ACÓRDÃO
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RELATÓRIO
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A…………………, com os demais sinais dos autos, deduziu recurso dirigido a este Tribunal tendo por objecto sentença proferida pelo Mmª. Juíza do T.A.F. de Sintra, exarada a fls.89 a 96 dos autos, a qual julgou improcedente a oposição à execução fiscal nº.3522-2010/112364.5, a qual corre seus termos no 3º. Serviço de Finanças de Oeiras, deduzida pelo ora recorrente na qualidade de executado por reversão, visando cobrança coerciva da quantia de € 57.122,28, derivada de retenções na fonte de I.R.S., de que é devedora originária a sociedade “B……….. - SGPS, S.A.”.
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O recorrente termina as alegações do recurso (cfr.fls.108 a 113-verso do processo físico) formulando as seguintes Conclusões:
1- A aliás douta sentença recorrida julgou improcedente a oposição, por ter encontrado na matéria de facto provada elementos para sustentar que podia ser ordenada a reversão, contra o recorrente, da execução instaurada contra sociedade de que foi administrador, a saber, que o oponente exerceu a gerência de facto da sociedade no período do imposto e que o património desta era insuficiente para prover ao pagamento da quantia exequenda;
2- A reversão do processo de execução fiscal contra o responsável subsidiário depende da verificação do exercício por este da administração de facto e da inexistência de bens penhoráveis do devedor originário ou, pelo menos da fundada insuficiência dos bens penhoráveis, para pagamento da dívida exequenda e acrescido;
3- No exercício do direito de audição prévia e na oposição, o recorrente alegou e provou (cfr.alíneas C) e G) da Fundamentação de Facto e artigo 59º, nº. 2 da LGT) que não se verifica o pressuposto da fundada insuficiência de bens da devedora originária, por esta ser titular de participações em sociedades relevadas na sua contabilidade ao valor, obtido segundo o método da equivalência patrimonial, de € 2.099.151,78 e o valor da dívida exequenda ser de 70.086,03€;
4- Se responsabilidade dos gerentes e administradores é subsidiária e não solidária (cfr. artigo 24º da LGT), a desconformidade entre a situação real - a sociedade ser titular de participações sociais de valor contabilístico que excede em quase trinta vezes a dívida exequenda - e a situação prevista na norma que permite a consequência decretada nos autos - o património da sociedade ser insuficiente para prover ao pagamento da dívida - devia, por alguma forma, viciar a decisão;
5- Entendeu o recorrente existir falta de audiência prévia - uma vez que a sua alegação foi totalmente ignorada, inutilizando a função desta fase do procedimento - falta de fundamentação do despacho de reversão - porque a insuficiência patrimonial é afirmada sem qualquer referência às participações sociais nomeadas pelo recorrente - e ilegitimidade do recorrente - na falta daquela insuficiência e porque se deduz o exercício de facto das funções de administrador, da inscrição no registo comercial nessa qualidade. Ao invés;
6- Na douta sentença concluiu-se que o recorrente exerceu de facto as funções de administrador dos factos julgados provados nas alíneas I), J) e K) da fundamentação de facto. Porém;
7- A sociedade obrigava-se com a assinatura de dois administradores (cfr. certidão permanente do registo comercial constante de fls. 34 a 38 dos autos), os factos incluídos nas alíneas J) e K) reproduzem o registo comercial e o indicado na alínea I) visou regularizar a situação da sociedade perante o Fisco, pelo que são meros indícios;
8- Também na douta sentença decidiu-se que o requisito da inexistência de bens penhoráveis do devedor originário se encontrava preenchido, pois a situação líquida da sociedade era negativa. Porém;
9- A situação líquida da sociedade reflecte todo o seu património, todas os seus créditos e débitos; para apurar da inexistência de bens penhoráveis do devedor originário para prover ao pagamento da dívida exequenda basta atender ao valor desta e aos bens penhoráveis que integram o património do devedor, uma vez que as dívidas fiscais não são pagas em último lugar, antes beneficiem de garantias que impõem o seu pagamento antes dos demais credores (cfr. artigo 50º da LGT);
