0950/21.0BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- Quando esteja em causa a aquisição de bens que envolva a fixação de especificações técnicas, a entidade adjudicante, ao lançar o concurso, pode socorrer-se de uma de três modalidades: i) utilizar termos de desempenho ou de requisitos funcionais; ii) definir especificações técnicas; ou iii) remeter para normação técnica.

II- A margem de livre apreciação que se reconhece à entidade adjudicante para formular as especificações técnicas, em particular quanto ao método a adoptar (por referência a requisitos funcionais ou a especificações técnicas concretas) esgota-se com a respectiva formulação e consagração no caderno de encargos. A partir desse momento há uma auto-vinculação administrativa às especificações técnicas formuladas consoante o método escolhido.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- Relatório

1- A............, S.A., com os sinais dos autos, propôs no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAF do Porto) acção de contencioso pré-contratual, contra o Hospital Dr. Francisco Zagalo Ovar, indicando como contra-interessadas B............, Sociedade Unipessoal, Lda. e C............, Lda, todos igualmente com os sinais dos autos, na qual formulou o seguinte pedido:

“[…]

Termos em que deve a presente acção ser julgada procedente por provada e, em consequência,

1. Ser declarada a anulação do procedimento e da decisão de adjudicação do Concurso Público Nr. 11000121 destinado à Aquisição de Próteses Ortopédicas, aberto pelo Hospital Dr. Francisco Zagalo Ovar por a fórmula de avaliação das propostas inserida no Programa do Concurso violar o disposto nos art.ºs 75.º, 132.º, n.º 1 alínea n) e art.º 139.º do Código dos Contratos Públicos;

2. Deverá o Réu Hospital Dr. Francisco Zagalo Ovar ser condenado a eliminar das peças do procedimento a fórmula de avaliação que contém conceitos genéricos de avaliação;

3. Deverá o Réu Hospital Dr. Francisco Zagalo Ovar ser condenado a proceder a abertura de novo procedimento donde conste uma fórmula de avaliação que contenha aspectos de execução do contrato submetidos à concorrência e que reflita a relação entre os atributos da proposta e as pontuações atribuídas a cada proposta;

Sem prescindir e para o caso de se entender que as peças do procedimento não enfermam das ilegalidades supra identificadas,

4. Deverá ser anulada a decisão de adjudicação por falta de fundamentação do Relatório Final proferido pelo Júri do Concurso, em violação do disposto no art.º 152.º e 153.º do Código do Procedimento Administrativo,

5. Deverá o Réu Hospital Dr. Francisco Zagalo Ovar ser condenado a proferir nova decisão fundamentada em cumprimento do disposto no art.º 152º e 153º do Código do Procedimento Administrativo

Sem prescindir e para o caso de se entender que a decisão de adjudicação não enferma de vício de falta de fundamentação,

6. Deverá ser anulado o acto de adjudicação proferido no âmbito do Concurso Público Nr. 11000121 destinado à Aquisição de Próteses Ortopédicas, aberto pelo Hospital Dr. Francisco Zagalo Ovar;

7. Deverá o Réu Hospital Dr. Francisco Zagalo Ovar ser condenado a excluir a proposta da contra-interessada B............, Sociedade Unipessoal, Lda. por violação das características técnicas definidas no Caderno de Encargos para o Lote 1;

8. Deverá o Réu Hospital Dr. Francisco Zagalo Ovar ser condenado a reclassificar os concorrentes e, em consequência, ser proferida nova decisão de adjudicação ao concorrente que apresente a proposta economicamente mais vantajosa face à pontuação apurada,

9. Deverá ser declarada a anulação do contrato que se venha a celebrar ou que já tenha sido celebrado, nos termos do artigo 283.º, n.º 2 do CCP.

Para tanto,

Requer-se a V. Exa que seja citado Hospital Dr. Francisco Zagalo Ovar e os contra-interessados identificados na presente peça para, querendo, no prazo e sob as cominações legais, contestarem a presente acção, seguindo-se os demais termos legais

[…]».

