10667/01 - Tribunal Central Administrativo Sul

A pena de aposentação compulsiva por incompetência profissional, nos termos do artigo 26º/3 do ED, não é de aplicação automática, carecendo sempre da existência do requisito de inviabilização da relação funcional previsto no nº1 do mesmo artigo.

Acordam em conferência no 1º Juízo, 1ª Secção, do TCAS:

RELATÓRIO

Maria ..., funcionária pública, residente na rua ...., 2870 Montijo, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho do Secretário de Estado da Justiça, de 2 de Abril de 2001, que lhe aplicou a pena de aposentação compulsiva.

Em alegações o Recorrente formulou as seguintes conclusões:

O Recorrido respondeu por impugnação.

Em alegações a Recorrente formulou as seguintes conclusões:

a) A factualidade em apreço no processo resulta de meros erros mecânicos, prontamente corrigidos, sem qualquer prejuízo para o serviço ou para os utentes, que, aliás, nem se invocam ou ilustram.

b) Com efeito, dos artigos 4 da resposta e 20 da acusação, apura-se que a factualidade em presença consubstancia «infracção disciplinar por violação do dever de zelo e de aplicação profissionais prevista e punível com pena de multa...».

c) Apesar disso, porém, veio a ser aplicada à recorrente a pena expulsiva de «aposentação compulsiva».

d) Conforme decorre dos indicados artigos 4 e 5 da resposta, e ainda, artigos 20 e 21 da acusação, fundamento único para a pena expulsiva aplicada à recorrente foi o teste teórico a que ela foi submetida com base na mera «suspeita» do Senhor Instrutor de que ela poderia ser incompetente.

e) A norma constante do art. 55/6 do ED exige que a submissão aos «trabalhos» ali referidos resulte de acusação expressa de incompetência (com respeito pelos requisitos do art. 47 do ED) e não de mera suspeita do instrutor (como se confessa no art. 21 da acusação, e no art. 5 da resposta) — termos em que se tem por violada a indicada norma; e, por conseguinte,

f) Inquinada por «erro nos pressupostos», de facto e de direito, a «prova teórica de conhecimentos» a que a recorrente foi submetida, e que, como resulta do art. 4 da «resposta» e do art. 20 da Acusação, constituiu fundamento único da pena expulsiva em recurso.

g) É pacífico na jurisprudência e na doutrina que o «direito disciplinar» se rege pelos princípios da adequação e da proporcionalidade, das penas aos factos, segundo o ponderado critério de um «bonus pater família».

h) Princípios aqueles que se têm por violados no caso porquanto, «infracções» ligeiras, puníveis com multa (vd. artigos 4 da resposta, e 20 da Acusação) foram sancionadas com aposentação compulsiva, sem qualquer fundamento na matéria de facto de que a ora recorrente vinha acusada.

i) Acresce que a recorrente, tendo 21 de funções na DGRN, os últimos 8 nas conservatórias, não teve nunca qualquer formação específica, prática ou teórica, de registo comercial ou de contabilidade.

j) Pelo que os conhecimentos profissionais da recorrente (como, aliás, da generalidade dos seus colegas) são os adquiridos em exercício efectivo de funções, e não por via de formação profissional específica ministrada pela DGRN, ou por outra qualquer entidade.

k) A progressão na carreira dos funcionários dos registos e dos notariados, é feita com base apenas na contagem do tempo de serviço e nas informações obtidas ao longo do mesmo, inexistindo qualquer formação específica para o efeito, para além da adquirida em pleno exercício de funções nos lugares de colocação.

I) A submissão de funcionário a prova teórica, de execução eminentemente abstracta, é fundamento desajustado à aplicação de pena de aposentação compulsiva a funcionários que, como a recorrente, ao longo da carreira nunca tiveram contacto com qualquer tipo de «formação teórica».

m) Principalmente quando, como sucede, tal prova resulta de uma mera «suspeita» do Instrutor (vd. artigos 5 da resposta e 21 da acusação), no âmbito da apreciação de factualidade que, no máximo, dava lugar a uma pena de multa (vd. artigos 4 da resposta e 20 da acusação).

n) A confirmar o que antecede, o juízo de «competência» do Conservador do Montijo, com base no exercício de funções da recorrente por mais de dois anos (como se apura do documento junto com o n°2 à contestação produzida), juízo positivo esse que nega o juízo de incompetência com base numa prova abstracta para a qual a recorrente não teve ao longo da sua carreira qualquer tipo de formação.

