02296/08 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Para a salvaguarda da sua aplicação, a Constituição instituiu um sistema de controlo de constitucionalidade multiforme apertado e rigoroso de tal forma que impede que uma norma contrária aos princípios e disposições constitucionais, qualquer que seja a sua origem (interna ou internacional) se incorpore no direito português ou que, no caso de nele ter conseguido infiltrar-se, possa ser efectivamente aplicada na ordem jurídica interna.

2. O controlo da constitucionalidade das normas de origem internacional é feito através do sistema de fiscalização da constitucionalidade das normas jurídicas em geral comportando um controlo prévio ou preventivo, não obrigatório, confiado exclusivamente ao Tribunal Constitucional e um controlo «a posteriori» ou repressivo da inconstitucionalidade, exercido pelo Tribunal Constitucional e pelos tribunais em geral.

3. Se um Regulamento (CE), embora retroactivo, enfermar de vício impeditivo da sua aplicação que funde o indeferimento da pretensão da Autora, se tal retroactividade lhe for favorável, a ela não se opõe o comando constitucional constante do artigo 103.º, n.º 3.

4. Os contingentes pautais, configuram um benefício ou vantagem fiscal para os importadores, sujeitos passivos destas imposições, não estando, pois, em causa, a protecção da confiança destes.

5. Sem prejuízo de se reconhecer que normalmente os contingentes pautais se encontram previstos em momento anterior ao das declarações aduaneiras de introdução em livre prática a que se vão aplicar, nada impede que sejam consagrados com efeitos retroactivos, em situações justificadas, designadamente pela insuficiência da produção comunitária constatada a posteriori, ou por razões assentes no desenvolvimento sustentado de monitorização “em tempo real”.

6. A Rectificação do Regulamento (CE) N.º 1771/2003, publicada no JOUE de 31 de Março de 2004, consubstancia uma verdadeira alteração deste Regulamento e não uma mera correcção de um erro tipográfico, de uma falta ou de um lapso na impressão gráfica do texto do diploma, pelo que assim sendo, trata-se de um acto comunitário ferido de invalidade, na medida em que introduz uma modificação do texto do Regulamento sem observância do processo legislativo adequado, violando a exigência de votação final das propostas no Conselho por maioria qualificada, bem como o princípio da tipicidade dos actos normativos comunitários.

7. Tal invalidade, no entanto, de acordo com o artigo 230.º do TUE, compete ao TJ declarar.

8. Mas há várias excepções, a primeira das quais (falta de pertinência da questão) cabe nos casos em que o tribunal nacional considere que o litígio subjudice não deve ser decidido de acordo com as normas comunitárias mas tão-somente na conformidade das disposições do direito interno, caso em que não pode ser-lhe imposta a obrigação de solicitar a interpretação ou apreciação da validade de uma norma comunitária desprovida de interesse para o julgamento da causa.

9. A competência dispositiva primária para a aceitação dos pedidos para beneficiar de um contingente compete aos Estados Membros, ou seja, às alfândegas portuguesas (DACAC, art.º 308.º-A, n.º2). Esta competência primária não está desacompanhada da competência revogatória, nos termos gerais, mormente por invalidade dos actos administrativos de aceitação ou rejeição dos pedidos.

10. No que tange à extensão dos efeitos da aceitação dos pedidos de imputação por parte das autoridades aduaneiras, a legislação não concede, ipso facto, ao importador o direito à taxa reduzida/suspensa do contingente, ficando, ainda, dependente de um procedimento autorizativo, da competência da Comissão, o qual depende da existência de saldo do contingente, de acordo com as regras de gestão por ordem cronológica que, neste domínio, regem as prioridades, sendo, contudo, tal decisão, estritamente vinculada.

11. Enquanto o procedimento autorizativo não for levado a efeito, pelo órgão competente, a Comissão Europeia, não se pode considerar que a Autora detém o direito à restituição dos direitos aduaneiros em causa, sendo imprescindível o processo verificativo da Comissão, cuja autorização tem efeitos constitutivos.

12. Cabe à Autora, nesta fase, o direito a uma pronúncia administrativa favorável por parte da R., que nos termos legais deverá dar início ao procedimento dos art.ºs 308.º-A e segs do DACAC, mas não desde logo, o pretendido direito à restituição dos direitos aduaneiros pagos e juros indemnizatórios inerentes

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:

A. O Relatório.

1. R…….. – C….. e , SA, identificada nos autos, dizendo-se inconformada com a sentença proferida pelo M. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa II que julgou improcedente a acção administrativa especial deduzida, veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:

1.ª A sentença recorrida omitiu, nos factos provados, factos fundamentais para a boa decisão da causa, oportunamente alegados pela A. e incluiu no n.º7 dos factos provados, factos que o não estão.

2.ª A sentença recorrida, ao decidir pela legalidade da "rectificação" do Regulamento referido nos autos, assenta em erro sobre os pressupostos de facto e de direito.

3.ª A A. candidatou-se ao contingente pautal número de ordem 09.2759, previsto no Anexo do Regulamento (CE) n.º 1771/2003 de 10.10.2003, para mercadorias previstas nesse contingente e importadas entre 01.01.2003 e 13.10.2003, devidamente identificadas na p.i

4.ª No entender da A., o Anexo do referido Regulamento

aplica-se às importações (que reunam as demais condições) efectuadas entre 01.01.2003 e 31.12.2003, como era o caso das

efectuadas pela A., até ao esgotamento do referido contingente, o que resulta directamente do anexo, dos considerandos e das disposições daquele Regulamento.

5.ª Como demonstra o procedimento legislativo, que levou à publicação do Regulamento (CE) N.º 1771/2003, o período de vigência do mesmo (01.01.2003 a 31.12.2003) não enferma de qualquer lapso ou erro, correspondendo antes fielmente à vontade do legislador.

