07009/02 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) - Decorre do art° 687° do CPC que o despacho que admitiu o recurso não vincula o Tribunal superior, nada obstando que se aprecie e decida agora qual o efeito que melhor quadra ao recurso interposto.

II) - Consoante o art. 169° do CPPT, só a reclamação, a impugnação ou recurso judicial que tenham por objecto a legalidade da dívida exequenda, é que suspendem a execução desde que tenha sido constituída garantia nos termos do art° 195° do CPPT ou prestada nos termos do art. 199° do CPPT, ou desde que a penhora garanta a totalidade da dívida exequenda.

III) - De todo o modo, a execução terá necessariamente que suspender-se após a prestação de garantia ou após a penhora de bens suficientes (no caso de não ser requerida a prestação de garantia ou, sendo-o, não chegar a ser prestada). O núcleo das garantias constitucionais fica, portanto, salvaguardado com este regime de suspensão obrigatória, nesta fase, da execução instaurada, pois que, se a impugnação for julgada procedente, a execução se extinguirá necessariamente devido à consequente anulação da dívida e pois que o executado só responderá pelas custas relativas ao processado posterior à penhora no caso de não dar conhecimento da existência de processo que justifique a suspensão da execução (n° 4 do art. 169° do CPPT).

IV) - Mas, como quem pretende o efeito suspensivo do recurso não é o executado mas a embargada, a prestação de garantia tem de ser entendida em termos amplos, por forma a que também deva ser atribuído efeito SUSPENSIVO ao recurso quando a dívida que se cobra na execução a que foram opostos embargos estiver garantida por penhora, hipoteca legal ou penhor - cfr. art° 169°, 170°, 195° e 199° do CPPT.

V) - Mas como a suspensão da execução é da competência do CRF, sendo certo que a suspensão da execução por virtude de pendência de reclamação, impugnação judicial ou recurso judicial que tenha por objecto a legalidade da dívida exequenda, só ocorre se e desde que seja prestada garantia, e, no caso dos autos, não está demonstrada a verificação desta condição e a garantia de que fala o n° 2 do art° 286° do CPPT não foi prestada.

VI) - O efeito devolutivo não afectará a utilidade do recurso visto que a retenção dos agravos só os torna absolutamente inúteis se estes ficarem sem finalidade alguma ou se a sua decisão, ainda que favorável ao recorrente, já lhe não pode aproveitar, o que não é o caso dos recorrentes em cuja situação se mantém intacto o seu interesse e finalidade.

VII) - O embargante tem de ser terceiro em relação ao processo onde foi ordenado o acto ofensivo da sua posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito de tal acto que tem de provir ou ser ordenado por autoridade judicial.

VIII)- A posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real, é uma forma de exercício de vários direitos reais, consistindo o elemento material ou «corpus» na retenção, fruição ou possibilidade de fruição do direito de propriedade ou de outro direito real e que o «animus sibi habendi» é a intenção de exercer um poder sobre as coisas, poder esse exercido no próprio interesse.

IX) - Fluindo do probatório a prática, pela embargante, de actos materiais de posse e provando-se no tocante ao "animus ", que ela dispõe de posse real ou efectiva, estão legitimados os embargos.

ACORDA-SE, EM CONFERÊNCIA, NO TCA:

l. - A CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS, S. A., inconformada com a sentença que julgou procedentes os embargos de terceiro deduzidos T…, Lda, dela recorre, com os sinais identificadores dos autos, CONCLUINDO ASSIM A MOTIVAÇÃO DO SEU RECURSO:

1. - Vem o presente recurso admitido com efeito meramente devolutivo, contudo determinando a decisão recorrida o levantamento da penhora e o cancelamento do respectivo registo deve ser atribuído ao mesmo efeito suspensivo sob pena de o recurso perder o seu efeito útil, conforme determina o art. 286° n° 2 in fine do C.P.P.T.

2. - Foram os presentes embargos julgados procedentes por ter sido reconhecido à embargante a posse do imóvel penhorado nos autos em face de ter sido dado como provada a prática de determinados actos materiais sobre este bem.

3. Porém, essa conclusão não tem qualquer fundamento de facto nem de direito.

4. Porquanto com a venda executiva do imóvel que pertencia à embargante e respectiva arrematação pelo Sr. M... a propriedade e posse do bem transmitiu-se para este.

5. - Aquela venda e o desapossamento do bem é oponível à embargante que na qualidade de ali executada foi citada para aqueles autos e teve conhecimento necessariamente da venda executiva.

6. - Não é verdade que a embargante tenha, entretanto, readquirido a posse do imóvel

7. - Nem a circunstância de passar a desmatar, limpar e cultivar o terreno, sem oposição do efectivo titular legitima uma tal conclusão.