2- Por sentença de 29 de Outubro de 2021, o TAF do Porto julgou improcedentes os pedidos de declaração de ilegalidade da cláusula 16.ª do Programa do Concurso e, consequentemente, do pedido de condenação do R. a abrir novo procedimento com a reformulação da fórmula de avaliação e julgou parcialmente procedente a acção e, consequentemente, anulou a deliberação de 10.3.2021 do Conselho Directivo do Hospital Dr. Francisco Zagalo – Ovar, na parte relativa aos Lotes 1 e 2, em que aprovou o relatório final e adjudicou o Lote 1 à B............ e o Lote 2 à C............ e, em consequência, anulou os contratos que tenham sido celebrados.

E ainda, condenou a Entidade Demandada a adjudicar o Lote 1 à proposta da A. e a fundamentar a decisão de avaliação das propostas apresentadas ao Lote 2, prosseguindo com os demais trâmites procedimentais, designadamente a realização de audiência prévia, até à prática do acto de adjudicação.

3- Inconformado com a decisão, a contra-interessada B............, Sociedade Unipessoal, Lda. interpôs recurso para o TCA Norte, que, por acórdão de 10 de Março de 2022, concedeu provimento ao recurso e julgou a acção totalmente improcedente.

4- A A., inconformada com a decisão do TCA Norte, interpôs recurso de revista para o STA, o qual foi admitido por acórdão de 14 de Julho de 2022.

5- A Recorrente apresentou alegações que rematou com as seguintes conclusões:

«[…]

II- DA ERRADA INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 49º, 51º E 70º, N.º 2 ALÍNEA B) DO CCP.

I- A questão jurídica que se impõe avaliar, é a de saber se o Caderno de Encargos e as cláusulas técnicas nele inseridas são normas imperativas, balizadoras da atuação da Entidade Adjudicante ou, há liberdade por parte da Entidade Adjudicante, no âmbito da sua atividade discricionária, para após a apresentação das propostas pelos concorrentes, interpretar as cláusulas técnicas que foram por si definidas, de modo a que se permitam admitir propostas que não cumprem com o definido no Caderno de Encargos.

J- A decisão a proferir pelo Tribunal está limitada pelo pedido que lhe foi dirigido pela Autora, aqui Recorrente.

K- O Caderno de Encargos é a peça do procedimento de formação do contrato público que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar e às quais as partes se encontram vinculadas.

L- A Entidade Adjudicante ou os concorrentes encontram-se vinculadas ao conteúdo do Caderno de Encargos, não lhes sendo permitido fazer interpretações de ajustamento das propostas apresentadas às normas contratuais previamente definidas.

M- O Caderno de Encargos ao definir as características técnicas dos bens a fornecer permite que todas as propostas apresentadas sejam avaliadas do mesmo modo, em respeito pelo princípio da igualdade, pois que só podemos comparar o que é comparável, e não tendo a concorrente apresentado bens em respeito pelas cláusulas técnicas a proposta não podia ser comparada com a dos demais concorrentes, devendo ser excluída.

N- Ao decidir como decidiu o TCA Norte violou o disposto no art.º 49º, 51º e 70º, n.º 2 al. b) do CCP, pelo que se impõe a revogação da Decisão recorrida, o que aqui se requer.

Termos em que,

Deve o presente recurso ser admitido, revogando-se o Acórdão recorrido e mantendo a sentença revogada, com os fundamentos supra expostos, só assim de fazendo a costumada

JUSTIÇA!

[…]».

6- A Recorrida B............, Sociedade Unipessoal Lda, contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:

«[…]

A. O Hospital Francisco Zagalo – Ovar (“Hospital”) lançou, no dia 20.09.2020, o concurso público n.º 11000121 (“Concurso”) com vista à aquisição de próteses ortopédicas, integrando o anúncio, o programa de procedimento e respetivos anexos e o Caderno de Encargos as respetivas peças do procedimento, nas quais o Hospital previu a adjudicação por lotes.