6.ª A alegada posterior "rectificação" daquele Regulamento, no que se refere ao contingente em causa, é uma verdadeira alteração apócrifa, efectuada totalmente à margem dos procedimentos legislativos comunitários, legalmente estabelecidos para o efeito.

7.ª Não se verificou no procedimento legislativo do referido Regulamento e na sua publicação qualquer erro que justificasse a sua rectificação (quanto ao contingente referido nos autos).

8.ª Um Regulamento do Conselho só pode ser alterado por outro acto legislativo do Conselho, situação que não se verificou no caso em apreço.

9.ª A A. tinha o direito a que a sua pretensão de aceder ao identificado contingente pautal - para assim poder beneficiar da isenção/reembolso dos direitos incidentes sobre a mercadoria, identificados na p.i. - tivesse sido deferida, pois reunia os requisitos previstos para o efeito.

10.ª A "rectificação" do Regulamento em causa, na forma em que foi entendida e aplicada pela sentença recorrida, viola o n.º3 do artigo 103.º da C..R.P., já que foi aplicada com efeitos retroactivos, afastando o benefício fiscal, que a aprovação do Regulamento conferia à Autora, ora Recorrente.

TERMOS EM QUE:

Com o douto suprimento de V. Exas. deve ser julgado procedente o presente recurso e anulada a sentença recorrida. Deve ainda ser dado provimento ao pedido nos autos pela A.

como é de JUSTIÇA!

Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.

Também a entidade recorrida veio a apresentar as suas alegações e nestas as respectivas conclusões, as quais igualmente na íntegra se reproduzem:

A- A Recorrente pretende ver-se ressarcida do pagamento de recursos próprios comunitários liquidados e pagos aquando da introdução em livre prática em território comunitário de mercadorias por si importadas, anteriores a 13 de Outubro de 2003;

B- Para isso requereu às Alfândegas de Setúbal e de Aveiro, através dos requerimentos juntos aos presentes autos, da imputação de determinados DAU's (datados desde 03 de Março de 2003 até 22 de Setembro daquele mesmo ano), subjacentes às quantidades de bacalhau por si importadas por aquelas Estâncias Aduaneiras, ao contingente aberto pelo

C- Regulamento (CE) n° 1771/2003 do Conselho de 7 de Outubro de 2003, o qual previa (inicialmente) o período compreendido entre o dia 01 de Janeiro de 2003 e o dia 31 de

Dezembro de 2003, para aquele tipo de mercadorias serem passíveis de imputação ao contingente pautal aberto por aquele mesmo diploma legal;

D- O citado Regulamento foi objecto de uma rectificação publicada no Jornal Oficial da União Europeia n° L 94/69 de 31 de Março de 2004, que delimitou a aplicabilidade daquele contingente pautal ao período compreendido entre o dia 13 de Outubro e o dia 31 de Dezembro de 2003;

E- Essa alteração não decorreu de qualquer pedido efectuado àquele órgão legislador, decorrente de qualquer facto ou acto superveniente;

F- Essa alteração ocorreu, pelo simples facto do período de abertura daquele contingente pautal já ter sido acordado em data anterior á publicação daquele diploma, em sede de reunião do Conselho;

G- Pese embora os documentos preparatórios daquele diploma legal fazerem referência ao espaço de tempo mais alargado, não vinculam qualquer sujeito passivo que pretenda

beneficiar dos mesmos;

H- Pelo que decidiu bem o Tribunal recorrido ao reconhecer a validade do Regulamento (CE) n° 1771/2003 do Conselho, bem como da sua rectificação publicada no Jornal

Oficial da U.E. n° L 94/69 de 31 de Março de 2004, porquanto a não ser assim entendi­do, caberia ao Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia avaliar da validade do mesmo;

I- Sobre aqueles pedidos não recaiu qualquer deferimento ou indeferimento proferido pela Administração Aduaneira portuguesa, porquanto que as decisões a serem proferidas naquela matéria não pertencerem à esfera de competência desta última;

J- Aliás, tudo fez a ora Recorrida, tanto a nível local como a nível central, para fazer chegar tais pedidos de imputação junto da Comissão Europeia, órgão competente para a tomada das consequentes decisões de imputação daquelas importações ao contingen­te por si aberto;

K- Foi a própria Comissão Europeia que "vedou" o acesso daquele tipo de pedidos referen­tes a datas anteriores a 13 de Outubro de 2003, por não obedecerem aos requisitos necessários para a aceitação das respectivas candidaturas;

L- Nestes termos, em última análise, a ser considerado que houve um indeferimento das pretensões da ora Recorrente, tal acto terá sido materialmente praticado pelo órgão competente da União Europeia e não por qualquer outro da Administração portuguesa.

Nestes termos e nos demais de direito e com o douto suprimento de V. Exas deve o presente recurso ser julgado improcedente, por não provado, confirmando-se assim, a Douta Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa II, de

31 de Julho de 2007.

A Exma Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, não emitiu qualquer parecer.

Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.

B. A questão decidenda.

2. A questão decidenda. São as seguintes as questões a decidir: Se a sentença recorrida padece do vício de errado julgamento da matéria de facto; Se se tratou de uma verdadeira rectificação de erro material (erro de formulação) o operado ao Regulamento (CE) n.º 1771/2003, de 10.10.203, ao alterar-lhe a data do seu início de vigência de 1.1.2003 para 13.10.2003; Se a rectificação deste Regulamento, pela forma como foi efectuada, ofende o princípio da rectroactividade da lei fiscal desfavorável ao contribuinte; E se a autora tinha o direito de aceder ao respectivo contingente pautal para assim poder beneficiar da isenção/reembolso dos direitos incidentes sobre as mercadorias em causa.