p) As penas expulsivas são aplicadas somente a factos que, pela sua especial gravidade tornam impossível manter a relação laboral, pelo que terá de considerar-se desajustada a pena aplicada, pois em causa estão meros erros mecânicos, cuja relevância disciplinar não mereceria nunca pena superior a multa (vd. art. 4 da resposta e 20 da acusação).

q) Na aplicação das penas deve atender-se, além do mais, ao grau de culpa do agente, e a todas as circunstâncias que rodearam os factos, devendo a pena ser compatível, proporcional, e adequada à gravidade objectiva dos mesmos (vd. art. 28 do DL 24/84, de 16/1), princípios que, no caso presente, se têm por violados.

r) Assim, é manifesta a desproporção entre a gravidade dos factos em presença (puníveis, no máximo, com multa - vd. art. 4 da resposta e 20 da acusação) e a aplicada pena de aposentação compulsiva — tanto mais quanto aquela se tem por aplicável apenas a situações que atentem gravemente contra a possibilidade de subsistência da relação laboral, o que manifestamente não se vislumbra possa ser ilustrado pelas situações de erros mecânicos de que o processo dá conta.

s) Incorre, assim, o despacho em recurso em vício de violação de lei, maxime dos artigos 26, 28, e 55/6 do ED; em erro sobre os pressupostos de facto e de direito e, ainda, na violação dos princípios gerais da adequação e da proporcionalidade das sanções aos factos.

O Recorrido contra alegou conforme fls. 88 e seguintes.

O Ministério Público é de parecer que o recurso merece provimento.

Cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Tendo em conta os documentos dos autos, que se considera reproduzidos quando especificamente mencionados, e os articulados das partes, estão assentes os seguintes factos:

a) A Recorrente exercia funções de 1ª ajudante na Conservatória do Registo Predial do Barreiro, desde 16-10-98.

b) Por despacho de 02-05-2000 do Director Geral dos Registos e Notariado foi instaurado contra a Recorrente o processo disciplinar que recebeu o nº 25 RP 2000 SAI.

c) Em 2 de Abril de 2001, o Secretário de Estado da Justiça proferiu a decisão final do processo disciplinar, deste teor:

«Tomando o conteúdo do relatório final produzido nestes autos de processo disciplinar – que uso como fundamentação para esta minha decisão – e, assim também, acolhendo inteiramente a proposta que que o encerra, aplico à arguida Maria ..., 1ª ajudante da Conservatória do Registo Predial do Barreiro a pena de aposentação compulsiva.» - Cfr. fls. 24.

d) Dá-se como reproduzido o Relatório Final do processo disciplinar, onde se conclui que «a arguida é incompetente para desempenhar as funções de 1ª ajudante, em que se encontra investida, numa Conservatória dos Registos Comercial e Predial», pelo que, «nos termos do nº3 do artigo 26º do ED, em resultado das provas efectuadas e das conclusões extraídas do relatório dos peritos, é aplicável à arguida (...) a pena de aposentação compulsiva por comprovada incompetência profissional da mesma» – fls. 25/54.

DE DIREITO

Lê-se no douto parecer do Ministério Público:

«Face ao disposto nos n°s 1 e 3 do art. 26° do ED, a aposentação compulsiva pode ser aplicada em caso de comprovada incompetência profissional, desde que inviabilize a manutenção da relação funcional.

Neste caso, não se verifica, a meu ver, este segundo requisito.

Com efeito, não se questionando a avaliação das competências demonstradas pela recorrente nas provas a que foi submetida, por se enquadrar no âmbito da discricionariedade técnica da Administração na matéria, não se vislumbrando erro grosseiro, o certo é que não foi demonstrada, nem sequer alegada, a inviabilidade da manutenção da relação funcional, pelo que a pena se mostra exagerada.

Assim, por violação deste normativo, bem como dos princípios referidos pela recorrente, sou de parecer que o despacho em crise deve ser anulado.»

Embora com formulação algo diversa, também na conclusão r) da alegação do Recorrente se sustenta a inaplicabilidade da pena de aposentação compulsiva, por não estar inviabilizada no caso a subsistência da relação laboral. Esta questão afigura-se decisiva.

