar”.

26- Essa pessoa será, por via de regra, o proprietário (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol em geral, Vol. I, 9ª Edição, Almedina, pág. 615).

27- Importa confrontar os factos provados, para verificar, então, se o poder de facto sobre a maquina refrigeradora, onde teve origem o incêndio causador dos danos, pertencia ou não à Ré, ora Apelada ou da Autora Apelante.

28- A simples entrega da máquina refrigeradora pela Apelada à Apelante não teve o efeito de transferir para a mesma o dever de a vigiar.

29- Evidentemente, que com a entrega da Máquina pela Apelada à Apelante, cabia aquela (apelada) o dever vigilância, nomeadamente quanto aos equipamentos existentes ou elementos que a compõem.

30- Tal vigilância, não estando especificamente atribuída a terceiros, cabia aos proprietários, pois, conhecendo e dispondo das características e funcionamento da máquina , estavam em condições de tomar as providências adequadas a evitar ou minorar quaisquer danos a terceiros.

31. Nomeadamente, quando, como e em que circunstâncias são necessárias intervenções na mesma, como a mesma o faz em relação higienização.

32- Não basta afirmar que existe o dever de vigilância a cargo do responsável, sendo indispensável que o poder de controlo abranja a possibilidade de influir sobre as condições que estiveram na origem do incêndio, causador dos prejuízos causados pela coisa, de molde a que fosse possível à apelante adoptar as medidas preventivas especificadamente necessárias para os evitar.

33- Ao contrário do que decidiu o tribunal a quo, que é a Apelante, que nada percebe, entende ou sequer sabe acerca do mecanismo e funcionamento da máquina em questão, que sobre ele recaía o ónus de a vigiar.

34- O que é, incompreensível e atentatório ás mais elementares regras de comércio e da experiência comum, ou da diligência de um bom pai de família

35- Veja-se pois o depoimento da testemunho E… que atesta que era a Ré quem tinha o dever/responsabilidade de substituir qualquer parte/componente da máquina originadora do incêndio em questão.

36- Pelo que, o sinistro ocorreu porque a R não exerceu a vigilância devida na manutenção da sua máquina.

37- A culpa da recorrida presume-se ao nível do disposto no nº1 do art.493º ora ao nível do seu nº2, pois, tem de se entender que a exploração económica e lucrativa de uma máquina de cerveja, com todos os competentes mecânicos constitui o exercício de uma actividade perigosa.

38- E deve entender-se por vigilância – no caso da máquina refrigerada em questão - todo o acto do proprietário (ou do obrigado à vigilância) necessário a cuidar do seu estado de conservação e bom estado, de modo a que a mesma não ponham em risco a integridade das pessoas e das coisas alheias.

39- Daí estando provado nos autos que o incêndio teve a sua origem, proveniência ou causa na máquina refrigeradora de cerveja propriedade da Ré.

40- Era, pois, à Ré que competia ilidir essa presunção de culpa demonstrando que não houve qualquer culpa da sua parte (justificando a causa do incêndio) ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que agisse com toda a diligência – o que não fez.

41- Dúvida não há de que a Ré/Apelada não observou, o dever de vigilância que sobre ela recaía enquanto proprietária da máquina - vigilância, designadamente, sobre a instalação elétrica, e, em geral sobre todos os componentes suscetíveis de causarem a deflagração do incêndio.

42 Acresce que, entendeu o Juiz a quo que, em virtude do incêndio, resultaram danos para a Autora/Apelante, não obstante não se ter apurado o seu quantum concreto.

43- No entanto, nos termos do n. 2 do artigo 609 do Código de Processo Civil, "se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade", o tribunal "condenará no que se liquidar em execução de sentença, sem prejuízo da condenação imediata na parte que já seja líquida".

44- Por sua vez, o artigo 565º do Código Civil permite que o tribunal, no caso de a indemnização dever ser fixada em execução de sentença, condenar desde logo o devedor no pagamento do quantitativo que considere provado.

45- E o artigo 566º do mesmo Diploma dispõe no seu n. 3, que, "se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados".

46- Assim sendo, do cotejo destes normativos resulta que o tribunal a quo, tendo dado como provado que existiram danos, mas que não “ obstante não se terem apurado o seu quantum concreto”

47- Deveria, ter remetido para liquidação em execução de sentença a indemnização respeitante a danos relativamente aos quais, embora se prove a sua existência, não existam os elementos indispensáveis para fixar o seu quantitativo, nem sequer recorrendo à equidade.

48- O que é essencial é que esteja provada a existência dos danos, ficando dispensada apenas a prova do respectivo valor.

49- O que acontece nos autos.

50- Quando o tribunal verificar a existência de um dano, mas não dispuser de dados que possibilitem a sua quantificação, pode e deve relegar para execução de sentença a fixação do seu montante.

51. Tendo sido dado como provado existirem danos para a Apelante, e entendendo o tribunal a quo que não foi possível apurar o seu quantum concreto, deveria, pois, relegar tal para execução de sentença.

52. Salvo o devido respeito, a douta sentença proferida, violou e, ou, interpretou erradamente, por um lado, a aplicação conjugada dos arts. 607º, 608º e 690º n.º 2 do N. C.P.Civil e 486º, 493º, 563º, 565º e 563º do CC.

Nestes termos e nos melhores de direito, que será doutamente suprido por V. Exas., deverá ser dado provimento ao presente recurso, com a consequente revogação da douta sentença recorrida,

Assim se fazendo como sempre,

JUSTIÇA!

Foram apresentadas contra-alegações, ali se pugnando pela improcedência do recurso.

Foram colhidos os vistos legais.

II. FUNDAMENTAÇÃO.

II.1. AS QUESTÕES:

Tendo presente que:

- O objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (arts. 635º, nº4 e 639º, do C. P. Civil);

- Nos recursos se apreciam questões e não razões;

- Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,

as questões suscitadas no recurso são as seguintes:

• IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO:

Se devem ser aditados à relação dos factos provados os seguintes factos que o tribunal a quo considerou como não provada:

a. a) Se foi a Ré quem colocou a máquina refrigeradora de cerveja no estabelecimento da Autora;

a. b) Se a Autora teve, devido ao fumo, de lavar e pintar todo interior, mormente o tecto, paredes, que reparar o tecto que se encontrava por cima do local onde se encontrava a máquina de cerveja, de lixar e envernizar todas as madeiras, nomeadamente as mesas e cadeiras, de rectificar/arranjar o chão onde se encontrava a máquina, aplicando material cerâmico e, teve de efectuar uma limpeza profunda a todo o estabelecimento comercial.

a. c) Se tal teve e terá um custo de 14.000,00;

a. d) Se a Aurora terá de comprar novos Ar condicionados;

a. e) Se a Autora teve de comprar novos pratos, copos, talheres, toalhas, guardanapos e cortinas, pois os que existiam ficaram inutilizados, sendo que os pratos e copos, partiram, pois, derreteu o móvel onde se encontravam, bem como teve de colocar novos frigoríficos e terá de colocar armários que se estragaram e/ou derreteram.

a. f) Se a Ré não observou o dever de vigilância que sobre ela recaía enquanto proprietária da máquina - vigilância, designadamente, sobre a instalação elétrica, e, em geral sobre todos os componentes suscetíveis de causarem a deflagração do incêndio.

• MATÉRIA DE DIREITO:

* Se a Ré/Recorrida deve ser responsabilizada, nos termos peticionados, ao abrigo do estatuído no artº 493º do CC? O que implica saber:

1. Se a Recorrida era a proprietária da máquina de cerveja e que relação contratual existia entre Autora e Ré relativamente à mesma Máquina.

2. Se incidia sobre a Recorrida o dever de vigilância sobre a máquina de cerveja e, como tal, se deve operar a presunção de culpa ínsita no citado artº 493º CC;

3. Na afirmativa, se a Recorrida violou esse dever de vigilância e suas consequências.

* Se devia a decisão a quo relegar para liquidação em execução de sentença a quantificação ou determinação do valor dos danos sofridos pela Autora/Recorrente.

II.2. OS FACTOS

No tribunal recorrido deram-se como provados os seguintes factos:

- A autora é dona e legitima proprietária de um estabelecimento de restauração e bebidas denominado “D…”, sito na …, ….

- A Ré, é dona e legitima proprietária de uma máquina refrigeradora de cerveja.

- No dia 27.03.2015, ocorreu um incêndio no estabelecimento comercial da Autora.

- Incêndio este que teve origem na máquina refrigeradora de cerveja- cfr documento de Fls. 42 e ss - certidão emitida pela Polícia Judiciária junta a Fls. 42 e ss dos autos, para a qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzida.

- Máquina esta, propriedade da Ré.

- O sinistro em causa levou a que se verificassem fumos e elevadas temperaturas dentro do estabelecimento comercial da Autora.

- O que originou a perda de recheio (pratos, copos, talheres, toalhas, guardanapos e cortinas, pois os que existiam ficaram inutilizados), tela existente, alguns utensílios e outros bens existentes no estabelecimento comercial que se estragaram e/ou deterioraram.

- Devido às elevadas temperaturas derreteram alguns bens existentes no estabelecimento comercial, que tivessem partes ou componentes em plástico, nomeadamente o computador/impressoras (caixa), televisões e os Ar condicionados, micro ondas, uma máquina de lavar a roupa, robô de cozinha, a central de fumos e uma tela decorativa.