B. Apresentaram-se ao Lote 1 do Concurso, tendo as respetivas propostas sido admitidas, as concorrentes B............, A............ e D............, tendo o Exmo. Júri do Concurso, em sede de Relatório Preliminar, ordenado as referidas propostas em primeiro, segundo e terceiro lugar e, consequentemente, sido adjudicada a proposta da B

C. No âmbito da ação de contencioso administrativo pré-contratual, foi pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto proferida sentença que veio, porém, ter um entendimento diferente e, num manifesto erro de julgamento, considerou que a proposta apresentada ao Concurso pela B............, nomeadamente os bens propostos para a Posição 3 do Lote 1, não satisfaz as exigências técnicas previstas pelo Caderno de Encargos e que a mesma deveria ser excluída.

D. Inconformada com a decisão, por padecer de vários vícios, a B............ interpôs recurso para o Tribunal Central Administrativo Norte, o qual deu provimento ao recurso e revogou a decisão recorrida, julgando totalmente improcedente a ação intentada pela A

E. Porém, insatisfeita com o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte, a A............, com o intuito reverter a decisão do TCA Norte com base no argumento de que o Acórdão não fez uma correta interpretação dos artigos 49.º, 51.º e 70.º, n.º 2, al. b) do Código dos Contratos Públicos (“CCP”), veio interpor o presente recurso de revista.

F. No que diz respeito à admissibilidade do recurso, a A............ não logrou demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais de admissibilidade previstos no artigo 150.º do CPTA.

G. Se por um lado se afigura claro que a questão em litígio não reveste particular dificuldade ao nível das operações lógicas e jurídicas interpretativas indispensáveis à sua resolução, não se encontrando preenchido o pressuposto da “questão que pela sua relevância jurídica ou social se revista de importância fundamental”.

H. Por outro lado, sempre se dirá que também não se afigura poder legitimar a intervenção deste Venerando Tribunal no quadro de uma eventual clara necessidade de uma melhor aplicação de direito, na medida em que se não evidencia ter o Acórdão do TCA Norte incorrido em erro ostensivo ou grosseiro de aplicação de regras processuais.

I. Termos em que, no caso em análise, e à luz da orientação jurisprudencial do STA, não se justifica a admissão da presente revista, uma vez que não se verificam os pressupostos exigidos no artigo 150.º do CPTA.

J. Ainda que assim se não entenda, deve ainda ser negado provimento ao Recurso, já que o Acórdão recorrido não viola quaisquer disposições jurídicas, tendo-se pronunciado adequadamente sobre o thema decidendum e tendo concluído corretamente pela legalidade da decisão de adjudicação do Hospital e, consequentemente, pela revogação da decisão do Tribunal de 1.ª instância e a improcedência total da ação.

Sem prescindir, e no que ao teor das alegações de recurso diz respeito,

K. A A............ vem defender que ao decidir como decidiu o TCA Norte violou o disposto no artigo 49.º, 51.º, 70.º, n.º 2, al. b) do CCP e que a B............ não apresentou bens em respeito pelas cláusulas técnicas, devendo a mesma ser excluída.

L. O Acórdão posto em crise não merece qualquer censura ou reparo, devendo ser mantido na íntegra, porque nele se fez correta interpretação dos factos e adequada aplicação do direito.

M. Na verdade, uma proposta que apresente um bem ou serviço desconforme com as especificações técnicas não poderá ser excluída, desde que o concorrente demonstre, de forma adequada e suficiente, que as soluções apresentadas satisfazem, de forma equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações (salvaguarda do princípio da igualdade refletida no artigo 49.º, n.º 4, v.g.)