3. A matéria de facto.

Em sede de probatório o M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz:

1- No âmbito da sua actividade, a sociedade "R….., S.A.", ora Autora, procedeu à importação e introdução no consumo em território português de bacalhau congelado através dos documentos de importação {documento único - DU) enumerados no quadro infra, tendo pago os direitos aduaneiros correspondentes no montante total de € 238.535,62:

Documento/DU Data Valor de direitos aduaneiros (€)

Alfândega de Aveiro

200770. 1 20.3.2003 7.555,51

201226. 8 5.5.2003 28.234,74

201952. 1 1.7.2003 26.494,43

Alfândega de Setúbal

200815. 5 7.4.2003 28.326,01

201282. 9 26.5.2003 25.916,92

201435. 0 11.6.2003 19.966,64

201475. 9 16.6.2003 19.591,53

201695. 6 4.7.2003 14.172,44

201918. 1 29.7.2003 17.922,42

202085. 6 18.8.2003 20.761,98

202239. 5 4.9.2003 20.833,81

202367. 7 22.9.2003 8.759,19

(cfr. documentos de fls.77, 78, 92, 93, 109, 110, 126, 127, 142, 143, 158, 159, 175, 176, 191, 192, 208, 209, 227, 228, 245, 246, 263 e 264 dos presentes autos; factualidade admitida pelas partes);

2- Em 10/10/2003, foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia o regulamento (CE) 1771/2003, do Conselho e de 7/10/2003, o qual alterou o anterior regulamento (CE) 2803/2000, no que diz respeito à abertura e aumento de contingentes pautais comunitários para determinados produtos de pesca, nomeadamente bacalhaus, do qual consta, além do mais, o contingente com o número de ordem 09.2759, tendo como período de vigência todo o ano de 2003;

3- Entre 16/10/2003 e 23/10/2003, a A. requereu junto das alfândegas de Aveiro e Setúbal a imputação das mercadorias identificadas no n.º1 no mencionado contingente com o número de ordem 09.2759, atento o seu período de vigência e de forma a poder ser reembolsada dos direitos aduaneiros pagos (cfr. documentos juntos a fls. 17 a 22 dos presentes autos; factualidade admitida pelas partes);

4- Em 24/10/2003, o Secretariado do Conselho da União Europeia emitiu uma nota enviada ao grupo de trabalho da "união aduaneira" na qual se menciona expressamente ter este órgão decidido não haver lugar a retroactividade das quotas dos contingentes pautais constantes do regulamento (CE) 1771/2003, do Conselho e de 7/10/2003, vigorando estas entre 13/10/2003, data da entrada em vigor do mesmo diploma, e 31/12/2003 (cfr. documentos juntos a fls.70 e 71 dos presentes autos);

5- Em 10/3/2004, a sociedade "R…..-………, S.A." deduziu a presente acção junto deste Tribunal (cfr. data de entrada aposta a fls.2 dos presentes autos);

6- Em 31/3/2004, foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia uma declaração de rectificação do regulamento (CE) 1771/2003, do Conselho e de 7/10/2003, o qual alterou o anterior regulamento (CE) 2803/2000, no que diz respeito à abertura e aumento de contingentes pautais comunitários para determinados produtos de pesca, nomeadamente bacalhaus, da qual consta, além do mais, que o contingente com o número de ordem 09.2759, tem o período de vigência compreendido entre 13/10/2003 e 31/12/2003;

7- Em 2/4/2004, a A. foi notificada do conteúdo de ofício emitido pela alfândega de Setúbal, através do qual é informada da declaração de rectificação identificada no n.º 6 supra, tal como da não possibilidade de deferimento dos pedidos de imputação deduzidos junto da mesma entidade aduaneira e referidos no n.º3 da matéria de facto (cfr. documentos juntos a fls.283 a 285 dos presentes autos);

8- No Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada corre termos acção administrativa especial sob o n.º 194/04.6BEALM, tendo sido intentada pela sociedade "C…. -…….., S.A.", no âmbito da qual já foi proferida sentença em primeira instância e sendo objecto de recurso dirigido ao Tribunal Central Administrativo Sul (cfr. documentos juntos a fls.394 a 402 dos presentes autos).

X

Factos não Provados

X

Dos factos, com interesse para a decisão da causa, constantes do requerimento de interposição de recurso, todos objecto de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade supra descrita.

X

Motivação da Decisão de Facto

X

A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame das informações e dos documentos, não impugnados, que dos autos constam, tal como na análise dos mecanismos de admissão de factualidade por parte dos intervenientes processuais, enquanto espécie de prova admitida no âmbito da relação jurídico-fiscal, embora de livre apreciação pelo Tribunal (cfr. art.º 361, do C.Civil), tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.

4. Para julgar improcedente a presente acção administrativa especial considerou o M. Juiz do Tribunal “a quo”, em síntese, que a vigência do contigente pautal com o número de ordem 09.2759, constante do anexo ao Regulamento (CE) 1771/2003, do Conselho e de 7.10.2003, sido fixada definitivamente em 13.10.2003, por rectificação do erro material do mesmo diploma publicada no Jornal Oficial da União Europeia de 31.3.2004, as importações de bacalhau efectuadas pela ora recorrente através do DU em data anterior a esta, não podem ser imputadas ao mesmo contigente e beneficiar das medidas nele previstas.

Para a autora e ora recorrente, de acordo com a matéria das conclusões das alegações do recurso e que delimitam o seu objecto, desde logo se vem insurgir contra a matéria de facto fixada no probatório da sentença recorrida – sua conclusão 1.ª - quer pela sua omissão, quer pelo seu excesso quanto aos factos contidos no n.º7 do probatório fixado, que considera que o não estão e continua a defender que a data da vigência do citado Regulamento (CE) n.º 1771/2003 é a nele indicada – entre 1.1.2003 e 31.12.2003 – não havendo qualquer lapso ou erro nessa indicação que carecesse de ser rectificada, pelo que a posterior rectificação viola o disposto no art.º 103.º da CRP, por aplicação retroactiva do mesmo.

