375/22.0T8MNC.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- O Processo Especial de Acompanhamento de Maiores não prevê regras especiais para recorrer, salvo a regra prevista no art.º 901.º do CPC, a respeito do recurso da decisão relativa à medida de acompanhamento, o que significa que lhe são aplicáveis as regras aplicáveis aos recursos em geral (quer as regras gerais, quer as relativas à Apelação e à Revista) por força do art.º 549º nº1 do CPC.

II- Assim sendo, é admissível o recurso interposto pelo (pretenso) acompanhante, nos termos previsto no n.º 2 do art.º 631.º do CPC, por ser um terceiro, prejudicado com a decisão que não o nomeou para o cargo, para o qual foi inicialmente indicado pelo MºPº.

III- A impugnação da matéria de facto destina-se ainda – para além da impugnação da matéria de facto decidida na primeira instância -, a levar àquela matéria de facto factos essenciais omitidos na decisão recorrida, considerados imprescindíveis à boa decisão da causa, segundo as várias soluções de direito.

IV- A alteração legislativa - quanto ao Regime Jurídico do Maior Acompanhado (instituída pela Lei nº 49/2018, de 14.8) -, veio consagrar o primado da vontade do beneficiário, o qual consagra que deve ser atendida a sua vontade, expressa ou presumida, na escolha do seu acompanhante.

V- Não será, no entanto, de respeitar essa escolha, se ela não for baseada numa decisão consciente e esclarecida, ou a mesma não acautelar suficientemente os superiores interesses do beneficiário.

VI- Não deve ser atendida a escolha do acompanhante, quando este revele falta de capacidade e/ou idoneidade para o cargo, qualidades a serem aferidas pelo tribunal, no âmbito dos seus poderes investigatórios.

VII- Não é impedido legalmente que seja nomeado o Sr. Provedor da Instituição onde a beneficiária se encontra institucionalizada, para o cargo de seu acompanhante.

Relatora: Maria Amália Santos

1º Adjunto: José Manuel Alves Flores

2ª Adjunta: Margarida Alexandra Gomes

O Ministério Público intentou processo de Acompanhamento de Maior relativamente a AA, nascida a .../.../1955, natural de ..., solteira, residente no Lar da Santa Casa da Misericórdia de ..., em

Para o efeito, alegou, em síntese, que a beneficiária foi diagnosticada com défice cognitivo e oligofrenia, o que a torna incapaz de reger a sua pessoa e os seus bens.

Termina pedindo que lhe sejam decretadas as seguintes medidas de acompanhamento:

a) Representação geral (artigo 145.º, n.º 2, al. b) e n.º 4, do Código Civil); e

b) Limitação do direito pessoal de testar (artigo 147.º, n.º 2, do Código Civil).

Propôs, em sede de petição inicial, para o exercício do acompanhamento, AA, residente na Rua ..., ...,

Tramitados regularmente os autos foi proferida, a final, a seguinte decisão:

“…Pelo exposto, julga-se a presente ação totalmente procedente, por provada, e consequentemente:

1- Determina-se a aplicação a AA, por razões de saúde, das seguintes medidas de acompanhamento:

a) Representação geral (artigo 145, n.º 2, al, b) e n.º 4, do Código de Processo Civil) que abrange: - Acompanhamento na administração total dos seus bens e na celebração de qualquer negócio; - Acompanhamento no tratamento dos seus assuntos pessoais, nomeadamente em repartições/entidades públicas (serviço de finanças, segurança social ou outras) e entidades bancárias que não importem autorizações judiciais supervenientes, assim como a abertura/tratamento de correspondência a estas entidades associada; - acompanhamento nos cuidados de saúde e bem estar.

b) Acompanhamento e tratamento clínico, designadamente a decisão na marcação de consultas, na sua comparência às mesmas, na adesão às terapêuticas prescritas e à necessidade de intervenções cirúrgicas – [cfr. art.145.º, n.º2, alínea e)];

c) Impedimento de exercício de direitos pessoais, designadamente os seguintes atos de carácter pessoal – (cfr. artigo 147.º, n.º 2, do Código Civil): - Constituir ou dissolver casamento e/ou união de facto, procriar, perfilhar, adotar, cuidar e educar os filhos ou adotados; - Deslocar-se no país e no estrangeiro; - Fixar domicílio e residência; - Outorgar procuração; - Ser tutor, vogal do conselho de família e administrador de bens de incapazes (cfr. artigos 1933.º, n.º 2, 1953.º , n.º 1 e 1970.º , todos do Código Civil); - De testar (cfr. artigo 2189.º, alínea b), do Código Civil); - Desempenhar por si as funções de cabeça de casal (artigo 2082.º do Código de Processo Civil).

2- Designo para o cargo de acompanhante o Sr. Dr. BB, Provedor da Santa Casa da Misericórdia de ..., nos termos dos artigos 143.º, n.º l, n.º 2, alínea g) e i) do Código Civil, consignando-se que o mesmo já prestou compromisso fiel do desempenho fiel das funções acometidas.

3- Dispenso a constituição do conselho de família artigo 145.º, n.º 4, do Código de Processo Civil e artigo 900.º, do Código de Processo Civil;

4- Ordeno o averbamento ao Assento de Nascimento da Beneficiária, o decretamento do seu acompanhamento, incluindo as concretas medidas decretadas, nos termos do disposto no artigo 69.º, al. g), do Código de Registo Civil.

5- Fixo o ano de 1967 como a data a partir da qual as medidas decretadas se tornaram convenientes;

6- Fixo o prazo de 3 (três) anos para a revisão da medida de acompanhamento (art.º 155.º do Código Civil)…”.

Não se conformando com a decisão proferida, dela veio AA, interpor o presente recurso de Apelação, apresentando alegações e formulando as seguintes conclusões:

“1. Ao contrário da sentença recorrida que, para além dos factos dados como provados, “nenhum facto com relevo para a boa decisão da causa ficou por demonstrar”;

2. Na verdade, o que resulta das declarações da beneficiária conjugadas com a restante prova produzida, com a matéria de facto dada como provada, os esclarecimentos da Sra. Perita, quanto à capacidade daquela escolher o acompanhante, e a motivação da decisão de facto e fundamentação jurídica, impõe-se concluir que terá de se dar como provado, para além da que foi julgada nesse sentido, que: A beneficiária manifestou vontade em residir com a sua prima AA e que fosse esta a desempenhar o cargo de acompanhante;

3- O depoimento que impõe decisão diversa da que foi julgada é o da maior acompanhada, designadamente, as passagens: 0, 46 a 4,36; 5,21 a 10,31; 12,04 a 16;53 e 17,10 a 20,17, cujo depoimento se encontra gravado no sistema informático em vigor no Tribunal “a quo”, como melhor consta da acta de audição de 17.01.2023;

4- Como se deixou explanado supra em 2.1, a motivação da decisão de facto e a fundamentação jurídica da sentença recorrida impõem decisão divertida quanto à matéria de facto;

5- Assim, deve dar-se como provado, também, que: “A beneficiária manifestou vontade em residir com a sua prima AA e que fosse esta a desempenhar o cargo de acompanhante”;

6- Deve sempre ser dada prioridade à vontade e às preferências do acompanhado, com respeito absoluto pelos seus direitos, designadamente, quanto à escolha do acompanhante;

7- Nomear uma pessoa sem qualquer proximidade com o acompanhante não é zelar pelo bem-estar do acompanhado, nem pela sua inclusão, nem é uma forma de o fazer sentir integrado numa família e muito menos ajudá-lo a criar laços afectivos, fazendo com que se sinta protegido por esses laços;

8- Muito menos será, quando o acompanhante nomeado não é a pessoa que o beneficiário pretende e escolhe como tal;

9- A sentença recorrida, ao não nomear a recorrente AA escolhida pela beneficiária, não respeitou a dignidade inerente, autonomia individual, a liberdade de fazer as suas próprias escolhas, e independência desta, impostas pelo art.º 3º da CDPD;

10- Desrespeitou-se a vontade da beneficiária quando ela manifesta não pretender continuar em internamento no Lar da Santa Casa da Misericórdia de ..., mas estar na companhia da prima AA e família desta;

11- Desrespeitou-se o humanismo consagrado na nossa lei interna quando impõe que o objectivo do acompanhamento do maior visa assegurar o seu bem-estar, a sua recuperação, o pleno exercício de todos os seus direitos e o cumprimento dos seus deveres – art- 140º, nº 1, do CCivil;

12- O facto de ter 79 anos de idade não retira idoneidade à recorrente para desempenhar o cargo de acompanhante, com quem a beneficiária tem estabelecido um vinculo familiar e afetivo, capaz de integrá-la familiar e socialmente, tendo demonstrado preocupação com o bem-estar da acompanhada, ao manifestar disponibilidade para a acolher na sua casa, de mais a mais, contando com a presença do filho e nora, para a auxiliar nas tarefas materiais;

13- Se a idade pode ser uma situação a ponderar, também, o deve ser o apoio do filho e nora, com quem a acompanhada tem uma ligação afectiva;

14- Acresce que, a recorrente é prima da maior acompanhada, com quem esta tem uma proximidade afectiva e pretende viver.