8. - Assim sendo, quaisquer actos materiais praticados pela embargante sobre o imóvel não podem ser tidos como praticados com a convicção de exercerem qualquer direito de propriedade sobre o imóvel, o que sempre estaria em contradição com a demais matéria de facto provada.

9. - Consequentemente, esses alegados actos matérias - o amanho e limpeza do prédio - não são susceptíveis de consubstanciar a posse, e são perfeitamente compagináveis com uma situação de mera detenção do bem, como resulta do preceituado no art. 1253° do C.Civil.

10. - Ora, os embargos de terceiro assentam sobre um duplo fundamento: um fundamento de direito - a posse e um fundamento - de facto - a lesão ou ameaça de lesão da posse.

11. - 0 fundamento de direito é sempre a posse real e efectiva.

12. - Porém, os actos materiais imputados à embargante não consubstanciam uma posse fundamentadora dos presentes embargos, por se tratar, sim, de uma posse precária ou em nome de outrem, e não em nome próprio, e só esta os pode fundamentar.

13. - A posse é o poder que se manifesta quando alguém actua de forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real.

14. - Da conjugação do art° 1251° com o art° 1253° ambos do C.Civil conclui-se que a posse é integrada por um elemento objectivo, a actuação de facto sobre a coisa por parte do possuidor, correspondente ao exercício do direito - o corpus -, e por um elemento subjectivo, a intenção de exercer, como seu titular, um direito real sobre a coisa - o animus - e não o mero poder de facto sobre ela.

15. - E, repete-se, só a posse em nome próprio, ou seja, a integrada pelo "corpus" e pelo "animus" é susceptível de fundamentar embargos de terceiro.

16. - O Manuel ... após a arrematação adquiriu a propriedade e posse material e jurídica do bem.

17. - E, a circunstância de, relativamente aos actos materiais praticados pela embargante sobre o imóvel, não haver oposição por parte do actual proprietário e efectivo possuidor não significa que os mesmos possam integrar o conceito de posse pois este pode inclusivamente ter acordado isso com os sócios da embargada, e convir-lhe a limpeza e corte de matos sem encargos para si, aliás, numa propriedade tão extensa como aquela.

18. - Assim, contrariamente às considerações de direito tecidas na sentença recorrida, conforme se pode constatar da prova produzida, não logrou a embargante provar essa invocada posse o que leva necessariamente à improcedência dos presentes embargos.

19- .A sentença recorrida ao ter decidido a procedência dos embargos violou os art. 1251° e 1285° do C. Civil.

Termos em que entende que deverá ser revogada a douta decisão recorrida como é de JUSTIÇA.

Houve contra - alegações, assim concluídas:

1- Bem ao contrário do que a recorrente alega, não pode ao presente recurso ser atribuído efeito suspensivo, uma vez que o fundamento para atribuição do mesmo se consubstancia na perda de efeito útil, que não se verifica.

2- Ao alegar perda de efeito útil a ora recorrente faz tábua rasa da parte decisória da decisão recorrida, sendo que, com a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, estar--se-ia a criar uma situação atentatória aos direitos possessórios da recorrida, muito mais importantes de salvaguardar do que o alegado efeito útil.

3- Ainda assim, sempre é de referir que a regra é a atribuição de efeito meramente devolutivo, assim não sendo quando requerido no competente requerimento de interposição, facto que não sucedeu.

4- De acordo com os factos provados, a douta sentença a quo, fazendo uma correcta aplicação dó direito, considerou que a recorrida veio a readquirir a posse perdida com a venda em hasta pública a favor do Sr. M ..., nos termos do previsto no artigo 1263 n.° 1 alínea a) do Código Civil (doravante C.C).

5- Adquiriu novamente a posse perdida, porquanto passou a praticar de forma reiterada e com publicidade actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade.

6- Tal resulta claro dos factos considerados provados, porquanto a recorrida exerceu todos os poderes que resultam de qualquer direito de propriedade nos termos do artigo 1305° do C.C, conservando, usando, fruindo e dispondo da coisa.

7. - Assim foi, porquanto, de 1978 para cá, a recorrida, entre outros actos materiais, cultivou o terreno, manteve o poço em condições, desmatou o prédio, limpou-o, vedou-o, vendeu madeira existente no prédio, cedeu parte do mesmo a um terceiro para cultivo, praticando actos reiterados de conservação, uso, fruição e disposição do prédio, exercendo a posse como se de proprietários se tratassem.

8. - Pelo que, não procede a alegação de que não actuavam com a intenção de exercer um direito de propriedade sobre o prédio, sendo estes factos a prova de que a recorrida exerceu a sua posse com o elemento subjectivo da posse - o animus.

9. - Assim resulta da doutrina. Neste sentido, Menezes Cordeiro refere que "há posse da coisa quando uma pessoa desfruta uma coisa nos termos de um direito, ou seja, quando uma pessoa exerce sobre uma coisa a actividade correspondente ao conteúdo de um direito real" (in Direitos Reais, 1979, pág. 480). Como ficou demonstrado, os actos da recorrida preenchem na totalidade o conteúdo do direito de propriedade.