4.1. Insurgindo-se a recorrente contra o julgamento da matéria de facto tal como ele foi efectuado na sentença recorrida, importa em primeiro lugar, conhecer de tal erro a fim se formar a necessária base factológica a que de seguida, se possa aplicar o direito correspondente.

Porém, na matéria dessa mesma sua alínea, não invoca em concreto onde possa consistir tal erro de julgamento da matéria de facto, em contrário do imposto pela norma do art.º 690.º n.º1 do CPC que dispõe que o recorrente deve indicar, ainda que de forma sintética, dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão, em termos concretos precisos Como constitui jurisprudência corrente, cfr. neste sentido os acórdãos do STA de 25.6.1997 e de 22.9.2004, recursos n.ºs 20.289 e 464/04-30 respectivamente., sob pena de tal recurso se encontrar destinado ao malogro, já que desta forma não permite ao tribunal de recurso uma reapreciação da decisão recorrida em ordem a conhecer se a mesma padece dos invocados vícios conducentes à sua revogação ou anulação, sendo mesmo mais exigente no concernente à impugnação da matéria de facto cuja norma do art.º 690.º-A do mesmo Código dispõe que, neste caso e sob pena de rejeição, deve o recorrente especificar quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e quais os concretos meios probatórios, constantes do processo que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida – suas alíneas a) e b).

E quanto à matéria constante no ponto n.º 7 do probatório firmado na 1.ª Instância - Em 2/4/2004, a A. foi notificada do conteúdo de ofício emitido pela alfândega de Setúbal, através do qual é informada da declaração de rectificação identificada no n.º 6 supra, tal como da não possibilidade de deferimento dos pedidos de imputação deduzidos junto da mesma entidade aduaneira e referidos no n.º3 da matéria de facto – face aos documentos para que remete de fls 283 a 285 dos autos, cuja veracidade ou exactidão não foi colocada em causa pela ora recorrente no articulado seguinte de fls 301 e segs dos autos, para que foi notificada, não se vê como não se poderia dar tal matéria como provada, tendo em conta mesmo, que a entidade em causa, certificou que os mesmos constituem cópias dos respectivos originais, tendo por isso o valor probatório dos mesmos (art.º 387.º do Código Civil), tendo em conta o A/R assinado de fls 285, e o regime do disposto nos art.ºs 374.º e 376.º do mesmo Código.

Improcede assim o recurso, quanto à matéria constante na alínea a) das suas conclusões.

4.2. A matéria das restantes conclusões do recurso versam sobre a data da entrada em vigor do Regulamento (CE) 1771/2003, do Conselho e de 7.10.2003, e o relevo da posterior rectificação do erro material do mesmo diploma publicada no Jornal Oficial da União Europeia de 31.3.2004.

Sobre esta matéria já este Tribunal teve oportunidade de se pronunciar no acórdão de 22.5.2007, recurso n.º 1685/07, em que o aqui Relator ali foi 1.º Adjunto, encontrando-se por isso completamente de acordo com a solução ali encontrada que por isso a irá adoptar também no presente recurso e que na parte pertinente se irá transcrever.

«...

Decorre da leitura do Regulamento comunitário (CE) N.º 1771/2003, de aplicação directa na ordem jurídica nacional, de acordo com o artigo 8°, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa (CRP) - na redacção que lhe foi dada pela Lei Constitucional n.º 1/2004, de 24 de Julho- e com o artigo 249.º do TUE, que o período do contingente criado para o bacalhau, sob o número 09.2759 se iniciava no dia 1 de Janeiro de 2003 e terminava em 31 de Dezembro desse ano.

Integrando-se as importações de bacalhau da Autora e ora recorrente na codificação pautal correspondente e tendo esta requerido a referida imputação no mencionado contingente, logo após a entrada em vigor do Regulamento (CE) n.º 1771/2003, com observância dos requisitos do artigo 1.º do Regulamento (CE) n.º 2803/2000, consideramos que estavam preenchidas as condições legais vinculativas para o seu deferimento.

Note-se que os direitos aduaneiros consubstanciam impostos comunitários, pelo que se trata de matéria fiscal incluída no figurino funcional e teleológico-constitucional de impostos, sujeitos aos princípios constitucionais da legalidade e da irretroactividade.

Neste caso, a ilegalidade tem de ser aferida a nível comunitário (por remissão do artigo 8.º da CRP), através da figura do regulamento, de normação comunitária e, por conseguinte, de carácter geral, obrigatório e directamente aplicável em todos os Estados membros (artigos 26.º e 249.º do TUE). Não se suscita, neste domínio, qualquer vício.

No que se refere ao princípio da não retroactividade em matéria fiscal, consideramos que a proibição constitucional não se estende a todos os casos, dela se excluindo a situação em que a retroactividade se revela, em concreto, como mais favorável para o contribuinte, como sucede nos benefícios fiscais (JORGE BACELAR GOUVEIA, "Irretroactividade da norma fiscal na Constituição Portuguesa", In CTF387, Jul-Set, 1997, pp. 50 a 96, em particular a fls. 94.). E esta a situação ora em apreço. O Regulamento (CE} N.º 1771/2003 auto-determina a sua aplicação retrospectiva, a qual se traduz num regime de direitos aduaneiros com redução da taxa normal aplicável, que pode ir até O (zero).

Deste modo, não se vislumbra que o Regulamento em causa, embora retroactivo, enfermasse de vício impeditivo da sua aplicação que fundasse o indeferimento da pretensão da Autora, dado que a retroactividade lhe era favorável, a ela não se opondo o comando constitucional constante do artigo 103.º, n.º 3. Os contingentes pautais, configuram um benefício ou vantagem fiscal para os importadores, sujeitos passivos destas imposições, não estando, pois, em causa, a protecção da confiança destes.

