0138/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não se forma caso julgado sobre a mera qualificação jurídica de um vício que o tribunal reconheceu existir.

II- Apresenta-se como intrinsecamente contraditório o acto, emanado da Estradas de Portugal (EP), que, aceitando que os procedimentos de licenciamento de publicidade conexa com as estradas competem às câmaras municipais, abre «ex officio» e autoritariamente um processo de legalização nesse campo.

III- Após a emergência do DL n.º 637/76, de 29/7, e, depois, da Lei n.º 97/88, de 17/8, o licenciamento da publicidade susceptível de contender, em certos moldes, com a utilização das estradas passou a competir às câmaras municipais, embora a EP deva emitir parecer nesses procedimentos.

IV- O acto, de um órgão da EP, que iniciou «ex officio» tal processo de legalização enferma de incompetência relativa e é anulável por essa causa.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A…………………………, SA, veio interpor esta revista do acórdão do TCA-Sul que, revogando anterior decisão proferida pelo TAF de Almada, julgou improcedente a acção administrativa especial dos autos, em que é demandada a EP – Estradas de Portugal, SA

A recorrente findou a sua minuta de recurso oferecendo as seguintes conclusões:

a) O presente recurso de revista justifica-se, no quadro do princípio do Artigo 150º, n.º 1 do CPTA, pela necessidade da correcta aplicação do direito relativamente a diversos regimes legais e institutos jurídicos, tais como, o regime geral de afixação de publicidade e da actual disciplina relativa ao domínio público rodoviário.

b) Com efeito, as questões objecto da presente revista revestem, claramente, extrema relevância jurídica e social, pois coexistem várias decisões judiciais contraditórias sobre estas matérias as quais tocam inúmeras situações de agentes e actividades económicas ao longo do País que são afectadas pela posição que a Entidade Recorrida erradamente se arroga relativamente à competência para os licenciamentos e cobrança de taxas nos casos em causa.

c) Para além destas razões, releva para o caso a oposição do douto Acórdão recorrido ao recente Acórdão deste Alto Tribunal proferido pela 2ª Secção, no processo nº 0232/2013, de 26 de Junho de 2013, no qual se decidiu que a Entidade Recorrida não tem competência para o licenciamento e consequente liquidação de taxas de publicidade, tendo esta passado «universalmente» para as câmaras municipais nos termos da Lei nº 97/88, de 7de Agosto.

d) O douto Acórdão recorrido erra na interpretação e aplicação dos Artigos 10º, nº1, b), 11º, 12º e 15º, nº1, al.j) do Decreto-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro; os Artigos 1º, nº1, 2 e 3 e 2º, nº1 e 2 da Lei nº 97/88 de 17 de Agosto; os Artigos 3º, nº3, al. e) e 23º do Decreto-Lei 148/2007, os Artigos 4º, 8º e 10º do Decreto-Lei 374/2007 de 7 de Novembro.

e) Com efeito, o douto Acórdão recorrido decidiu erradamente que os Artigos 1º e 2º, da Lei nº 97/88 não teriam revogado o Artigo 10º, nº 1, al. b) do Decreto-Lei nº 13/71 e que esta última norma continuaria a atribuir à Entidade Recorrida, enquanto sucessora do IEP, a competência para o licenciamento de aposição de tabuletas ou objectos de publicidade e para a cobrança das respectivas taxas, na denominada zona de protecção à estrada — nos termos designadamente dos artigos 1º, 2º, 3º e 10º, 15º, nº 1, alínea j) do DL nº13/71, de 23 de Janeiro.

f) A disciplina legal relativa ao licenciamento de publicidade deve ser interpretada e aplicada a partir da evolução legislativa relevante nestas matérias, o que implica a análise das normas constantes do Decreto-lei nº 13/71, do Decreto-Lei nº 637/76, da Lei nº 97/88, do Decreto-lei nº 105/98 e do Decreto-lei nº 25/2004, nos quadro de princípio das regras previstas no Artigo 9º, nºs 1 e 2 do C.Civ

g) Como foi decidido por este Alto Tribunal no douto Acórdão de 26 de Junho de 2013, proferido pela 2.ª Secção no processo nº 0232/13 acima citado, a manutenção de dois regimes de licenciamento de publicidade - um da competência da Entidade Recorrida e outro da competência das câmaras municipais - levaria ao «absurdo», podendo inclusive originar uma situação de duplicação colecta.

