Quem foi o relator do acórdão 01233/16.3BEPRT 0708/18?

O relator foi Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01233/16.3BEPRT 0708/18?

O acórdão foi proferido em 16 de fevereiro de 2022.

01233/16.3BEPRT 0708/18

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1. Relatório 1.1. A…………, S.A., contribuinte fiscal n.º ………, com sede no Edifício do ………, 4490-…… Póvoa de Varzim, recorre da sentença proferida pela Mm.ª Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou totalmente improcedente a impugnação judicial da liquidação da “contrapartida anual mínima relativa ao ano de 2015”, efetuada pelo Instituto de Turismo de Portugal, I.P., referente à concessão da zona de jogo da Póvoa do Varzim e que engloba, entre outros, o Imposto Especial de Jogo, no valor global de € 3.826.746,59. Recurso este que foi admitido com subida imediata nos próprios autos e com efeito devolutivo. Notificada da sua admissão, apresentou alegações e formulou as seguintes conclusões: «(…) 1ª - A presente impugnação tem por objecto a liquidação da “contrapartida mínima”, referente ao ano de 2015, liquidação essa efectuada pelo Turismo de Portugal, IP; 2ª - Estabelece o Decreto-Lei n° 275/2001, de 17/10, que um conjunto de empresas concessionárias da actividade de jogos em casinos, como é o caso da recorrente, deverão pagar ao Estado, uma contrapartida no valor de 50% das receitas brutas dos jogos explorados no Casino, sendo que tal pagamento é feito, de entre outras variáveis, através do pagamento do Imposto do Jogo; 3ª - Estabelece, também, o referido Decreto-Lei n° 275/2001, que essa contrapartida anual não pode ser inferior ao valor ou quantitativo estabelecido no Anexo ao indicado Decreto-Lei; 4ª - A recorrente, no ano de 2015, teve de receitas brutas dos jogos no seu Casino, o quantitativo de €41.962.037,25, pelo que deveria pagar, como contrapartida anual, o valor de €20.981.018,63, correspondente, precisamente, a 50% das receitas brutas; 5ª - Porém, como esse valor de €20.981.018,63 era inferior ao “mínimo” estabelecido no Anexo ao Decreto-Lei nº 275/2001, o Turismo de Portugal IP, liquidou à impugnante, como contrapartida, o valor de €24.807.765,21; 6ª - A circunstância da exploração da actividade do jogo feita pela recorrente, ser feita ao abrigo de um contrato de concessão celebrado com o Estado, não retira à contrapartida a sua natureza tributária; 7ª - É que, por um lado, o pagamento da contrapartida é feita, em larga medida, através de pagamento do Imposto do Jogo e nenhuma dúvida existe sobre a natureza do imposto que o Imposto do Jogo tem; 8ª - Por outro lado, nem o Imposto do Jogo nem a contrapartida possuem base contratual - como assinala a doutrina, o regime tributário das zonas de jogo é um regime exclusivamente legal; 9ª - Sendo certo, ainda, que o Supremo Tribunal Administrativo, a propósito da questão da competência da jurisdição fiscal para apreciar a impugnação da liquidação da contrapartida anual, concluiu por tal competência, já que estamos perante um tributo coactivamente imposto por instrumento legal (cf. Acórdão de 29/2/2016, Processo n° 105/16); 10ª - Por outro lado, a “contrapartida mínima” aqui e agora impugnada, consubstancia um verdadeiro imposto, não só porque, repete-se, é paga fundamentalmente através do imposto do jogo, mas também porque corresponde a 59,1% das receitas brutas da impugnante, o que demonstra que há uma “desproporção intolerável”, em relação a qualquer vantagem obtida ou a obter pela recorrente; 11ª - A liquidação ora impugnada é ilegal por ter como fundamento o Decreto-Lei nº 422/89 (Lei do Jogo) e o Decreto-Lei nº 275/2001, de 17/10, sendo ambos os diplomas inconstitucionais; 12ª - Quanto ao primeiro dos indicados diplomas, na medida em que a contrapartida ora impugnada é constituída pelo imposto do jogo e na medida em que tal imposto foi fixado, quanto aos seus elementos essenciais, por decreto-lei, teria de haver uma autorização legislativa emitida pela Assembleia da República; 13ª - É certo que tal diploma (a Lei do Jogo) foi emitida invocando uma lei de autorização legislativa – porém, tal lei não indica os critérios orientadores dessa autorização, em violação da Constituição; 14ª - Por outro lado, o Decreto-Lei nº 275/2001 de 17/10, ao impor o pagamento da contrapartida anual é, também inconstitucional; 15ª - Tendo tal contrapartida a natureza de um imposto, a sua criação só podia ser feita pela Assembleia da República ou pelo Governo se, para tal, estivesse autorizado (artºs 103º, n.º 2 e 165º, nº 1, i)), o que não aconteceu; 16ª - Da inconstitucionalidade da Lei do Jogo e do Decreto-Lei nº 275/2011, resulta a ilegalidade da liquidação da contrapartida ora impugnada; 17ª - A contrapartida mínima é também ilegal, na medida em que é paga através do Imposto do Jogo e este é ilegal, já que incide sobre os jogos de máquinas e a incidência material é fixada pela autoridade administrativa, no caso, pelo Turismo de Portugal, IP; 18ª - Ora, o princípio da legalidade tributária exige que, entre outros elementos, a incidência seja fixada por lei, não se admitindo qualquer delegação administrativa; 19ª - Essa deslegalização efectuada pela Lei do Jogo implica a violação dos artºs 103º, nº 2 e 165º, nº 1, i), da Constituição, razão pela qual a contrapartida mínima ora impugnada é ilegal; 20ª - A contrapartida mínima ora impugnada é também ilegal por violação dos princípios constitucionais da capacidade contributiva e do rendimento real e da igualdade; 21ª - A contrapartida incide sobre receitas brutas e não sobre o lucro - tal não dispensa ou justifica a não aplicação ou desrespeito pelos princípios constitucionais da capacidade contributiva e do rendimento real; 22ª - O legislador ao configurar a contrapartida fazendo-a incidir sobre o rendimento bruto, estabeleceu