Acresce que, sem prejuízo de se reconhecer que normalmente os contingentes pautais se encontram previstos em momento anterior ao das declarações aduaneiras de introdução em livre prática a que se vão aplicar, o que aliás é reflectido pelo procedimento de gestão genérico, previsto nos artigos 308.º-A a 308.º-C do DACAC, nada impede que sejam considerados com efeitos retroactivos, em situações justificadas, designadamente pela insuficiência da produção comunitária constatada a posteriori, ou por razões assentes no desenvolvimento sustentado de monitorização “em tempo real”.

Não se retira, deste modo, qualquer ­significado útil do facto de, usualmente, estes contingentes serem previstos a priori e não após as declarações aduaneiras.

Relativamente às relações hierárquicas entre os diversos órgãos da Direcção-Geral das Alfândegas, e à obediência a Instruções emanadas da Direcção de Serviços de Tributação Aduaneira ou dos Serviços da Comissão Europeia, não se encontra o Tribunal a elas vinculado, devendo em matéria fiscal, ao invés, cingir-se ao parâmetro da legalidade, sendo que pontuam, neste caso, vinculações legais inultrapassáveis.

Assim, independentemente de entendimentos administrativos ou de interpretações das autoridades aduaneiras ou da Comissão Europeia, relativamente a um hipotético erro verificado na indicação, no Regulamento vertente, do período do contingente pautal, certo é que o período de 1 de Janeiro de 2003 a 31 de Dezembro de 2003 se encontrava expressa e claramente vertido no referido diploma comunitário e que, à data em que os requerimentos foram apresentados e a presente acção foi deduzida, era este o período de aplicação que constava desse Regulamento. Reitera-se, diploma directamente aplicável no território nacional e de efeito directo.

Cumprindo a Autora os requisitos que a habilitavam a beneficiar da taxa 0, ou melhor, a candidatar-se a esse benefício, e tendo requerido a imputação das suas importações de bacalhau no correspondente contingente pautal, perante uma legislação, de fonte comunitária, que estava em vigor e que lhe concedia essa vantagem flscal com efeitos retroactivos, impendia sobre as autoridades administrativas dar cumprimento a essa legislação e às vinculações dela derivadas. Quaisquer entendimentos daquelas autoridades administrativas sobre erros do Regulamento não passam de meras opiniões (actos opinativos) destituídas de efeito jurídico, porquanto a correcção do Regulamento apenas poderia ser efectuada através de uma Rectificação, no caso de lapsos materiais, ou de um novo Regulamento obedecendo ao procedimento legislativo que lhe é próprio e cuja competência é do Conselho, deliberando por maioria qualificada (cfr. artigo 26.º do TUE).

Tem, por conseguinte, razão a Autora quando refere que os seus requerimentos foram ilegalmente indeferidos e que ela se viu, em consequência, indevidamente privada do benefício do contingente pautal.

Daqui não decorre, porém, ao contrário do que a Autora dá a entender, um acesso directo à restituição dos direitos aduaneiros pagos. É que, conforme anteriormente se salientou, seguir-se-ia um procedimento autorizativo da Comissão no termo do qual se concluiria, em face do saldo disponível do contingente, da atribuição, e em que medida, dos pedidos de saque da qual resultaria o sobredito direito à restituição. Assim, nesta fase, esse direito à restituição dos direitos aduaneiros ainda não se inscreve na esfera jurídica da Autora como um direito subjectivo.

Questão diversa, que não versaremos, é a do indeferimento ilegal dos seus requerimentos legitimar a dedução de um pedido ressarcitório, na medida em que tenha sido dificultado ou impossibilitado o acesso à restituição desses direitos aduaneiros.

Não obstante o que vem sendo referido, após a propositura da presente acção foi 'adoptado' um acto formal de Rectificação do Regulamento (CE) n.º 1771/2003, que veio modificar o período de vigência do contingente pautal objecto dos autos. É a matéria que passamos a versar no ponto seguinte (Note-se que o Código de Processo Civil, no seu artigo 663.º, aplicável por remissão, prevê um regime de atendibilidade dos factos jurídicos supervenientes, devendo a sentença tomar em consideração os factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que se produzam posteriormente à proposição da acção, de modo que a decisão corresponda à situação existente no momento do encerramento da discussão. Por maioria de razão não podem ser ignoradas as

superveniências normativas com efeitos retroactivos).

2.2. A RECTIFICAÇÃO POSTERIOR DO REGULAMENTO (CE) N.º 1771/2003

A questão que se coloca é se, perante a alteração do período do contingente operada por Rectificação do Regulamento (CE) N.º 1771/2003, publicada no JOUE L 94, de 31 de Março de 2004, página 69, continua a assistir à Autora o direito à imputação das importações de bacalhau efectuadas entre Janeiro e Setembro de 2003 no contingente pautal instituído por esse Regulamento.

Efectivamente, o direito à pretensão material objecto dos autos pode ter ficado comprometido pela superveniência de um acto formal de rectificação do Citado Regulamento, que, relativamente ao contingente pautal de bacalhau, veio corrigir o início do período do contingente, que passou a ser 13.10.2003 em vez de 1.1.2003.

Na verdade, o acto de rectificação tem, à partida, natureza retroactiva. Na situação vertente, ao reduzir o período do contingente pautal, que de um ano civil ficou circunscrito a menos de três meses, retiraria fundamento jurídico à manutenção do benefício fiscal aspirado pela Autora, dado que as importações vertentes caem fora dos últimos três meses do ano 2003.

No entanto, é, desde logo, de questionar o carácter meramente rectificativo do acto que modificou o período do contingente pautal instituído pelo Regulamento (CE) N.º 1771/2003.