TERMOS EM QUE, deve a sentença recorrida ser revogada, na parte da nomeação do acompanhante, e proferido Acórdão a nomear acompanhante da beneficiária, a ora recorrente AA…”.

O Mº Pº veio apresentar Resposta ao recurso, na qual pugna pela manutenção da decisão recorrida.

Como questão prévia, pugna ainda pela inadmissibilidade do recurso, por falta de legitimidade da recorrente.

Tendo em consideração que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações da recorrente (acima transcritas), sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso (artigos 635º e 639º do CPC), as questões a decidir no presente recurso (por ordem lógica de conhecimento) – para além da questão prévia da admissibilidade do recurso, por falta de legitimidade da recorrente -, são as seguintes:

- Se deve ser acrescentada à matéria de facto o facto descrito pela recorrente;

- Se deve ser nomeada a recorrente, como acompanhante da beneficiária.

Foram dados como provados na primeira instância os seguintes factos:

“1) A beneficiária nasceu a .../.../1955;

2) Desde o início do ano de 2021 que a beneficiária reside no Lar da Santa Casa da Misericórdia de ..., no Lugar ..., em

3) A beneficiária é solteira.

4) Tem como família mais próxima, a prima, AA.

5) A beneficiária foi diagnosticada com défice cognitivo e oligofrenia.

6) Esse diagnóstico é crónico e irreversível e causador da debilidade do estado geral da beneficiária e da redução das suas capacidades intelectuais.

7) Fruto dessa condição de saúde, a beneficiária necessita de supervisão para grande parte das atividades da vida diária, ainda que básicas, como alimentar-se, vestir-se, cuidar da higiene, tomar a medicação, assim como é dependente de terceiros para todas as atividades instrumentais da vida diária, como confecionar alimentos, frequentar consultas médicas, realizar compras, pagar contas, interpretar documentos.

8) A beneficiária sabe escrever, apenas, o seu nome completo e não sabe ler.

9) A beneficiária não é capaz de realizar cálculos aritméticos.

10) Reconhece o valor facial do dinheiro, porém, não reconhece o valor real do dinheiro.

11) A beneficiária não tem estruturação de pensamento e discurso e revela dificuldades de compreensão daquilo que lhe é transmitido, pelo que é, apenas, capaz de manter uma conversa simples.

12) A beneficiária tem dificuldades em situar-se no tempo.

13) AA, prima da beneficiária apresentou disponibilidade para desempenhar o cargo.

14) Não há notícia que a beneficiária tenha celebrado testamento vital ou outorgado mandato para a gestão dos seus interesses.

Resultou da prova pericial realizada que:

15) A Beneficiária, AA, apresenta alterações psicopatológicas compatíveis com o diagnóstico de Incapacidade Intelectual Moderada, com incapacidade na realização de atividades da vida diária, quer básicas quer instrumentais (segundo critérios da Classificação Internacional de Doenças DSM-5).

16) O Quadro de Incapacidade Intelectual acima descrita ter-se-á manifestado na infância após ter sofrido doença neurológica infeciosa grave (Meningite).

17) Não está capaz de realizar negócios jurídicos (comprar, vender, permutar, doar, entre outros de idêntica natureza).

18) Não está capaz de compreender as consequências afetivas, pessoais, ou patrimoniais do casamento, união de facto, perfilhação, adoção, testamento, e de adequar o seu comportamento.

19) O facto de não existir no presente tratamento possível que permita a recuperação "ad integrum" confere um pronóstico muito reservado.

20) Como consequência, necessita de acompanhamento para todas as atividades de vida diária básicas e instrumentais, desde o cuidado físico até a gestão da própria pessoa e bens (cuidados de saúde, gestão dos documentos, deslocamento...)

21) A Beneficiária deve residir num meio protegido (família, família de acolhimento, centro residencial...) que permita a supervisão que necessita.

22) A beneficiária Dª AA, à data da avaliação psicológica – 7.11.2022 -, apresentava capacidade para escolher um tutor legal desde que lhe sejam explicadas as responsabilidades e sejam dadas as opções concretas de pessoas de referência com as que tem estabelecidas um vínculo.

Resultou da instrução da causa que:

23) CC foi criada com a beneficiária, afirmando-se sua prima afastada.

24) A beneficiária foi encaminhada para o Lar da Santa Casa da Misericórdia de ..., por AA, em finais de 2020, com fundamento na morte da irmã da maior acompanhada.

25) Já em 2021, a beneficiária outorgou-lhe uma procuração com poderes para vender os bens que lhe pertenciam, podendo fazer negócio consigo mesma.

26) Em 2021, AA tornou-se dona dos bens que pertenciam à maior acompanhada, celebrando uma escritura de compra e venda, sem pagar qualquer preço pela transmissão.

27) Corre procedimento criminal contra a AA, no DIAP ... no qual se investiga a licitude de tais negócios.

28) Antes da celebração de tal escritura, AA fez-se cotitular da conta da AA…”.

I- Da questão prévia da admissibilidade do recurso:

Suscita o Mº Pº na sua Resposta ao recurso, como questão prévia, a Legitimidade da recorrente para a sua interposição, alegando, no essencial o seguinte:

“O artigo 901.º do Código de Processo Civil, determina que “da decisão relativa à medida de acompanhamento cabe recurso de apelação, tendo legitimidade o requerente, o acompanhado e, como assistente, o acompanhante.” Resulta ainda daquele preceito que o acompanhante tem legitimidade para recorrer, como assistente, isto é, assumindo no processo posição processual correspondente à de um assistente, tal como ela se encontra definida nos artigos 326.º e seguintes do Código de Processo Civil. Acontece que a recorrente não assume qualquer umas dessas qualidades. Apesar de indigitada acompanhante, não veio a ser nomeada para o exercício do referido cargo. Afigura-se-nos, salvo diverso entendimento, que a recorrente carece de legitimidade para intervir na posição de assistente, devendo ser inferido o seu pedido. Em consequência não deve ser admitido o recurso interposto”.

No despacho de admissão do recurso, na primeira instância, foi proferida decisão a admiti-lo, com o fundamento de que “Da decisão relativa à medida de acompanhamento cabe recurso de apelação, tendo legitimidade o requerente, o acompanhado e, como assistente, o acompanhante. Tal preceito não pode, contudo, ser desligado da norma geral do art.º 631.º, n.º2, de acordo com qual qualquer pessoa diretamente prejudicada tem legitimidade para interpor recurso da decisão. A Recorrente é interveniente acidental nos presentes autos e foi inicialmente indicada pelo MP para exercer as funções de Acompanhante. Entende, assim, este Tribunal que a mesma tem legitimidade para interpor recurso da sentença proferida”.

Embora já tenhamos tomado posição sobre a admissibilidade do recurso, no despacho inicial proferido, realçamos no entanto o seguinte:

O artigo 901.º do CPC estabelece, de facto, que “da decisão relativa à medida de acompanhamento cabe recurso de apelação, tendo legitimidade o requerente, o acompanhado e, como assistente, o acompanhante.”

Ora, como decorre dos autos, a recorrente AA não era, aquando da interposição do recurso, assistente da beneficiária (embora tenha deduzido, no requerimento de interposição de recurso, pedido nesse sentido, mas sobre o qual não vimos que tenha sido proferida decisão).

Só nessa qualidade, como parte acessória no processo, na qualidade de assistente da acompanhada (incidente a deduzir nos termos dos art.ºs 326º e ss. do CPC), poderia a apelante, em princípio, recorrer, auxiliando aquela, nos termos previstos no art.º 901º do CPC (Miguel Teixeira de Sousa, “O regime do acompanhamento de maiores: alguns aspetos processuais, e-book do CEJ: O novo Regime Jurídico do Maior Acompanhado, 1.ª edição de 14/02/2019, atualizada a 18/02/2019). No mesmo sentido se pronunciou Vânia Filipe Magalhães (“Questões processuais da medida de acompanhamento”, Lex Familiae, ano 19, n.º 37, 2022, página 64).

O recurso a interpor seria, no entanto, nos precisos termos do art.º 901º do CPC, ou seja, “da decisão relativa à medida de acompanhamento”, o que afastaria desde logo a admissibilidade do recurso ora interposto, à luz daquele preceito, por não serem nele postas em causa as medidas de acompanhamento decretadas.