uma presunção inilidível de que esse rendimento bruto é o rendimento real o que configura uma patente inconstitucionalidade; 23ª - A contrapartida mínima, tal como configurada na lei, viola, de modo frontal, os referidos princípios da capacidade contributiva e do rendimento real, ao exigir-se um valor mínimo de contrapartida; 24ª - Tal mínimo implica que, em face de uma diminuição das receitas brutas e, portanto, obviamente, de uma redução de lucros ou mesmo em face de prejuízos, o quantitativo a pagar ao Estado represente um aumento de percentagem das receitas assim pagas; 25ª - Há, pois, uma inconstitucionalidade ao estabelecer-se uma tributação sobre receitas fictícias, como é assinalado pelos pareceres juntos aos autos; 26ª - A contrapartida mínima é também ilegal, na medida em que há uma violação do princípio da igualdade, já que para as empresas sujeitas a IRC não existe uma tributação mínima e, por outro, nem todas as empresas concessionárias da actividade do jogo estão submetidas ao regime da contrapartida mínima. 27ª - Por todas essas razões, a liquidação ora impugnada é ilegal. 28ª - Assim, a douta sentença, ao julgar improcedente a impugnação, não pode manter-se.». Pediu fosse julgado procedente o recurso, fosse anulada a sentença recorrida e fosse julgada procedente a impugnação. O Recorrido contra-alegou e concluiu do seguinte modo: 1. Em causa nestes autos está a impugnação da parte da contrapartida anual devida nos termos do contrato de concessão. 2. A natureza da contrapartida contratual tem de ser aferida considerando a sua génese e a sua integração no contrato administrativo de concessão para a exploração de jogos de fortuna nos casinos existentes na zona de jogo da Póvoa de Varzim. 3. A contrapartida é exigível à recorrente por força do disposto na cláusula 4.ª, n.º 2, do contrato de concessão. 4. A recorrente adquiriu o direito exclusivo de explorar a zona de jogo da Póvoa de Varzim por ter, no âmbito do concurso, apresentado a melhor proposta, isto é, apresentado a mais alta contrapartida inicial, obrigando-se ainda a prestar, em cada ano, uma contrapartida anual de 50% das receitas brutas, que, em caso algum, poderia ser inferior aos valores indicados no anexo ao Decreto Regulamentar n.º 29/88. 5. A contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, constitui a remuneração que o Estado entendeu dever ser-lhe atribuída (o preço), por ter atribuído à recorrente, em regime de exclusivo territorial e temporal, a exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo da Póvoa de Varzim. 6. O Decreto-Lei n.º 275/2001 estabeleceu as condições acordadas entre as concessionárias, recorrente incluída, e o Estado para a prorrogação dos contratos, prevendo expressamente que as condições da prorrogação se aplicariam se e quando as concessionárias outorgassem os aditamentos aos respetivos contratos. 7. Em 14 de dezembro de 2001 a recorrente outorgou o aditamento ao seu contrato de concessão, assumindo voluntariamente todas as obrigações previamente negociadas com o Estado, incluindo a atualização dos valores constantes da tabela anexa ao Decreto-Lei n.º 275/2001, beneficiando, assim, da prorrogação do prazo da sua concessão por mais 15 anos. 8. O artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 275/2001 e a formalização, através da assinatura do aditamento, tinham ainda a virtualidade de clarificar que se estava perante uma modificação contratual consensual e não perante um ato modificativo unilateral. 9. O Decreto-Lei n.º 422/89 não regula a contrapartida anual e o Decreto-Lei n.º 275/2001 não constitui a base que fundamenta a obrigação de pagamento dessa contrapartida. 10. A relação que se estabelece entre o imposto de jogo e a contrapartida anual, em termos de aquele poder realizar esta, decorre do específico contrato em que é prevista essa possibilidade. Que assim é o comprovam as diferentes configurações dos contratos de concessão em vigor, em que há casos em que o imposto cumula com a contrapartida, há casos em o imposto deduz à contrapartida e há casos em que não há contrapartida, mas em todos os casos é sempre aplicado imposto especial de jogo. 11. A diferença entre a contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, e um tributo resulta no facto de a primeira ser voluntária e o segundo coativamente imposto por lei. 12. A obrigação legal que é imposta sobre todos os contratos é o imposto especial de jogo, não decorrendo da lei a obrigatoriedade de existência de contrapartida anual, razão pela qual há contratos de concessão que não preveem esta última. 13. Inexiste qualquer obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares que possa ser removido através do pagamento da contrapartida anual. 14. O Decreto-Lei n.º 275/2001 não é organicamente inconstitucional, nem a matéria no mesmo estabelecida carece de autorização legislativa. 15. Em 11 de julho de 2018, a Procuradoria-Geral da República emitiu o Parecer n.º 3/18, onde, de forma inequívoca, qualifica a contrapartida anual devida nos termos dos contratos de concessão de exploração do jogo como contratual. Ainda que seja irrelevante para a discussão da matéria em causa nos presentes autos, à cautela, sempre se dirá: 16. Que o Decreto-Lei n.º 422/89, como recentemente decidiu este Colendo Tribunal, não é organicamente inconstitucional, contendo a Lei n.º 14/89, de 30 de junho, todos os elementos e a densidade necessária exigida pela Constituição da República Portuguesa para uma lei de autorização legislativa. 17. Não sendo a contrapartida anual um tributo e estando enquadrada num contrato de concessão de jogo, não lhe são aplicáveis os princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real.». 