10- Ora, apesar da desvalorização dos bens inerente à venda judicial, afigura-se irrealista que não seja possível obter o pagamento de uma dívida através da venda de bens de valor quase trinta vezes superior;
11- Assim, na aliás douta sentença fez-se errada interpretação do artigo 24º da LGT, pois os administradores não são responsáveis solidários mas subsidiários pelas dívidas da sociedade, cujo pagamento só lhes pode ser pedido quando o património social se tornou insuficiente para a satisfação das dívidas fiscais, o que manifestamente não sucede quando integra bens contabilizados por valor quase trinta vezes superior ao das dívidas;
12- De referir ainda que já antes o despacho de reversão erradamente havia confundido a inexistência de bens da devedora originária com a circunstância de, em seu nome, não existirem nos sistemas informáticos da Autoridade Tributária e Aduaneira (AT), quaisquer bens, nomeadamente créditos, rendas, contas bancárias, imóveis ou veículos, suscetíveis de penhora. Assim;
13- A aliás douta sentença devia ter concluído pela ilegitimidade do oponente, por a executada originária ser titular de bens - as participações financeiras - suficientes para prover ao pagamento da dívida atento o valor deste e o valor daquelas, obtido pelo método da equivalência patrimonial (artigo 59º, nº. 2 da LGT). A assim não se entender, sem conceder;
14- Devia ter sido reconhecido o vício atribuído pelo recorrente ao despacho de reversão, consequente da falta de audiência prévia, a que equivale a desconsideração da pronúncia do recorrente, que nomeou bens pertencentes à executada originária, sem que ao órgão de execução fiscal tenha feito qualquer diligência para os penhorar ou avaliar (cfr. artigo 133º, nº. 2, al. d), hoje 161º, nº. 2, al. d) do CPA e artigo 267º, nº. 1 da Constituição) ou, quando menos de anulabilidade (cfr. artigos 135º e 163º). A assim não se entender, sempre sem conceder;
15- Devia ter sido reconhecido o vício de falta de fundamentação, por nada ter sido dito sobre a existência dos bens indicados pelo recorrente e o despacho de reversão anulado, com a consequente absolvição da instância do executado (neste sentido, Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 23-04-2013, JOAQUIM CONDESSO, Proc. nº. 04416/10, disponível em www.dgsi.pt);
16- Ao assim não decidir a aliás douta sentença violou as normas atrás citadas, pelo que deve a mesma ser revogada e substituída por decisão que julgue a oposição procedente, apenas assim se fazendo a costumada JUSTIÇA.
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Não foram produzidas contra-alegações no âmbito da instância de recurso.
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O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal emitiu douto parecer no qual suscita a excepção de incompetência hierárquica do S.T.A. para o conhecimento do recurso (cfr.fls.133 do processo físico).
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O recorrente foi notificado do teor do parecer do Ministério Público e para se pronunciar sobre a excepção suscitada (cfr.despacho e notificação constantes a fls.134 e 135 do processo físico), nada alegando sobre tal matéria.
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Com dispensa de vistos legais, atenta a simplicidade das questões a dirimir, vêm os autos à conferência para deliberação.
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FUNDAMENTAÇÃO
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DE FACTO
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A decisão recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto (cfr.fls.90 a 92 do processo físico):
A- Em 13.10.2010 foi instaurado no Serviço de Finanças de Oeiras 3, contra a sociedade “B…………. - SOCIEDADE GESTORA DE PARTICIPAÇÕES SOCIAIS, S.A.”, o processo de execução fiscal n.º 3522-2010/112364.5 (PEF), ao qual foram apensados outros, todos para cobrança coerciva da quantia total de € 57.122,28, relativa a retenções na fonte de IRS dos anos de 2010 a 2012 – cfr. fls. 1, 2, 40 e 50 e sgts. do PEF apenso.