Ou seja, o artigo 901.º do CPC confere legitimidade ao acompanhante, na qualidade de assistente, para efeitos de recurso da decisão relativa a medida de acompanhamento, reconhecendo-lhe a lei o direito de intervir no recurso, como auxiliar das partes principais (requerente ou acompanhado), se tiver interesse jurídico em que a decisão do pleito seja favorável à parte a quem presta auxílio (artigos 326.º e 328.º do CPC).

Ainda assim, mesmo ao abrigo daquela disposição legal, a legitimidade do recorrente para interpor recurso seria limitada, nos termos do n.º 2 do art.º 328.º, no qual se estabelece que os assistentes gozam dos mesmos direitos e estão sujeitos aos mesmos deveres que a parte assistida, mas a sua atividade está subordinada à da parte principal, não podendo praticar atos que aquela tenha perdido o direito de praticar, nem assumir atitude que esteja em oposição com a do assistido.

Assim sendo, se o assistido não tiver recorrido da decisão, esgotando-se o respetivo prazo para o efeito - e ficando precludido o seu direito de recorrer -, o assistente, em princípio, também não poderia recorrer, à luz do nº 2 do art.º 328º do CPC.

Tal só não acontecerá, nos termos previstos no artigo 329.º, se o assistido for revel, caso em que o assistente é considerado como seu substituto processual (embora não lhe seja permitida a realização de atos que aquele tenha perdido o direito de praticar). Ou seja, se o assistido for revel, a circunstância de ele não ter apresentado recurso não impede o assistente de o apresentar, desde que o faça dentro do prazo de que o assistido dispunha.

Ora, à luz dos preceitos legais citados, não sendo a assistida AA revel, nem tendo interposto recurso da decisão final proferida, nomeadamente das medidas de acompanhamento decretadas, a recorrente não tinha, em princípio, direito de recorrer, mesmo que tivesse uma intervenção acessória nos autos, e viesse interpor recurso da decisão proferida quanto às medias de acompanhamento decretadas.

Ainda assim, é caso para questionar se não assiste à recorrente, mera interveniente acidental nos autos, o direito de recorrer, da parte da decisão final proferida, que não a nomeou acompanhante da beneficiária AA.

Como se disse, não estão em causa, no recurso interposto pela recorrente, as medidas de acompanhamento decretadas – nem poderia a recorrente delas recorrer, como se esclareceu -, pelo que não tem aplicação aos autos o disposto no art.º 901º do CPC.

Pode, no entanto, o acompanhante (ou pretenso acompanhante) – na qualidade de terceiro -, ter interesses próprios a defender, conferindo-lhe o art.º 631º nº2 do CPC o direito de recorrer, nos termos gerais do direito ao recurso. Nesse caso, o acompanhante recorre autonomamente, em nome próprio, em defesa de interesses seus, e não como auxiliar de alguma das partes no processo, nomeadamente do assistido (nos termos previstos no art.º 901º do CPC).

Efetivamente, a norma do art.º 631º nº2 do CPC - inserida na parte geral dos Recursos, intitulada “Quem pode recorrer”-, destina-se aos terceiros que sejam direta e efetivamente prejudicados com alguma decisão proferida, ainda que não sejam partes na causa, ou sejam apenas partes acessórias (mas em defesa de direito seus, afetados pela decisão), não sendo impeditivo desse raciocínio a redação do art.º 901.º, porque, como se disse, o recurso que nele é mencionado, é literalmente apenas o da “decisão relativa à medida de acompanhamento”, do qual se podem distinguir outras situações, nomeadamente o recurso da “decisão de nomeação do acompanhante”, como é o caso dos autos.

Efetivamente, se tem sentido limitar ao acompanhado (e ao acompanhante, como seu assistente), a legitimidade para recorrer da decisão que lhe aplica medidas de acompanhamento - impondo-lhe uma limitação ao exercício dos seus direitos, e a condicionar a sua liberdade de exercício -, já não parece fazer sentido impedir as pessoas diretamente visadas por outras obrigações que lhe são impostas (ou negadas) na decisão, de recorrer especificamente da decisão que regule tais obrigações, e não genericamente da aplicação de medidas de acompanhamento (Ac. RP de 24.10.2019, disponível em www.dgsi.pt).

Aderimos nesta matéria à corrente jurisprudencial (cremos que sem contestação), que defende que o Processo Especial de Acompanhamento de Maiores não prevê regras especiais para recorrer, salvo a regra prevista no art.º 901.º do CPC, a respeito do recurso da decisão relativa à medida de acompanhamento, o que significa que lhe são aplicáveis as regras previstas para os recursos em geral (quer as regras gerais, quer as relativas à Apelação e à Revista), não sendo defensável que as demais decisões proferidas nestes processos (para além das previstas no art.º 901º) sejam irrecorríveis; às mesmas é aplicável o regime geral previsto nos art.ºs 627.º e ss. do CPC (ex vi do art.º 549.º, n.º 1 do mesmo diploma legal), nomeadamente o disposto no n.º 2 do art.º 631.º, no qual se estipula que “As pessoas direta e efetivamente prejudicadas pela decisão podem recorrer dela, ainda que não sejam partes na causa ou sejam apenas partes acessórias”.

Ora, na 1ª instância concluiu-se, genericamente, que “a Recorrente é interveniente acidental nos presentes autos, e foi inicialmente indicada pelo MP para exercer as funções de Acompanhante. Entende, assim, este Tribunal que a mesma tem legitimidade para interpor recurso da sentença proferida”.

Ou seja, considerou-se no tribunal recorrido que a apelante poderia ser direta e efetivamente prejudicada pela sentença proferida, que a afastou do cargo de acompanhante, cargo esse para o qual havia sido inicialmente indigitada pelo MºPº, e que acalentava vir a ocupar.

Ora, uma vez que está em causa apenas um pressuposto processual recursório, basta a constatação da possibilidade do prejuízo para os terceiros recorrentes, para se dar como verificada a legitimidade para recorrer, independentemente do juízo que vier a ser feito acerca do mérito do recurso (Ac. STJ de 14.1.2021, disponível em www.dgsi.pt).

Nessa medida, por se reconhecer legitimidade à recorrente para impugnar especificamente o segmento da decisão recorrida visado pelo recurso, decide-se admitir o recurso interposto (conforme decisão liminar já proferida nos autos).

II- Da alteração da matéria de facto provada:

Começa a recorrente por alegar que, ao contrário do afirmado na sentença recorrida - de que para além dos factos dados como provados, “nenhum facto com relevo para a boa decisão da causa ficou por demonstrar” -, resulta das declarações da beneficiária, prestadas no ato da sua Audição pelo tribunal (constantes do respetivo auto, e das passagens da gravação que indica), conjugadas com a restante prova produzida, nomeadamente com os esclarecimentos da Sra. Perita quanto à capacidade da beneficiária em escolher o acompanhante, que “A beneficiária manifestou vontade em residir com a sua prima AA, e que fosse esta a desempenhar o cargo de acompanhante”.

Ou seja, manifesta a apelante a sua discordância relativamente à decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida, sustentando que, para além da factualidade dada como provada, deveria ainda ser acrescentado àquela outro facto, que entende ser crucial para a boa decisão da causa e justa composição do litígio, na parte atinente à escolha do cargo de acompanhante da beneficiária.

E com razão.

Efetivamente, da análise conjugada dos artigos 639.º e 640.º do CPC, resulta que os recursos para a Relação tanto podem envolver matéria de direito, como matéria de facto, sendo este último o meio adequado, ao dispor do recorrente, quando pretenda manifestar a sua discordância relativamente a concretas questões de facto decididas pelo tribunal da 1.ª instância, implicando tal discordância o ónus de suscitar a revisão da correspondente decisão.

A impugnação da decisão relativa à matéria de facto obedece, no entanto, a determinadas exigências, especificadas no art.º 640.º do CPC, desde logo a menção dos concretos pontos de facto constantes da decisão que a parte recorrente considera incorretamente julgados; os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso, na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.

No caso em análise verifica-se que a recorrente indica, de facto, nas conclusões de recurso, o concreto ponto de facto que considera incorretamente julgado - pressupondo embora a necessidade do seu aditamento à matéria de facto provada -, especificando ainda a decisão que, no seu entender, deveria ser proferida sobre o ponto da matéria de facto impugnado, e indica também o concreto meio probatório que, no seu entender, determina o pretendido aditamento à decisão da matéria de facto, indicando os elementos que permitem minimamente a sua identificação, incluindo as concretas passagens da gravação em que baseia a sua discordância, por se tratar de meio de prova gravado.

Começamos por anotar, no entanto, que a recorrente não se refere a nenhum ponto em concreto da matéria de facto (decidida na primeira instância) para justificar a sua pretensão, não se podendo assim afirmar, em bom rigor, que se impugna a matéria de facto.