1.2. Recebidos os autos neste tribunal, foi ordenada a abertura de vista ao Ministério Público. O Ex.mo Senhor Procurador Geral Adjunto emitiu douto parecer onde, depois de analisar detalhadamente o objecto do recurso e os respectivos fundamentos, concluiu de seguinte modo: QUESTÃO PRÉVIA: Insuficiência da matéria de facto da sentença. Conforme se alcança da sentença recorrida, a Mma. Juíza “a quo” deu apenas como assente que o Instituto de Turismo de Portugal emitiu em nome da Recorrente uma liquidação relativa à “contrapartida anual mínima relativa ao ano de 2015”, no valor de € 7.206.491,74 euros, tendo esta última pago o montante de € 5.477.847,02 euros. Ora, afigura-se-nos manifesta a insuficiência da matéria de facto para apreciar qualquer dos vícios que a impugnante assaca ao ato de liquidação, uma vez que não se descortina da mesma a que título foi exigida a referida quantia à impugnante, nem se percebe qual a parte do ato de liquidação contra o qual se insurge a impugnante. Salvo o devido respeito, a Mma. Juíza “a quo” alheou-se completamente do objecto da ação e da função de julgar e limitou-se a invocar a similitude do caso com o que foi objeto do acórdão de 13/03/2019, proferido no processo nº 01046/17.5BEPRT, e a aderir à respetiva fundamentação. Tendo enunciado como única questão a decidir a da “inconstitucionalidade da contrapartida liquidada”, refere-se contudo a pluralidade de questões, quando chama à colação a jurisprudência do aresto citado e o ali decidido, sem contudo se perceber a que questões se refere e que mereceram a sua análise. Entendemos, assim, que a sentença recorrida não só padece de insuficiência da matéria de facto em ordem à apreciação das questões que foram colocadas ao tribunal, como a decisão padece de ambiguidade e obscuridade, que a torna ininteligível, configurando nulidade, nos termos do artigo 125º, nº1, do CPPT, e artigo 615º, nº1, alíneas b) e c), do CPC, o que torna inviável a apreciação do recurso dela interposto. Por conseguinte, afigura-se-nos que a sentença recorrida deve ser revogada e determinar-se a baixa dos autos à 1ª instância a fim de ser proferida nova sentença, com ampliação da matéria de facto e julgamento das questões suscitadas pelas partes. (…).». Notificadas do douto parecer que antecede e para se pronunciarem quanto à questão nele suscitada, as partes nada disseram. Com dispensa dos vistos legais, cumpre decidir. ◇◇◇ 2. Dos fundamentos de facto Na douta sentença recorrida foram julgados provados os seguintes factos: «(...) A) Foi liquidada “contrapartida anual mínima relativa ao ano de 2015”, por parte do Instituto de Turismo de Portugal, IP, em nome da Impugnante, no valor total de € 7.206.491,74, tendo aquela pago em 11-02-2016 o valor de € 5.477.847,02, cfr. teor de fls. 27 e 38 a 40 dos autos (p.f.) e por acordo. B) A presente impugnação foi apresentada neste Tribunal em 03-05-2016, cf. teor de fls. 2 dos autos (p.f.). ◇◇◇ 3. Dos fundamentos de Direito 3.1. No seu douto parecer (que transcrevemos no ponto 2.1. supra), o Ex.mo Sr. Procurador-Geral Adjunto levanta uma questão prévia: a de saber se a sentença é nula por ambiguidade e obscuridade. O conhecimento desta questão tem precedência lógica sobre o conhecimento do mérito do recurso, porque as nulidades invocadas, a existirem, podem impedir o acesso aos fundamentos do decidido. Se bem interpretamos o douto parecer, o que ali se invoca é a obscuridade na resposta à matéria de facto (por vacuidade e insuficiência na sua especificação) por esta não permitir sequer aferir o objeto mediato da decisão, isto é, por não permitir aceder à correta identificação do ato impugnado e os seus fundamentos. Adicionalmente, invoca-se também a ambiguidade no julgamento de direito, por não terem sido discriminadas as questões a decidir e decididas. Comecemos por dizer que o problema da identificação do ato impugnado remonta à própria petição inicial e decorre de uma insuficiente especificação dos valores da contrapartida mínima que são efetivamente impugnados nos autos. Os artigos 18.º e 19.º daquele articulado dão a entender que é impugnado valor total da contrapartida mínima, quando, na verdade, não é assim. De referir, desde já, que, como resulta dos documentos para que remete a alínea “A)” dos factos provados, o valor pago em 11 de fevereiro de 2016, no montante de € 5.477.847,02 é o valor acordado na sequência da adesão ao Decreto Regulamentar 1/2015, de 21 de janeiro, e inclui duas parcelas. Sendo que só uma delas tem a ver com a quantia impugnada nos autos. Assim, a primeira parcela, no montante de € 3.379.745,16, corresponde ao montante da contrapartida anual no valor de 50% das receitas brutas de jogos, deduzido dos montantes a que alude o artigo 6.º, n.º 1, alíneas a) a h), do Decreto Regulamentar n.º 29/88, de 3 de agosto, assim calculado: Receita bruta dos jogos 41.962.037,25 50% do valor da receita bruta de jogos 20.981.018,63 Dedução do imposto especial sobre o jogo [al a) do DR] 12.996.955,28 Dedução de outras despesas [outras alíneas do DR] 4.604.318,19 Total das deduções 17.601.273,47 Diferença [al i) do DR] = remanescente da contrap. anual 3.379.745,16 Sendo que este valor não é impugnado nos autos. Porque só é impugnado nos autos o valor da contrapartida mínima que excede o valor do remanescente da contrapartida anual acima referido. O que sucede porque, como se pôde confirmar por consulta ao SITAF, a ora Recorrente já tinha impugnado a liquidação do remanescente da contrapartida anual, no valor de € 3.379.745,16, numa outra ação, que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto com o n.º 1232/16.5BEPRT. Já a segunda parcela do valor de € 5.477.847,02 referido na parte final da alínea “A)” dos factos provados, no montante de € 2.098.101,86 (5.477.847,02 – 3.379.745,16), integra uma parte da quantia impugnada nos presentes autos. Porque é uma prestação do valor da contrapartida mínima devida que excede o valor do remanescente da contrapartida anual que que corresponde a 10% da percentagem da receita bruta que releva para o cálculo desta e que a Recorrente se terá comprometido a pagar nos termos do n.