10. - De forma pública, porquanto desde 1976 que se encontram no prédio vários cartazes com o nome da recorrida e como resultou das testemunhas presentes em sede de audiência de julgamento, nas localidades circundantes tem-se por adquirido que o prédio é propriedade da recorrida.

11. - Não procede portanto a argumentação da recorrente ao sustentar que a recorrida jamais adquiriu a posse sobre o prédio, porquanto desde 1978 que pratica de forma reiterada e contínua actos materiais correspondentes ao exercício de um direito de propriedade que julgava deter sobre o prédio penhorado.

12. - E para tal não carece de praticar actos reiterados, bastando que se verifique uma situação que mantenha a coisa submetida à vontade do sujeito, de tal modo que este possa renovar a actuação material sobre ela. Na verdade para que ocorra o empossamento a lei não exige que os actos materiais sejam praticados de modo contínuo.

13. - Durante vinte e três anos, a recorrida praticou actos materiais sobre a propriedade, a recorrente penhorou o prédio, a recorrida embargou aquela penhora e o Sr. M..., nada fez : não registou a seu favor na conservatória do registo civil a aquisição realizada a 22 de Novembro de 1976 por arrematação da venda em hasta pública do referido prédio, não se opôs a nenhum dos inúmeros actos que a recorrida praticou, não reagiu aos embargos da recorrida onde invoca a posse da mesma, permite, ainda hoje, 23 de Janeiro de 2001, a existência de cartazes publicitários da recorrida na propriedade, etc.

14. - Torna-se assim claro que abandonou o prédio em referência, nos termos do artigo 1267° n.° 1 alínea a), perdendo a sua posse pelo abandono.

15. - pelo que não procede a alegação que tal resultou de mera tolerância do Sr. M..., porquanto como ficou amplamente provado, a recorrida não se limita a limpar o terreno, mas sim a cultivá-lo recebendo frutos do mesmo para posteriormente vender, alienando parte do terreno para cultivo de terceiros, etc., retirando lucros desta actividade. Pelo que, será difícil configurar que o Sr. Manuel ... seja de tal forma benemérito que durante vinte e três anos tenha permitido à recorrida retirar vantagens financeiras de um prédio que é seu, "pondo e dispondo" do mesmo, arriscando-se agora a perde-lo e não reage, não se opõe, nada faz!.

16. - Tão pouco a recorrente pode invocar que a recorrida é uma sociedade comercial e esta não se ausentou para o estrangeiro, tendo sido notificada da venda, porquanto, a sociedade comercial é uma ficção jurídica que não pratica actos materiais de posse : a sociedade, enquanto ficção jurídica que é, não cultiva, não arranja o poço, não veda o terreno, não vende madeira, etc., mas sim os representantes, sócios ou gerentes, em nome desta. Nem tão pouco a permanência no país do procurador da recorrida, porquanto não só este não se encontrava a tempo inteiro na propriedade, como os actos materiais praticados pelo Sr. M... foram de natureza jurídica, praticados nos serviços da Câmara Municipal de Caldas de Rainha e no âmbito de um pedido de viabilidade de um loteamento, não sendo acessíveis a todos.

17. - Pelo que, muito bem esteve a sentença a quo ao decidir que a recorrida detém a posse a posse pacífica e pública sobre o prédio desde 1978, há mais de vinte e dois anos. Estando numa posição de aquisição do direito de propriedade correspondente à posse que exerce sobre o prédio, por força das disposições conjugadas dos art.° 1287° e 1296° do Código Civil, judicialmente a ser decretada. Posse essa que foi ofendida pela penhora realizada no processo executivo que suscitou os presentes embargos de terceiro.

18. - Tanto mais que o artigo 1252° do C.C. n.° 2 estabelece a presunção de quem em casos de dúvida, e não é este o caso invocando-se por mero raciocínio, tem a posse quem exerce o poder de facto, em termos de actuar ou deter a possibilidade de praticar actos materiais sobre a coisa. Ora, como ficou abundantemente provado, este poder pertence à recorrida desde 1978 e mantém-se ainda hoje. Pelo que, caberia à recorrente fazer a respectiva prova do contrário, ilidindo esta presunção, o que não fez.

19. - Como também não invocou, nem provou factos que possam ilidir a presunção estabelecida no artigo 1254° segundo o qual a posse actual de quem possuiu remotamente, presume-se ter-se mantido no tempo intermédio.