- Bem como, estragaram-se, inutilizando-se ou partiram-se, ficando sem possibilidade de arranjo, pratos, copos, talhares, toalhas, guardanapos, cortinas e fardas.

- Bem como se deteriorou/derreteu uma tela decorativa que se encontra dentro do estabelecimento comercial.

- Toda mercadoria que se encontrava, no dia do incêndio, no estabelecimento comercial, devido ao fumo e ao calor intenso, estragou-se.

- Para a reparação dos danos no imóvel em questão, a Autora encerrou a sua actividade (Restaurante), pelo menos durante 3 semanas.

-.A Ré é uma empresa que fornece cervejas tendo, actualmente, como seu distribuidor, a F….

- Anteriormente à Autora, uma outra entidade explorava o estabelecimento comercial denominado “D…”, em que o incêndio ocorreu.

- A referida entidade era cliente da F…, que lhe fornecia cerveja da marca G….

- A F… instalou, há mais de 10 anos, a mencionada máquina dispensadora de cerveja da marca …, no referido estabelecimento comercial, e que era da sua propriedade.

- Em 2012, a Ré adquiriu à F… a marca G… e os activos associados a esta, tendo adquirido a propriedade da referida Máquina de Cerveja.

- E, por sua vez, em 1/12/2013, a Autora tomou de arrendamento o espaço onde passou a ser a entidade exploradora do estabelecimento comercial “D…” – cfr. doc. junto a Fls. 7 e ss (Contrato de arrendamento comercial para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).

- Sendo a F…, em virtude de um acordo de distribuição celebrado com a Ré, a entidade que vendia (e vende) cerveja à Autora.

- Até à data de 27/03/15 a Máquina de Cerveja encontrava-se nas instalações da Autora, onde ocorreu o referido Incêndio.

- Para que dela a Autora se pudesse servir caso assim o pretendesse.

- Não pagando a Autora à Ré qualquer contrapartida pela utilização da referida Máquina de Cerveja.

- E devendo devolvê-la à Ré, caso esta assim o solicitasse.

- A Ré tinha contratada uma terceira entidade (a empresa H…, Lda.) (doravante a “H…”) para realizar a higienização da Máquina de Cerveja, ou seja, fazer a limpeza interna e externa desta, não incidindo a referida higienização sobre a parte eléctrica da Máquina de Cerveja, bem como para fazer instalações, desmontagens e substituições.

- Caso a Autora detectasse alguma anomalia na máquina, aquela deveria avisar a Ré para que a H… fizesse a substituição do equipamento.

- A H… realizou higienizações à Máquina de Cerveja nas seguintes datas, previamente à ocorrência do sinistro:

22- 01-2013

13- 08-2013

02- 01-2014

31- 10-2014

11- 03-2015

- Não tendo a referida entidade (nem isso lhe incumbia) procedido a qualquer intervenção na parte eléctrica da Máquina de Cerveja, e em particular, na caixa de comando da unidade compressora da máquina refrigeradora de cerveja.

- E tendo a referida Máquina de Cerveja permanecido sempre no estabelecimento comercial da Autora até à data do incêndio.

- Entretanto, tomou a Ré conhecimento que, em 27.03.2015, ocorreu o Incêndio no estabelecimento da Autora.

- No referido ano, a companhia de seguros I… na qualidade de companhia de seguros da H… (e não da Ré) realizou uma peritagem ao sinistro.

- tanto quanto a R. sabe a referida Seguradora terá concluído que o incêndio terá tido origem eléctrica, começando na placa de circuito da caixa de comando da unidade compressora da máquina refrigeradora de cerveja.

- Em Maio de 2017, a empresa J… (peritos designados pela seguradora da Ré, a K…) realizou uma peritagem ao estabelecimento comercial em que se verificou o Incêndio.

- A mencionada peritagem foi feita no referido ano, na sequência da recepção da comunicação da Autora, em que esta lhe reclama o ressarcimento dos danos alegadamente sofridos em virtude do Incêndio. (cfr. doc. n.º 1 junto pela R. para o qual se remete e aqui se dá por reproduzido na íntegra).

- Na referida data, a Máquina de Cerveja, desapareceu das instalações da A.. - Facto que foi comunicado pela Autora.

- O que impossibilitou que a companhia de seguros da Ré fizesse a sua peritagem à referenciada Máquina de Cerveja.

- OUTROS FACTOS COM INTERESSE PARA A BOA DECISÃO DA CAUSA:

Do Relatório da Polícia Judiciária, junto a Fls. 42 e ss consta o seguinte, com interesse para a boa decisão da causa:

“Na análise à zona de início de incêndio e área envolvente, verificou-se o seguinte:

. Da observação efectuada não foram encontrados quaisquer indícios de intrusão indevida no restaurante (arrombamento/estroncamento)…”

(…)

. De facto presume-se que o incêndio tenha tido a sua origem no sistema de refrigeração de cerveja, o qual se encontra localizado do lado de dentro do balcão e contíguo ao que resta de um pequeno ecoponto…

. No espaço identificado como presumível ponto de início do incêndio, não se observou qualquer indício da presença de engenho incendiário ou produto acelerante de combustão, sendo as marcas de combustão observadas consentâneas (marcas de destempera acentuadas e elevado grau de destruição), com um problema de índole eléctrica. De facto, as marecas de carbonização observadas indicam que a combustão progride do interior para o exterior da máquina em apreço, indiciando-se assim estar-se perante uma anomalia de natureza eléctrica a ter ocorrido no sistema de refrigeração da cerveja.

(…) Conclusões:

Atendendo à informação recolhida junto da ofendida, aos vestígios observados no local dos factos e à ausência de outras fontes de ignição, somos levados a concluir que não houve a intervenção de terceiros dolosa ou negligente no incêndio ocorrido, pelo que, o sucedido resulta de um quadro de causa acidental (índole eléctrica) com origem no sistema de refrigeração da cerveja.”.

Consideraram-se ali como não provados os seguintes factos:

“Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa, designadamente os que a seguir se enunciam:

- A Ré colocou a máquina refrigeradora de cerveja no estabelecimento da A.

- A autora teve, devido ao fumo, de lavar e pintar todo interior, mormente o tecto, paredes.

- Teve que reparar o tecto que se encontrava por cima do local onde se encontrava a máquina de cerveja.

- Bem como terá de colocar um armário igual ao existente e que derreteu em folheado envernizado com 2400x2400x600 incluindo prateleiras, gavetas, portas de correr e garrafeira.

- Teve de lixar e envernizar todas as madeiras, nomeadamente as mesas e cadeiras.

- Teve de rectificar/arranjar o chão onde se encontrava a máquina, aplicando material cerâmico

- A Autora teve, pois, de reparar, as paredes e tectos do imóvel onde se encontra instalado o estabelecimento comercial em causa.

- E, teve de efectuar uma limpeza profunda a todo o estabelecimento comercial.

- Bem ainda, teve a mesma que comprar novos pratos, copos, talheres, toalhas, guardanapos e cortinas, pois os que existiam ficaram inutilizados, sendo que os pratos e copos, partiram, pois, derreteu o móvel onde se encontravam.

- Bem como teve de colocar novos frigoríficos e terá de colocar armários que se estragaram e/ou derreteram.

- Terá ainda de comprar novos Ar condicionados.”.

III. O DIREITO

Apreciemos, então, as questões suscitadas no recurso.

A. DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

Em causa, saber se deve ser aditada à factualidade provada a seguinte factualidade que o tribunal a quo considerou como não provada, ou seja, se:

a. a) foi a Ré quem colocou a máquina refrigeradora de cerveja no estabelecimento da Autora;

a. b) Autora teve, devido ao fumo, de lavar e pintar todo interior, mormente o tecto, paredes, que reparar o tecto que se encontrava por cima do local onde se encontrava a máquina de cerveja, de lixar e envernizar todas as madeiras, nomeadamente as mesas e cadeiras, de rectificar/arranjar o chão onde se encontrava a máquina, aplicando material cerâmico e, teve de efectuar uma limpeza profunda a todo o estabelecimento comercial.

a. c) Tal teve e terá um custo de 14.000,00;

a. d) A Aurora terá de comprar novos Ar condicionados;

a. e) A Autora teve de comprar novos pratos, copos, talheres, toalhas, guardanapos e cortinas, pois os que existiam ficaram inutilizados, sendo que os pratos e copos, partiram, pois, derreteu o móvel onde se encontravam, bem como teve de colocar novos frigoríficos e terá de colocar armários que se estragaram e/ou derreteram.

a. f) a Ré não observou, o dever de vigilância que sobre ela recaía enquanto proprietária da máquina - vigilância, designadamente, sobre a instalação elétrica, e, em geral sobre todos os componentes suscetíveis de causarem a deflagração do incêndio.

Vejamos.

Com o devido respeito, permitimo-nos adiantar, desde já, que a impugnação de facto terá de ser rejeitada in limine.

Vê-se das conclusões das alegações – as quais, como dito, limitam ou delimitam o objecto do recurso – que, não obstante a apelante, ao longo das suas doutas alegações, anunciar pretender impugnar a matéria de facto, ali tentando mostrar que discorda da matéria de facto dada como provada – melhor, do resultado da apreciação da matéria de facto levada ao elenco dos factos dados como provados – , pondo, assim, em causa a bondade de parte dos factos ali elencados, o certo é que, mau grado essa intenção, não deu, de todo, cumprimento ao comando ínsito no artº 640º do CPC.