O que se acusa à decisão recorrida é a omissão, na matéria de facto provada, de um facto, considerado pela recorrente relevante para a decisão da causa, e que o tribunal recorrido não considerou.

Ora, embora não seja pacífica na jurisprudência a questão de saber se a omissão de factos na “matéria de facto” (provada e não provada) constitui erro da própria matéria de facto (a ser sindicado no âmbito da impugnação da matéria de facto) ou erro da decisão (por omissão de factos relevantes), consideramos que o recurso da matéria de facto, para além de se destinar a “impugnar” a matéria de facto assente – provada e não provada -, também se destina a “completar” ou “eliminar” factos da matéria assente (provada e não provada), numa interpretação conjugada dos artºs 640º e 662º do CPC, sendo dever do recorrente assinalar, com toda a clareza, quais os factos essenciais alegados – nos articulados -, que devem ser dados como provados, tal e qual como o deve fazer quanto aos factos descritos na sentença que impugna (provados e não provados), em cumprimento do art.º 640º do CPC, apelando a que o tribunal de recurso, no âmbito dos poderes (alargados) que lhe são conferidos pelo art.º 662º do CPC, analise a deficiência da decisão recorrida (por falta de factos relevantes) apontada pelo recorrente.

Cumprido esse ónus da parte – agora relativamente aos factos por si alegados -, cumpre depois analisar se a matéria de facto, que no entender do recorrente suscita o aditamento preconizado, integra os poderes de cognição do tribunal de recurso, em sede de decisão sobre a matéria de facto, bem como se tal matéria de facto é relevante à luz do objeto da ação, ponderadas as circunstâncias do caso em apreciação.

Ou seja, no que respeita aos poderes de cognição do tribunal de recurso, importa aferir se é patente algum vício na decisão sobre a matéria de facto, que caiba ao tribunal de recurso apreciar, ao abrigo do disposto no artigo 662.º, n.º 2, al. c), do CPC, nos termos do qual a Relação deve, mesmo oficiosamente, anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta.

Como salienta Abrantes Geraldes (“Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Coimbra, Almedina, 2022, pgs. 354 e ss.), “A decisão da matéria de facto pode apresentar patologias que não correspondem verdadeiramente a erros de apreciação ou de julgamento. Umas poderão e deverão ser solucionadas de imediato pela Relação; outras poderão determinar a anulação total ou parcial do julgamento (…). Outras decisões podem revelar-se “total ou parcialmente deficientes, obscuras ou contraditórias, resultante da falta de pronúncia sobre factos essenciais ou complementares, da sua natureza ininteligível, equívoca ou imprecisa, ou reveladora de incongruências, de modo que conjugadamente se mostre impedido o estabelecimento de uma plataforma sólida para a integração jurídica do caso. Verificado algum dos referidos vícios, para além de serem sujeitos a apreciação oficiosa da relação, esta poderá supri-los, a partir dos elementos que constem do processo ou da gravação…”.

Continuando a seguir de perto os ensinamentos do mesmo Autor, “…pode ainda revelar-se uma situação que exija a ampliação da matéria de facto, por terem sido omitidos dos temas da prova factos alegados pelas partes que se revelam essenciais para a resolução do litígio, na medida em que assegurem enquadramento jurídico diverso do suposto pelo tribunal a quo. Trata-se de uma faculdade que nem sequer está dependente da iniciativa do recorrente, bastando que a relação se confronte com uma objetiva omissão de factos relevantes (…) Tal como sucede com as anteriores situações, a anulação da decisão da primeira instância apenas deve ser decretada se não constarem do processo todos os elementos probatórios relevantes. Ao invés, se estes estiverem acessíveis, a Relação deve proceder à sua reapreciação, e introduzir na decisão da matéria de facto as modificações que forem consideradas oportunas…” (Ob. cit., pgs. 357 e 358 e Ac. RG, de 29.10.2020, disponível em www.dgsi.pt).

Resulta assim dos ensinamentos do Sr. Conselheiro Abrantes Geraldes que a decisão da matéria de facto pode apresentar-se viciosa, por omissão de factos essenciais para a decisão da causa, cabendo ao tribunal da Relação suprir esse vício, sempre que a prova produzida nos autos permita a sanação do vício, impedindo assim a anulação da decisão para ampliação da matéria de facto.

No caso dos autos, detetamos de facto, na decisão proferida, a omissão do facto apontado pela recorrente, apresentando-se o mesmo relevante para a decisão da causa, já que o recurso interposto pela recorrente se baseia essencialmente na “escolha” do acompanhante, feito nos autos pela beneficiária, com o fundamento de que deveria o tribunal recorrido dar preferência a essa escolha da beneficiária, em ordem a decretar a nomeação da recorrente para o cargo.

Trata-se, assim, de um facto relevante em sede de matéria de facto, necessário para sustentar uma plataforma sólida para a integração jurídica do caso em apreciação, de tal modo que nos permite considerar que a decisão da matéria de facto se mostra deficiente, a carecer de ser ampliada com o facto apontado pela recorrente. Tal vício pode, no entanto, ser suprido neste tribunal, a partir dos elementos que constam do processo, concretamente da registo da gravação da Audição da beneficiária.

Resulta efetivamente do depoimento da beneficiária (prestado na Audiência de 17.1.2023) por nós integralmente auditado, que a mesma, a instâncias do Sr. Juiz, após ter identificado as duas primas, AA e AA, como suas familiares mais próximas, afirmou que confia mais na AA, que preferia que fosse ela a tratar das suas questões (idas ao banco, e tratar das suas propriedades, que estão arrendadas). Mais disse que “a AA queria tirá-la do lar e levá-la para a beira dela”, mostrando saber onde ela vive, e quem faz parte da sua família.

Temos assim de admitir que assiste razão à recorrente nesta parte, de que a beneficiária afirmou tal realidade, sendo esse facto relevante em sede de decisão da matéria de facto, pelo que deve o mesmo ser aditado à matéria de facto provada, com a seguinte redação:“A beneficiária manifestou vontade em residir com a sua prima AA, e que fosse esta a tratar das suas questões”.

III- Da nomeação da recorrente como acompanhante da beneficiária:

O tribunal recorrido, após ter analisado, de forma que consideramos muito correta - e que não é posto em causa pela recorrente -, a situação pessoal da beneficiária, a integrar no Regime Jurídico do Maior Acompanhado, fixou, de forma que consideramos também muito assertiva, as medidas de acompanhamento à Beneficiária, consideradas adequadas à sua situação concreta – medidas essas também não questionadas pela apelante.

Considerou-se concretamente na sentença recorrida, que a beneficiária padece de doença que a impossibilita de governar a sua pessoa e bens, necessitando de terceiros que cuidem da sua saúde, bem-estar e administração dos seus bens, mesmo para as atividades diárias mais básicas. Trata-se ademais de uma condição com carácter irreversível, sem tratamento modificador da doença, o que lhe acarretará uma incapacidade definitiva e futura para gerir a sua pessoa e bens, necessitando por isso da ajuda permanente de terceiros para a sua sobrevivência e supervisão.

Além disso, e consideradas as suas limitações, considerou-se que a beneficiária não possui a aptidão, liberdade e ponderação normais da pessoa para, de forma plena, pessoal e conscientemente, exercer os seus direitos ou cumprir os seus deveres, donde estarem reunidos os pressupostos para lhe ser aplicada uma medida de acompanhamento, revelando-se ainda a mesma necessária à salvaguarda do seu bem-estar e interesses, por não se vislumbrar, em face da extensão da incapacidade de que padece, que os mesmos possam ser acautelados através dos deveres gerais de cooperação e de assistência (art.º140.º, n.º 2, a contrario, do Código Civil).

Assim, atendendo às medidas propostas, e considerando que o acompanhamento se deve limitar ao necessário, em vista a ir de encontro ao superior interesse da beneficiária, protegendo-se a mesma sem a incapacitar, decidiu-se no tribunal recorrido que as medidas que melhor se adaptam à situação concreta da beneficiária são as da representação geral, por permitirem assegurar o seu bem-estar, garantirem o pleno exercício dos seus direitos e cumprimento dos seus deveres, e a sua proteção, tendo em conta a impossibilidade total da sua autodeterminação (artigo 145º, nº 2, alínea b) do Código Civil).

Por outro lado, encontrando-se a beneficiária incapaz de gerir o seu património, considerou-se que se justifica cometer ao acompanhante poderes de administração do mesmo (artigo 145º, nº 2, alínea c) do Código Civil).