Nestes termos conclui que deve a sentença recorrida ser confirmada, os embargos de terceiro julgados procedentes pôr provados e, consequentemente, manter-se o levantamento da penhora realizada e respectivo cancelamento do registo, restituindo a posse aos embargantes e que assim se fará a costumada Justiça

A EPGA pronunciou-se no sentido de que o recurso não merece provimento e que deve manter-se a sentença na ordem jurídica.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. - Na sentença recorrida considerou-se que da documentação junta aos autos e dos depoimentos prestados (onde se invocaram como razão de ciência situações que tomam fundados tais depoimentos, e que foram prestados de forma isenta e objectiva, e por isso padecendo de hesitações pelo distanciamento temporal dos factos e referindo situações verificadas independentemente de serem ou não favoráveis a qualquer das partes, que levou a formar a convicção da sua fidedignidade) resulta provada a seguinte factualidade:

1. .O prédio rústico sito na Quinta da B... e inscrito na matriz predial rústica das Caldas da Rainha sob o art.° -.... (antes, art.°....), descrito sob o n°......., fls ...., Lv..., B-...., freguesia de Caldas da Rainha/Santo Onofre, na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha) foi adquirido, por compra, pela embargante, tendo essa aquisição de propriedade sido inscrita no registo predial em 19ABR65;

2. - Em execução movida contra a embargante o prédio referido em 1 foi vendido em hasta pública, ocorrida em 22NOV76, a M...;

3. - Essa aquisição não foi levada ao registo predial;

4. - M ... pretendia urbanizar o referido prédio, tendo desenvolvido esforços junto da autarquia para tal e chegou mesmo a implantar no local as bases para edificações precárias;

5. - A realização da urbanização pretendida gorou-se, deixando M ... de mostrar qualquer interesse no imóvel ou praticar relativamente a ele qualquer acto desde 1977;

6. - Em 1978 a sociedade embargante actuava sobre o prédio referido em 1, no convencimento de que o mesmo era sua pertença;

7. - Fazendo-o cultivar e cedendo-o para cultivo;

8. - Desmatando-o e limpando-o;

9. - Mantendo o poço operacional (1979);

10. - Vendendo madeira (1998);

11. - Vedando-o (1998);

12. - Desde data anterior a 1976 que no prédio se encontram afixados cartazes publicitários com o nome da embargante;

13. - Tudo à vista de quem quer que seja;

14. - De forma que nas localidades e lugarejos circundantes a embargante é vista como a proprietária do terreno;

15. - Sem que alguma vez M... tenha manifestado a sua oposição à utilização que a embargante fazia do terreno;

16. - Em execução movida pela CGD contra M... e outro, foi em 16NOV94, penhorado o imóvel referido em 1.

A matéria dada por provada resultou dos depoimentos prestados, quer no 3.° juízo, 2.a Secção deste tribunal, quer no tribunal tributário de 1 .a instância de Leiria (onde se invocaram como razão de ciência situações que tomam fundados tais depoimentos, e que foram prestados de forma isenta e objectiva, e pôr isso padecendo de hesitações pelo distanciamento temporal dos factos e referindo situações verificadas independentemente de serem ou não favoráveis a qualquer das partes, que levou a formar a convicção da sua fidedignidade), bem como dos diversos docs. que integram o processo.

Nada mais se provou com interesse para a discussão da causa.

3. - A recorrente suscita nas alegações uma questão prévia (vd. conclusão 1), consistente em o presente recurso ter sido recebido no efeito devolutivo, contudo determinando a decisão recorrida o levantamento da penhora e o cancelamento do respectivo registo deve ser atribuído ao mesmo efeito suspensivo sob pena de o recurso perder o seu efeito útil, conforme determina o art. 286° n° 2 in fine do C.P.P.T. .

Tomando posição sobre esta pretensão da recorrente, sustenta a embargante que não pode ao presente recurso ser atribuído efeito suspensivo, uma vez que o fundamento para atribuição do mesmo se consubstancia na perda de efeito útil, que não se verifica, pois, ao alegar perda de efeito útil a ora recorrente faz tábua rasa da parte decisória da decisão recorrida, sendo que, com a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, estar-se-ia a criar uma situação atentatória aos direitos possessórios da recorrida, muito mais importantes de salvaguardar do que o alegado efeito útil. Aduz ainda que a regra é a atribuição de efeito meramente devolutivo, assim não sendo quando requerido no competente requerimento de interposição, facto que não sucedeu.

Quid juris ?

Como decorre do art° 687° do CPC, o despacho que admitiu o recurso não vincula o Tribunal superior, pelo que nada obsta que se aprecie e decida agora se o efeito do recurso deve ser o suspensivo.

O despacho do juiz recorrido e do próprio relator que admita e declare nada obstar ao conhecimento do recurso, é provisório e não vincula este Tribunal.

E constitui jurisprudência pacífica a de que a decisão que admita o recurso, fixe a sua espécie, ou determine o efeito que lhe compete não vincula o tribunal superior (cfr. art° 687°, n° 4 do CPC), ao passo que o despacho do relator no tribunal superior é também provisório por ser modificável pela conferência por iniciativa do próprio relator, dos seus adjuntos e até das próprias partes ( vd. B.M.J., 263°-218; 180°-244; 174°-182, 156°-307; 124°-647; 93°-286 e 46°-347).