Nos termos do art.640º n.º 1 do CPC, quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente, obrigatoriamente, especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes de processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que pretende que seja proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Por outro lado, o nº 2 al. a) do mesmo preceito estipula que no caso previsto na al. b) do número anterior, “quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas, tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na referida parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.”[1].

Como é entendimento pacífico, na reforma do CPC de 95/96, que alargou o âmbito do recurso da decisão da matéria de facto que, no essencial, se manteve nas revisões de 2007 e de 2013, o legislador recusou sempre uma solução que se pudesse reconduzir a uma repetição do julgamento em 2ª instância, bem como rejeitou a admissibilidade de recursos genéricos contra errada decisão da matéria de facto.

O Recorrente tem, pois, o ónus de fundamentar, de forma concludente (nas conclusões das alegações), as razões por que discorda de concretos pontos de facto julgados provados ou não provados e apontar com precisão os elementos ou meios de prova que implicam decisão diversa[2]. Para além de ter de indicar as passagens da gravação, nos sobreditos termos.

Assim se vê que recai sobre a parte Recorrente um triplo ónus:

Primeiro: circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente os segmentos da decisão que considera viciados por erro de julgamento;

Segundo: fundamentar, em termos concludentes, as razões da sua discordância, concretizando e apreciando criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação que, no seu entender, impliquem uma decisão diversa;

Terceiro: enunciar qual a decisão que, em seu entender, deve ter lugar relativamente às questões de facto impugnadas.

Ónus tripartido que encontra nos princípios estruturantes da cooperação, da lealdade e boa fé processuais a sua ratio e que visa garantir, em última análise, a seriedade do próprio recurso instaurado, arredando eventuais manobras dilatórias de protelamento do trânsito em julgado da decisão.

Bem a propósito, escreveu-se no Ac. desta Relação de 05.11.2018 (Processo 3737/13.0TBSTS.P1):

“…havendo impugnação da matéria de facto, com recurso à gravação da prova, o recorrente vê alargado o prazo geral de recurso em mais 10 dias para apresentar as suas alegações – cfr. artigos 638.º, n.º 1 e 7 e 640.º, do CPC; Este alargamento tem justificação no facto de permitir ao recorrente ouvir a prova gravada e proceder à identificação precisa e separada dos depoimentos e cumprir as especificações processuais exigidas.

Com efeito, no caso de o recurso envolver a impugnação da matéria de facto, o recorrente, sob pena de rejeição, deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, explicitando a decisão de que facto deveria ter sido adotada pelo Tribunal recorrido, enunciar essa sua posição na motivação de recurso e sintetizá-la nas conclusões, bem como os concretos meios probatórios que, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizado impunham decisão diversa da adotada quanto aos factos impugnados, indicando as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respetiva transcrição – cfr. artigo 640.º, n.º s 1 e 2 do CPC. [..]

Como a este propósito salientam Luís Correia de Mendonça e Henrique Antunes, op. cit., pág. 254-255, “Deve o recorrente procurar demonstrar o concreto erro de julgamento (error in judicando), produzindo a correspondente motivação, por reporte ao meio de prova que (na sua ótica) justifica decisão diversa da impugnada, indicando os respetivos «conteúdo, relevância e valoração». Este específico ónus de alegação (de apontar claramente os pontos da matéria de facto que repute incorretamente julgados e de fundamentar a imputação da correspondente decisão) – que sempre decorreria dos princípios da cooperação, lealdade e boa-fé processuais – destina-se a evitar que «a impugnação da matéria de facto se banalize numa mera manifestação inconsequente de inconformismo» pondo em causa a «seriedade do próprio recurso.»

Este mesmo entendimento tem sido perfilhado pelo STJ, nomeadamente nos seus Acórdãos de 4.5.2010 e de 23.02.2010, escrevendo-se no sumário deste último, no que ora importa, o seguinte: “Não se exige ao recorrente, no recurso de apelação, quando impugna o julgamento da matéria de facto, que reproduza nas conclusões tudo o que alegou no corpo alegatório e preenche os requisitos enunciados no art.º 690.º-A, n.º 1, alíneas a), b) e n.º 2, do C. P. Civil, o que tornaria as conclusões, as mais das vezes, não numa síntese, mas numa complexa e prolixa enunciação repetida do que afirmara. Esta consideração não dispensa, todavia, o recorrente de nas conclusões fazer alusão àquela pretensão sobre o objeto do recurso, mais não seja, pela resumida indicação dos pontos concretos que pretende ver reapreciados, de modo a que delas resulte, inequivocamente, que pretende impugnar o julgamento da matéria de facto.”

E como volta a sublinhar o mesmo STJ no seu Acórdão de 19.02.2015 “A exigência da especificação dos concretos pontos de facto que se pretendem impugnar com as conclusões sobre a decisão a proferir nesse domínio tem por função delimitar o objeto do recurso sobre a impugnação da decisão de facto”, sendo que no que respeita à exigência da especificação dos concretos meios probatórios e a indicação exata das passagens da gravação dos depoimentos que se pretendem ver analisados, “além de constituírem uma condição essencial para o exercício esclarecido do contraditório, servem sobretudo de parâmetro da amplitude com que o tribunal de recurso deve reapreciar a prova, sem prejuízo do seu poder inquisitório sobre toda a prova produzida que se afigure relevante para tal reapreciação, como decorre do preceituado no n.º 1 do artigo 662.º do CPC.”.».

Assim também o Ac RP de 8.10.2018 (Proc. 28867/15.0T8PRT.P1):

“… Em suma, como resulta do citado aresto do STJ, cuja doutrina aqui se perfilha, o que releva para efeitos de cumprimento dos ónus de impugnação da decisão de facto é que, por um lado, o recorrente exprima, de forma clara e concludente, nas alegações e nas respetivas conclusões a sua divergência quanto ao julgamento da matéria de facto, expondo, de forma especificada, não só, os concretos (e delimitados) pontos da factualidade (provada e não provada) de cujo julgamento discorda, com indicação da decisão alternativa por si proposta, como, ainda, os concretos meios probatórios que, na sua perspetiva, impõem decisão diversa da acolhida pelo tribunal recorrido, sendo mister, ainda, que quando os meios probatórios incorretamente valorados, na ótica do recorrente, pelo tribunal apenas constem de registo da gravação, sejam indicadas as respetivas passagens exatas da mesma gravação. [..]

Cumpridos estes ónus, deve a Relação conhecer da impugnação da decisão de facto, pois que o objeto do recurso, nessa parte, se encontra delimitado em termos inequívocos.

(…)”.

Ou o Ac RP de 13-10-2015 (Fernando Samões):

“Ainda que se entenda que a especificação dos concretos meios probatórios convocados e a indicação exata das passagens da gravação dos depoimentos que se pretendem ver analisados não têm que constar das conclusões, por constituírem uma condição essencial para o exercício esclarecido do contraditório e servirem sobretudo

de parâmetro da amplitude com que o tribunal de recurso deve reapreciar a prova, sem prejuízo do seu poder inquisitório sobre toda a prova produzida que se afigure relevante para tal reapreciação, como decorre do preceituado no n.º 1 do artigo 662.º do CPC[6], cremos não haver dúvidas de que tal especificação deve constar, pelo menos, do corpo das correspondentes alegações.

Porém, no presente caso, isso não se verifica.

A recorrente não especificou os concretos meios probatórios, constantes do processo ou da gravação realizada, que, na sua óptica, impunham decisão diversa da recorrida sobre os pontos de facto que impugnou.

Não o fez nas conclusões, nem sequer no corpo das alegações.

Fez referência genérica a documentos, identificando apenas um, que é irrelevante para o caso, como ela própria admite, afirmando que “está claramente truncado”.

E aludiu a todos os depoimentos prestados em audiência, fazendo um resumo deles e uma apreciação crítica dos mesmos, sem indicar as passagens da gravação em que funda o recurso, muito menos “com exatidão”, anexando transcrição integral desses mesmos depoimentos, onde também consta o início e o fim de cada um deles.

Embora pretenda a alteração dos factos que indica, ao assim proceder, quer que seja feito um autêntico segundo julgamento sobre toda a matéria em discussão.

Todavia, isso está-lhe vedado.”.

Em específico no que tange ao ónus de indicação das passagens da gravação, mesmo seguindo o entendimento que esse ónus deve ser interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da proporcionalidade, de modo que a falta de indicação com exactidão das passagens da gravação onde se funda o recurso só seria idónea a fundamentar a rejeição liminar do mesmo se dificultasse, de forma substancial e relevante, o exercício do contraditório, ou o exame pelo tribunal, sob pena de ser uma solução excessivamente formal, rigorosa e sem justificação razoável[3], o certo é que in casu a Recorrente não apenas não fez qualquer indicação das passagens da gravação dos depoimentos, como nem sequer fez qualquer à fixação eletrónica/digital dos depoimentos a que se reporta, dessa forma dificultando a reanálise dos factos e o contraditório.

De facto, a recorrida não faz a mínima referência, nas conclusões de recurso, às passagens da gravação em que funda a quele - nem faz ali qualquer transcrição, pois que se limita a (e mesmo aqui, no nosso ver, de forma um tanto confusa ou dispersa, não ordenada) referir quais os pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados.