h) Com a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 637/76 de 29 de Julho, o licenciamento da publicidade passou a ser da exclusiva competência das câmaras municipais, nos termos do seu artigo 3º, nº 1, tendo sido intenção expressa do legislador, como consta da sua nota preambular, derrogar as referidas normas relativas ao licenciamento de publicidade previstas no Decreto-Lei nº 13/71, sendo este um dos diplomas ali referenciados neste âmbito de modificação de atribuições e competências.

i) A competência das câmaras municipais mantém-se por força da entrada em vigor da Lei nº 97/88 como inequivocamente resulta dos seus artigos 1º e 2º, e como se diz no douto Acórdão da 2.ª Secção deste Supremo Tribunal de 26 de Junho de 2013, acima abundantemente citado.

j) Relativamente à sucessão de entidades públicas envolvidas desde a extinta JAE até à Entidade Recorrida, o douto Acórdão recorrido entende, erradamente, que a criação do InIR — Instituto de Infra-estruturas Rodoviárias, IP, operada pelo Decreto-Lei n.º 148/2007 de 27 de Abril, não teria tido qualquer impacto nas atribuições e competências da Entidade Recorrida - transformada em Novembro de 2007 - erro que influi claramente na decisão de mérito nos presentes autos.

k) O erro em que incorre o douto Acórdão recorrido reside, precisamente, na tábua rasa que faz da circunstância de que a criação do InIR, operada pelo Decreto-Lei nº 148/2007, ocorreu previamente à transformação da EP — E.P.E. na Entidade Recorrida.

l) A EP - Estradas de Portugal, E.P.E., foi transformada em sociedade anónima pelo Decreto-Lei nº 374/2007, de 7 de Novembro - a Entidade Recorrida - e esta, embora tenha conservado os direitos e obrigações, legais e contratuais, que integravam a esfera jurídica daquela, no momento dessa transformação, já não se incluíam aí as atribuições e competências respeitantes aos licenciamentos em questão.

m) Com efeito, na data dessa transformação e na data da entrada em vigor das Bases da Concessão - 1 de Janeiro de 2008 - as atribuições e competências para o licenciamento de infra-estruturas ao longo das estradas nacionais já haviam sido transferidas para o InIR - em 1 de Maio de 2007 - por força dos Artigos 3º, nº 3, al. e) e 23º, nºs 1 e 2 do Decreto-Lei nº 148/2007.

n) Como resulta expressamente do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 380/2007, a supervisão das infra-estruturas rodoviárias – atribuída ao InIR – implica o exercício de competências que envolvem o respeito por todos os aspectos de segurança das mesmas.

o) Daí que, no quadro destas razões e por qualquer das vias sustentadas, o acto impugnado objecto da acção interposta em 1.ª instância é nulo, por incompetência absoluta, nos termos do Artigo 133º, nº 2, al. b) do CPA, como sempre sustentado nos autos.

p) Em reforço do sustentado, se no âmbito da sua concessão a Entidade Recorrida não detém qualquer competência para o licenciamento das áreas de serviço que compõem o Estabelecimento da Concessão, como estatui a Base 33, nº 7 das Bases da Concessão Rodoviária aprovadas pelo Decreto-Lei nº 380/2007, esta não pode deter competências previstas no Decreto-Lei nº 13/71 neste âmbito.

q) O exercício das competências de licenciamento na zona de protecção à estrada, tal como definido no Decreto-Lei n.º 13/71, justifica-se com aspectos de segurança da mesma e não com uma pretensa actividade de exploração das infra-estruturas rodoviárias concessionadas.

r) Não existe uma norma de sucessão ou de competências originárias que atribuam à Entidade Recorrida para o exercício das competências estabelecidas no Decreto-Lei nº 13/71, no que respeita a proibições, a licenciamentos, a autorizações e a aprovações em zona de protecção à estrada definida no seu Artigo 3º.