Resulta do art° 286°, n° 2 do CPPT, que os recursos têm efeito meramente devolutivo, salvo se for prestada garantia nos termos desse Código ou o efeito devolutivo afectar o efeito útil dos recursos.

Assim, como a recorrentes pretende que ao recurso seja atribuído efeito suspensivo ao recurso que interpôs, deveria pedir, no requerimento da sua interposição, a fixação do valor da garantia idónea a prestar ( nesse sentido, vd. A. Sousa e Silva Paixão, CPPT Anotado).

Ora, vê-se do requerimento de interposição do presente recurso, constante de fls. 247, que a recorrente não pediu que fosse atribuído efeito suspensivo ao recursos como previsto no n° 2 do art° 286° do CPPT nem que haja requerido a prestação de garantia suficiente calculada nos termos dos art°s 169° n° 2 e 199° n° 2 do CPPT).

Todavia, decorre dos termos do art. 169° do CPPT, que a reclamação, a impugnação ou recurso judicial que tenham por objecto a legalidade da dívida exequenda, só suspendem a execução desde que tenha sido constituída garantia nos termos do art° 195° do CPPT ou prestada nos termos do art. 199° do CPPT, ou desde que a penhora garanta a totalidade da dívida exequenda. Isto é a reclamação, a impugnação ou o recurso judicial, não impedem a instauração da execução. Mas, de todo o modo, a execução terá necessariamente que suspender-se após a prestação de garantia ou após a penhora de bens suficientes (no caso de não ser requerida a prestação de garantia ou, sendo-o, não chegar a ser prestada). O núcleo das garantias constitucionais fica, portanto, salvaguardado com este regime de suspensão obrigatória, nesta fase, da execução instaurada, pois que, se a impugnação (ou qualquer dos mencionados processos) for julgada procedente, a execução se extinguirá necessariamente devido à consequente anulação da dívida e pois que o executado só responderá pelas custas relativas ao processado posterior à penhora no caso de não dar conhecimento da existência de processo que justifique a suspensão da execução (n° 4 do art. 169° do CPPT).

Todavia, quem pretende o efeito suspensivo do recurso não é o executado mas a embargada e, ainda na esteira do ensinamento de A . J. Sousa e Silva Paixão, CPPT Anotado, contido na 3° anotação ao art° 286°, a prestação de garantia tem de ser entendida em termos amplos, por forma a que também deva ser atribuído efeito SUSPENSIVO ao recurso quando a dívida que se cobra na execução a que foram opostos embargos estiver garantida por penhora, hipoteca leal ou penhor - cfr. art° 169º, 170º, 195° e 199° do CPPT.

Ora, a suspensão da execução é da competência do CRF, sendo certo que a suspensão da execução por virtude de pendência de reclamação, impugnação judicial ou recurso judicial que tenha por objecto a legalidade da dívida exequenda, só ocorre se e desde que seja prestada garantia, sendo que, no caso dos autos, não está demonstrada a verificação desta condição, pois a garantia de que fala o n° 2 do art° 286° do CPPT não foi prestada.

Acresce que o efeito devolutivo não afectará a utilidade do recurso pois que retenção dos agravos só os torna absolutamente inúteis se estes ficarem sem finalidade alguma ou se a sua decisão, ainda que favorável ao recorrente, já lhe não pode aproveitar, o que não é o caso da recorrente em cuja situação se mantém intacto o seu interesse e finalidade.

Improcede, por isso, a questão prévia suscitada pelos recorrentes tal obstando à alteração do efeito fixado ao recurso pela Mª Juíza «a quo».

Esquematizados os factos provados e delimitado objectivamente o recurso pelas conclusões da alegação da recorrente - art°s. 684°, n° 3 e 690°, n° 1, ambos do CPC e al. e) do art° 2° e art° 282°, estes do CPPT- verifica-se que as questões a decidir consistem em saber se a sentença incorreu em violação de lei por erro de julgamento nas seguintes matérias factuais:

Com a venda executiva do imóvel que pertencia à embargante e respectiva arrematação pelo Sr. M... a propriedade e posse do bem transmitiu-se para este.

Aquela venda e o desapossamento do bem foi do conhecimento da embargante dada a qualidade de ali executada que foi citada para aqueles autos de execução e teve conhecimento necessariamente da venda executiva.

M. .. após a arrematação adquiriu a propriedade e posse material e jurídica do bem.

E, a circunstância de, relativamente aos actos materiais praticados pela embargante sobre o imóvel (o amanho e limpeza do prédio) aconteceram certamente por tolerância do proprietário M..., pois o não haver oposição por parte do actual proprietário resultará de ter acordado isso com os sócios da embargada, e convir-lhe a limpeza e corte de matos sem encargos para si, aliás, numa propriedade tão extensa como aquela.