Assim também, não indica relativamente a cada um dos factos impugnados quais os meios de prova que determinam, a seu ver, uma decisão diversa da dada pelo tribunal a quo a tais factos. Ou seja, faz referência aos pontos que considera incorrectamente julgados, mas não indica quais os meios de prova que, no seu ver, servem de suporte à pretendida modificação de cada um desses pontos de facto.

Aliás, não é apenas nas conclusões das alegações que a Recorrente não cumpre os ónus previstos no artº 640º do CPC. Nem, sequer, no próprio corpo das alegações tal ónus vem satisfeito.

Com efeito, o que aqui fez foi, apenas e só, deixar alguns excertos de transcrições de depoimentos, mas não nos diz o que cada uma das testemunhas que cita terão dito relativamente a cada ponto da matéria de facto que pretende impugnar. Não faz a identificação das frases ou expressões imputadas às testemunhas que, no seu ver, impunham uma alteração da factualidade dada como não provada e que justificavam uma resposta de provado. Antes se fica por vaguidades, por uma análise vaga e superficial dos depoimentos. Nada mais. Deveria a Recorrente fazer – e não fez – a devida concretização dos meios de prova que em relação a cada um dos factos impugnados justificavam ou impunham, no seu ver, uma decisão diversa; como também ali (no corpo das alegações) não fez qualquer menção à localização (que deve ser feita com exactidão) das respetivas passagens na gravação a que se reporta nessas escassas transcrições quanto aos meios de prova gravados.

É certo que, nas suas alegações, a recorrente procede à transcrição de partes dos depoimentos prestados. Mas a transcrição é uma mera faculdade, que não se confunde nem supre a exigência processual de “indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso” e que “impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida” (art. 640º, n.º 1, al. b), e n.º 2, al. a), do CPC). É que o que o Tribunal de recurso pode e deve apreciar, não são transcrições (que podem ou não corresponder às gravações, com maior ou menor rigor), mas as próprias gravações (com tudo o que delas consta, incluindo pausas, hesitações, formas de perguntar e, enfim, tudo o que melhor traduz o que se passou no julgamento); e, para este efeito, tem de saber quais os excertos que carece de ouvir, segundo indicação de quem recorre.

Dessa forma, parece mais que evidente o incumprimento dos ónus de impugnação da matéria de facto em causa, previstos no art.º 640.º, n.º 1, al. b) e 2, al. a), NCPC, o que impede esta Relação de realizar a tarefa de reapreciação da prova nos termos em que foram impugnados os factos considerados não provados na sentença recorrida, em sede de segundo grau de jurisdição.

Importa ainda referir que, seguindo a posição largamente maioritária da jurisprudência, não é legalmente admissível o convite ao aperfeiçoamento das conclusões quanto ao recurso da matéria de facto, implicando, como expressamente estabelecem os n.ºs 1 e 2 do citado art. 640º, o não cumprimento dos ónus por ele impostos, a rejeição imediata do recurso[4].

Nessa senda, não tendo a Apelante cumprido os ónus de impugnação previstos no art. 640.º do CPC, o recurso quanto à matéria de facto tem de ser rejeitado.

Não tendo a parte recorrido validamente da decisão da matéria de facto, a Relação apenas pode alterar a factualidade julgada provada e não provada pela 1ª instância, nos termos do artº 662º n.º 1 do CPC, se estiver provado facto, por acordo ou confissão ou ainda por documento com força probatória plena, que não foi considerado pela 1ª instância – situação que, no caso sub judice, não foi invocada pela Apelante, nem se verifica.

A lei é, portanto, clara quanto a esta omissão, prevendo como “sanção” a “rejeição” do recurso nessa parte (impugnação da matéria de facto) – ou rejeição total, se mais não houver do que a impugnação da matéria de facto.

E, como ressalta do já referido, rejeição..... desde já, pois, como dissemos supra, não existe, quanto ao recurso da decisão da matéria de facto, despacho de aperfeiçoamento.

Sobre este segmento, escreveu ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES[5]: «A comparação que necessariamente tem que ser feita com o no art. 639º e, além disso, a observação dos antecedentes legislativos levam a concluir que não existe, quanto ao recurso da decisão da matéria de facto, despacho de aperfeiçoamento[6].

É verdade que, depois de no corpo do nº1 se prever a "rejeição" do recurso, se alude no n° 2, al. a), à "imediata rejeição", o que poderia suscitar dúvidas sobre uma eventual duplicidade de situações que se pretenderam regular. Todavia, apesar da utilização de expressões não inteiramente coincidentes, as mesmas significam que o efeito de rejeição não é precedido de qualquer despacho de aperfeiçoamento.

Esta solução é inteiramente compreensível e tem a sustentá-la a enorme pressão (geradora da correspondente responsabilidade) que durante décadas foi feita para que se modificasse o regime de impugnação da decisão da matéria de facto e se ampliassem os poderes da Relação a esse respeito, a pretexto dos erros de julgamento que o sistema anterior não permitiria corrigir. Além disso, pretendendo o recorrente a modificação da decisão da 1ª instância e dirigindo uma tal pretensão a um tribunal que nem sequer intermediou a produção da prova, é compreensível uma maior exigência no que concerne à impugnação da matéria de facto, impondo, sem possibilidade de paliativos, regras muito precisas.

Enfim, a comparação com o disposto no art. 639° não deixa margem para dúvidas quanto à intenção do legislador de reservar o convite ao aperfeiçoamento para os recursos da matéria de direito.» - os destaques são nossos.

Ainda a propósito da rejeição do recurso no que concerne à impugnação da matéria de facto, escreveu o Autor que vimos citando[7]:

«A rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto deve verificar-se em alguma das seguintes situações:

a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto;

b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;

c) Falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo, escritos, etc.);

d) Falta de indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda;

e) Falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação;

f) Apresentação de conclusões deficientes, obscuras ou complexas, a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos que traduzam algum dos elementos referidos.

Importa observar ainda que as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo. (...) Exigências que afinal devem ser o contraponto de esforços de todos quantos, durante décadas, reclamaram pela atenuação do princípio da oralidade pura e pela atribuição à Relação de efectivos poderes de sindicância da decisão sobre a matéria de facto como instrumento de realização da justiça. Rigor a que deve corresponder o esforço da Relação quando, debruçando-se sobre pretensões bem sustentadas, tenha de reapreciar a decisão recorrida, nos termos que melhor defenderemos na anotação ao art. 662°.» - destaques nossos.

Em suma, portanto, perante as conclusões das alegações é mais que evidente que a Recorrente não deu cumprimento, pelo menos, aos comandos ínsitos no aludido normativo.

Como tal, o recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto está fatalmente votado ao fracasso.

Entende a Recorrida que não tendo a recorrente dado cumprimento ao ónus do artº 640º do CPC, não pode beneficiar da extensão do prazo de 10 dias que a lei prevê para os casos em que os recursos têm por objecto a reapreciação da prova gravada (artº 638º CPC), pelo que, atenta a data da notificação da sentença à recorrente e a data em que apresentou as suas alegações, o recurso é extemporâneo porquanto ultrapassou o prazo de 30 dias previsto no nº1 do artº 638º do CPC. Daí que entenda que o recurso deve ser rejeitado na totalidade.

Pergunta-se, portanto: rejeitado o recurso relativamente à matéria de facto, quando o mesmo foi interposto com benefício dos 10 dias referidos no artº 638º, nº7, do CPC, tal implica a rejeição do recurso in totum, isto é, de facto e de direito, ou apenas na parte atinente à matéria de facto?

Não concordamos com a Recorrente, neste segmento.

Entendemos, com efeito, que é uma posição algo exagerada – rígida, digamos mesmo – aquela que sustenta que pelo facto de não serem cumpridos os requisitos legais atinentes à impugnação da matéria de facto, isso implicaria a rejeição (por extemporaneidade) do recurso in totum, isto é, também no que respeita à parte de direito, apenas pelo facto de o apelante ter recorrido ao prazo adicional de 10 dias previsto no nº 7 do artº 638º do CPC.

Entendemos, ao invés, que a solução a seguir deve ser a de dar prosseguimento ao recurso para apreciação da matéria de direito.

De facto, ao que sabemos, tem sido decidido por vários arestos – do STJ e (principalmente) das Relações – que para que ao recorrente possa ser facultado o acréscimo daquele prazo de 10 dias para a interposição do recurso bastará que o recurso tenha como objecto a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, na vertente da reapreciação das provas gravadas, sendo que a falta do cumprimento do ónus de alegação (especificação) imposto em tal situação apenas determina a rejeição do recurso nessa parte da impugnação da matéria de facto, e já não a sua rejeição (in totum), por extemporaneidade do mesmo[8].

Assim, rejeitado que foi o recurso apenas na parte relativa à matéria de facto, passar-se-á a conhecer da apelação no que tange à matéria de direito.

B. DA MATÉRIA DE DIREITO

* Primeira questão:

Se a Ré/Recorrida deve ser responsabilizada, nos termos peticionados, ao abrigo do estatuído no artº 493º do CC. O que implica saber:

1. Se a Recorrida era a proprietária da Máquina de cerveja e que relação contratual existia entre Autora e Ré relativamente à mesma Máquina.