s) Pelo que, o douto Acórdão recorrido merece censura e deve, por isso, ser revogado, por violação dos acima apontados Artigos 10º, nº 1, b), 11º, 12º e 15º, nº 1, al j), do Decreto-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro; os Artigos 1º, nºs 1, 2 e 3 e 2º, nºs 1 e 2 da Lei nº 97/88 de 17 de Agosto; os Artigos 3º, nº 3, al. e) e 23º, ns.º 1 e 2, do Decreto-Lei 148/2007, os Artigos 4º, 8º, 10º e 13º, n.º 1, al. a), do Decreto-Lei 374/2007 de 7 de Novembro, e a Base 2 e Base 33, das Bases de Concessão anexas ao Decreto-Lei n.º 380/2007.

A recorrida contra-alegou, concluindo do seguinte modo:

A) Não merece qualquer espécie de censura o aliás muito douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, ora em apreciação, que julga competente a EP, SA para a prática do ato administrativo de pedido de apresentação de projeto de publicidade relativo à afixação de publicidade junto das Estradas Nacionais;

B) A utilização da propriedade privada, em termos de publicidade, está sujeita a licenciamento e autorizações no que respeita às estradas nacionais;

C) Ainda vigora na ordem jurídica o Decreto-lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro;

D) O DL 13/71 é uma legislação considerada especial, de protecção à estrada, e submete a aprovação e licenciamento da EP a implantação de tabuletas ou objectos de publicidade, comercial ou não, numa faixa de 100 m para além da zona non aedificandi respetiva;

E) Depende da aprovação, ou licença, da EP - Estradas de Portugal, SA, a implantação de tabuletas ou objectos de publicidade, em determinadas condições, legalmente previstas, designadamente, no Decreto-lei 13/71, que está ainda em vigor e compete à EP - Estradas de Portugal, SA, fazer cumprir;

F) A EP tem o direito, e até o dever funcional, de exigir a apresentação do processo de publicidade, já instalada ou a instalar, não obstante o licenciamento dos Municípios;

G) Os poderes da EP, SA, respeitam à aprovação e licenciamento da implantação de tabuletas ou objectos de publicidade, comercial ou não, que não ofendam a moral pública e não se confundam com a sinalização da estrada, bem como ao estabelecimento de postos de abastecimento de combustíveis ou as obras neles a realizar (cfr. o artigo 10º do Decreto-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro);

H) A publicidade exibida não é permitida se em contravenção com as disposições legais em vigor (cfr. o n.º 7.6.2 do Despacho de SEOP-XII/92, de 22 de Dezembro, publicado no Diário da República em 22/12/1992);

I) Já definiu o Supremo Tribunal Administrativo que “as normas legais do DL 13/71, de 23/01 (art.ºs 10º, 12º, 13º, 15º e 17º) são complementares da Lei nº 97/88 de 17/08, não se encontrando tacitamente revogadas com a entrada em vigor dessa lei;

J) Os atos relativos ao licenciamento e à exploração dos postos de abastecimento de combustíveis, assim como à implantação de suportes de publicidade neles devem ser praticados pela recorrente EP - Estradas de Portugal, SA, estando as competências de fiscalização da EP salvaguardadas pela parte final do artigo 25º do Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1 de Abril;

K) O InIR - Instituto das Infra-estruturas Rodoviárias IP, criado pelo Decreto-Lei n.º 148/2007, de 27 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 132/2008, de 21 de Julho (com extinção pelo PREMAC) tem apenas poderes de supervisão das atividades das concessionárias;

L) As atividades de gestão e exploração das infra-estruturas rodoviárias, tais como as de execução e conservação, estão a cargo dos concessionários, e da alínea e) do n.º 1 do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 374/2007 “constitui receita da EP o produto das taxas, emolumentos e outras receitas cobradas por licenciamentos, aprovações e atos similares e por serviços prestados no âmbito da sua atividade”;

M) No objeto da EP, SA integra-se a “exploração” da rede rodoviária nacional, na qual se incluem os actos de licenciamento, nomeadamente de suportes publicitários (cfr. n.º 1 do artigo 4.º do DL 374/2007);