Todavia, na sentença recorrida e, a nosso ver, a não merecer qualquer reparo, sustenta-se que no caso "sub - judicio ", atenta a matéria fáctica provada, há que concluir que a embargante era à data da penhora, possuidora do bem em questão porquanto, nos termos do disposto no art.° 1251.° do Cód. Civil "posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real", sendo que a mesma pode ser adquirida "pela prática reiterada, com -publicidade, dos actos materiais correspondentes ao exercício do direito" - art.° 1263.°, alínea a), do Código Civil. .

O princípio da livre apreciação das provas é aquele segundo o qual as provas são apreciadas livremente, sem nenhuma hierarquização, de acordo com a convicção que geram realmente no espírito do julgador acerca da existência do facto.

É a prova livre, que se contrapõe à prova legal ou tarifada e aprova necessária e cujo alcance prático é o de que a lei não deve fixar as conclusões que o juiz tirará dos diversos meios de prova pois a relevância probatória destes será aquela que tiverem naturalmente no espírito do julgador.

Por força de tal princípio, o que torna provado um facto é a íntima convicção do juiz, gerada em face do material probatório trazido ao processo ( bem como, porventura, da conduta processual das partes, situação que já tem a ver com a imediação) e de acordo com a sua experiência da vida e do conhecimento dos homens; não a pura e simples observância de certas formas legalmente prescritas. O que decide é a verdade material e não a verdade formal (cfr. M. Andrade, Noções Elementares Proc. Civil, 2°. Ed, 356; A . Varela, Man. Proc. Civil, 2ª ed., 471 e Castro Mendes, Dir. Proc. Civil, 1980, 111-206).

Ao decidir sobre o valor probatório dos elementos adquiridos nos autos, deve reinar a imediação, o contacto directo do tribunal com os elementos do processo por forma a assegurar ao julgador, de modo mais perfeito, o juízo sobre a veracidade ou falsidade duma alegação (cfr. Anselmo de Castro, Dir. Proc. Civ. DecL, 1 ° ed., 3°-175).

Mas se o não puder ser, tal não implica que o juiz decisor fique amarrado inexoravelmente ao conteúdo v.g. de depoimentos, sendo-lhe permitida a livre apreciação da prova com o sentido e alcance de tal regime retro explicitado.

E, a nosso ver, voltamos a afirmar, o uso de tal princípio pelo Sr. Juiz recorrido não nos merece qualquer censura, concordando-se inteiramente com a fundamentação fáctica expendida na sentença cujo probatório, consequentemente, se considera ser o próprio e relevante para a questão a decidir e que é a de saber se estão preenchidos todos os pressupostos indispensáveis à procedência dos embargos.

A procedência destes depende, antes de mais, da qualidade de terceiro do embargante que, no dizer da lei (artº 1037° n° 2 do CPC ), é «...aquele que não tenha intervindo no processo ou no acto jurídico de que emana a diligência judicial, nem represente quem foi condenado no processo ou quem no acto se obrigou».

Sobre o conceito de terceiro, vide, por todos, ANSELMO DE CASTRO, Acção Executiva Singular., Comum e Especial/, Coimbra Editora, 3.. Edição, 1977, págs- 355 seguintes, e CASTRO MENDES, Acção Executiva, edição da AAFDL, 1980, págs. 122 seguintes.

A unanimidade doutrinal à qual aderimos, vai no sentido de que terceiro é quem, apesar de obrigado no título, não tiver sido demandado para a acção executiva, aquele cujos bens estejam sido excutidos como se fossem do executado, isto é, dissimuladamente dados como bens deste ( cfr. Anselmo de Castro, Acção Executiva Singular, Comum e Especial, 2°ed., pág. 345).

Assim, não há dúvida de que os embargantes têm a qualidade de terceiro visto que de tal qualidade goza, como se exprimia o n° 2 do artigo 1037° do CPC, « aquele que não tenha intervindo no processo ou no acto jurídico de que emana a diligência judicial, nem represente quem foi condenado no processo ou quem no acto se obrigou» Ou, mais simplesmente, «quem não é parte» - como diz o artigo 351°, n° 1, do CPC.

Manifestamente que os autos objectivam essa qualidade na embargante.

Assim, o que fica em causa nestes embargos, como já se disse, é, independentemente da aquisição de propriedade do terreno objecto da penhora por M..., é a posse da embargante, devendo a nossa análise ser circunscrita à caracterização da que a embargante detenha.