4. Se incidia sobre a Recorrida o dever de vigilância sobre a Máquina e, como tal, se se verifica em relação àquela a presunção de culpa ínsita no citado artº 493º CC;

5. Na afirmativa, se violou esse dever de vigilância e respectivas consequências.

DO ARTº 493º DO CC

O Código Civil consagrou, como regra, em matéria de responsabilidade civil extracontratual, a imputação delitual ou subjectiva (cfr. arts. 483.º e s.).

Pode dizer-se que a lei civil substantiva reservou um pequeno sector para a responsabilidade civil objectiva, especialmente restrita a certos casos de responsabilidade pelo risco, abrangendo umas tantas actividades lícitas a que estão inerentes perigos especiais.

A responsabilidade subjectiva ou fundada na culpa constitui, assim, um prius lógico e sistemático relativamente à responsabilidade objectiva, apenas operando esta onde os pressupostos daquela falecem.

Nesta conformidade, o aludido art. 483.º consagra a regra basilar em matéria de responsabilidade extracontratual, estatuindo que: “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.

Para aferir a existência da obrigação de indemnizar por parte do lesante, têm de estar preenchidos os seguintes pressupostos essenciais: o facto, a ilicitude, o nexo de imputação do facto ao lesante, o dano e, por fim, o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

O facto voluntário do agente traduz-se num facto dominável ou controlável pela vontade, e por isso, num comportamento humano que pode consistir num facere ou non facere [9].

A ilicitude, por sua vez, consubstancia a reprovação geral e abstracta da conduta do agente, sendo susceptível de, no âmbito da responsabilidade extracontratual, revestir duas modalidades: a violação de um direito de outrem (direito absoluto), ou, a violação de disposição legal destinada a proteger interesses alheios [10].

A culpa, na definição dada por Galvão Teles [11], é a imputação psicológica de um resultado ilícito a uma pessoa.

A culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias do caso — cfr. art. 487.º, n.º 2, do C. Civil. Quer isto significar que a diligência exigível é, pois, a do Homem normal, medianamente sagaz, prudente e cuidadoso, não se confundindo a mesma com a culpa em concreto, ou seja, com a diligência que o agente costuma empregar nos seus actos e de que se revela habitualmente capaz. Como, sugestivamente, referem A. Varela e Pires de Lima [12], “a referência expressiva ao bom pai de família acentua mais a nota ética ou deontológica do bom cidadão (do bonus cives) do que o critério puramente estatístico do homem médio (…) o julgador não está vinculado às práticas de desleixo, de desmazelo ou de incúria, que porventura se tenham generalizado, se outra for a conduta exigível dos homens de boa formação e de são procedimento”.

Dispõe o n.º 1 do citado art. 487.º que é ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa.

As simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos quando, por força da lei ou do negócio jurídico, havia o dever de praticar o acto omitido — cfr. art. 486.º do C.Civil.

Reza o artº 493º do CC, no seu nº 1

Quem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar, e bem assim quem tiver assumido o encargo da vigilância de quaisquer animais, responde pelos danos que a coisa ou os animais causarem, salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua.

Estabelece-se neste normativo, como nos dois anteriores, uma presunção de culpa por parte de quem tem a seu cargo a vigilância de coisas ou de animais ou exerce actividade perigosa. Trata-se de uma excepção à regra ínsita no n.º 1 do art. 487.º, que tem como consequência necessária uma inversão do ónus de prova em matéria de culpa - cfr. art. 344.º, n.º 1 -, muito embora não se altere o princípio constante daquele normativo de que a responsabilidade depende de culpa[13].

A aplicação da previsão do art. 493.º só existe se a pessoa que tem em seu poder a coisa móvel ou imóvel está obrigada a vigiá-la. Essa pessoa poderá ser ou não o proprietário dela. Necessário é que ela, independentemente da qualidade que tem relativamente à coisa, esteja investida, por força da lei ou de negócio jurídico, na obrigação de a vigiar.

Assim, v. g., o proprietário de coisa imóvel tem o dever de a vigiar. Esse dever de vigilância, umas vezes associado à qualidade de proprietário, outras não, surge aflorado em diversas disposições normativas. Conforme se escreve no Ac. do STJ de 08.07.2003 [14], citando doutrina de A. Varela, em comentário a um acórdão daquele Supremo Tribunal, “quanto aos casos em que a pessoa cria ou mantém a situação especial de perigo, o dever legal de agir para prevenir esse perigo não se encontra fixado em genérico da lei civil, mas não deixa de transparecer em numerosas disposições, como os arts. 492.º (dever de conservação do prédio, para que, ruindo, não cause danos a outrem), 493.º (dever de prevenção do dano, por parte de quem exerce actividade perigosa), 502.º (responsabilidade do utente de animais, pelos danos que estes causarem), 1347.º (dever de indemnização dos danos causados por instalações prejudiciais, ainda que devidamente autorizadas), 1348.º (dever de indemnizar os danos causados no prédio vizinho pela abertura de poços, minas ou outras escavações no próprio prédio), 1349.º (dever de indemnizar os danos causados pela utilização de prédio alheio na reparação de edifício próprio ou na recuperação de coisa própria), 1350.º (dever imposto ao proprietário de prédio em ruína de tomar as providências necessárias para prevenir o desmoronamento), 1352.º (dever imposto ao dono do prédio onde existam obras defensivas das águas de realizar os reparos ou tolerar a sua realização - necessários à prevenção de danos eminentes sobre prédios vizinhos) etc”. Como se diz, no mesmo aresto, algumas das citadas disposições vão, sem dúvida, ao ponto de imporem ao dono do prédio a obrigação de reparar os danos sofridos pelo proprietário vizinho, mesmo no caso de terem sido tomadas as medidas consideradas necessárias para os prevenir. “Mas tal circunstância não obsta a que de todas elas resulte o dever de adopção das medidas destinadas a evitar o perigo criado pelo proprietário ou pelas coisas ou animais que lhe pertencem. Nesse aspecto não repugna considerar tais disposições como simples afloramentos especiais dum princípio geral de recorte mais amplo (…)”.

Temos, assim, neste nº1 do artº 493º uma presunção de culpa. O que se chama de relevância negativa da causa virtual.

Parece-nos claro, portanto, que o dever de vigilância a que se reporta o nº 1 do artº 493º, tanto pode incidir sobre o proprietário, como sobre outrem. O que releva aqui é o poder de facto sobre a coisa, quem de facto a guarda ou tem poder sobre a coisa com o dever de a vigiar: pode ser o proprietário, como pode ser o depositário, o comodatário, o arrendatário, o credor pignoratício. Em todos estes casos é sobre quem tem esse poder sobre a coisa que incide a responsabilidade pelos danos que a coisa venha a causar, pois em todos estes casos o dever de vigilância resulta do dever que sobre essas pessoas incide de proceder à restituição da coisa findo que esteja o contrato em condições que obstem a qualquer hipótese não contornável de periculosidade[15]. Portanto, a responsabilidade incide sobre quem tem o poder de facto sobre a coisa e esteja obrigado a vigiá-la, seja o proprietário ou outrem[16].

Já o nº 2 do mesmo normativo dispõe:

2. Quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir

Neste número, em causa está a relevância da perigosidade inerente a certa actividade. Isto é, uma actividade que, pela sua natureza, envolva uma probabilidade maior de causar danos do que a que ocorre no geral das actividades.

Tal como no nº1, também aqui há uma presunção de culpa de quem causar danos a outrem no exercício dessa actividade perigosa: o agente responde, com culpa, pelos danos advindos dessa actividade salvo se provar que empregou todas as obrigações exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir esses mesmos danos[17].

Ora, não pode olvidar-se que em qualquer caso para haver obrigação de indemnizar ao abrigo do normativo em causa é condição essencial que, para além da culpa presumida ínsita no preceito, se verifique um facto, um dano – isto é, que o facto ilícito culposo tenha causado um prejuízo a alguém – e a verificação do nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano, como expressão do juízo de imputação objectiva do dano ao facto de que emerge. Para que tenha lugar a responsabilidade por danos causados pelas coisas a que se refere o artº 493º CC, deve exigir-se que o dano seja realmente causado pela coisa, ou seja, pelos perigos particulares que ela implique[18].

A causalidade, enquanto condição da responsabilidade, não deve ser concebida de uma forma puramente lógica. Há que aditar-lhe algumas considerações de ordem prática, que influem tanto na noção de causa, como nos caracteres que dela se requerem.

O pensamento fundamental da teoria é que, para impor a alguém a obrigação de reparar o dano sofrido por outrem, não basta que o facto praticado pelo agente tenha sido, no caso concreto, condição (sine qua non) do dano, é necessário ainda que, em abstracto ou em geral, o facto seja uma causa adequada do dano.

Note-se que embora o artº 493º CC abra uma excepção à regra do n.º 1 do art. 487, não se altera, contudo, o princípio do art. 483º de que a responsabilidade depende de culpa, pelo que se configura ainda uma situação de responsabilidade delitual.

Havendo uma presunção legal, provar o facto que serve de base à presunção equivale a provar o facto presumido (art. 344.º, n.º 1, e 350.º, n.º 1), pelo que, neste contexto, desde que o lesado alegue e prove que os danos foram causados pela não observância do dever de vigilância, a lei presume, a partir desse facto (base da presunção), que o sinistro foi devido a culpa do agente[19].