º 3 do artigo 4.º do Decreto Regulamentar n.º 1/2015, de 21 de janeiro, por ter aderido ao plano de pagamento previsto nesse diploma, assim calculado: 50% do valor da receita bruta de jogos 20.981.018,63 10% da percentagem a que alude a parcela anterior 2.098.101,86 Pelo seu lado, o valor de € 7.206.491,74 corresponde ao valor total das contrapartidas que engloba, de um lado, o valor remanescente da contrapartida anual total a que acima fizemos referência (3.379.745,16) e, de outro lado, o valor da contrapartida mínima que não é coberto por aquele outro valor, assim calculado: Contrapartida mínima – artigo 2.º, n.º 4 DL 275/2001 24.807.765,21 50% do valor da receita bruta de jogos 20.981.018,63 Diferença 3.826.746,58 3.379.745,16 (remanescente da contrapartida anual) + 3.826.746,58 (contrapartida mínima excedente) = 7.206.491,74. Sendo esta parcela (a parcela correspondente à parte da contrapartida mínima que excede o valor da contrapartida anual apurado para aquele ano - € 3.826.746,58) a que é impugnada nos presentes autos. Aqui chegados, deve também concluir-se desde já que a Mm.ª Juiz a quo considerou impugnada nos autos toda a contrapartida anual. Foi por isso que, no final da sentença, fixou à causa o valor de € 7.206.491,74, «por ser o valor da liquidação impugnada». No que, todavia, se equivocou, já que – como vimos – o valor da liquidação impugnada era o valor de € 3.826.746,58. Que correspondia também ao valor da ação indicado na parte final da petição inicial. Ao pronunciar-se sobre a legalidade da contrapartida anual que não tinha sido impugnada nos presentes autos, a Mm.ª Juiz incorreu em excesso de pronúncia, com a agravante de se ter pronunciado sobre matéria que estava a ser apreciada numa outra ação e a que acima fizemos referência. Assim o Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto tem razão ao concluir que a decisão recorrida padece de nulidade. Que, todavia, enquadramos no excesso de pronúncia. A nulidade por excesso de pronúncia apenas afeta a parte da sentença que enfermar desse excesso, como se extrai do artigo 684.º, n.º 1, do Código de Processo Civil. O que a final se decidirá. Quanto à obscuridade na fundamentação de direito, e embora seja verdade que a Mm.ª Juiz a quo nem sequer chegou a discriminar as questões de inconstitucionalidade e de legalidade, deve entender-se que as considerou globalmente resolvidas pelos acórdãos que cita e transcreve. Saber se a fundamentação remissiva adotada é ou não suficiente para sustentar o decidido é questão que relegamos para a apreciação do mérito do recurso. 3.2. Vem o presente recurso interposto da douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou devido o pagamento da contrapartida mínima impugnada e prejudicado o conhecimento do pedido de pagamento de juros indemnizatórios. Com o assim decidido não se conforma a Recorrente por entender, na essência, que a douta sentença recorrida fez um errado juízo das questões de inconstitucionalidade suscitadas (ver o ponto 45.º das doutas alegações de recurso). Desde logo, da questão da inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2/12 e o Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17/10 (ver todo o capítulo III das doutas alegações de recurso). Inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2/12, porque o imposto especial sobre o jogo (que considerará incluído naquela contrapartida) foi fixado sem que a lei de autorização legislativa indicasse os critérios orientadores para essa fixação (conclusões 12.ª e 13.ª). Inconstitucionalidade orgânica do segundo diploma (o Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17/10), porque foi aprovado sem qualquer autorização legislativa da Assembleia da República (conclusões 14.ª a 16.ª). Do primeiro – ainda – porque o imposto incidente sobre os jogos de máquinas é fixado por autoridade administrativa (conclusões 17.ª a 19.ª). A Recorrente também não se conforma com o julgamento das questões de inconstitucionalidade material (ver todo o capítulo IV das doutas alegações de recurso). No seu entendimento, que agora reafirma, a contrapartida impugnada é também ilegal por violação dos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da tributação das empresas sobre o rendimento real e da igualdade fiscal. Dos dois primeiros, porque a contrapartida incide sobre receitas brutas e não sobre o lucro (conclusões 21.ª e 22.ª). E porque, ao exigir um valor mínimo de contrapartida, estabelece uma tributação sobre receitas fictícias (conclusões 23.ª a 25.ª). Do último princípio, porque não existe tributação mínima para as empresas sujeitas a IRC nem sequer para todas as empresas concessionárias da atividade do jogo (conclusão 26.ª). Do exposto deriva que só os vícios imputados nas conclusões 23.ª a 26.ª estão especificamente relacionados com a exigência de uma «contrapartida mínima». Todos os demais vícios são imputados às disposições legais que preveem a obrigação do pagamento de uma «contrapartida anual» ou do próprio imposto especial sobre o jogo. Por outro lado, as ilegalidades que imputa à «contrapartida mínima anual» a que aludem especificamente o n.