E em face da aplicação das referidas medidas de acompanhamento, nomeou-se acompanhante à beneficiária, o Sr. Provedor da Santa Casa da Misericórdia de ..., instituição onde a beneficiária se encontra institucionalizada, tomando-se por base os critérios legais previstos no artigo 143.º do Código Civil, o qual estabelece desde logo no seu nº1, que “O acompanhante, maior e no pleno exercício dos seus direitos, é escolhido pelo acompanhado ou pelo seu representante legal, sendo designado judicialmente”, acrescentando o nº 2, que “na falta de escolha, o acompanhamento é deferido, no respetivo processo, à pessoa cuja designação melhor salvaguarde o interesse imperioso do beneficiário, designadamente: a) Ao cônjuge não separado, judicialmente ou de facto; b) Ao unido de facto; c) A qualquer dos pais; d) À pessoa designada pelos pais ou pela pessoa que exerça as responsabilidades parentais, em testamento ou em documento autêntico ou autenticado; e) Aos filhos maiores; f) A qualquer dos avós; g) À pessoa indicada pela instituição em que o acompanhado esteja integrado; h) Ao mandatário a quem o acompanhado tenha conferido poderes de representação; i) A outra pessoa idónea”, e acrescentando ainda o nº 3 do preceito em análise que “Podem ser designados vários acompanhantes com diferentes funções, especificando-se as atribuições de cada um, com observância dos números anteriores.”

Permite ainda a lei que o juiz designe um acompanhante substituto (artigo 900º nº2 do CPC).

Analisando o caso em concreto da beneficiária AA, considerou-se na sentença recorrida o seguinte: “Por todas estas razões, entendemos que, neste momento, quem se encontra em melhores condições para desempenhar o cargo de acompanhante da beneficiária será o Sr. Provedor da Instituição na qual ela se encontra acolhida, atentas as condições, motivações, atuações prévias e desígnios em relação à beneficiária, por parte de AA e AA, não havendo qualquer impedimento ou limitação à sua nomeação (artigos 143.º, n.º 2, alínea i) do Código Civil)”.

Considera no entanto a recorrente, que “Deve sempre ser dada prioridade à vontade e às preferências do acompanhado, com respeito absoluto pelos seus direitos, designadamente quanto à escolha do acompanhante; Nomear uma pessoa sem qualquer proximidade com o acompanhado não é zelar pelo bem-estar do acompanhado, nem pela sua inclusão, nem é uma forma de o fazer sentir integrado numa família e muito menos ajudá-lo a criar laços afetivos, fazendo com que se sinta protegido por esses laços; Muito menos será, quando o acompanhante nomeado não é a pessoa que o beneficiário pretende e escolhe como tal; A sentença recorrida, ao não nomear a recorrente AA, escolhida pela beneficiária, não respeitou a dignidade inerente, autonomia individual, a liberdade de fazer as suas próprias escolhas, e independência desta, impostas pelo art.º 3º da CDPD; Desrespeitou-se a vontade da beneficiária quando ela manifesta não pretender continuar em internamento no Lar da Santa Casa da Misericórdia de ..., mas estar na companhia da prima AA e família desta; Desrespeitou-se o humanismo consagrado na nossa lei interna quando impõe que o objetivo do acompanhamento do maior visa assegurar o seu bem-estar, a sua recuperação, o pleno exercício de todos os seus direitos, e o cumprimento dos seus deveres (art.º 140º, nº 1, do CC); O facto de ter 79 anos de idade não retira idoneidade à recorrente para desempenhar o cargo de acompanhante, com quem a beneficiária tem estabelecido um vinculo familiar e afetivo, capaz de integrá-la familiar e socialmente, tendo demonstrado preocupação com o bem-estar da acompanhada, ao manifestar disponibilidade para a acolher na sua casa, de mais a mais, contando com a presença do filho e nora, para a auxiliar nas tarefas materiais; Se a idade pode ser uma situação a ponderar, também o deve ser o apoio do filho e nora, com quem a acompanhada tem uma ligação afetiva; Acresce que, a recorrente é prima da maior acompanhada, com quem esta tem uma proximidade afetiva e pretende viver…”.

Relativamente à prioridade que deve ser dada à escolha do beneficiário na nomeação do acompanhante, a questão foi abordada, de forma que consideramos muito sensata na sentença recorrida, ao expor-se a situação nos seguintes termos: “…Apesar do teor da perícia realizada (que indica, à data do respetivo exame, uma capacidade de escolha de acompanhante pela beneficiária, desde que cabalmente explicitada a natureza da nomeação e responsabilidade inerentes), note-se que o princípio da imediação e da oralidade no contacto com a beneficiária, bem como os depoimentos de terceiros, isentos, como DD e EE permitiram ao Tribunal compreender que a vontade manifestada em juízo pela beneficiária no sentido de eleger AA como acompanhante, resume-se tão-só à possibilidade de saída imediata do lar (onde, apesar de tudo, reconhece ser bem tratada e estar em conforto e segurança (…). Com efeito, ficou o Tribunal convencido de que a sua escolha, ainda que manifestada em juízo, não refletiu a aceitação e compreensão cabal de todas as responsabilidade que passariam a caber à prima AA, na qualidade de acompanhante (como o próprio juízo pericial indicou ser necessário). Neste ponto, importa aludir à prova documental que resulta do inquérito crime: já o Sr. Provedor foi confrontado anteriormente com um pedido da utente para abandonar o lar, devido à insistência de AA e seus familiares, o que foi negado com base numa avaliação psicológica, que concluía, precisamente, que a utente não alcançava todas as implicações dessa suposta decisão de abandono do lar. Repare-se como AA e EE, de modo harmónico, relataram a beneficiária como alguém facilmente influenciável, cujo discurso é moldado pela vontade de agradar ao interolocutor, e cujo foco é, pois, imediatista, não considerando todas as implicações da vontade manifestada (e, nesse sentido, a prima ..., oferecendo-lhe a desejada saída do lar logrou uma aparente eleição da acompanhante)…”.

E pouco mais temos a acrescentar ao afirmado, após auditados os depoimentos gravados (assim como as declarações da própria beneficiária), que são a sustentação de tudo quanto se afirma na decisão recorrida.

Diremos apenas o seguinte:

É incontestável que nos termos literais do nº 1 do art.º 143º nº1 do CC, o acompanhante é designado judicialmente, mas, em princípio, deve corresponder ao escolhido pelo próprio acompanhado ou pelo seu representante legal.

A alteração legislativa - quanto ao Regime Jurídico do Maior Acompanhado (instituída pela Lei nº 49/2018, de 14.8) -, veio consagrar, de facto, o primado da vontade do beneficiário, sendo de atender quer à sua vontade expressa, quer ainda à sua vontade presumida, isto é, aquela que se possa dizer que seria a vontade manifestada pelo beneficiário se estivesse em condições de o fazer.

De facto, a lei não define regras formais ou materiais para a formulação da escolha pelo beneficiário, pelo que ela poderá resultar de um documento escrito redigido antecipadamente, em momento em que se encontre em plenas condições para exercer por si mesmo os seus direitos e para acautelar a possibilidade futura da necessidade de acompanhamento (em testamento vital, ou procuração para cuidados de saúde, por exemplo), como poderá resultar da audição do beneficiário no decurso do próprio processo, se o tribunal concluir que o mesmo mantém capacidade para fazer de modo consciente essa opção, podendo ainda resultar da vontade presumível do beneficiário, se houver elementos para a determinar, isto é, para reconstituir a ideia que o beneficiário formularia se fosse confrontado com a necessidade da escolha, à luz do seu modo de ver, pensar e se relacionar com as pessoas do seu convívio.

Encontramos esse princípio, do primado da vontade do beneficiário, quer no citado art.º 143º do CC, quer no art.º 900º nº3 do CPC, relativo à “Decisão” a proferir, no qual se estipula que “A sentença que decretar as medidas de acompanhamento deverá referir expressamente a existência de testamento vital e de procuração para cuidados de saúde, e acautelar o respeito pela vontade antecipadamente expressa pelo acompanhado.”

Na verdade, como expressivamente refere Mafalda Miranda Barbosa (“Maiores acompanhados - primeiras notas…”, pág. 50), “na procura do respeito pela autonomia da pessoa, o acompanhante, sendo designado judicialmente, é escolhido pelo acompanhado ou pelo seu representante legal, e, só na falta de escolha, é que passa a ser deferido à pessoa que melhor salvaguarde o interesse do beneficiário, designadamente uma das previstas nas diversas alíneas do nº 2 do art.º 143º do CC” (no mesmo sentido se pronunciou Pedro Callapez, “Processos especiais” - Coord. Rui Pinto/Ana Alves Leal, Vol. I, pág. 115).