Porém, o n.º 1 do art. 493 prevê uma situação típica de culpa in vigilando, em que o dano resulta da omissão do dever de vigilância de uma coisa, cuja presunção de culpa radica na perigosidade inerente à mesma quando não objecto de tais cuidados.

Com efeito, segundo a norma positivada no art. 486, as simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente de outros requisitos legais, haja por força da lei ou de negócio jurídico o dever de praticar o acto omitido.

Nesta situação típica da responsabilidade pela omissão, exige-se a comprovação de dois requisitos específicos: (1) a existência do dever jurídico de praticar o acto omitido, (2) e que o acto omitido tivesse seguramente ou com maior probabilidade, obstado ao dano[20].

Postula-se, assim, a causalidade da omissão, pois que o art. 486 não dispensa o nexo de causalidade, genericamente exigido pelo art. 483, sendo a finalidade daquele preceito apenas a de esclarecer que as omissões podem juridicamente ser havidas como causa de um facto danoso, sem dispensar a prova de que o acto omitido teria obstado ao dano, com certeza ou com a maior probabilidade.

Aliás, fora dos casos tipificados no art. 486, o nosso direito aceita ainda o princípio geral do dever de prevenção do perigo.

Este princípio foi, há muito, objecto de especial atenção pela jurisprudência e doutrina alemãs ao admitirem vários deveres de tráfego baseados “na ideia de abrir uma fonte de perigos funda o dever jurídico de adoptar as precauções para o evitar”[21].

O dever geral de prevenção do perigo encontra a sua base de sustentação em razões de natureza ética, no princípio geral do “neminem laedere”.

Também Antunes Varela veio enfatizar no plano dogmático este princípio geral do direito civil, o qual, embora não expressamente plasmado em preceito legal, decorre de várias normas do Código Civil, no sentido de que “a pessoa que cria ou mantém uma situação especial de perigo tem o dever jurídico de agir, tomando as providências necessárias para prevenir os danos com ela relacionados “[22].

• O que determina a aplicação da presunção de culpa prevista no artigo 493º, nº 2 do CC é que sobre o agente que explore uma actividade perigosa se presume que actuou, pelo menos, em termos de negligência – que corresponde grosso modo à omissão de um dever de cuidado.

Neste caso inverte-se o ónus da prova e é o agente que tem que demonstrar que tomou todos os cuidados necessários a obstar à ocorrência do facto.

Deste modo, mesmo havendo presunção de culpa, é o lesado que tem que demonstrar a verificação dos demais pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos: o facto, a sua ilicitude, o dano, o nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano.

A distinção entre o nº1 e o nº2 do art.493º está em que, enquanto no nº 1 se pressupõe a detenção material da coisa causadora do dano ou um dever de vigilância da parte do imputado responsável, já no nº2 é o carácter perigoso da actividade exercida que produz só por si a responsabilidade de quem a exerce.

Em qualquer dos casos, como ensina o Prof Antunes Varela[23], as pessoas atingidas pela obrigação de indemnizar não respondem por facto de outrém, mas por facto próprio, visto a lei presumir que houve falta (omissão) de vigilância adequada”

DO CONCEITO DE ACTIVIDADE PERIGOSA – DA PROPRIEDADE DA MÁQUINA DE CERVEJA –– DA PERIGOSIDADE DA MÁQUINA DE CERVEJA – DO DEVER DA SUA VIGILÂNCIA E DA EVENTUAL VIOLAÇÃO DESSE DEVER

• A doutrina italiana entende que “actividades perigosas”, para efeito do artigo 2050º - de que o nosso artigo 493º, n.º 2 constitui uma reprodução quase literal - “são as que criam para terceiros um estado de perigo, isto é, a possibilidade ou, ainda mais, a probabilidade de receber dano, uma probabilidade maior do que a normal derivada das outras actividades” e que “a periculosidade da actividade deve existir no exercício da actividade considerada em abstracto, sem se atender, portanto, à inexperiência de quem a exerce. Se a actividade, não abstractamente perigosa, se torna tal pela inexperiência de quem a exerce, aplica-se a regra geral segundo a qual cabe ao prejudicado a prova da culpa”[24].

• A doutrina portuguesa não se afasta, assim, da italiana no que se refere ao que deve entender-se por actividade perigosa.

Numa aproximação conceitual, sustenta ALMEIDA COSTA[25] que “deve tratar-se de actividade que mercê da sua natureza ou da natureza dos meios utilizados, tenha ínsita ou envolva uma probabilidade maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral”.

Por sua vez, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA[26] defendem que face aos termos genéricos do n.º2 do artigo 493º “é matéria a apreciar, em cada caso, segundo as circunstâncias”[27].

Sem afastar a sua apreciação casuística, RIBEIRO DE FARIA[28] qualifica como perigosas certas actividades que impliquem o emprego de substâncias radioactivas, manipulação de líquidos corrosivos ou fabricação e uso de explosivos.

• A jurisprudência, por outro lado, vem entendendo que, em certos casos concretos, ocorre perigosidade na actividade desenvolvida, quer pela sua natureza, quer pelos meios utilizados, apontando como exemplo de actividades perigosas, para efeito da presunção de culpa estabelecida no nº 2 do artº 493º, v.g., os casos do uso de explosivos para rebentamento de rochedos[29], os escorregas, piscinas ou pistas existentes num parque aquático, dotados de cursos de água em movimento e desníveis acentuados[30], o lançamento de foguetes, simples ou de artifício[31]-[32].

Como actividades perigosas, ainda, foram qualificadas a colocação de revestimento como aglomerado de cortiça[33], a monda química[34], a construção de barragens[35], a descarga de detritos inflamáveis e explosivos numa pedreira[36], a de fabrico de produtos pirotécnicos[37], a de transporte de toros de árvores com recurso a um tractor e cabos de aço de 120 metros[38], a escavação no sopé de uma encosta com máquinas escavadoras[39], a organização de corridas de karting[40], o lançamento de fogos de artifício[41]; a condução de energia eléctrica em alta tensão por linhas aéreas[42].

Também se tem entendido que a actividade desenvolvida por clube desportivo de futebol, através dos seus jogadores, assume natureza perigosa tendo em conta a circunstância de os jogadores se encontrarem num local de dimensões determinadas sem protecção para a cara e cabeça perante um objecto de borracha dura que pode atingir uma força e velocidade letais quando impulsionado pela forma prevista nas regras próprias - o pé.

Neste sentido aliás se pronunciaram os Acórdãos do S.T.J. de 11/9/2012[43] relativamente a jogo de hóquei em patins, e da Relação de Lisboa de 5/11/2013[44] relativamente a jogo de paintball.

Em suma, temos que adoptar aqui o critério de aplicação caso a caso, mas sem nunca descurar a natureza da actividade em si ou dos meios para a praticar, segundo a experiência comum, o sentir do homem médio e a sensibilidade do legislador (baseado em perícias técnico-científicas) ao regular o exercício da actividade como tal[45].

A perigosidade a que alude o n.º2 do citado artigo 493º “pode resultar, também, de qualquer actividade complementar da principal, desde que indispensável e inerente a esta”[46].

O carácter perigoso poderá resultar da própria natureza da actividade ou da natureza dos meios nela utilizados. Não tendo a lei feito uma enumeração, sequer exemplificativa, de actividades perigosas, cabe ao tribunal fazer, em cada caso concreto, essa qualificação.

A referida presunção de culpa apenas pode ser elidida mediante a demonstração de que o agente empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos, o que parece apontar para um critério mais rigoroso de apreciação da culpa – aqui se fazendo apelo à teoria das três culpas, aceite no nosso direito antigo, que, dentro da culpa stricto sensu, distinguia entre culpa grave, leve e levíssima, como dá nota PESSOA JORGE[47].

Neste sentido, vide BRANDÃO PROENÇA[48]. VAZ SERRA[49], ao considerar razoável a doutrina que, na Itália, emanou da Relazione a propósito do artº 2050 do Codice Civile e ao articular a periculosidade com a exigência de “um especial dever de diligência”, parece sufragar um critério particularmente rigoroso de apreciação da culpa. Mais tarde[50], afirmou que o critério do artº 493º/2 não ultrapassa a “diligência do bom pai de família, adaptada ao caso de actividade perigosa”. Regressou ao rigorismo inicial quando, em anotação ao Ac. do STJ de 27.03.1979[51], aludiu a “um regime particularmente severo”, como justificação para o preceituado no artº 493º/1.

As apontadas exigências parecem mais aproximar a responsabilidade por actividades perigosas da responsabilidade pelo risco, afastando-­a de uma mera presunção de culpa. É que nesta responsabilidade o que está em evidência não é já tanto uma conduta negligente (que só não o é nas condições excepcionais e hercúleas de se terem adoptado todas as providências idóneas a evitar o dano), mas uma actividade perigosa[52].

Dito isto, e voltando ao caso sub judice, cremos que, perante o conceito de actividade perigosa que a doutrina e jurisprudência vêm sufragando, é-nos um tanto difícil aceitar que esse conceito se possa “encaixar” na utilização da “Máquina de cerveja” a que se reportam os autos.

É um facto que há sempre a possibilidade de entrar em combustão, designadamente devido a problemas eléctricos, causando, por essa via, danos, como foi o caso (cfr. Relatório da Polícia Judiciária, junto a fls. 42 ss, onde se concluiu: “Atendendo à informação recolhida junto da ofendida, aos vestígios observados no local dos factos e à ausência de outras fontes de ignição, somos levados a concluir que não houve a intervenção de terceiros dolosa ou negligente no incêndio ocorrido, pelo que, o sucedido resulta de um quadro de causa acidental (índole eléctrica) com origem no sistema de refrigeração da cerveja.” – destaque nosso).