Na realidade, a orientação esmagadora da jurisprudência e doutrina vai no sentido de recusar a existência de tipos legais de infracção disciplinar a que corresponda aplicação automática de pena expulsiva (demissão ou aposentação compulsiva) sem precedência de um juízo fundamentado acerca da inviabilização da relação funcional. Pelo menos no que respeita às situações previstas nos números 2 e 4 do artigo 26º, a firmeza dessa orientação está abundantemente ilustrada. Vejam-se nesse sentido as pertinentes anotações de Manuel Leal-Henriques (Procedimento Disciplinar, ed. Rei dos Livros).

É certo que os princípios e as regras gerais podem admitir excepções, mas exige-se que sejam bem caracterizadas e dotadas de fundamento racional plausível.

Ora, nas conclusões do relatório adoptado como fundamentação do acto recorrido está exactamente implícita a noção de que o nº3 do artigo 26º do ED configura uma excepção à regra do nº1, permitindo, ou exigindo, que a pena de aposentação compulsiva seja automaticamente aplicada logo que comprovada a incompetência profissional do arguido para o exercício das funções.

Assim, lê-se no nº118 das conclusões desse relatório (fls.54): «Por muitas atenuantes que a arguida possa carrear para os autos, não concebemos outro tipo de pena que não seja a aposentação compulsiva quando se demonstre, como é o caso dos presentes autos, que houve lugar a incompetência profissional».

Porém, nem o elemento literal/sistemático, nem o elemento racional dão apoio inequívoco àquela tese.

Na verdade, a característica diferencial mais notória daquele nº3 é conter um comando fechado, aplicável a dois tipos de infracção precisos (incompetência profissional ou falta de idoneidade moral para o exercício das funções) ao passo que os números 2 e 4 do mesmo artigo 26º ED, mediante o emprego da expressão «nomeadamente», adquiriram reputação de ser normas abertas que contêm situações típicas exemplificativas.

Só que existe outra prspectiva, não menos idónea no plano lógico/gramatical e sistemático, para explicar a estrutura fraccionada do artigo 26º. Assim, é verosímil que o seu nº1 contemple uma regra geral aplicável, sem excepção, em todas as situações de aplicação de pena expulsiva. O nº2 seria um elenco (exemplificativo) de situações em que a Administração poderia optar discricionariamente por qualquer uma das sanções previstas (demissão ou aposentação compulsiva). O nº3 contemplaria situações de exclusiva aplicabilidade da pena de aposentação compulsiva. Enfim, o nº4 abrangeria as situações exemplares a que deveria caber a pena de demissão.

Em suma, o legislador terá pretendido fornecer critérios ao detentor do poder disciplinar, não só para correcta aplicação das penas expulsivas, mas também para uma bem fundada opção alternativa entre a demissão e a aposentação compulsiva. E fê-lo com cambiantes de vinculação diversos, máximos no caso do nº3, ao excluir-se a possibilidade da aplicação da pena de demissão nas situações aí tipificadas. Mas sempre com respeito pela regra geral do nº1, isto é, a necessidade de afirmar e demonstrar o efeito inviabilizador da relação funcional emanado da infracção.

Sucede que na vida real – que a lei não deve ignorar - podem existir vários graus e tipos de incompetência profissional, desde o grau zero (incompetência absoluta) até às hipóteses de competência ligeiramente inferior à exigível. Podem existir várias razões para essa incompetência, desde o puro desleixo do funcionário até às situações extremas em que lhe foram exigidas tarefas demasiado complexas sem o fornecimento de formação adequada. Podem existir, ainda, funcionários transitoriamente incompetentes, relativamente aos quais uma sanção disciplinar mais leve pudesse produzir efeitos “regenerativos” (em termos funcionais, claro) e podem existir casos de incompetência irreversível.

Ora, não se afigura justificável que todas essas hipóteses, com tantos cambiantes e graduações possíveis, possam e devam ser redutíveis, em processo disciplinar, a juízos (competência ou incompetência) e decisões (ilibação ou expulsão) radicalmente extremadas.

Por isso, apelando sobretudo ao elemento racional da interpretação normativa, conclui-se, em convergência com a posição adoptada pelo Ministério Público e o alegado na conclusão r) da Recorrente, que no caso era exigível a formulação de um juízo sobre a inviabilização da relação funcional nos termos do artigo 26º/1 do ED e que, ao omiti-lo, o acto impugnado incorreu na violação daquela norma, não podendo manter-se.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso e anular o acto recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 8 de Fevereiro de 2007