N) Não existia serviço do InIR a quem competisse praticar o acto impugnado, como resulta da Portaria n.º 546/2007, de 30 de Abril e do rol de entidades previstas no Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1 de Abril, que institui o denominado licenciamento zero, não consta o InIR mas sim a EP - Estradas de Portugal, SA;

O) A atuação da EP — Estradas de Portugal, SA, a Concessionária Nacional estatal, de autorização, em relação a publicidade visível das estradas nacionais do PRN2000 é própria, e não incidental ou sub-procedimental, em face do administrado, qualquer que seja a relação entre o mesmo e os Municípios;

P) O tribunal a quo ao decidir como decidiu fez errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 10º n.º 1, alínea h) e do artigo 15º n.º1 alínea j), ambos do DL n.º 13/71 de 23 de Janeiro: do artigo 1º e 2º da Lei n.º 97/88 de 7 de Agosto; do artigo 6º do Decreto-Lei n.º 105/98, de 24 de Abril; do Decreto-Lei n.º 148/2007, de 27 de Abril; do Decreto-Lei n.º 374/2007, de 7 de Novembro; e das Base 2 e 33 do contrato de concessão publicado em anexo ao DL n.º 380/2007, de 13 de Novembro.

Q) Os serviços da EP Estradas de Portugal, SA, têm a sua estrutura orgânica aprovada pelo Estado, na qual existem serviços de Licenciamento que atuam, têm o poder/dever de o fazer, sobre a publicidade existente à margem das estradas nacionais do PR.N2000;

R) O Tribunal Central Administrativo Sul e o do Norte têm julgado como legal o ato administrativo da EP, SA, do pedido de apresentação do projeto de publicidade a instalar ou instalada à margem, ou visível, das Estradas Nacionais;

S) O Supremo Tribunal Administrativo também julga legal a atuação da EP - Estradas de Portugal, SA reconhecendo nesta o direito de liquidar taxas por publicidade exibida nos Postos de Abastecimento de Combustíveis;

T) O Legislador atribuiu à EP Estradas de Portugal, SA, por 75 anos a concessão de financiamento, conceção, projeto, construção, conservação, exploração, requalificação e alargamento da rede Rodoviária Nacional sendo uma das suas receitas a advinda da cobrança de taxas por aprovações ou licenciamentos no exercício dos seus poderes — deveres funcionais;

U) A afixação ou inscrição de mensagens publicitárias, para além do disposto no Decreto-Lei 13/71, lei especial, segundo as condições previstas na lei geral, a Lei 97/88, depende do licenciamento prévio das autoridades competentes (EP, SA, para as estradas nacionais) e mesmo quando do licenciamento municipal para salvaguarda do equilíbrio urbanístico e ambiental, não dispensa a intervenção necessária de outras entidades (a EP para as estradas nacionais).

V) A competência para a aprovação ou licença relativa à implantação de tabuletas ou objetos de publicidade, comercial ou não, numa faixa de 100 metros para além da zona non aedificandi respetiva é atribuída à EP — Estradas de Portugal, SA, segundo os Artigos 1º, 2º, 3º, 10º e 15º nº 1 alínea j) do Decreto-Lei nº 13/71 de 23 de janeiro.

A revista foi admitida pelo acórdão deste STA de fls. 833 e ss., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA.

A Ex.ª Magistrada do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido de se dar provimento ao recurso.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão recorrido, a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como ultimamente decorre do art. 663º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

Através da acção administrativa especial dos autos, interposta no TAF de Almada, a recorrente A……………………… acometeu o despacho praticado pelo Director da Delegação Regional de Santarém da entidade demandada, no segmento em que lhe ordenou que, «no prazo de trinta dias úteis», apresentasse um projecto para legalização da publicidade por ela instalada num determinado posto de abastecimento de combustíveis. A autora considerou na sua petição que o acto impugnado é nulo, por incompetência absoluta, ou que é, pelo menos, anulável por «error juris».