Mas se adoptarmos um conceito de actividade perigosa tão amplo, que abranja o uso de qualquer máquina desta natureza, então, provavelmente, cairemos num "poço sem fundo”, de modo que a utilização de todos ou quase todos os electrodomésticos que temos e usamos em casa e que trabalham por ligação a corrente eléctrica cairiam nesse campo, pois há sempre a possibilidade de, por razões de índole eléctrica, se incendiarem e provocarem, danos neles e no espaço envolvente.

Como quer que seja, como vimos já, a perigosidade e suas consequências, a que se reporta o artº 493º CC, tem como pressuposto a detenção do poder de facto sobre a coisa (no caso, sobre a máquina de cerveja), não incidindo, como tal, necessariamente sobre o seu proprietário. É esse poder de facto sobre a coisa que justifica e impõe o dever de vigilância da mesma.

Ora, como ressalta dos factos provados, não era a Ré/Recorrida, mas sim a Recorrente, quem tinha o poder de facto sobre a máquina de cerveja. Era esta quem utilizava em seu proveito a máquina e dela retirava as respectivas finalidades económicas.

Isso mesmo ressalta à evidência, sem qualquer margem para dúvidas, da seguinte factualidade provada:

“- Até à data de 27/03/15 a Máquina de Cerveja encontrava-se nas instalações da Autora, onde ocorreu o referido Incêndio.

- Para que dela a Autora se pudesse servir caso assim o pretendesse.

- Não pagando a Autora à Ré qualquer contrapartida pela utilização da referida Máquina de Cerveja.

- E devendo devolvê-la à Ré, caso esta assim o solicitasse.

- A Ré tinha contratada uma terceira entidade (a empresa H…, Lda.) (doravante a “H…”) para realizar a higienização da Máquina de Cerveja, ou seja, fazer a limpeza interna e externa desta, não incidindo a referida higienização sobre a parte eléctrica da Máquina de Cerveja, bem como para fazer instalações, desmontagens e substituições.

- Caso a Autora detectasse alguma anomalia na máquina, aquela deveria avisar a Ré para que a H… fizesse a substituição do equipamento.” (destaques nossos).

Assim, portanto, não tendo o poder de facto sobre a coisa, não tinha a Recorrente o dever de vigilância sobre a mesma, como amplamente ficou explanado – como ensina o Mestre ANTUNES VARELA[53], a presunção recai sobre a pessoa que detém a coisa porque a responsabilidade assenta sobre a ideia de que não foram tomadas as medidas de precaução necessárias para evitar o dano.

E é claro que não se pode invocar o nº 2 do artº 493º CC, pois parece manifesto que também ao nível do disposto no nº 2 daquela norma legal se pressupõe a detenção da coisa, detenção essa que, como visto, não incidia sobre a Recorrente – pois que (como se diz na sentença) a máquina que deu origem ao incêndio estava nas instalações da A.

Assim, portanto, não incidindo sobre a Ré/Recorrida o dever de vigilância sobre a coisa (a máquina de cerveja), já que não detinha sobre ela qualquer poder de facto, prejudicada fica a questão da possível violação pela Recorrida daquele mesmo dever.

Face ao exposto, o art. 493º do CC não se aplica nos presentes autos, não havendo nenhuma presunção de culpa. E daí, também, inexistir qualquer obrigação de indemnizar por parte da Recorrida.

DA RELAÇÃO CONTRATUAL ENTRE AUTORA E RÉ RELATIVAMENTE À MÁQUINA E SUAS CONSEQUÊNCIAS

Como visto, se é certo que a Recorrida é proprietária da máquina refrigeradora de cerveja – propriedade essa adquirida em 2012, quando a Ré adquiriu à F… a marca G… e os activos associados a esta (cfr. factos provados), certo é, também, que a relação contratual havida entre Autora e Ré no que à máquina se refere (o que, aliás, a Recorrente não pôs em causa) se quedou num simples contrato de comodato – mau grado não ter sido junto aos autos qualquer documento escrito.

Isso mesmo ressalta da factualidade provada, já acima registada:

“Até à data de 27/03/15 a Máquina de Cerveja encontrava-se nas instalações da Autora, onde ocorreu o referido Incêndio.

- Para que dela a Autora se pudesse servir caso assim o pretendesse.”

- Não pagando a Autora à Ré qualquer contrapartida pela utilização da referida Máquina de Cerveja.

- E devendo devolvê-la à Ré, caso esta assim o solicitasse.”.

Estão, sem dúvida, preenchidos os elementos deste tipo contratual, tal como vem definido no artº 1129º do CC: a máquina foi entregue à Ré (não pela Ré, diga-se, mas pela F…, há mais de 10 anos – cfr. facto provado –, a quem, comodito, a A. adquiriu, apenas em 2012, os activos associados à marca G…) para que se sirva dela, caso assim o pretendesse, …não pagando a Autora à Ré qualquer contrapartida pela sua utilização, ficando com a obrigação de devolvê-la à Ré, caso esta assim o solicitasse – ou seja (nas palavras da lei), “com a obrigação de a restituir”.

Não sendo um contrato formal, o comodato é, porém, um contrato real quod constitutionem, ou seja, um contrato que apenas se pode considerar celebrado quando, além das declarações negociais, houver entrega da coisa pelo comodante ao comodatário.

Anote-se que a coisa deve ser aplicada ao fim a que, nos termos do contrato, se destina e, se daquele nada resultar quanto ao destino da coisa, o comodatário pode aplica-la a quaisquer fins lícitos dentro da função normal das coisas de igual natureza, sendo certo que, em qualquer caso, sempre ao comodatário é vedado fazer da coisa uma utilização imprudente ou proporcionar a terceiro o uso dela sem autorização do comodante.

Ora, como decorre do art. 1134º do CC “o comodante não responde pelos vícios ou limitações do direito nem pelos vícios da coisa, excepto quando se tiver expressamente responsabilizado ou tiver procedido com dolo” – responsabilização essa que inexistiu no presente caso.

Donde a conclusão de que a Recorrida/comodante não responde pelos danos causados pela coisa à Recorrente/comodatária.

Assim, portanto, assiste razão à Recorrida: não se aplica a esta a presunção a que alude o art. 493º do CC, não cabendo a esta qualquer dever de indemnizar a Recorrente.

Aliás, mesmo que assim não fosse, sempre se dirá que não resultou provada qualquer ilicitude da Recorrida (e quanto a este pressuposto da responsabilidade civil jamais poderia existir qualquer presunção).

Em verdade, não se provou qualquer facto que permitisse concluir ter a Ré/Recorrida agido ilicitamente e com culpa, nos termos e para os efeitos do art. 483º do CC.

Com efeito, basta atentar no Relatório da Polícia Judiciária, junto a Fls. 42 e ss, para se arredarem dúvidas.

Diz-se nesse relatório:

“Na análise à zona de início de incêndio e área envolvente, verificou-se o seguinte:

. Da observação efectuada não foram encontrados quaisquer indícios de intrusão indevida no restaurante (arrombamento/estroncamento)…”.

(…).

. De facto presume-se que o incêndio tenha tido a sua origem no sistema de refrigeração de cerveja, o qual se encontra localizado do lado de dentro do balcão e contíguo ao que resta de um pequeno ecoponto…

. No espaço identificado como presumível ponto de início do incêndio, não se observou qualquer indício da presença de engenho incendiário ou produto acelerante de combustão, sendo as marcas de combustão observadas consentâneas (marcas de destempera acentuadas e elevado grau de destruição), com um problema de índole eléctrica. De facto as marcas de carbonização observadas indicam que a combustão progride do interior para o exterior da máquina em apreço, indiciando-se assim estar-se perante uma anomalia de natureza eléctrica a ter ocorrido no sistema de refrigeração da cerveja.

(…) Conclusões:

Atendendo à informação recolhida junto da ofendida, aos vestígios observados no local dos factos e à ausência de outras fontes de ignição, somos levados a concluir que não houve a intervenção de terceiros dolosa ou negligente no incêndio ocorrido, pelo que, o sucedido resulta de um quadro de causa acidental (índole eléctrica) com origem no sistema de refrigeração da cerveja.” (destaque nosso).

Nesta senda, não nos merece censura o remate feito na sentença recorrida:

“Da matéria fáctica acima descrita, não resultou qualquer prova que demonstre que foi uma qualquer conduta da Ré ou de alguém por instruções da R. que causou o sinistro, nem se apurou qualquer obrigatoriedade da R. que não assumiu qualquer responsabilidade pelos danos causados pela coisa (máquina de cerveja propriedade da R.). Não se escamoteando que a A. teve prejuízos resultantes do incêndio, não se apuraram concretamente que prejuízos foram esses.”.

Assim improcede esta questão – melhor, … estas questões.

* Segunda questão:

Se devia a decisão a quo relegar para liquidação em execução de sentença a quantificação ou determinação do valor dos danos sofridos pela Autora/Recorrente.