Com efeito, à luz do direito Interno, ensina GOMES CANOTILHO que se designa por rectificação o acto jurídico-público materialmente administrativo destinado a corrigir erros de execução material ocorridos no procedimento de publicação de uma norma jurídica. Incluem-se nos erros carecidos de posterior rectificação as faltas ou lapsos na impressão gráfica do diploma legislativo (erros materiais), mas não os erros atinentes ao procedimento de formação do próprio acto. Estes últimos só podem ser sanados através de outros actos com idêntica dignidade normativa e segundo o iter procedimental prescrito pela constituição ou pela lei.

A autoria do acto de rectificação pertence ao órgão que aprovou o texto originário. Trata-se de um acto administrativo de carácter declarativo com fundamento na lei. O carácter declarativo afasta a possibilidade de quaisquer alterações relativas ao conteúdo e sentido do diploma encobertas sob a forma de rectificação (Direito COnstitucional e Teoria da Constituição, 5ª edição, Almedina 2002, pp. 872 e 873). Em idêntico sentido se pronunciou o Acórdão do STA, de 5 de Dezembro de 2002, processo n.º 048297, de que foi relator o Conselheiro VÍTOR GOMES.

Compulsando CARLOS BLANCO MORAIS, "Problemas relativos à rectificação de actos legislativos dos órgãos de soberania" in Legislação ­Cadernos de Ciência de Legislação, n.º 11, Dezembro de 1994, assinala-­se nesse aresto que "o erro, para efeitos de rectificação não pode ser configurado como distonia entre o conhecimento e a vontade, consumado pelo órgão autor da norma (...), ou praticado por qualquer outro órgão a quem seja cometido o exercício de actos políticos de controlo sobre os mesmos diplomas a título de condição da sua existência jurídica (...). Apenas lapsos de escrita no texto aprovado ou a desconformidade entre o acto aprovado e o acto publicado podem ser o objecto de rectificação."

No tocante ao direito comunitário não deve entender-se diversamente. Na verdade, nas diversas línguas oficiais da União Europeia são utilizadas, neste âmbito, expressões ou palavras que atribuem à “Rectificação” esse conteúdo específico de mera correcção de erros materiais que lhe preside. Em espanhol a rectificação assume a designação ilustrativa de “corrección de errores”, em francês de “rectificatif” e em inglês recorre-se ao termo oriundo do latim: “corrigenda”, sendo este definido como significando correcções de erros tipográficos ou omissões inadvertidas.

Veja-se, a este propósito o Acórdão do TJ, de 2 de Junho de 1994, Processo C-30/93 (AC-Atet Electronics) em que estava em causa a apreciação da validade de um acto de Rectificação, que não foi considerado ilegal, porque não alterou o âmbito de aplicação do regulamento em litígio, constituindo uma simples rectificação de erro material sem qualquer influência sobre o conteúdo da legislação aplicável (ponto 24 do Acórdão) .

Ora, retomando o Acórdão do STA supra citado, na presente situação não estamos perante uma errata supérflua", nem a rectificação recaiu sobre "erros inofensivos".

Acresce que percorrendo o processo genético do Regulamento em causa, não se verifica na proposta de Regulamento do Conselho COM (2003) 474 final qualquer divergência relativamente ao período anual que foi ab initio referenciado como âmbito temporal de aplicação do contingente pautal. Na exposição de motivos, no ponto I, invocam-se as necessidades de abastecimento das indústrias utilizadoras de produtos de pesca durante o ano 2003, ou seja, apelando ao período anual. Motivação que foi reproduzida no Considerando (2) do Regulamento (CE) n.º 1771/2003.

No que se refere ao período dos diversos contingentes previstos na proposta, o seu termo inicial é sempre referido, sem excepção, a 1 de Janeiro de 2003 e o termo final reportado a 31 de Dezembro desse mesmo ano. Deste modo, não se verifica qualquer dissonância entre a proposta de Regulamento e o Regulamento quanto aos períodos abrangidos pelos contingentes pautais.

O único elemento passível de introduzir alguma dúvida respeita ao facto de na proposta constar a asserção de que, e passamos a citar: "O presente regulamento é aplicável a partir de 1 de Agosto de 2003".

Porém, mesmo que se interpretasse que tal significava que o apenas seriam aceites pedidos de imputação nos contingentes pautais relativos a importações efectuadas após 1 de Agosto de 2003, a rectificação deveria ter-se por efectuada a essa data e não, como veio a ocorrer, a 13 de Outubro de 2003. E esta conclusão não é inócua, porque a Autora ainda veria abrangidos os seus pedidos relativos às importações ocorridas em Agosto e Setembro de 2003.

Todavia, como se disse, a Rectificação vem introduzir a data de 13 de Outubro de 2003 como termo inicial para o período dos contingentes pautais, sem que se perceba de onde deriva o erro subjacente, dado que uma análise do processo legislativo comunitário permite concluir que o Regulamento, na parte que aqui nos interessa, foi publicado com observância do texto constante da proposta acima identificada, sem qualquer menção à data de 13 de Outubro (que, afinal, coincide com a ­data de entrada em vigor do diploma comunitário).

Na realidade, o texto final da Proposta de Regulamento apresentada pela Comissão ao Conselho foi por este aprovada sem alterações quanto ao período anual dos contingentes pautais, conforme se constata da análise do documento disponível no endereço electrónico do Conselho (http://register.consulium.europa.eu) sob o número 12841/03.

Documento que foi aprovado sem modificações na 2530ª sessão do Conselho da União Europeia (Assuntos Económicos e Financeiros), realizada no Luxemburgo, em 7 de Outubro de 2003, nos termos do n.º 7 da Acta do Conselho da União Europeia daquela sessão.