B- O ora Oponente foi notificado para exercer o direito de audição prévia com vista à reversão no PEF identificado em A), constando do projeto de reversão, como fundamentação da mesma, além do mais, o seguinte: “inexistência de bens do devedor originário”: “compulsados os sistemas informáticos da Autoridade Tributária e Aduaneira (AT), verifica-se que em nome do devedor originário não existem quaisquer bens, nomeadamente créditos, rendas, contas bancárias, imóveis ou veículos, suscetíveis de penhora” – cfr. ponto 3 do requerimento de fls. 27 a 33 do PEF apenso.
C- Em 09.09.2014 o ora Oponente exerceu o direito de audição prévia, nos termos que aqui se dão por integralmente reproduzidos, onde, além do mais, refere que não se verifica o pressuposto da fundada insuficiência de bens da devedora originária, a qual é titular de participações em sociedades no valor aproximado de € 2.099.151,78, que excede o da dívida exequenda e que, não consta do projeto de reversão a demonstração de culpa a que se refere a al. a) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, e conclui pedindo que “não deve ser decretada a reversão contra o requerente, porquanto a executada originária dispõe de bens penhoráveis suficientes para proceder ao pagamento da dívida exequenda”, indicou uma testemunha – cfr. fls. 27 a 33 do PEF apenso.
D- Em 09.10.2014 foi elaborada informação no PEF sobre o exercício do direito de audição prévia identificado na alínea que antecede, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, onde, depois de descrever a alegação do oponente, conclui do seguinte modo:
Perante o descrito, e de acordo com a certidão extraída do TMENU e tendo em conta o disposto nos artº 23º e 24º da LGT, nada obsta à pronúncia do despacho de reversão contra A…………………., NIF ……………
Porém V. Ex.ª melhor decidirá. – cfr. fls. 39 do PEF apenso.
E- Em 09.10.2014 pela Chefe de Finanças Adjunta foi proferido despacho de reversão, em sede do PEF identificado em A), do qual consta, além do mais, o seguinte:
Considerando as diligências concretizadas no âmbito da concretização da responsabilidade subsidiária dos administradores/gerentes da sociedade […], conforme informação que antecede e demais elementos constantes dos autos verifica-se que:
1. Por não existirem bens da devedora originária para satisfação da dívida exequenda e acrescido, conforme prevêem os artigos 153º, nº 2, e 159º, ambos do CPPT […].
2. […]
3. Não foi produzida prova nos autos no sentido de que não lhes é imputável a responsabilidade pelo incumprimento do pagamento da dívida exigida nos autos.
4. A obrigação de pagamento venceu-se na vigência da Lei Geral Tributária e assim, nos termos do seu artigo 24º, nº1, alínea b), os gerentes e seus administradores que exerçam, ainda que somente de facto, funções de gestão em pessoas colectivas ou equiparadas, serão subsidiariamente responsáveis pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento tenha terminado no período do exercício do seu cargo quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
5. Do exercício do direito de audição, não resultaram elementos novos.
Consequentemente, com os fundamentos de facto e de direito expostos determino:
I- A efectivação da responsabilidade subsidiária, nos termos do artigo 23º, nº 1, da LGT, por reversão […], por se verificarem os pressupostos previstos artigo 24º, nº1, alínea b), da LGT (cfr. p. 4) […]
II- E, a subsequente citação […] – cfr. fls. 40 do PEF apenso.
F- Em 24.11.2014 o ora Oponente foi citado para a execução – cfr. fls. 42 a 47 do PEF apenso.
G- Dá-se aqui por reproduzida a Declaração Anual de Informação Empresarial Simplificada (IES), apresentada pela sociedade devedora originária em 17.07.2014, referente ao ano de 2013, onde consta o valor de € 2.099.151,78 relativo a “Participações financeiras – método de equivalência patrimonial” (Quadro 04-A, linha A5106), e resultado líquido do período de -286.315,02 € – cfr. doc. 2 junto com a p.i.