Por acórdão inteiramente confirmativo da decisão proferida por juiz singular, o TAF de Almada entendeu que a EP não podia dar início aos procedimentos de legalização que, mediante os actos, impôs aos autores, motivo por que tais actos padeciam de um vício. Mas, ao qualificá-lo, o TAF negou que esse vício consistisse numa incompetência absoluta, optando por enquadrá-lo na categoria da violação de lei, causal da mera anulação dos actos impugnados.

Porém, esse acórdão foi revogado pelo TCA-Sul, que julgou a acção improcedente por não entrever no acto qualquer ilegalidade.

Antes de propriamente entrarmos no conhecimento da revista, é necessário clarificar o âmbito do «thema decidendum». Este problema advém do facto da 1.ª instância ter negado que o acto sob impugnação fosse nulo, por incompetência absoluta derivada da falta de atribuições da EP para o praticar. Na contra-alegação que dirigiu ao TCA, a aqui recorrente, embora insistisse nessa incompetência, não deduziu o correspondente pedido de ampliação do âmbito do recurso (nos termos do art. 684º-A, n.º 1, do CPC anterior e então aplicável). O que coloca a questão de saber se o dito juízo do TAF, negador desse vício de incompetência absoluta, terá ou não transitado.

Ora, consignamos aqui que esse trânsito não ocorreu porque os elementos constitutivos do vício foram reconhecidos pelo TAF que, num mero processo de qualificação jurídica, se limitou a enquadrá-los na genérica categoria da violação de lei, em vez de os tomar como uma incompetência absoluta. Quer isto, portanto, dizer que o TAF aceitou que o vício arguido pela autora existia, embora dela se desviasse quanto à sua caracterização «de jure». Sendo assim, a recusa do TAF de que houvesse uma incompetência absoluta constitui um problema de mera qualificação, alterável e superável – se porventura concluirmos que o vício admitido na 1.ª instância, caso exista, deve ser, afinal, integrado numa falta de atribuições, geradora de nulidade, ou, pelo menos numa incompetência relativa, causal de anulação.

Ultrapassado o ponto anterior, estamos agora em condições de enfrentar a revista. E aquilo que imediatamente sobressai no acto impugnado («rectior», no segmento dele que vem atacado na acção dos autos) é o contraste entre a admissão, pela EP, de que o licenciamento da publicidade compete às câmaras municipais e a imposição ou ordem (e temos de admitir que o acto contém uma pronúncia com esta natureza e alcance, pois está assente no processo que ele é um acto administrativo vero), emanada da EP, de que a autora lhe apresentasse um projecto para a legalização da publicidade já instalada. Note-se que, ao assim decidir, o órgão da EP, autor do acto, agiu para além de uma competência simplesmente fiscalizadora, de que acaso dispusesse; de modo que aquele contraste parece assumir-se como uma autêntica contradição interna.

A autora denuncia a incompetência da EP para emitir o acto. Como estamos no dealbar de um procedimento (de legalização), o problema que se nos coloca não tem a ver, ao menos no imediato, com a competência decisória – e antes respeita à competência para o iniciar.

Nos termos do art. 54º do CPA, a iniciativa dos procedimentos administrativos ou cabe aos particulares interessados, o que se liga à legitimidade procedimental, ou é oficiosa; e esta iniciativa «ex officio» já envolve um problema de competência.

Com efeito, a iniciativa oficiosa não pode provir de um ente ou órgão qualquer, antes radicando, por via de regra, no detentor da competência dispositiva para proferir a decisão a que o procedimento tenda. Toda a competência é «ex lege» (art. 29º, n.º 1, do CPA); portanto, e na ausência de uma norma que a um órgão confira, «ad hoc», a competência para iniciar «ex officio» um procedimento administrativo, há-de tal competência localizar-se em quem possa legalmente decidi-lo.

Assim, o acto apresenta-se-nos mesmo como intrinsecamente contraditório; pois, não obstante reconhecer que a competência decisória na matéria cabe às câmaras municipais – a quem, portanto, caberia também a iniciativa desses procedimentos – afirma implicitamente que os órgãos da EP podem iniciar «ex officio» os respectivos procedimentos de legalização. E o acto impugnado só escapará às consequências nocivas dessa «contradictio» se ocorrer uma de duas coisas: ou ser falso que a competência decisória competisse às câmaras; ou haver uma norma permissiva de que a EP iniciasse, por si, os procedimentos de legalização.