N. O que significa que o princípio da igualdade prevalece mesmo nas situações que existe uma aparente desigualdade, ficando o concorrente que apresenta um bem desconforme com as especificações técnicas com o ónus de provar que essa desigualdade é irrelevante – o que, tanto a B............, como a A............, lograram fazer através da apresentação dos diversos documentos que constituem as suas propostas.

O. Veja-se, neste sentido o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 27.02.2020, proc. n.º 2014/18.5BELSB, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul n.º 6859/10, de 27.01.2011, TdC T Secção, processo n° 20/10, de 06.07.2010, Acórdão do TCAS de 23.02.2012, proc. nº 08433/12; TCAS proc. nº 7952/11, de 27.10.11; TACS proc. n° 8648/12 de 12.04.12.

P. Por outro lado, e no que à insindicabilidade da valoração das propostas diz respeito, não podemos olvidar que, tal como referido no Acórdão recorrido, a avaliação das propostas é considerada uma atividade que se enquadra no âmbito da atividade discricionária da Administração no domínio da justiça administrativa.

Q. Sendo que os limites da sua sindicabilidade contenciosa se restringem às situações de legalidade externa, ao erro grosseiro ou manifesto ou, então, quando estejam em causa princípios gerais a que o procedimento pré-contratual em apreço deveria obedecer.

R. Uma vez que de acordo com os preceitos legais ressalvados na parte final da alínea b), do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, não podem ser excluídas propostas com fundamento em desconformidade dos respetivos bens, quando o concorrente demonstre, de forma adequada e suficiente, que as soluções apresentadas na sua proposta satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações ou que os bens propostos cumpre com as exigências funcionais fixadas no Caderno de Encargos, agiu bem o Hospital em admitir as propostas e adjudicar o Lote 1 à B

S. Assim, o entendimento que a A............ detém relativamente à “liberdade por parte da Entidade Adjudicante, no âmbito da sua atividade discricionária, para após a apresentação das propostas pelos concorrentes, interpretar as cláusulas técnicas que foram por si definidas, de modo a que se permitam admitir propostas que não cumprem com o definido no Caderno de Encargos” não pode colher.

T. Pois existe uma grande diferença - que a A............, por mera conveniência não distingue – entre as propostas que não cumprem com o definido no Caderno de Encargos e as propostas que cumprem de forma distinta, mas equivalente, com o definido no Caderno de Encargos.

U. Tendo sido com base nesta distinção, e fazendo uma correta interpretação das normas e princípios basilares da contratação pública e administrativos, que o Tribunal Central Administrativo Norte revogou, e bem, a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.

V. E não tendo existido, ao invés do que a A............ vem invocar, quaisquer interpretações, por parte da Entidade Adjudicante, de ajustamento das propostas apresentadas às normas contratuais previamente definidas.

W. Mas sim, uma verdadeira interpretação, por parte da Entidade Adjudicante, que não se baseia apenas na interpretação literal das normas da contratação pública, mas sim em interpretações teleológica e histórica, o que, só por si, inviabiliza à partida todo o argumentário da A

X. Importa ressalvar que não estamos perante a admissão, por parte da Entidade Adjudicante, de propostas alternativas ou variantes, mas apenas – como acima se demonstrou - perante a correta interpretação, por parte da Entidade Adjudicante, da cláusula 49.ª do Caderno de Encargos.

Y. Nestes termos, o Tribunal Central Administrativo Norte fez, tal como a Entidade Adjudicante, uma correta interpretação e aplicação do disposto nos artigos 49.º, 51.º e 70.º, n.º 2, al. b) do CCP no sentido que o fez, não estando em causa qualquer violação da Lei.

Z. Resulta do exposto que a interpretação do Acórdão recorrido não viola a Lei, mas, sim, está de acordo com a mesma, correspondendo a uma interpretação que não se prende apenas pelo elemento literal das normas, pois tem em conta os princípios basilares da contratação pública e administrativos previstos no artigo 1.º-A do CCP, nomeadamente o princípio da igualdade de tratamento e não discriminação, o princípio da concorrência, o princípio do interesse público, princípio da separação de poderes e o princípio da legalidade.