Também no Ac. desta RG, de 29-10-2020 (disponível em www.dgsi.pt) vem mencionado que “Quanto aos critérios a observar pelo tribunal na designação do acompanhante, verifica-se que a lei atribui preferência à escolha formulada pelo próprio acompanhado/beneficiário, prevendo ainda, como critério supletivo a adotar, na falta de escolha por parte do próprio beneficiário, que a nomeação deve recair sobre a pessoa cuja designação melhor salvaguarde o interesse imperioso do beneficiário”.

Cremos assim não restarem dúvidas de que, em princípio, a escolha do acompanhante feita pelo beneficiário deverá ser respeitada. Acrescentamos apenas que essa escolha deve ser livre, consciente, e esclarecida.

Como se ponderou no Ac. RC de 3.11.2020 (disponível em www.dgsi.pt), “…tratando-se, como se trata, de um ato de vontade do próprio acompanhado, tal declaração é, em regra, suficiente para impedir que seja nomeado como acompanhante alguém que é objeto de recusa por parte do acompanhado. Só assim não será nos casos em que resulte do processo que tal declaração não é fruto de uma vontade que ainda tem alguma autonomia (…). E por «autonomia» quer-se dizer aqui a capacidade do acompanhado para, neste aspeto particular, compreender a sua própria situação, no sentido de interiorizar que carece de ajuda para gerir a sua pessoa e bens; de ter consciência de quem é a pessoa que se propõe acompanhá-lo, e de ter vontade própria, isto é, manifestar aos outros que não prescinde e exige ser ele mesmo a fazer algumas escolhas que afetam a sua vida. Não se chegou a perceber se a acompanhada estava na posse de todos os dados de facto relativos à pessoa que pretendia como sua acompanhante, de que as razões que a movem podem não ser meramente altruístas, desinteressadas, mas baseadas no facto de que acalenta a pretensão de vir a ser beneficiada com bens da herança da acompanhada. Ou seja, ficou por demonstrar se a beneficiária estava a fazer uma escolha esclarecida e inteirada de toda a realidade que o tribunal logrou apurar, no uso dos seus poderes instrutórios e investigatórios…”.

Esta nos parece ser precisamente a situação dos autos, em que a escolha da acompanhante feita pela beneficiária não revela total autonomia, como bem se ponderou na sentença recorrida, pois que “a vontade manifestada em juízo pela beneficiária no sentido de eleger AA como acompanhante, resume-se tão-só à possibilidade de saída imediata do lar (…). Com efeito, ficou o Tribunal convencido de que a sua escolha, ainda que manifestada em juízo, não refletiu a aceitação e compreensão cabal de todas as responsabilidade que passariam a caber à prima AA, na qualidade de acompanhante (como o próprio juízo pericial indicou ser necessário)”.

Como tivemos oportunidade de aferir pela audição da beneficiária, da mesma resulta apenas que ela escolhe a AA em vez da AA para lhe tratar dos seus assuntos, mas não diz porquê, nomeadamente quais as razões pelas quais tem mais confiança naquela para lhe tratar de tais assuntos. A beneficiária põe o enfoque da escolha apenas na solução imediata de sair do lar, onde diz não gostar de estar, confiante que a prima AA a vai levar para junto dela, garantia que a mesma não deu sequer ao tribunal, quando questionada diretamente sobre essa possibilidade, desconhecendo-se se a beneficiária é sabedora dessa realidade.

Como ficou registado nos autos, a recorrente, quando ouvida na primeira instância, não teve uma resposta coerente quanto à sua disponibilidade para “tomar conta” da beneficiária em sua casa, escudando-se sempre que o faria se o filho ajudasse, pois que sozinha não tem capacidade para a vigiar, não conseguindo sequer levantá-la sem ajuda.

Ou seja, acabou a recorrente por admitir que era preferível que a prima AA ficasse no lar, mesmo que lhe fossem outorgados poderes de representação, assumindo mesmo algum interesse nos bens da beneficiária, ao referir que só a levaria para casa se “a outra não ficasse com tudo, pois isso é injusto” – referindo-se à AA -, e que a prima AA já lhe disse que os seus bens seriam para si e para o seu filho.

Ora, não é crível que toda esta realidade, nomeadamente as reservas manifestadas pela recorrente quanto a tirar a beneficiária do lar onde se encontra institucionalizada, e cuidar dela em sua casa - reservas essas das quais o tribunal se apercebeu pelas diligências efetuadas -, seja do conhecimento e compreensão da beneficiária, ao eleger a prima AA para sua acompanhante.

Efetivamente, uma manifestação de vontade inconsistente e mal formada, baseada apenas em determinados pressupostos, ou em pressupostos errados (como foi o caso da beneficiária AA), equivale a uma ausência de vontade, situação que deve ser bem ponderada pelo tribunal, a quem cabe decidir pela nomeação do acompanhante.

Daí que nada tenhamos a objetar à decisão tomada pelo tribunal recorrido, quanto a não ter dado relevância à escolha feita pela beneficiária, embora manifestada judicialmente, como ficou a constar da ata da sua Audição, decisão essa bem fundamentada, na falta de uma vontade livre e esclarecida.

Concluímos assim do exposto que a escolha do acompanhante feita pelo acompanhado não deverá ser respeitada pelo tribunal, se essa escolha não se mostrar livre, consciente, e esclarecida, como foi o caso dos autos.

Equivalente ainda - em termos jurídicos -, a uma manifestação de vontade mal formada, deverá ser também a falta de idoneidade para o cargo da pessoa escolhida. Daí que tenha sido ponderado na sentença recorrida, não só a deficiente formação da vontade da beneficiária na escolha da acompanhante, como também a falta de capacidade e idoneidade da mesma para o cargo, ponderados os interesses subjacentes à sua pretensão.

Como refere Ana Luísa Pinto (“O regime processual do acompanhamento do maior”, Revista Julgar, nº 41, pág. 166), “…Deve ser dada primazia à escolha do beneficiário, sempre que a mesma se não revele desadequada aos seus interesses, no sentido de que ao tribunal compete assegurar a idoneidade do acompanhante para desempenhar as competências que lhe vão ser atribuídas” (no mesmo sentido se pronunciou Nuno Ribeiro, na conferência sobre “O maior acompanhado – lei nº 49/2018, de 14 de Agosto” - e-book CEJ sobre o regime jurídico do maior acompanhado, pág. 96).

Dito de outro modo, bem se compreende que a lei atribua preferência à escolha do seu acompanhante, feita pelo próprio acompanhado, pois não só a dignidade da pessoa humana implica que se respeite a sua vontade, como uma pessoa da confiança do acompanhado é, por regra, aquela que está em melhores condições para promover o seu bem-estar emocional, e assegurar-lhe, na medida do possível, a sua vida autónoma e independente. Só não será de respeitar a escolha do acompanhado se as suas faculdades mentais não lhe permitirem fazer uma tal avaliação, isto é, se não tiver capacidade bastante para compreender esse ato; se a sua vontade não se encontrar suficientemente formada e/ou esclarecida; e se a pessoa escolhida não se mostrar idónea para o cargo (Paula Távora Vítor, “O Maior Acompanhado À Luz do Artigo 12º da CDPD”, Julgar nº 41, 2020, pág. 44, e Ac. RC, de 03.11.2020, acessível em www.dgsi.pt.).

Como decorre do art.º 146º do CC, a finalidade do acompanhamento do maior é garantir e promover o seu bem-estar e a sua recuperação, razão pela qual a escolha do acompanhante e o exercício da sua função, deve nortear-se sempre pela salvaguarda do interesse imperioso do Acompanhado e do seu bem-estar e recuperação.

Como refere Mafalda Miranda Barbosa (Ob. e local citados), “No exercício das suas funções, e de acordo com o art.º 146º, nº 1 do CC, o acompanhante privilegia o bem-estar e a recuperação do acompanhado, com a diligência requerida a um bonus pater familiae, tendo em conta as circunstâncias da situação concreta. O instituto orienta-se, como não poderia deixar de ser, pelo supremo interesse do acompanhado”.

Sobre o conceito de “imperioso interesse do beneficiário”, trata-se de um conceito indeterminado, que se reporta aos direitos fundamentais da pessoa, nomeadamente, aos seus direitos à solidariedade e ao apoio, bem como à ampliação da sua autonomia.

Ora, o acompanhante deve estar em condições de exercer um conjunto de poderes-deveres de cuidado e diligência, dirigidos a promover, nos termos do citado artigo 146.º, n.º 1, do Código Civil, o bem-estar e a recuperação do acompanhado, na concreta situação considerada.

Por isso se diz que, na falta de escolha, ou se o tribunal julgar a escolha inconveniente, por não reconhecer ao acompanhante escolhido idoneidade para o exercício das funções, a nomeação deve recair sobre a pessoa cuja designação melhor salvaguarde o interesse imperioso do beneficiário. Este é o critério supletivo a observar pelo tribunal, o que significa também que o rol de pessoas indicadas nas várias alíneas do n.º 2 do artigo 143.º do CC é meramente exemplificativo (como decorre, aliás, da expressão «designadamente»), revelador apenas de uma graduação influenciada por regras da experiência, mas cuja sequência não constitui uma ordenação que importe uma regra de precedência obrigatória para o tribunal (Ac. RC de 24-10-2019, também disponível em www.dgsi.pt).