º 4 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de outubro e o quadro anexo desse diploma estão integralmente apoiadas no mesmo pressuposto em que apoia as ilegalidades que imputa, genericamente, à «contrapartida anual»: o de que estas contrapartidas são verdadeiros impostos. Ora, sucede que o Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou genericamente sobre a natureza jurídica destas contrapartidas pecuniárias, tendo concluído que «não terão natureza tributária mas, antes, patrimonial, reconduzindo-se à «contraprestação devida pela atribuição do direito de explorar, em exclusivo a concessão numa zona territorial pré-determinada», independentemente até de o pagamento do imposto de jogo contribuir, juntamente com outros pagamentos, para a realização e preenchimento da contrapartida anual (casos há, aliás, em que não há que pagar qualquer contrapartida anual, mas somente imposto de jogo).» - cit. Acórdão de 23 de janeiro de 2019, tirado no processo n.º 01037, disponível em redação integral in www.dgsi.pt. E que, «dado que o modo de cálculo da contrapartida não altera a sua natureza jurídica de prestação contratual, também fica desprovida de relevância a argumentação da recorrente no que respeita à unilateralidade da própria contrapartida mínima» (sublinhado nosso). E que, em consequência, e «por não estarmos perante pagamento de uma qualquer quantia destinada a afastar uma proibição legal (a quantia não é paga para que a concessionária fique autorizada a explorar os jogos de fortuna ou azar, mas sim porque foi ela a adjudicatária no concurso público aberto para a concessão da respectiva zona de jogo) e por a contrapartida impugnada também não assumir natureza unilateral e/ou coactiva, então mesmo por referência ao enquadramento legal sustentado pela recorrente (que faz equivaler a contrapartida a uma taxa ou a integra no âmbito do próprio imposto de jogo), também não pudessem proceder a impugnação, e consequentemente o recurso, quer face à inexistência dos pressupostos para a qualificação como imposto e como taxa, quer face à não verificação das ilegalidades imputadas à liquidação, alegadamente decorrentes da violação dos princípios e normas constitucionais invocados [inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de Outubro; inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, por assentar numa autorização legislativa genérica que não cumpre o requisito (n.º 11 do art.º 168.º - actual 165.º - da CRP) de definir com rigor e precisão, "o objecto, o sentido, a extensão e a duração da mesma" e inconstitucionalidade material, quer daquele mesmo diploma, por violação dos princípios da capacidade contributiva e da tributação do rendimento real, quer do próprio imposto, por ter sido criada uma tributação sobre meras presunções de rendimento].». Este entendimento foi reafirmado em todos os demais acórdãos deste Supremo Tribunal que se pronunciaram sobre a mesma questão e ainda sobre a questão da violação do princípio da igualdade fiscal. Foi assim no acórdão da mesma data, no processo n.º 01681/14.3BESNT, no acórdão de 30 do mesmo mês, no processo n.º 01671/13.3BESNT, nos acórdãos de 13 de março de 2019, nos processos n.ºs 01046/17.5BEPRT (citado na sentença recorrida) e 01232/16.5BEPRT, no acórdão de 3 de julho de 2019, no processo n.º 02220/15.4BESNT, no acórdão de 24 de abril de 2019, no processo n.º 0601/16.5BESNT, no acórdão de 30 de outubro de 2019, no processo n.º 0132/13.5BESNT, e no acórdão de 17 de junho de 2020, no processo n.º 0262/13.3BEPRT. Ora, ponderada a resposta reiterada e unânime a esta questão dada por este Supremo Tribunal em todos os supra indicados arestos e bem assim a regra constante do artigo 8.º, n.º 3 do Código Civil, que impõe ao julgador o dever de considerar todos os casos que mereçam tratamento análogo a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito, e considerada a inexistência de novos argumentos que justifiquem a sua reponderação, impõe-se remeter agora para a respetiva motivação jurídica, por ser inteiramente transponível para o caso. Por outro lado, o Supremo Tribunal Administrativo também já se pronunciou sobre as questões de constitucionalidade que a Recorrente também suscita a propósito do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2/12 e que considera virem ao caso por a contrapartida impugnada ser paga através das liquidações de imposto especial sobre o jogo, contendendo reflexamente com a legalidade daquela. Desde logo, no Acórdão de 5 dezembro de 2018 (processo nº 02224/13.1BEPRT), proferido em julgamento ampliado do recurso, realizado ao abrigo do disposto no artigo 148.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e onde foi apreciada a questão da alegada inconstitucionalidade daquele Decreto-Lei. Jurisprudência que foi reafirmada unanimemente em diversos acórdãos proferidos logo em 20 do mesmo mês, nos processos 0207/13.0BESNT, 0991/13.1BESNT, 01578/13.4BEPRT, 02742/13,1BEPRT, 02972/13.6BEPRT, 0370/14.3BESNT, 0413/14.0BEPRT, 02126/14.4BESNT, 0480/15.0BEPRT, 03184/15.0BESNT, 063/16.7BESNT, 0921/16.9BESNT, 01215/16.5BESNT, 0969/17.6BESNT. E, depois desta data, em diversos outros acórdãos, como o acórdão de 13/02/2019, no processo n.º 053/18.5BESNT, de 20/03/2019, no processo n.º 0807/13.9BESNT, de 24/04/2019, nos processos n.ºs 01559/13.8BESNT e 0601/16.5BESNT, de 23/10/2019, no processo n.º 0143/14.3BEPRT, de 22/01/2020, no processo n.º 01921/13.6BEPRT, de 5/02/2020, nos processos n.ºs 0372/13.7BEPRT e 01246/18.0BEPRT, de 12/02/2020, nos processos n.ºs 01018/18.2BEPRT e 050/19.3BESNT, de 4/03/2020, no processo n.º 0699/18.1BESNT, de 6/05/2020, no processo n.º 0563/17.1BESNT, de 3/06/2020, nos processos n.ºs 01853/16.BEPRT e 0952/18.4BESNT, e de 17/06/2020, no processo n.º 0262/13.3BEPRT. E, também aqui, importa ponderar a resposta reiterada e unânime que o Supremo Tribunal vem dando a esta questão, a regra constante do artigo 8.º, n.º 3 do Código Civil e o correspondente dever de considerar todos os casos que mereçam tratamento análogo a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito. Até porque, também aqui, não se vislumbram novos argumentos que justifiquem a sua reponderação. A acrescer a estas razões, vem o facto de o julgamento ampliado ter como finalidade principal precisamente a de assegurar a uniformidade da jurisprudência. Pelo que importa agora reiterar o discurso fundamentador desse acórdão, subscrito por unanimidade, para o qual remetemos – sumário inclusive – ao abrigo da faculdade concedida pelo n.