Nestes termos, e nos melhores de Direito, requer-se a Vs. Exas. que se dignem a julgar o recurso apresentado pela A............, S.A. improcedente, mantendo-se o Douto Acórdão recorrido quanto à revogação da decisão recorrida e à improcedência total da ação e absolvição da Entidade Demandada de tudo o que é pedido, com as devidas legais consequências.

[…]».

7- A Excelentíssima Senhora Procuradora-Geral Adjunta junto deste Tribunal, notificada nos termos e para os efeitos do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação

1. De facto

Remete-se para a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, a qual aqui se dá por integralmente reproduzida, nos termos do artigo 663.º, n.º 6, do CPC.

2. De Direito

2.1. A questão subjacente ao presente recurso é a de saber se existe erro de julgamento do acórdão recorrido ao revogar a sentença do TAF do Porto e considerar que é conforme ao direito a argumentação expendida pelo júri do concurso e acolhida pela entidade adjudicante no sentido de considerar que os princípios da contratação pública – maxime, o princípio da concorrência – permitem acolher uma solução de admissão de propostas que, não cumprindo integralmente um requisito fixado no caderno de encargos, ainda assim se devem ter como conformes com aquele requisito fazendo apelo a regras técnicas.

Na factualidade subjacente aos autos está um concurso público para aquisição de próteses ortopédicas. Na cláusula 29.ª do Caderno de Encargos encontram-se previstas as características técnicas dos materiais a fornecer nos diversos lotes. No Lote 1, relativo ao fornecimento de “Sistema de Prótese da Anca Híbrida/Bipolar” (posição 3), previa-se, entre outros requisitos/especificações técnicas, o de “diâmetros de articulação de 38mm a 60 mm”. Foram admitidas as propostas apresentadas por três empresas – A............, S.A., B............, Sociedade Unipessoal, Lda. e C............, Lda. Na fase da audiência prévia, a A............ questionou a decisão de admissão da B............, uma vez que os implantes a fornecer no âmbito da proposta apresentada por aquela empresa tinham diâmetros de articulação de 41mm a 57mm e não de 38mm a 60 mm como constava do Caderno de Encargos. Na sua resposta, o Júri aceitou a pronúncia da reclamante, mas procedeu à análise dos restantes requisitos/especificações técnicas das próteses apresentadas pela B............ para esta posição 3, por considerar que, não obstante a diferença de tamanhos, estava verificada a satisfação equivalente dos ditos requisitos/especificações técnicas.

Inconformada, a A............ intentou a acção pré-contratual aqui em apreço, na qual, entre outros argumentos, suscitou a questão da violação do artigo 70.º, n.º 2, al b) do CCP ao admitir a proposta da B............ sem que a mesma respeitasse as exigências da cláusula 29.ª do Caderno de Encargos, o que foi aceite pelo TAF do Porto como fundamento para anular a deliberação da entidade adjudicante e o contrato subsequentemente celebrado. O Tribunal transcreveu o parecer técnico para concluir que o sistema de prótese fornecido por aquela empresa “apresentava menor versatilidade do que o exigido pelo Caderno de Encargos”.

A B............ recorreu daquela decisão para o TCA Norte, que revogou a decisão do TAF do Porto por considerar que a mesma se havia imiscuído no espaço de valoração própria da Administração ao não aceitar a justificação técnica para a decisão de equivalência entre os parâmetros técnicos da proposta apresentada e o teor das regras fixadas no Caderno de Encargos. Para o acórdão recorrido a decisão do TAF só se justificaria se a solução adoptada pela Entidade Adjudicante para não excluir a proposta em crise se fundamentasse em erro grosseiro. E acrescentou ainda que a solução adoptada pela Entidade Adjudicante era a única que respeitava o princípio da concorrência, pois a adopção de uma solução de interpretação puramente literal das cláusulas do caderno de encargos que fixam os parâmetros técnicos do equipamento, sem aceitar o juízo técnico de equivalência que é produzido pelas entidades administrativas especializadas (júri e entidade adjudicante) consubstancia uma violação dos artigos 71.º, n.º 1, al. b), 49.º e 51.º do CCP, assim como a reserva de administração, que aquela decisão entende constar do n.º 1 do artigo 111.º da CRP.