H- Dá-se aqui por reproduzida a certidão permanente de registo comercial, constante de fls. 34 a 38 dos autos, da qual resulta, além do mais, que desde a data de constituição da sociedade “B…………… – SOCIEDADE GESTORA DE PARTICIPAÇÕES SOCIAIS, S.A.”, e no triénio de 2011/2013, o cargo de presidente do Conselho de Administração foi ocupado pelo ora Oponente – cfr. fls. 34 a 38 dos autos.
I- Em 17.04.2009, o ora Oponente, em representação da sociedade “B……….. – SOCIEDADE GESTORA DE PARTICIPAÇÕES SOCIAIS, S.A.”, requereu o pagamento em prestações de dívida em cobrança coerciva em execução fiscal – cfr. doc. 1 junto com a contestação.
J- Nas IES’s relativas aos anos de 2010, 2011 e 212, o ora oponente surge identificado com representante da “B………… – SOCIEDADE GESTORA DE PARTICIPAÇÕES SOCIAIS, S.A.” – cfr. págs. 1 dos docs. 2, 3 e 4 juntos com a contestação.
K- Nas declarações modelo 22 de IRC dos anos de 2011, 2012 e 2013 o ora oponente surge identificado com representante da “B………… – SOCIEDADE GESTORA DE PARTICIPAÇÕES SOCIAIS, S.A.” – cfr. págs. 2 dos docs. 2, 3 e 4 juntos com a contestação.
L- Em 01.12.2014 o oponente apresentou a presente oposição – cfr. fls. 15 do suporte físico dos autos.
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A sentença recorrida considerou como factualidade não provada a seguinte: “…Não resultam dos autos outros factos, com interesse para a decisão da causa, que importe identificar como não provados…”.
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A fundamentação da decisão da matéria de facto constante da decisão recorrida é a seguinte: “…A decisão da matéria de facto assenta nos documentos constantes dos autos, conforme indicado nas respetivas alíneas do probatório, os quais não foram impugnados nem existem indícios que ponham em causa a sua genuinidade…”.
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ENQUADRAMENTO JURÍDICO
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Em sede de aplicação do direito, a decisão recorrida julgou totalmente improcedente a oposição à execução fiscal nº.3522-2010/112364.5, a qual corre seus termos no 3º. Serviço de Finanças de Oeiras, deduzida pelo ora recorrente, devido ao decaimento de todos os seus fundamentos.
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Deve, antes de mais, resolver-se a questão da competência em razão da hierarquia, por força do disposto no artº.13, do C. P. T. Administrativos, aplicável “ex vi” artº.2, al.c), do C. P. P. Tributário, excepção esta aduzida pelo Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal.
Nos termos do artº.280, nº.1, C.P.P.Tributário, das decisões dos Tribunais Tributários de 1.ª Instância cabe recurso a interpor, em primeira linha, para os Tribunais Centrais Administrativos, salvo quando a matéria for exclusivamente de direito, caso em que tal recurso tem de ser interposto para a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo.
A violação desta regra de competência, em razão da hierarquia, determina, por previsão explícita do artº.16, nº.1, do C.P.P.Tributário, a incompetência absoluta do Tribunal, ao qual é, indevidamente, dirigido o recurso.
Como decorre do artº.641, nº.5, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6 (aplicável “ex vi” do artº.2, al.e), do C.P.P.T.), o despacho que admitiu o recurso não vincula o Tribunal Superior, pelo que nada obsta a que se aprecie e decida a excepção suscitada pelo Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal e, igualmente, de conhecimento oficioso, a qual se consubstancia na incompetência da Secção de Contencioso Tributário do S.T.A. em razão da hierarquia.