Focando agora a questão da posse e definindo esta como «o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real» (cfr. Artº 1251° do CCivil) ou como «uma forma de exercício de vários direitos reais» (cfr. Dias Marques, in Direitos Reais, I, 1ª ed., pág. 97), é sabido que o elemento material ou ocorpuso consiste na «retenção, fruição ou possibilidade de fruição do direito de propriedade ou de outro direito real» e que o «animus sibi habendi» é a «intenção de exercer um poder sobre as coisas» (cfr. Manuel Rodrigues, A Posse, págs. 109 a 114), poder esse exercido no próprio interesse.

Nos termos do artº 1278°, n° 2 do CCivil, se a posse não tiver durado mais de um ano, o possuidor só pode ser mantido contra quem não tiver melhor posse, considerando a lei melhor posse a que for titulada.

Esclarece o art° 1259° do mesmo Código, por sua vez, que é titulada a posse fundada em qualquer modo legítimo de adquirir.

De tudo isto decorre que como base da acção possessória está o possuidor, que deve provar a sua posse nos seus vários elementos - momento inicial ou facto de aquisição; qualidade que caracteriza a sua origem; continuação dela por todo o tempo prefixado na lei e qualidade que ela reveste durante o seu curso (ver Guerra da Mota, Manual da Acção Possessória, Vol. I, 235-36).

Em suma: - os embargantes teriam de alegar e provar uma posse sobre a coisa que a diligência ofendeu – artº 1037°, n° 1, do CP Civil.

A este propósito salienta o Prof. J.A.Reis nos «Processos Especiais», 1,404 que aparentemente há falta de coincidência entre a posse jurídica e a posse efectiva quando 0 possuidor cede a detenção ou fruição real e efectiva a alguém que fica possuindo em seu nome, como é o caso do arrendamento - cfr. Artº 1037°, n° 2 do CCivil.

A posse alegada pelo embargante de terceiro tem de ser apreciada também no seu aspecto material e não apenas seu aspecto jurídico, quer quanto à origem da posse, ao título em que se baseia, quer quanto à sua eficácia contra o embargado.

Visto que os embargos de terceiro se destinam a defender a posse real e efectiva o fulcro da questão «sub judicio», como bem a delimitou o M° Juiz recorrido, está em saber se a embargante exerceu ou não uma posse real e efectiva, já que, como ensina Manuel Rodrigues, em «A Posse», pág. 114, apoiando-se nos Acs. do S.T.J. de 27/3/66, BMJ 275°-272 e de 15/1/74, BMJ 233°-173, que os embargos se destinam a defender a posse real ou efectiva, portanto, a posse em nome próprio.

Tendo em conta tudo isso, «quid juris» sobre a situação configurada nos autos?

Importa determinar se os autos demonstram ou não que a embargante era à data da penhora possuidora do bem penhorado nos autos (art° 121 ° do CCivil. ).

Como se disse já a posse alegada pelo embargante de terceiro não deve ser apreciada apenas no seu aspecto material. Tem também de o ser no seu aspecto jurídico, quer quanto à origem da posse, ao título em que se baseia, quer quanto à sua eficácia contra o embargado.

Pretende a embargante, em termos que lograram convencer o Sr Juiz «a quo», que invocou factos suficientes para justificar a posse que se arroga, demonstrando que, pela sua origem e pelo título em que se baseia, tal posse é merecedora de tutela jurídica por ter relevância para tal visto ser a posse real e efectiva, tal como definida no art° 1251 ° do Ccivil, necessária para a dedução dos embargos.

Mas como se disse a posse ó o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real (cfr. art° 1251° do CC) e caracteriza-se por dois elementos que são o coreus e o animus. Sendo aquele consistente no domínio de facto sobre a coisa, traduzido no exercício efectivo de poderes materiais sobre ela, ou na possibilidade física desse exercício e este na intenção de exercer sobre a coisa como seu titular o direito real correspondente àquele domínio de facto.

Flui do probatório a prática pela embargante de actos materiais de posse sobre o bem em causa e, no tocante ao animus, o mesmo também se provou quanto a isso. Com efeito, a embargante alegou esse elemento na petição - intenção de exercer sobre a coisa, como seu titular, o direito real correspondente a esse domínio de facto, revelando a embargante o entendimento de que dos actos materiais se presume o animus - e, no caso em apreço, tal se verifica mais não seja porque, em caso de dúvida, opera a presunção do n° 2 do art° 1252 do CC que dispõe que, em caso de dúvida, se presume a posse naquele que exerce o poder de facto.

Na verdade, e como se diz na sentença, a embargante alegou e provou ser a possuidora do prédio penhorado, actuando sobre o mesmo como verdadeira proprietária, sendo que a posse em causa integra os dois elementos indispensáveis para que possa ser juridicamente tutelada: o "coreus" e o "animus".

Evidencia o probatório que, com a venda judicial ocorrida em 1976, a embargante perdeu a posse do imóvel penhorado (art.° 1264 C. Civil), resultando dos factos provados a prática pelo adquirente de actos de posse.