2.2. A Recorrente nesta revista – A............, S.A. – formula a questão recursiva de modo geral, como se se tratasse apenas de um problema de haver ou não uma obrigação de vinculação da entidade adjudicante ao conteúdo do Caderno de Encargos, ou seja, às especificações técnicas pré-estabelecidas para os produtos a adquirir. É por essa razão, que a questão formulada é a de saber se o acórdão recorrido interpretou e aplicou correctamente o disposto nos artigos 49.º e 70.º, n.º 1, al. b) do CCP. Porém, como não pode deixar de ser, a questão circunscreve-se ao modo como o problema tem de ser analisado e interpretado face à concreta factualidade apurada nos autos e essa factualidade pressupõe que tomemos em linha de conta que estava em causa a aquisição de material médico e que sobre este concreto tipo de aquisições há que observar o que o TJUE já disse no acórdão Roche Lietuva, proc. C-413/17.

Em primeiro lugar, quando está em causa a aquisição de bens que envolve a fixação de especificações técnicas, a entidade adjudicante, ao lançar o concurso, pode, de acordo com o disposto no artigo 42.º, n.º 3 da Directiva 2014/24/UE, socorrer-se de uma de três modalidades: i) utilizar termos de desempenho ou de requisitos funcionais; ii) definir especificações técnicas; ou iii) remeter para normação técnica (§§ 26, acórdão Roche Lietuva).

Em segundo lugar, é reconhecido à entidade adjudicante uma ampla margem de apreciação na formulação das especificações técnicas num contrato (§§ 29, acórdão Roche Lietuva). Quer isto dizer que a entidade adjudicante não só pode escolher livremente uma daquelas modalidades de fixação dos requisitos técnicos do material a adquirir, como ainda pode dentro de cada um deles formular livremente as especificações técnicas que hão-de constar do Caderno de Encargos.

Em terceiro lugar, o TJUE também já deixou claro que aquela margem de livre formulação das especificações técnicas não pode ser utilizada de forma que afecte a igualdade de tratamento e a igualdade de oportunidades entre os operadores económicos (§§34, acórdão Roche Lietuva e outra jurisprudência aí mencionada). E, por maioria de razão, é ilícita a sua convocação como instrumento de favorecimento de certos operadores económicos (§§35, acórdão Roche Lietuva).

Em quarto lugar, o TJUE também alerta para o facto de quanto mais pormenorizadas são as especificações técnicas do Caderno de Encargos, maior é o risco de os produtos de um dado fabricante serem privilegiados. Como forma de “minorar” este risco e, simultaneamente, assegurar a acuidade necessária na formulação das características do bem cuja aquisição de pretende com o procedimento concursal em áreas sensíveis, como é, por exemplo, a dos dispositivos médicos, o legislador europeu admite que excepcionalmente e em casos justificados, se possa fazer referência a um produto muito específico, salvaguardando a concorrência através da aposição da formação “ou equivalente” (§§38 e 39, acórdão Roche Lietuva).

Em quinto lugar, o TJUE também alerta para a necessidade de fazer um controlo de proporcionalidade da pormenorização com que se formulam as especificações técnicas, designadamente quanto à respectiva adequação e necessidade face aos objectivos a prosseguir, salvaguardando a presunção de que na área da saúde essa pormenorização goza de uma presunção de adequação aos objectivos de protecção da saúde e da vida (§§41 e 42, acórdão Roche Lietuva e demais jurisprudência aí mencionada).