Atento o explanado, é evidente que prejudicada fica a apreciação desta questão: primeiro, porque não é assacada qualquer responsabilidade à Recorrida pelos danos havidos com o incêndio, atenta a não aplicação, in casu, do disposto no artº 493º do CC; segundo, porque não resultou provada qualquer ilicitude da Recorrida (e, como dito, quanto a este pressuposto da responsabilidade civil jamais poderia existir qualquer presunção); terceiro, porque não se provando que a existência dos danos tiveram origem na actuação da Recorrida, sempre seria irrelevante saber o seu “quantum concreto”.

Improcede, assim, esta questão – assim claudicando todas as questões suscitadas nas doutas conclusões da Apelação.

IV. DECISÃO:

Termos em que acordam os Juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Porto, 14.05.2020

Fernando Baptista

Amaral Ferreira

Deolinda Varão

[1] Destaques nossos.

[2] Cfr. neste sentido ABRANTES GERALDES, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, edição de 2007, pág. 133 e 271 e Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2014, pág.130).

[3] Assim, Ac. do STJ, de 26.05.2015, Hélder Roque, Processo n.º 1426/08.7CSNT.L1.S1, Ac. STJ de 22.09.2015, Pinto de Almeida, Processo n.º 29/12.6TBFAF.G1.S1, Ac. do STJ, de 29.10.2015, Lopes do Rego, Processo n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1, e Ac. do STJ, de 19.01.2016, Sebastião Póvoas, Processo n.º 3316/10.4TBLRA-C1-S1, onde se lê que o ónus em causa estará cumprido desde que o recorrente se reporte à fixação eletrónica/digital e transcreva os excertos que entenda relevantes, de forma a permitir a reanálise dos factos e o contraditório.

[4] Cfr. ABRANTES GERALDES, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2014, pág.134.

[5] In Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2014, 2ª ed., a pág. 134.

[6] Relativamente ao anterior CPC, era discutível a sua admissibilidade, sendo defendida, por exemplo, nos Acs. do STJ, de 14-3-06, CJSTJ, tomo I, pág. 124, e de 1-10-98, BMJ 480°/348, mas rejeitada no Ac. da Rel. de Lisboa, de 25-3-03, CJ, tomo II, pág. 71, ou por AMÂNCIO FERREIRA, Manual de Recursos em Processo Civil, 7ª ed., pág. 176, nota 355.

[7] Ob. e loc. cits, a pág. 135.

[8] Entre outros arestos, cfr., v.g., Ac. STJ de 13.12.2007, proc. 07S2095, www.dgsi.pt; Ac. da Re. do Porto de 10.07.2013, proc. 391/11.8TBCHV.P1, dgsi.pt; Ac. Rel. de Coimbra de 11.12.2012, proc. 1593/08, in www.dgsi.pt.

[9] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, vol. I, 4.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, p. 471.

[10] Cfr. Rui Manuel de Freitas Rangel, in A reparação judicial dos danos na responsabilidade civil, 2.ª ed., Almedina, p. 87.

[11] In Manual de Direito das Obrigações, p. 109.

[12] In ob. cit., p. 489.

[13] Neste sentido, ver A. Varela de Pires. Lima, in ob. cit., p. 495.

[14] In http://www.dgsi.pt, n.º convencional JSTJ000.

[15] Rel Coimb., Ac. de 10.2.2015, proc. 208/08.0TBPNH.C2, disponível em www.dgsi.pt.

[16] Neste sentido, ainda, v.g.: Ac.RP de 1.7.2019, proc. 19413/18.5T8PRT.P1; Ac. RC de 11.7.2012, proc. 281/10.1TBCV.C1; Ac. STj de 23.4.2009, proc. 7/09.2YFLSB – todos disponíveis em www.dgsi.pt.

[17] ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 7ª ed., pp 510-511.

[18] VAZ SERRA, BMJ 85º369.

[19] Antunes Varela, in R.L.J. ano 122, p. 217.

[20] Cfr. Vaz Serra, BMJ 84, p. 108; Almeida Costa, Direito das Obrigações, 3.ª ed., p. 369.

[21] Como informa Vaz Serra (BMJ 84, pp. 109 e ss.).

[22] Das Obrigações em Geral, vol. I, Almedina, p. 602.

[23] Das Obrigações em Geral, vol. I, pag.488 e segs.

[24] Cfr. VAZ SERRA, Responsabilidade Civil, separata do B.M.J. n.º 85, pág. 370, nota 33 e, com informação doutrinal e jurisprudencial mais actualizada, JOÃO ANTÓNIO ÁLVARO DIAS, Dano Corporal. Quadro Epistemológico e Aspectos Ressarcitórios, Coimbra, 2001, págs. 71 e seguintes.

[25] Direito das Obrigações, 5ª edição, Coimbra, 1991, pág. 473.

[26] Código Civil Anotado, Vol. I, 4ª edição, pág. 495.

[27] Código Civil Anotado, vol. I, 4ª. ed., pág. 495.

[28] Direito das Obrigações, Vol. I, 1990, pág. 480.

[29] Neste sentido os Acs. deste Tribunal de 21/4/88, CJ, Tomo II, pág. 217, e de 14/12/93, CJ, Tomo V, pág. 242.

[30] Ac. da RL de 4/5/00, CJ, Tomo III, pág. 75 -, uma corrida de karting – Acs. RE de 29/11/2001, CJ, Tomo V, pág. 251, e do STJ de 6/6/02, CJ/STJ, Tomo II, pág. 98 -, uma operação de soldadura – Ac. STJ de 31/10/2006, Proc. 06A2388, www.dgsi.pt.

[31] Ac. S.T.J. de 7-7-94, Col. Ac. S.T.J., II, 3º, pág. 47.

[32] Sobre o que conceito de actividades perigosas – em domínios vários, entre eles a actividade de lançamento de foguetes –, pode ver-se, entre outros, (ainda) a seguinte doutrina e jurisprudência:

Código Civil Anotado, vol. I, 4ª edição, com a colaboração de M. HENRIQUE MESQUITA, pág. 495; Direito das Obrigações, vol. I, Coimbra, 1990, pág. 480; Ac. STA de 29/06/72 (sumariado no BMJ nº 220, pág. 197); Acs. STJ de 15/11/90, no Proc. 7946 da 1ª secção (CARDONA FERREIRA); de 30/06/98, in BMJ nº 478, pág. 310 (RIBEIRO COELHO); de 05/06/96, in CJ/STJ Ano IV, 2, pág. 119 (MIRANDA GUSMÃO); de 04/11/2003, no Proc. 3038/03 da 6ª secção (AZEVEDO RAMOS); de 05/11/2002, no Proc. 3023/02 da 6ª secção (FERNANDES MAGALHÃES); de 28/02/2002, in CJS/TJ Ano X, 1, pag. 114 (ÓSCAR CATROLA); de 20/02/2001, no Proc. 3658/00 da 1ª secção (PINTO MONTEIRO); de 18/01/2000, in CJ/STJ Ano VIII, 1, pág. 39 (PINTO MONTEIRO); de 06/04/95, in BMJ nº 446, pág. 217 (MIRANDA GUSMÃO); e 12/12/95, in CJ/STJ Ano III, 3, pág. 153 (CARDONA FERREIRA).

[33] Ac. do STJ de 4.10.1984, BMJ, n.º 340, p. 370

[34] Ac. da RE de 10.10.1985, CJ, ano X, t. 4, p. 293

[35] Ac. da RP de 28.01.1988, CJ, XIII, t. 1, p. 202

[36] Ac. da RP de 21.04.1988, CJ, XIII, t. 2, p. 217

[37] Ac. da RL de 13.11.1990, CJ, XV, t. 5, p. 49

[38] Ac. da RE de 31.03.1992, CJ, XVII, t. 2, p. 310

[39] Ac. do STJ de 18.1.2000, BMJ, n.º 493, p. 687

[40] Ac. do STJ de 6.6.2002 (CJSTJ, X, t. 2, p. 98)

[41] Ac. do STJ de 9.10.2008, processo n.º 08A2669, disponível em www.dgsi.pt; Ac. da RG de 5.11.2003, CJ, XXVIII, t. 5, p. 289

[42] Ac. do STJ de 25.03. 2004, processo n.º 04A521, disponível em www.dgsi.pt

[43] FERNANDO VALE, disponível em www.dgsi.pt.

[44] ANABELA CARVALHO, igualmente disponível em www.dgsi.pt.

[45] Cfr. Ac. do STJ de 2.06.2009, já citado

[46] Ac. do S.T.J. de 2-11-1989, proc.º n.º 77212, a propósito do lançamento de detritos numa pedreira que explodiram e incendiaram, onde brincavam crianças, ficando duas delas com queimaduras graves que foram a causa da morte de uma delas e deixaram a outra bastante desfigurada.

[47] Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Lisboa: Centro de Estudos Fiscais, 1968, p. 357.

[48] A Conduta do Lesado como Pressuposto e Critério de Imputação do Dano Extracontratual, Coimbra: Almedina, 1997, ps. 581 – 582.

[49] Responsabilidade…

[50] RLJ, ano 102, ps. 318 – 319, em anotação ao Ac. do STJ de 26.07.1968.

[51] RLJ, ano 112, p. 272.

[52] MATOS, Filipe Albuquerque, Comentário à obra de Massimo Franzoni, La Responsabilità Oggettiva, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, LXXII, 1996, P. 482.

[53] Das Obrigações em Geral, Vol I, 7ª edição, pág. 588.