º 5 do artigo 663.º do Código de Processo Civil, na redação aqui aplicável, a coberto do artigo 281.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário. E, em consequência, negar provimento a esta parte do recurso. A circunstância de a fundamentação do recurso ter acolhido, por remissão, a fundamentação de precedente acórdão proferido em julgamento ampliado, determinando menor complexidade na solução jurídica das questões decidendas, conjugada com o facto de o montante da taxa de justiça devida (nos termos da tabela I-B anexa ao Regulamento das Custas Processuais) ser manifestamente desproporcionado em face do concreto serviço prestado, quebrando a relação sinalagmática inculcada no pagamento da taxa, justifica a dispensa total do pagamento do remanescente da taxa de justiça (artigo 6.º n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais). ◇◇◇ 4. Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção Tributária deste Tribunal em a) Julgar nula a sentença recorrida, na parte em que se pronunciou sobre a legalidade do remanescente da contrapartida anual do montante de € 3.379.745,16 e, suprindo a nulidade, considerar a mesma modificada por forma a abranger apenas o valor da contrapartida mínima, no montante de € 3.826.746,58; b) E, nesta última parte, negar provimento ao recurso. A Recorrente pagará custas na parte em que decaiu (53%), com dispensa total do pagamento do remanescente da taxa de justiça. D.n. Lisboa, 16 de fevereiro de 2022. - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos (relator) – Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro – Francisco António Pedrosa de Areal Rothes. Segue acórdão de 4 de Maio de 2022: - Reforma de acórdão quanto a custas Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1. INSTITUTO DE TURISMO DE PORTUGAL, I.P., tendo sido notificado do acórdão deste Supremo Tribunal que além do mais, julgou nula a sentença recorrida na parte em que se pronunciou sobre a legalidade do remanescente da contrapartida anual e, no mais, negou provimento ao recurso interposto por A…………, S.A., contribuinte fiscal n.º ………, com sede no Edifício ………, 4490-…… Póvoa de Varzim, e condenou a Recorrente no pagamento das custas «na parte em que decaiu (53%)», veio nos termos do disposto no artigo 616.º, n.º 1, do Código de Processo Civil requerer a reforma deste acórdão quanto a custas. Alegou para o efeito que o decaimento da Recorrente foi total em ambas as instâncias, pelo que deveria se condenada na totalidade do pagamento das custas. E que o decaimento parcial da Recorrente nas custas levou a Recorrida a ser notificada da conta da secretaria relativa ao remanescente das custas de parte (47%), apesar de não ser parte vencida na ação. E que o decaimento parcial da Recorrente nas custas implica que apenas possa requerer o reembolso de 53% das custas de parte que lhe são legalmente devidas. Pediu a retificação da parte final do acórdão, na parte relativa a custas, e que nela passe a constar a condenação da Recorrente no pagamento da totalidade das custas. A Recorrente (ora Reclamada) foi notificada da reclamação e nada disse. Os autos foram com vista ao Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto, que lavrou douto parecer, com o seguinte teor: «(…) Acompanhamos o entendimento vertido no requerimento de reforma da decisão de custas do Recorrido, uma vez que o que sempre esteve em causa nesta ação foi a prestação no valor de € 3.826.746,59 euros que a Autora e aqui Recorrente pretendia ver anulada e em cuja pretensão ficou vencida. Se por erro o tribunal "a quo" acabou por conhecer de outras questões e por lapso fixou à ação outro valor, incorrendo assim em nulidade da sentença, a qual não pode ser imputada às partes, e neste caso muito menos ao Recorrido, afigura-se-nos que a única parte vencida é a Autora da ação, a qual é responsável pela totalidade das custas. Com efeito, ainda que se considere que há lugar a responsabilidade pelas custas na parte em que a sentença foi declarada nula, a mesma só pode ser imputada à parte vencida na ação. Como este tribunal já entendeu noutros casos de declaração de nulidade da sentença e baixa dos autos, em que as custas ficaram a cargo da parte vencida a final, também neste caso a entender-se haver lugar a custas na parte em que o tribunal conheceu para além do objecto dos autos, as custas terão que ficar a cargo da parte vencida.». Com dispensa dos vistos legais, cumpre decidir. ◇◇◇ 2. A Reclamante tem toda a razão. O decaimento da Recorrente é total, porque foi negado provimento a toda a sua pretensão, que era a de anulação do ato impugnado. O que sucede é que o tribunal de primeira instância foi além dessa pretensão. Incorrendo, assim, numa nulidade que o tribunal de recurso supriu modificando-a e reconduzindo-a ao objeto da impugnação. A pretensão da Reclamante merece ser acolhida também porque corresponde à solução que respeita o princípio da causalidade quanto a custas, consagrado no n.º 1 do artigo 527.º do Código de Processo Civil. ◇◇◇ 3. Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção Tributária deste Tribunal em deferir a requerida reforma do acórdão quanto a custas e, em consequência, em condenar a Recorrente no pagamento da totalidade das custas, com dispensa total do pagamento do remanescente da taxa de justiça. D.n. Lisboa, 4 de maio de 2022 Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos (relator) – Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro – Francisco António Pedrosa de Areal Rothes.