Cabe assim ao tribunal, de acordo com o critério do “imperioso interesse do beneficiário”, confirmar, ou não, a escolha do próprio acompanhado ou do seu representante legal ou, na falta de escolha por parte daqueles, designar o acompanhante que, “deve estar em condições de exercer um conjunto de poderes-deveres de cuidado e diligência, dirigidos a promover, nos termos do artigo 146.º, n.º 1, do Código Civil, o bem-estar e a recuperação do acompanhado, na concreta situação considerada” (Ac. STJ de 10.3.2022, e Ac. RP de 11.10.2022, ambos disponíveis em www.dgsi.pt).

Quanto à capacidade e idoneidade da recorrente para ser nomeada acompanhante da beneficiária, consideramos que a decisão recorrida, ao tomar posição clara sobre as mesmas, decidiu também muito assertivamente ao acentuar que “… resultou da prova produzida que AA não tem condições físicas e/ou mentais para garantir os deveres inerentes a uma eventual nomeação para o cargo de acompanhante com poderes gerais de representação e administração total do património: é pessoa idosa (79 anos), fisicamente debilitada, e vive sozinha (apesar da proximidade com o filho, também casado e com filhos). Basta para o efeito atentar nos relatos, isentos e imparciais, de FF, sobre a necessidade de supervisão constante da utente, devido aos seus acessos de agressividade (mormente noturna), para perceber que a prima AA não teria modo de garantir a segurança da beneficiária. Aliás, a indigitada acompanhante demonstrou, neste juízo, manifesto cansaço e pouca clareza narrativa e, além disso, um discurso pouco sério, inflamado, artificialmente emotivo, prolixo, cheio de referências laterais e despiciendas aos autos, mostrando claramente que a sua preocupação em relação à beneficiária contende principalmente com a necessidade de vindicar a deslocação patrimonial feita através do negócio consigo mesmo por parte de AA (venda de um bem da beneficiária após outorgada de procuração para o efeito), procurando acautelar uma eventual doação ou deixa testamentária a seu favor e do seu filho. Neste sentido, veja-se (…) que a depoente aceitou (…) ser acompanhante, mas depois de ter exposto uma reserva quanto a tal aceitação: não queria despender qualquer montante em favor da beneficiária e apenas se o património da prima fosse reintegrado pelos bens alegadamente desviados pela prima AA…” – realidade que fica bem percetível com a audição dos depoimentos gravados.

De facto, a nomeação do acompanhante não pode ser desligada das medidas de acompanhamento fixadas para o beneficiário, as quais foram, no caso concreto dos autos, as de Representação geral, abrangendo tais medidas o Acompanhamento na administração total dos bens da beneficiária e na celebração de qualquer negócio, e o Acompanhamento no tratamento dos seus assuntos pessoais, nomeadamente em repartições/entidades públicas (serviço de finanças, segurança social ou outras) e entidades bancárias que não importem autorizações judiciais supervenientes, assim como a abertura/tratamento de correspondência a estas entidades associada.

Efetivamente, o art.º 145.º do CC regula o “Âmbito e conteúdo do acompanhamento”, estabelecendo que o acompanhamento se limita ao necessário, e que em função de cada caso, e independentemente do que haja sido pedido, o tribunal pode cometer ao acompanhante algum ou alguns dos seguintes regimes: Representação geral ou representação especial, com indicação expressa, neste caso, das categorias de atos para que seja necessária; Administração total ou parcial de bens; Autorização prévia para a prática de determinados atos ou categorias de atos; e Intervenções de outro tipo, devidamente explicitadas. Salvaguardam-se na lei, no entanto, os atos de disposição de bens imóveis, os quais carecem de autorização judicial prévia e específica (nº 3 do art.º 145º).

Ora, neste domínio, é evidente que sendo a recorrente uma pessoa já de idade, com 79 anos, e apenas com a instrução básica (a 4ª classe), a mesma não estará nas melhores condições para gerir o património da beneficiária, a qual, segundo pudemos apurar (pela sua audição) tem vários imóveis arrendados, a carecer de administração, não podendo a recorrente recorrer ao auxílio dos seus familiares (filho e nora) para administrar os bens da acompanhada. Como se refere na sentença recorrida, se lhe fosse acometido algum poder de gestão da vida diária da beneficiária, iria delegar todos esses poderes no seu filho e nora (pois até para questões patrimoniais, admitiu que já não vai ao banco tratar da sua própria reforma).

E o mesmo se passa com as demais medidas de caráter pessoal, necessárias para garantir a saúde e o bem estar da beneficiária, como sejam o seu acompanhamento diário em termos de higiene e saúde, o seu acompanhamento para tratamento clínico, a marcação de consultas e a sua comparência às mesmas, e a tomada de decisões quanto a tudo o que diga respeito ao estado de saúde da acompanhada, nomeadamente quanto à adesão às terapêuticas prescritas e à necessidade de intervenções cirúrgicas.

O artigo 146.º do CC refere-se ao exercício do cargo, definindo a lei o «cuidado e diligência» a observar pelo acompanhante, estipulando-se que “No exercício da sua função, o acompanhante privilegia o bem-estar e a recuperação do acompanhado, com a diligência requerida a um bom pai de família, na concreta situação considerada. O acompanhante mantém um contacto permanente com o acompanhado, devendo visitá-lo, no mínimo, com uma periodicidade mensal, ou outra periodicidade que o tribunal considere adequada”.

Como decorre do que ficou a constar da decisão recorrida, a recorrente é pessoa idosa (79 anos), fisicamente debilitada, e vive sozinha (apesar da proximidade com o filho, também casado e com filhos), sendo que a acompanhada, de momento institucionalizada no Lar da Santa Casa da Misericórdia de ..., necessita de supervisão constante por parte do pessoal da instituição, devido aos seus acessos de agressividade (mormente noturna), sendo assim manifesto que devido ao estado de saúde da beneficiária, a recorrente não teria modo de garantir a sua segurança.

A sua idoneidade para o cargo também não ficou devidamente comprovada, considerando a perceção tida pelo tribunal recorrido, após as suas declarações, e a prova documental existente nos autos. Efetivamente, a recorrente, não obstante a sua preocupação com o património da sua prima, que lhe terá sido injustamente retirado pela prima AA, manifestou também ela uma preocupação excessiva com o mesmo, nomeadamente com a promessa de que a beneficiária a iria beneficiar, assim como ao filho, em termos sucessórios.

Esta postura da recorrente revela uma atuação egoística, que não é compatível com o perfil de pessoa de confiança que se quer para a função de acompanhante.

Como se decidiu no citado Ac. RC de 3.11.2020, “…o acompanhante tem de ser pessoa com disponibilidade de tempo e (…), com a diligência requerida a um bom pai de família, na concreta situação considerada, ou seja, tem de possuir uma postura de quem deseja servir uma causa, o que implica abdicar de algo de si em prol do outro, sem esperar receber contrapartida, além do sentimento do dever cumprido…”.

Ora, como se viu, denota a recorrente um particular interesse (económico) em exercer o cargo de acompanhante da sua prima, muito direcionado para a administração do seu património – quiçá visando a salvaguarda do mesmo em termos futuros -, que não é compaginável com as qualidades exigidas a um acompanhante, de pessoa desinteressada e altruísta, de quem deseja servir uma causa, abdicando de algo de si em prol do outro, sem esperar receber contrapartida, além do sentimento do dever cumprido (nas palavras do citado acórdão da Relação de Coimbra), pelo que bem se decidiu no tribunal recorrido, na sua não nomeação para o cargo.

E perante a ausência de familiares da beneficiária, e de outras pessoas idóneas disponíveis para o cargo, só restava ao tribunal recorrido nomear para o cargo o Sr. Provedor da Instituição onde se encontra a beneficiária - nomeação contra a qual se insurge também a recorrente, dizendo que “Nomear uma pessoa sem qualquer proximidade com o acompanhante não é zelar pelo bem-estar do acompanhado, nem pela sua inclusão, nem é uma forma de o fazer sentir integrado numa família e muito menos ajudá-lo a criar laços afectivos, fazendo com que se sinta protegido por esses laços”.

Mas sem razão.