Mas esta norma «ad hoc» não vem invocada nem existe. E resta ver se o acto errou quando disse que competia às câmaras o licenciamento da publicidade; é que um tal erro, se presente no acto, poderia ter o paradoxal efeito de evitar a sua invalidade. Iremos, pois, indagar se o acto errou nesse ponto. Mas, tratando-se de um erro que ninguém invocou nos autos, limitar-nos-emos ao grau de indagação que, mesmo sem exaurir a complexa teia legislativa que se foi formando em torno deste assunto, permita enunciar um juízo de certeza, resolutivo da presente «quaestio juris».

Na versão original do DL n.º 13/71, de 23/1, era inquestionável que o licenciamento da publicidade susceptível de contender, em determinados moldes, com a utilização das estradas nacionais competia à JAE, longínqua antecessora da aqui recorrida. Todavia, com o DL n.º 637/76, de 29/7, o licenciamento dessa publicidade passou a competir às câmaras municipais, ainda que dependesse de parecer obrigatório e vinculativo da JAE (cf. o art. 4º do diploma). E tal situação manteve-se essencialmente assim com a emergência da Lei n.º 97/88, de 17/8, que reservou para as câmaras municipais o licenciamento da afixação ou inscrição de mensagens publicitárias, ainda que precedido de parecer das entidades com jurisdição sobre os locais onde a publicidade fosse colocada – sendo uma delas, expressamente prevista, a JAE (cf. os arts. 1º e 2º deste diploma).

Até à data em que o acto impugnado foi emitido, este «modus operandi» não foi alvo de qualquer alteração legislativa «in nuce» – mesmo a despeito da nova redacção que o DL n.º 25/2004, de 24/1, veio conferir ao art. 15º do DL n.º 13/71 (quanto às «taxas a pagar» pela «implantação de tabuletas ou objectos de publicidade» – n.º 1, al. j), do artigo). Donde se tem de concluir que, tal e qual o acto afirmou, a competência para licenciar a publicidade a que se refere a presente lide competia, deveras, às câmaras municipais – ainda que a recorrida EP devesse emitir parecer no âmbito desses procedimentos.

Deste modo, se nenhum órgão da EP era competente para licenciar tal publicidade e se nenhuma norma atribuía à EP a iniciativa desses procedimentos, depreende-se que o autor do acto impugnado, ao iniciar autoritariamente o processo de legalização respectivo, exerceu uma competência de que não dispunha. No entanto, é excessivo dizer-se que a competência assim exercitada não se incluía nas atribuições da EP, porquanto constatámos que esta tinha obrigatoriamente de intervir nos procedimentos do género – embora apenas para a formulação de parecer. Sendo assim, o acto impugnado não enferma de incompetência absoluta, geradora da sua nulidade (cf. O art. 133º, n.º 2, al. b), do CPA); mas está ferido de incompetência relativa, causal da sua anulação. E esta certeza, que veda a eventual renovação do acto por iniciativa da EP, prejudica o conhecimento dos demais ataques que, no processo, lhe vêm movidos.

Nesta conformidade, procedem as críticas da recorrente ao acórdão do TCA, que não pode manter-se. Ao invés, a 1.ª instância andou bem ao julgar o acto viciado – embora devamos substituir a qualificação jurídica que ela deu a tal vício – e ao concluir pela anulação de tal pronúncia.

Por último, é de referir que esta solução segue a linha decisória que, relativamente ao assunto em presença, se iniciou neste STA com o acórdão de 20/2/2014, proferido no recurso n.º 1418/13, e que obteve consolidação em dezenas de arestos.

Nestes termos, acordam em conceder a revista, em revogar o acórdão recorrido e em fazer subsistir, pelas razões ora invocadas, a decisão anulatória proferida na 1.ª instância.

Custas pela recorrida EP, na 2.ª instância e neste STA.

Lisboa, 19 de Junho de 2014. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – António Polibio Ferreira Henriques – Carlos Luis Medeiros de Carvalho.