E o TJUE conclui que os artigos 18.º e 42.º da Diretiva 2014/24/UE devem ser interpretados no sentido de que impõem à entidade adjudicante, na fixação das especificações técnicas de um concurso para a aquisição de material médico, que respeitem os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade.

2.3. Ora, o que podemos concluir da factualidade assente, confrontando o teor do Caderno de Encargos com a fundamentação expendida pelo júri do concurso a respeito da admissão das propostas que não respeitavam integralmente os requisitos técnicos fixados no primeiro é que a formulação das especificações técnicas adoptada no caderno de encargos pode ter sido mais exigente do que o necessário, uma vez que se exigiam determinadas características técnicas, como “diâmetros de articulação de 38mm a 60 mm”, quando o júri concluiu que seria adequado no plano técnico o material que apresentasse características menos exigentes, como “diâmetros de articulação de apenas 41mm a 57mm” e utilizou essa argumentação para, por essa via, alegadamente, prosseguir a igualdade de tratamento entre os operadores económicos e ampliar a concorrência.

Mas uma tal decisão consubstancia uma incoerência no plano dos métodos utilizados para a definição das especificações técnicas num procedimento de aquisição de bens, pois o Caderno de Encargos socorreu-se de um método de definição estrito e a decisão de adjudicação (incluindo a decisão prévia de admissão das propostas) baseou-se num método de equivalência funcional, como resulta do facto de o relatório dos peritos, homologado pela Entidade Adjudicante, acabar por sustentar a admissão das propostas que não cumpriam integralmente as especificações técnicas do caderno de encargos se devia à equivalência funcional entre as especificações exigidas e as especificações dos produtos contantes das propostas. E esta metodologia é ilícita por violar as regras e os princípios da contratação pública.

Com efeito, a margem de livre apreciação que se reconhece à entidade adjudicante para formular as especificações técnicas, em particular quanto ao método a adoptar (por referência a requisitos funcionais ou a especificações técnicas concretas) esgota-se com a respectiva formulação e consagração no caderno de encargos. A partir desse momento há uma auto-vinculação administrativa às especificações técnicas formuladas consoante o método escolhido. Esta auto-vinculação constitui um efeito jurídico estabilizador que se inscreve, quer no princípio da protecção da confiança legítima dos operadores económicos enquanto subprincípio do princípio do Estado de direito, quer enquanto dimensão do princípio da boa-fé nas relações entre a administração pública e os administrados. Por isso, não tem razão o acórdão recorrido quando convoca a existência de um espaço de valoração própria da actividade administrativa para sustentar a admissão das propostas que não cumprem as especificações técnicas constantes do caderno de encargos. Esse espaço de valoração própria “esgotou-se” quando a entidade adjudicante formulou as especificações técnicas do produto a adquirir e as verteu nas regras do Caderno de Encargos, a partir desse momento ela vinculou-se aos termos que submeteu ao mercado e só os produtos que cumprissem aqueles requisitos é que podiam ser adquiridos. Também por essa razão as propostas que foram apresentadas e que não cumpriam as especificações técnicas do caderno de encargos teriam de ter sido excluídas. Concluímos, portanto, que a decisão recorrida não pode manter-se.

Resta o problema de uma eventual violação do princípio da proporcionalidade, que se transmuta numa violação do princípio da concorrência, decorrente da formulação desadequada das especificações técnicas no caderno de encargos. Porém, esta é uma questão que fica fora do objecto do presente recurso e que, não sendo de conhecimento oficioso, nem tendo sido suscitada aqui por via de recurso subordinado, sobre ela não se pode pronunciar o Tribunal.

III- Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e fazer subsistir a decisão do TAF do Porto.

Custas pela Recorrida no Supremo e no TCA.

Lisboa, 29 de Setembro de 2022. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) - Carlos Luís Medeiros de Carvalho – Ana Paula Soares Leite Martins Portela.