Deste modo, afigura-se que a Rectificação do Regulamento (CE) N.º 1711/2003, pub1icada no JOUE de 31 de Março de 2004, consubstancia uma verdadeira alteração deste Regulamento e não uma mera correcção de um erro tipográfico, de uma falta ou de um lapso na impressão gráfica do texto do diploma. E, assim sendo, trata-se de um acto comunitário ferido de invalidade, na medida em que introduz uma modificação do texto do Regulamento sem observância do processo legislativo adequado, violando a exigência de votação final das propostas no Conselho por maioria qualificada, bem como o princípio da tipicidade dos actos normativos comunitários (artigo 249.º do TUE).

Invalidade que, no entanto, de acordo com o artigo 230.º do TUE, compete ao TJ declarar.

No entanto existe um outro ponto que a Rectificação suscita. E que o efeito retroactivo que a mesma acarreta, ao incidir sobre um benefício fiscal, ainda que tal benefício tivesse também sido criado por um Regulamento com efeitos retroactivos, colide, segundo entendemos, com o artigo 103.º, n.º 3 da CRP.

Nestes termos, a partir do momento em que o Regulamento (CE) n.º 1771/2003 possibilitou à Autora a 'candidatura' à aplicação de uma taxa 0 (zero) de direitos aduaneiros sobre as suas importações de bacalhau, mediante a imputação destas no contingente criado, e esta (Autora) requereu oportunamente esse benefício, cuja concessão correspondia ao exercício de poderes estritamente vinculados, por parte das autoridades aduaneiras, ficou inscrito na sua esfera jurídica o direito ao seu deferimento com o consequente início do procedimento correspondente e potencial restituição, no todo ou em parte, dos direitos aduaneiros pagos.

A eliminação desta posição jurídica de vantagem em matéria fiscal, por força de uma Rectificação com efeitos retroactivos, equivale ao pagamento de Impostos que não se deviam. Consideramos, por conseguinte, que viola o princípio constitucional da não retroactividade fiscal, quando desfavorável ao contribuinte.

Situação semelhante ocorre no domínio das leis interpretativas. Segundo SALDANHA SANCHES, Manual de Direito fiscal, 2ª edição, Coimbra Editora, 2002, pp. 93 parece indiscutível, depois da revisão constitucional de 1991 (que consagrou a proibição expressa de retroactividade em matéria de incidência tributária), que "as normas ditas interpretativas ou materialmente interpretativas, publicadas em matéria fiscal, não serão aceites(...).” Ou seja, apesar de, por natureza, estas normas serem retroactivas uma vez que, no dizer de JOÃO BATISTA MACHADO "a razão pela qual a lei interpretativa se aplica a factos e situações anteriores reside fundamentalmente em que ela, vindo a consagrar uma das interpretações possíveis da LA (Lei Antiga) com que os interessados podiam e deviam contar, não é susceptível de violar expectativas seguras legitimamente fundadas” (Cfr. Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1983), o princípio da não retroactividade fiscal consagrado ex professo na Constituição Formal é impeditivo da sua aplicação neste domínio, pelo menos em matéria de incidência.

E não se invoque, nesta sede, o princípio do primado do Direito Comunitário sobre as normas de direito interno, incluindo as constitucionais, que implicaria, numa leitura simplista, que o efeito retroactivo da Rectificação de um Regulamento comunitário prevaleceria sobre a regra constitucional da não retroactividade em matéria fiscal.

A posição das normas comunitárias na hierarquia das fontes é uma posição cimeira, traduzida na prevalência deste último sobre a normação interna. No entanto, acompanhamos GOMES CANOTILHO (obra cit. p. 821) quando refere que “o direito europeu com primazia de aplicação relativamente a normas constitucionais só pode ser o direito convencional dos tratados. O alargamento da tese da primazia de aplicação a todas as normas comunitárias (desde os tratados ao mais anódino regulamento ou directiva) acabaria por minar a medula óssea de qualquer estado de direito democrático e constitucional. No actual estádio de evolução, as normas comunitárias convencionais têm uma posição primária mas não possuem grau constitucional.”.

Não existe nenhuma norma convencional comunitária que afaste o princípio da não retroactividade fiscal constante do artigo 103.º, n.º 3 da CRP. Pelo que se afigura que não será uma Rectificação de um Regulamento, ou seja, um acto de direito comunitário derivado a sobrepor-se a este princípio constitucional (Em sentido não coincidente veja-se o Acórdão do STA, de 16 de Março de 2005, processo 01871/03 que considera que a alteração do artigo 8.º pela Lei Constitucional n.º 1/2004 foi no sentido da primazia genérica do Direito Comunitário, incluindo derivado, sobre a Constituição).

Nestes moldes, e independentemente da validade da Rectificação aferida de acordo com os princípios e regras de Direito Comunitário, esta não poderá ser aplicada por este tribunal em virtude de os seus efeitos retroactivos infringirem o disposto no artigo 103.º, n.º 3 da CRP.

2.3. DA OPÇÃO PELO NÃO REENVIO AO TJ

Entende o R. que deveria proceder-se ao reenvio a título prejudicial ao TJ para apreciação da invalidade do acto praticado pelo Conselho, ao abrigo do artigo 234.º do TUE. Sem prejuízo de concordarmos que é ao TJ que compete a pronúncia sobre a validade dos actos praticados pelas instituições comunitárias, consideramos que, nos autos, esta pronúncia não é indispensável à decisão.

Conforme foi acima assinalado, ainda que tal acto rectificativo seja válido à luz do Direito Comunitário (O que, saliente-se, é de duvidar). Não só pelas razões acima referidas quanto à natureza dos actos rectificativos, circunscritos a situações de erros tipográficos, como ainda em consequência do princípio da protecção da confiança que se aplica aos actos normativos comunitários do qual se extrai a proibição de normas jurídicas retroactivas - vide GOMES CANOTILHO obra cit. pp. 263 e 264), ele não poderá aplicar-se com efeitos retroactivos em virtude de a tal obstar o princípio de dignidade constitucional da não retroactividade em matéria de incidência fiscal quando esta seja desfavorável aos contribuintes.