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. Relatório

1.1. A…………, S.A., contribuinte fiscal n.º ………, com sede no Edifício do ………, 4490-…… Póvoa de Varzim, recorre da sentença proferida pela Mm.ª Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou totalmente improcedente a impugnação judicial da liquidação da “contrapartida anual mínima relativa ao ano de 2015”, efetuada pelo Instituto de Turismo de Portugal, I.P., referente à concessão da zona de jogo da Póvoa do Varzim e que engloba, entre outros, o Imposto Especial de Jogo, no valor global de € 3.826.746,59.

Recurso este que foi admitido com subida imediata nos próprios autos e com efeito devolutivo.

Notificada da sua admissão, apresentou alegações e formulou as seguintes conclusões: «(…)

1ª A presente impugnação tem por objecto a liquidação da “contrapartida mínima”, referente ao ano de 2015, liquidação essa efectuada pelo Turismo de Portugal, IP;

2ª Estabelece o Decreto-Lei n° 275/2001, de 17/10, que um conjunto de empresas concessionárias da actividade de jogos em casinos, como é o caso da recorrente, deverão pagar ao Estado, uma contrapartida no valor de 50% das receitas brutas dos jogos explorados no Casino, sendo que tal pagamento é feito, de entre outras variáveis, através do pagamento do Imposto do Jogo;

3ª Estabelece, também, o referido Decreto-Lei n° 275/2001, que essa contrapartida anual não pode ser inferior ao valor ou quantitativo estabelecido no Anexo ao indicado Decreto-Lei;

4ª A recorrente, no ano de 2015, teve de receitas brutas dos jogos no seu Casino, o quantitativo de €41.962.037,25, pelo que deveria pagar, como contrapartida anual, o valor de €20.981.018,63, correspondente, precisamente, a 50% das receitas brutas;

5ª Porém, como esse valor de €20.981.018,63 era inferior ao “mínimo” estabelecido no Anexo ao Decreto-Lei nº 275/2001, o Turismo de Portugal IP, liquidou à impugnante, como contrapartida, o valor de €24.807.765,21;

6ª A circunstância da exploração da actividade do jogo feita pela recorrente, ser feita ao abrigo de um contrato de concessão celebrado com o Estado, não retira à contrapartida a sua natureza tributária;

7ª É que, por um lado, o pagamento da contrapartida é feita, em larga medida, através de pagamento do Imposto do Jogo e nenhuma dúvida existe sobre a natureza do imposto que o Imposto do Jogo tem;

8ª Por outro lado, nem o Imposto do Jogo nem a contrapartida possuem base contratual - como assinala a doutrina, o regime tributário das zonas de jogo é um regime exclusivamente legal;

9ª Sendo certo, ainda, que o Supremo Tribunal Administrativo, a propósito da questão da competência da jurisdição fiscal para apreciar a impugnação da liquidação da contrapartida anual, concluiu por tal competência, já que estamos perante um tributo coactivamente imposto por instrumento legal (cf. Acórdão de 29/2/2016, Processo n° 105/16);

10ª Por outro lado, a “contrapartida mínima” aqui e agora impugnada, consubstancia um verdadeiro imposto, não só porque, repete-se, é paga fundamentalmente através do imposto do jogo, mas também porque corresponde a 59,1% das receitas brutas da impugnante, o que demonstra que há uma “desproporção intolerável”, em relação a qualquer vantagem obtida ou a obter pela recorrente;

11ª A liquidação ora impugnada é ilegal por ter como fundamento o Decreto-Lei nº 422/89 (Lei do Jogo) e o Decreto-Lei nº 275/2001, de 17/10, sendo ambos os diplomas inconstitucionais;

12ª Quanto ao primeiro dos indicados diplomas, na medida em que a contrapartida ora impugnada é constituída pelo imposto do jogo e na medida em que tal imposto foi fixado, quanto aos seus elementos essenciais, por decreto-lei, teria de haver uma autorização legislativa emitida pela Assembleia da República;

13ª É certo que tal diploma (a Lei do Jogo) foi emitida invocando uma lei de autorização legislativa – porém, tal lei não indica os critérios orientadores dessa autorização, em violação da Constituição;

14ª Por outro lado, o Decreto-Lei nº 275/2001 de 17/10, ao impor o pagamento da contrapartida anual é, também inconstitucional;

15ª Tendo tal contrapartida a natureza de um imposto, a sua criação só podia ser feita pela Assembleia da República ou pelo Governo se, para tal, estivesse autorizado (artºs 103º, n.º 2 e 165º, nº 1, i)), o que não aconteceu;

16ª Da inconstitucionalidade da Lei do Jogo e do Decreto-Lei nº 275/2011, resulta a ilegalidade da liquidação da contrapartida ora impugnada;

17ª A contrapartida mínima é também ilegal, na medida em que é paga através do Imposto do Jogo e este é ilegal, já que incide sobre os jogos de máquinas e a incidência material é fixada pela autoridade administrativa, no caso, pelo Turismo de Portugal, IP;

18ª Ora, o princípio da legalidade tributária exige que, entre outros elementos, a incidência seja fixada por lei, não se admitindo qualquer delegação administrativa;

19ª Essa deslegalização efectuada pela Lei do Jogo implica a violação dos artºs 103º, nº 2 e 165º, nº 1, i), da Constituição, razão pela qual a contrapartida mínima ora impugnada é ilegal;

20ª A contrapartida mínima ora impugnada é também ilegal por violação dos princípios constitucionais da capacidade contributiva e do rendimento real e da igualdade;

21ª A contrapartida incide sobre receitas brutas e não sobre o lucro - tal não dispensa ou justifica a não aplicação ou desrespeito pelos princípios constitucionais da capacidade contributiva e do rendimento real;

22ª O legislador ao configurar a contrapartida fazendo-a incidir sobre o rendimento bruto, estabeleceu uma presunção inilidível de que esse rendimento bruto é o rendimento real o que configura uma patente inconstitucionalidade;

23ª A contrapartida mínima, tal como configurada na lei, viola, de modo frontal, os referidos princípios da capacidade contributiva e do rendimento real, ao exigir-se um valor mínimo de contrapartida;

24ª Tal mínimo implica que, em face de uma diminuição das receitas brutas e, portanto, obviamente, de uma redução de lucros ou mesmo em face de prejuízos, o quantitativo a pagar ao Estado represente um aumento de percentagem das receitas assim pagas;

25ª Há, pois, uma inconstitucionalidade ao estabelecer-se uma tributação sobre receitas fictícias, como é assinalado pelos pareceres juntos aos autos;

26ª A contrapartida mínima é também ilegal, na medida em que há uma violação do princípio da igualdade, já que para as empresas sujeitas a IRC não existe uma tributação mínima e, por outro, nem todas as empresas concessionárias da actividade do jogo estão submetidas ao regime da contrapartida mínima.

27ª Por todas essas razões, a liquidação ora impugnada é ilegal.

28ª Assim, a douta sentença, ao julgar improcedente a impugnação, não pode manter-se.».

Pediu fosse julgado procedente o recurso, fosse anulada a sentença recorrida e fosse julgada procedente a impugnação.

O Recorrido contra-alegou e concluiu do seguinte modo:

1. Em causa nestes autos está a impugnação da parte da contrapartida anual devida nos termos do contrato de concessão.

2. A natureza da contrapartida contratual tem de ser aferida considerando a sua génese e a sua integração no contrato administrativo de concessão para a exploração de jogos de fortuna nos casinos existentes na zona de jogo da Póvoa de Varzim.