Quanto à nomeação do Sr. Provedor da Santa Casa da Misericórdia de ... para o cargo (nos termos do artigo 143.º, n.º l, n.º 2, alínea i) do Código Civil), que aceitou o cargo e prestou compromisso do desempenho fiel das suas funções, concedemos, como a jurisprudência consultada, que “a nomeação do “director” da instituição como acompanhante do maior, deve ser a última solução a equacionar, só devendo colocar-se quando estiver totalmente arredada a possibilidade de nomear alguém do círculo pessoal e familiar do acompanhado, e a escolha não possa senão recair em estranhos, sem ligação pessoal ou afetiva ao acompanhado” (citado Ac. RP 24.10.2019, disponível em www.dgsi.pt).

Aliás, a sua nomeação – como pessoa idónea –, prevista em último lugar na lista das pessoas a nomear constantes do nº 2 do art.º 143º do CC, não deixa de ser sintomática de que a ordem seguida revela uma graduação influenciada por regras da experiência, que deverá, em princípio, ser atendida (ainda que o rol de pessoas indicadas nas várias alíneas seja meramente exemplificativo, e a sequência pela qual eles sejam indicados não constitua uma ordenação que importe uma regra de precedência obrigatória para o tribunal).

No entanto, como decorre das considerações expendidas na sentença recorrida, a escolha do Sr. Provedor da instituição em que a acompanhada se encontra institucionalizada, foi feita apenas depois de terem sido afastadas as duas pessoas identificadas como idóneas para o exercício do cargo – as primas da beneficiária, uma delas a recorrente –, não se antevendo outro familiar da beneficiária, ou outra pessoa idónea, interessados em serem nomeados para o cargo. Ou seja, foi uma escolha residual.

É de referir contudo, que não será de afastar a possibilidade de entre o Acompanhado e a própria instituição (funcionários, enfermeiros, auxiliares, diretores, etc.) se estabelecer, dentro das circunstâncias, uma ligação afetiva e pessoal bastante próxima, podendo surgir entre eles verdadeiros laços de afeto e carinho.

A própria beneficiária AA, apesar da sua relutância em permanecer no Lar (onde diz que “não se dá bem lá”), referiu que é ali bem tratada, não havendo menção nos autos de qualquer episódio de falta de cuidados, ou de rejeição da acompanhada (apesar dos seus acessos de agressividade, mormente noturna).

É de referir ademais que a família não pode ser conceitualizada, quando está em causa o exercício dos deveres de cuidado inerentes ao cargo de acompanhante de pessoa a residir em instituição, como um mero conjunto de laços biológicos ou formais, reconhecidos pelo direito. A noção de família, resultante da conjugação do artigo 143.º, n.º 2, com o artigo 146.º do Código Civil, deve conter elementos de proximidade afetiva, auxílio, responsabilidade e, pelo menos, interesse pela definição do projeto de vida da pessoa acompanhada, pelo seu bem-estar e recuperação, assim como disponibilidade para a visitar e cuidar (Ac. STJ de 17.12.2020, disponível em www.dgsi.pt).

Ora, nada nos autos nos indica que a beneficiária não possa encontrar no Sr. Provedor da Santa Casa da Misericórdia uma pessoa em quem possa confiar a gestão dos seus interesses, quer pessoais, quer patrimoniais, sem prejuízo da manutenção dos laços afetivos que ela possa continuar a manter com a recorrente e com outros familiares de quem goste e que gostem dela.

Também não nos parece de sufragar a objeção, de que não se poderá excluir a potencial existência de uma situação de conflito de interesses entre as funções de Diretor da Instituição onde o acompanhado se encontra institucionalizado e as de acompanhante do utente (por causa da gestão patrimonial dos bens do acompanhado, e os pagamentos devidos à Instituição), desde logo porque o legislador, ao permitir que fosse designado como acompanhante a pessoa indicada pela instituição em que o acompanhado esteja integrado (art.º 143º nº 2, alínea g) do CC) – podendo essa pessoa ser o Diretor da instituição -, não pode deixar de ter tido em consideração a potencial existência de uma situação do tipo conflitual.

Aliás, o próprio legislador previu expressamente estas situações (de existência de um potencial conflito de interesses no exercício do cargo), no art.º 150º nº 3 do CC, estabelecendo-se ali que, em caso de necessidade, o acompanhante deve requerer ao tribunal autorização para a prática de atos, ou as medidas concretamente convenientes, de modo a evitar o conflito de interesses que possa surgir no exercício do cargo -, o que é um sinal evidente de que tais situações não serão impedimento à nomeação do Diretor do estabelecimento como Acompanhante (Ac. RP de 22.3.2021, disponível em www.dgsi.pt).

No fundo, a existência de um potencial conflito de interesses não é impeditiva da designação de um determinado acompanhante; o que sucede é que este, uma vez nomeado, não pode agir em conflito de interesses com o acompanhado, devendo pedir ao tribunal autorização ou as medidas necessárias para superar o conflito de interesses, sob pena de serem anuláveis os negócios celebrados em situação de conflito, não afastada com a intervenção do tribunal (art.º 150º do CC).

Aqui chegados, julga-se que não existe qualquer obstáculo que impeça a nomeação do Sr. Provedor da Santa Casa da Misericórdia de ... como acompanhante da beneficiária AA, dado que ele se apresenta atualmente como a única pessoa adequada e idónea a salvaguardar os superiores interesses daquela.

Efetivamente, de entre o conjunto de soluções de nomeação de acompanhantes legalmente admissíveis, deverá ser adotada aquela que, no caso concreto, analisado nas suas diversas vertentes, dimensões e especificidades, se revele ser a que melhor salvaguarda o superior interesse do beneficiário, último critério a adotar nas decisões proferidas.

Acresce que ao processo especial de acompanhamento de maiores se aplica, com as necessárias adaptações, o disposto nos processos de jurisdição voluntária, no que respeita aos poderes do juiz, ao critério de julgamento, e à alteração das decisões com fundamento em circunstâncias supervenientes (art.º 891º, n.º 1, do CPC). Por via desta remissão, no processo de maior acompanhado, o tribunal pode investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos, e recolher as informações convenientes, só sendo admitidas as provas que o juiz considere necessárias para a boa decisão da causa (art.º 986º, nº 2, do CPC). No que concerne ao critério de julgamento, nas providências a tomar, o tribunal deve adotar, em cada caso, a solução que julgue mais conveniente e oportuna (art.º 987º, do CPC).

Ora, a nomeação do Sr. Provedor, no caso concreto, como Acompanhante da beneficiária, apresenta-se como a solução mais justa e equitativa, sendo também aquela que melhor satisfaz o imperioso interesse da mesma, tendo, ademais, pleno acolhimento e sustentação, quer na lei, quer na factualidade assente nos autos.

Improcedem, assim, todas as questões colocadas nos autos pela apelante (com relevância na decisão recorrida), sendo de manter tal decisão.

Decisão:

Por todo o exposto, Julga-se Improcedente a Apelação, e confirma-se a sentença recorrida.

Custas da Apelação pela recorrente (art.º 527º nºs 1 e 2 do CPC).

Notifique

Sumário do Acórdão:

I- O Processo Especial de Acompanhamento de Maiores não prevê regras especiais para recorrer, salvo a regra prevista no art.º 901.º do CPC, a respeito do recurso da decisão relativa à medida de acompanhamento, o que significa que lhe são aplicáveis as regras aplicáveis aos recursos em geral (quer as regras gerais, quer as relativas à Apelação e à Revista) por força do art.º 549º nº1 do CPC.

II- Assim sendo, é admissível o recurso interposto pelo (pretenso) acompanhante, nos termos previsto no n.º 2 do art.º 631.º do CPC, por ser um terceiro, prejudicado com a decisão que não o nomeou para o cargo, para o qual foi inicialmente indicado pelo MºPº.

III- A impugnação da matéria de facto destina-se ainda – para além da impugnação da matéria de facto decidida na primeira instância -, a levar àquela matéria de facto factos essenciais omitidos na decisão recorrida, considerados imprescindíveis à boa decisão da causa, segundo as várias soluções de direito.

IV- A alteração legislativa - quanto ao Regime Jurídico do Maior Acompanhado (instituída pela Lei nº 49/2018, de 14.8) -, veio consagrar o primado da vontade do beneficiário, o qual consagra que deve ser atendida a sua vontade, expressa ou presumida, na escolha do seu acompanhante.

V- Não será, no entanto, de respeitar essa escolha, se ela não for baseada numa decisão consciente e esclarecida, ou a mesma não acautelar suficientemente os superiores interesses do beneficiário.

VI- Não deve ser atendida a escolha do acompanhante, quando este revele falta de capacidade e/ou idoneidade para o cargo, qualidades a serem aferidas pelo tribunal, no âmbito dos seus poderes investigatórios.

VII- Não é impedido legalmente que seja nomeado o Sr. Provedor da Instituição onde a beneficiária se encontra institucionalizada, para o cargo de seu acompanhante.

Guimarães, 14.9.2023