A competência do Tribunal deve aferir-se pelo “quid disputatum” ou “quid decidendum”, em antítese com aquilo que será mais tarde o “quid decisum”. Por outras palavras, a competência do Tribunal afere-se face à pretensão formulada pelo autor na petição inicial, traduzida no binómio pedido/causa de pedir, ou seja, face ao “quid disputatum” e não ao “quid decisum”, isto é, a competência determina-se pelo pedido do autor, irrelevando qualquer tipo de indagação acerca do mérito do mesmo (cfr. Manuel A. Domingues de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, pág.91; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, I volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.223 e seg.).
Nos termos do artº.26, al.b), do E.T.A.F., atribui-se competência à Secção do Contencioso Tributário do S.T.A. para conhecer dos recursos interpostos das decisões dos Tribunais Tributários, com exclusivo fundamento em matéria de direito.
Por sua vez, o artº.38, al.a), do E.T.A.F., atribui competência à Secção de Contencioso Tributário de cada Tribunal Central Administrativo para conhecer dos recursos de decisões dos Tribunais Tributários, ressalvando-se o disposto no citado artº.26, al.b), do mesmo diploma.
Da concatenação das aludidas normas do E.T.A.F. deve concluir-se que, para o conhecimento dos recursos jurisdicionais interpostos de decisões dos Tribunais Tributários de 1ª. Instância, é competente o S.T.A. quando o recurso tiver por fundamento exclusivamente matéria de direito e, pelo contrário, é competente a secção de contencioso tributário de um dos Tribunais Centrais Administrativos se o fundamento não for exclusivamente de direito.
Na delimitação da competência do S.T.A. em relação à dos Tribunais Centrais Administrativos, a efectuar com base nos fundamentos do recurso, deve entender-se que o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito sempre que nas conclusões das respectivas alegações, as quais fixam o objecto do recurso (cfr.artº.635, nº.4, do C.P.Civil), o recorrente pede a alteração da matéria fáctica fixada na decisão recorrida ou invoca, como fundamento da sua pretensão, factos que não têm suporte na decisão recorrida, independentemente da atendibilidade ou relevo desses factos para o julgamento da causa. Por outras palavras, o recurso não versa exclusivamente matéria de direito, se nas suas conclusões se questionar matéria factual, manifestando-se divergência, por insuficiência, excesso ou erro, quanto à factualidade provada na decisão recorrida, quer porque se entenda que os factos levados ao probatório não estão provados, quer porque se considere que foram esquecidos factos tidos por relevantes, quer porque se defenda que a prova produzida foi insuficiente, quer, ainda, porque se divirja nas ilações de facto que se devam retirar dos mesmos factos provados (cfr.ac.S.T.A.-2ª. Secção, 29/09/2010, rec.446/10; ac.S.T.A.-2ª. Secção, 26/09/2012, rec.429/12; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, I volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.223 e seg.).
São factos não só os acontecimentos externos, como os internos ou psíquicos, e tanto os reais, como os simplesmente hipotéticos. São ainda de equiparar aos factos os juízos que contenham subsunção a um conceito jurídico geralmente conhecido e que sejam de uso corrente (v.g. “pagar”; “vender”; “arrendar”). Existe matéria de facto quando o apuramento das realidades se faz todo à margem da aplicação directa da lei, isto é, quando se trata de averiguar factualidade cuja existência, ou não existência, não depende da interpretação a dar a nenhuma norma jurídica. Por sua vez, existe matéria de direito sempre que, para se chegar a uma solução, se torna necessário recorrer a uma disposição legal, ainda que se trate unicamente de fixar a interpretação duma simples palavra constante de uma norma legal concreta, seja de direito substancial, seja de direito processual (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 16/12/2009, rec.738/09; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 29/09/2010, rec.446/10; Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, III, Coimbra Editora, 1985, pág.206 e seg.; Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.406 e seg.; Artur Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, III, Almedina, 1982, pág.268 e seg.; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª. edição, Almedina, 2009, pág.264 e seg.).