Deste modo, o fundamento da nossa decisão radica na desaplicação da norma comunitária ao abrigo do artigo 204.º da CRP, não sendo, para o efeito, necessário aferir da invalidade do acto comunitário em causa à luz do Direito Comunitário.

De qualquer forma gostaríamos de referir a este propósito que são os tribunais nacionais dos Estados membros os tribunais comuns de Direito Comunitário, com competência para a sua aplicação no plano estadual. O reenvio prejudicial é um instrumento de cooperação que visa garantir que nos processos onde se suscitem questões de Direito Comunitário a uniformidade da interpretação das normas comunitárias e da apreciação da sua validade seja garantida, em última análise, pelo Tribunal de Justiça (TJ).

De harmonia com MIGUEL GORJÃO-HENRIQUES (cuja posição sufragamos), Direito Comunitário, Sumários Desenvolvidos, 2.ª Edição, Almedina, 2002, p. 307 "tanto a aferição da necessidade de uma decisão interpretativa ou de apreciação de validade (de uma decisão prejudicial, pois) como da pertinência das questões ou finalmente, do quadro factual que está na base da questão concreta incumbe, em primeira mão (não se ousa dizer exclusivamente) ao órgão jurisdicional nacional" (Vide a jurisprudência do TJ aí citada, processos C-121/92, C-220/95 e C­295/95), devendo o tribunal nacional justificar a necessidade objectiva de uma pronúncia do TJ para a resolução do litígio concreto.

Relativamente à doutrina expendida pelo TJ no acórdão Foto-Frost, processo 314/85, que o R. invoca, reproduzimos, de novo, MIGUEL GORJÃO HENRIQUES (ob. cit pp. 311-313): "o Tribunal de Justiça formulou uma doutrina segundo a qual o juiz nacional estaria sempre obrigado a reenviar quando no processo se suscitasse uma questão de apreciação de validade de uma norma de direito comunitário (...) e o juiz nacional se inclinasse para a solução da invalidade. (...) Contudo, esta interpretação não só é explicitamente contrária à letra do tratado (artigo 234°CE), que não faz qualquer distinção de regime entre reenvio de interpretação e reenvio de apreciação de validade (nem dentro deste último), como contraria o próprio sentido do mecanismo do reenvio prejudicial. (...) Assim resulta desta disposição que o reenvio prejudicial será em regra facultativo” (Neste sentido veja-se o Acórdão do TJ, de 2 de Junho de 1994, processo C-30/93 (AC – Atel electronics) que no seu ponto 18 refere que “compete exclusivamente aos órgãos jurisdicionais nacionais aos quais é submetido o litígio e que devem assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a proferir, apreciar, à luz das particularidades de cada processo, quer a necessidade de uma decisão prejudicial para ficar em condições de proferir o seu julgamento quer a pertinência das questões que colocam ao Tribunal de Justiça (v., designadamente, os acórdãos de 5 de Outubro de 1988, Alsatel, 247/86, Colect., p. 1-5535, n.10).”.

Excepção feita aos casos em que o órgão jurisdicional nacional decida em última instância e, mesmo assim, inaplicável se a norma a interpretar resultar clara (Conforme Acórdão do STA, de 8 de Junho de 2005, processo n.º 0492/05), venha na sequência de outra questão idêntica já suscitada e resolvida pela via prejudicial, ou seja irrelevante para a questão decidenda.

Concluímos que, quer por a decisão sobre a validade da Rectificação do Regulamento comunitário não ser essencial à decisão, quer por se tratar de uma decisão susceptível de recurso judicial ordinário, o reenvio prejudicial não se impõe, ao contrário do defendido pelo R.

Termos em que pelo exposto, não se procede ao suscitado reenvio a título prejudicial ao TJ.

...»

E com esta fundamentação que se nos afigura clara, suficiente e congruente, abarcando todas as questões suscitadas no presente recurso, é de lhe conceder provimento, revogando a sentença recorrida e em consequência, em julgar a presente acção administrativa parcialmente procedente, nela condenando o R. a apreciar afirmativamente os requerimentos da Autora, relativos ao benefício do contigente pautal previsto pelo Regulamento (CE) n.º 1771/2003, com o número de ordem 09.2759, para as importações de bacalhau efectuadas entre Março e Setembro de 2003, deferindo tais pedidos, com as legais consequências, e julgando a acção improcedente no demais (restituição de direitos aduaneiros e juros indemnizatórios).

C. DECISÃO.

Nestes termos, acorda-se, em conceder provimento ao recurso e em revogar a sentença recorrida, e em julgar parcialmente procedente a presente acção administrativa especial, nela condenando o R. a apreciar afirmativamente os requerimentos da Autora, relativos ao benefício do contigente pautal previsto pelo Regulamento (CE) n.º 1771/2003, com o número de ordem 09.2759, para as importações de bacalhau efectuadas entre Março e Setembro de 2003, deferindo tais pedidos, com as legais consequências, e julgando a acção improcedente quanto aos pedidos de restituição de direitos aduaneiros e juros indemnizatórios.

Custas neste Tribunal pelo recorrido que contra-alegou, e na 1.ª Instância, por ambas as partes, na medida dos respectivos decaimentos.

Lisboa,8 de Julho de 2008

EUGÉNIO SEQUEIRA

MANUEL MALHEIROS

LUCAS MARTINS

(1) Como constitui jurisprudência corrente, cfr. neste sentido os acórdãos do STA de 25.6.1997 e de 22.9.2004, recursos n.ºs 20.289 e 464/04-30 respectivamente.