Todavia, também decorre do mesmo probatório que a embargante veio a readquirir tal posse, pouco tempo depois, em 1978, começando a exercer reiteradamente sobre o prédio actos correspondentes ao exercício do direito de propriedade e na convicção de exercerem tal direito, sem qualquer ocultação (art.° 1263, al. a), do C. Civil).

Posse essa que se vem mantendo até à actualidade, pois se não demonstrou qualquer das situações previstas no art.° 1267.° do C. Civil.

Nesse sentido, face à matéria factual objectivada nos autos, é preclara a contra -alegação da embargante : de 1978 para cá, a recorrida, cultivou o terreno, manteve o poço em condições, desmatou o prédio, limpou-o, vedou-o, vendeu madeira existente no prédio, cedeu parte do mesmo a um terceiro para cultivo, praticando actos reiterados de conservação, uso, fruição e disposição do prédio, exercendo a posse como se de proprietários se tratassem.

Ao actuar como vem descrito, a embargante fê-lo de forma pública, porquanto desde 1976 que se encontram no prédio vários cartazes com o nome da recorrida e, nas localidades circundantes tem-se por adquirido que o prédio é propriedade da recorrida.

Portanto, é inquestionável que desde 1978 que a embargante pratica de forma reiterada e contínua actos materiais correspondentes ao exercício de um direito de propriedade que julgava deter sobre o prédio penhorado, sendo que para tal não carece de praticai actos reiterados, bastando que se verifique uma situação que mantenha a coisa submetida à vontade do sujeito, de tal modo que este possa renovar a actuação material sobre ela. Na verdade para que ocorra o empossamento a lei não exige que os actos materiais sejam praticados de modo contínuo.

Também revela pertinência a demonstrada alegação da embargante de que durante vinte e três anos, ela praticou actos materiais sobre a propriedade, quando é certo que a recorrente penhorou o prédio, a recorrida embargou aquela penhora e o Sr. M..., nada fez : não registou a seu favor na conservatória do registo civil a aquisição realizada a 22 de Novembro de 1976 por arrematação da venda em hasta pública do referido prédio, não se opôs a nenhum dos inúmeros actos que a recorrida praticou, não reagiu aos embargos da recorrida onde invoca a posse da mesma e permite, na actualidade, a existência de cartazes publicitários da recorrida na propriedade.

Neste conspecto ( vd. pontos 5° a 12° do probatório), é legitima a conclusão de que abandonou o prédio em referência, nos termos do artigo 1267° n.° 1 alínea a), perdendo a sua posse pelo abandono, sendo descabida a alegação da recorrente CGD de que os actos materiais praticados pela embargante sobre o imóvel decorrem de mera tolerância do Sr. M ..., já que a recorrida não se limita a limpar o terreno, mas sim a cultivá-lo recebendo frutos do mesmo para posteriormente vender, alienando parte do terreno para cultivo de terceiros, retirando lucros desta actividade, não tendo o referido M... manifestado a mínima oposição.

Impõe-se-nos, por isso, concluir que bem andou o julgador ao fundamentar que a recorrida detém a posse a posse pacífica e pública sobre o prédio desde 1978, há mais de vinte e dois anos que a colocam numa posição de aquisição do direito de propriedade correspondente à posse que exerce sobre o prédio, por força das disposições conjugadas dos art.° 1287° e 1296° do Código Civil, judicialmente a ser decretada, a qual foi ofendida pela penhora realizada no processo executivo que suscitou os presentes embargos de terceiro.

Por outro lado, volta a salientai-se, o artigo 1252° do C.C. n.° 2 estabelece a presunção de quem em casos de dúvida, tem a posse quem exerce o poder de facto, em termos de actuar ou deter a possibilidade de praticar actos materiais sobre a coisa, o que aconteceu manifestamente no caso concreto, em que se prova que tal poder pertence à recorrida desde 1978 e mantém-se ainda hoje.

Cabia, por isso, à recorrente fazer a respectiva prova do contrário, ilidindo esta presunção, o que não fez, como também não invocou, nem provou factos que possam ilidir a presunção estabelecida no artigo 1254° segundo o qual a posse actual de quem possuiu remotamente, presume-se ter-se mantido no tempo intermédio.

Daí que a embargante disponha de posse real ou efectiva que legitima os presentes embargos.

Consequentemente, a penhora efectuada resulta incompatível com a posse que os embargantes têm, o que vale por dizer que não há ofensa de tal posse.

Deve concluir-se, pois, que se verifica a posse real e efectiva da embargante como decorre da matéria assente e, face à verificação deste e dos demais pressupostos para a procedência dos embargos, a penhora deve ser levantada e, nessa conformidade, procedem os embargos.

4. - Face ao exposto, acordam os Juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 UCs.

Lisboa, 13/05/2003

Gomes Correia

Casimiro Gonçalves

Cristina Santos