O critério jurídico para destrinçar se estamos perante uma questão de direito ou uma questão de facto, passa por saber se o recorrente faz apelo, nos fundamentos do recurso substanciados nas conclusões, apenas a normas ou princípios jurídicos que tenham sido na sentença recorrida supostamente violados na sua determinação, interpretação ou aplicação, ou se, por outro lado, também apela à consideração de quaisquer factos materiais ou ocorrências da vida real (fenómenos da natureza ou manifestações concretas da vida mesmo que do foro espiritual ou volitivo), independentemente da sua pertinência, merecimento ou acerto para a solução do recurso. Nessa óptica, o que é verdadeiramente determinante é o efeito que o recorrente pretenda retirar de tais asserções cujo conhecimento envolva a elaboração de um dado juízo probatório que não se resolva por meio de uma simples constatação sobre se existiu ofensa de uma disposição legal expressa que implique uma dada espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força probatória de certo meio de prova, caso em que a competência já não caberá ao Tribunal de revista (cfr.artº.12, nº.5, do E.T.A.F.), mas ao Tribunal Central Administrativo por força do artº.38, al.a), do E.T.A.F., o mesmo se devendo referir sempre que, em fase de recurso, for pedida a apreciação da necessidade de realização de diligências de prova ou da sua determinação.
Ora, a identificação dos fundamentos do recurso colhe-se nas conclusões das alegações, conforme se alude supra, porque é nelas que o recorrente tem de condensar as causas de pedir que tenham susceptibilidade jurídica para, segundo o seu prisma, justificar a censura da decisão recorrida.
No caso “sub judice”, conforme se retira das conclusões do recurso explanadas supra, o apelante discorda da decisão recorrida, além do mais:
1- Porque não se verifica o pressuposto da fundada insuficiência de bens da devedora originária, assim questionando a factualidade constante da alínea G) do probatório (cfr. conclusão 3);
2- Porque não se verifica a alegada prova do exercício de facto da administração da sociedade executada originária, questionando a factualidade constante das alíneas I), J) e K) do probatório (conclusões 6 e 7).
Ora, em tais conclusões, o recorrente apela à consideração de factos materiais ou ocorrências da vida real, os quais estão para além da mera interpretação de normas ou princípios jurídicos que tenham sido na decisão recorrida, supostamente, violados na sua determinação. Com estes pressupostos, os fundamentos do presente recurso não versam, exclusivamente, matéria de direito, pelo que a competência para o seu conhecimento pertence à Secção de Contencioso Tributário do T.C.A. Sul, por força do artº.38, al.a), do E.T.A.F., e não ao S.T.A.-2ª.Secção, nos termos do disposto nos artºs.12, nº.5, e 26, al.b), do mesmo diploma.
Concluindo, o recurso sob apreciação não tem exclusivo fundamento em matéria de direito, pelo que não é deste Tribunal a competência para dele conhecer, antes pertencendo à Secção de Contencioso Tributário do T.C.A. Sul, nos termos supra mencionados, assim procedendo a excepção de incompetência absoluta deste S.T.A., 2ª. Secção (em razão da hierarquia), aduzida pelo Digno Magistrado do M. P. e prejudicado ficando o exame dos fundamentos do recurso, ao que se provirá na parte dispositiva do presente acórdão.
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DISPOSITIVO
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Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO em JULGAR PROCEDENTE A EXCEPÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL, EM RAZÃO DA HIERARQUIA, para conhecer do presente recurso, sendo competente para tanto a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul.
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Condena-se o recorrente em custas.
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Registe.
Notifique (devendo o apelante ser alertado para o disposto no artº.18, nº.2, do C.P.P.T.).
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Lisboa, 9 de Outubro de 2019. - Joaquim Condesso (relator) – Isabel Marques da Silva – Francisco Rothes.