3. A contrapartida é exigível à recorrente por força do disposto na cláusula 4.ª, n.º 2, do contrato de concessão.

4. A recorrente adquiriu o direito exclusivo de explorar a zona de jogo da Póvoa de Varzim por ter, no âmbito do concurso, apresentado a melhor proposta, isto é, apresentado a mais alta contrapartida inicial, obrigando-se ainda a prestar, em cada ano, uma contrapartida anual de 50% das receitas brutas, que, em caso algum, poderia ser inferior aos valores indicados no anexo ao Decreto Regulamentar n.º 29/88.

5. A contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, constitui a remuneração que o Estado entendeu dever ser-lhe atribuída (o preço), por ter atribuído à recorrente, em regime de exclusivo territorial e temporal, a exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo da Póvoa de Varzim.

6. O Decreto-Lei n.º 275/2001 estabeleceu as condições acordadas entre as concessionárias, recorrente incluída, e o Estado para a prorrogação dos contratos, prevendo expressamente que as condições da prorrogação se aplicariam se e quando as concessionárias outorgassem os aditamentos aos respetivos contratos.

7. Em 14 de dezembro de 2001 a recorrente outorgou o aditamento ao seu contrato de concessão, assumindo voluntariamente todas as obrigações previamente negociadas com o Estado, incluindo a atualização dos valores constantes da tabela anexa ao Decreto-Lei n.º 275/2001, beneficiando, assim, da prorrogação do prazo da sua concessão por mais 15 anos.

8. O artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 275/2001 e a formalização, através da assinatura do aditamento, tinham ainda a virtualidade de clarificar que se estava perante uma modificação contratual consensual e não perante um ato modificativo unilateral.

9. O Decreto-Lei n.º 422/89 não regula a contrapartida anual e o Decreto-Lei n.º 275/2001 não constitui a base que fundamenta a obrigação de pagamento dessa contrapartida.

10. A relação que se estabelece entre o imposto de jogo e a contrapartida anual, em termos de aquele poder realizar esta, decorre do específico contrato em que é prevista essa possibilidade. Que assim é o comprovam as diferentes configurações dos contratos de concessão em vigor, em que há casos em que o imposto cumula com a contrapartida, há casos em o imposto deduz à contrapartida e há casos em que não há contrapartida, mas em todos os casos é sempre aplicado imposto especial de jogo.

11. A diferença entre a contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, e um tributo resulta no facto de a primeira ser voluntária e o segundo coativamente imposto por lei.

12. A obrigação legal que é imposta sobre todos os contratos é o imposto especial de jogo, não decorrendo da lei a obrigatoriedade de existência de contrapartida anual, razão pela qual há contratos de concessão que não preveem esta última.

13. Inexiste qualquer obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares que possa ser removido através do pagamento da contrapartida anual.

14. O Decreto-Lei n.º 275/2001 não é organicamente inconstitucional, nem a matéria no mesmo estabelecida carece de autorização legislativa.

15. Em 11 de julho de 2018, a Procuradoria-Geral da República emitiu o Parecer n.º 3/18, onde, de forma inequívoca, qualifica a contrapartida anual devida nos termos dos contratos de concessão de exploração do jogo como contratual.

Ainda que seja irrelevante para a discussão da matéria em causa nos presentes autos, à cautela, sempre se dirá:

16. Que o Decreto-Lei n.º 422/89, como recentemente decidiu este Colendo Tribunal, não é organicamente inconstitucional, contendo a Lei n.º 14/89, de 30 de junho, todos os elementos e a densidade necessária exigida pela Constituição da República Portuguesa para uma lei de autorização legislativa.

17. Não sendo a contrapartida anual um tributo e estando enquadrada num contrato de concessão de jogo, não lhe são aplicáveis os princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real.».

1.2. Recebidos os autos neste tribunal, foi ordenada a abertura de vista ao Ministério Público.

O Ex.mo Senhor Procurador Geral Adjunto emitiu douto parecer onde, depois de analisar detalhadamente o objecto do recurso e os respectivos fundamentos, concluiu de seguinte modo:

QUESTÃO PRÉVIA: Insuficiência da matéria de facto da sentença.

Conforme se alcança da sentença recorrida, a Mma. Juíza “a quo” deu apenas como assente que o Instituto de Turismo de Portugal emitiu em nome da Recorrente uma liquidação relativa à “contrapartida anual mínima relativa ao ano de 2015”, no valor de € 7.206.491,74 euros, tendo esta última pago o montante de € 5.477.847,02 euros.

Ora, afigura-se-nos manifesta a insuficiência da matéria de facto para apreciar qualquer dos vícios que a impugnante assaca ao ato de liquidação, uma vez que não se descortina da mesma a que título foi exigida a referida quantia à impugnante, nem se percebe qual a parte do ato de liquidação contra o qual se insurge a impugnante.

Salvo o devido respeito, a Mma. Juíza “a quo” alheou-se completamente do objecto da ação e da função de julgar e limitou-se a invocar a similitude do caso com o que foi objeto do acórdão de 13/03/2019, proferido no processo nº 01046/17.5BEPRT, e a aderir à respetiva fundamentação. Tendo enunciado como única questão a decidir a da “inconstitucionalidade da contrapartida liquidada”, refere-se contudo a pluralidade de questões, quando chama à colação a jurisprudência do aresto citado e o ali decidido, sem contudo se perceber a que questões se refere e que mereceram a sua análise.

Entendemos, assim, que a sentença recorrida não só padece de insuficiência da matéria de facto em ordem à apreciação das questões que foram colocadas ao tribunal, como a decisão padece de ambiguidade e obscuridade, que a torna ininteligível, configurando nulidade, nos termos do artigo 125º, nº1, do CPPT, e artigo 615º, nº1, alíneas b) e c), do CPC, o que torna inviável a apreciação do recurso dela interposto.

Por conseguinte, afigura-se-nos que a sentença recorrida deve ser revogada e determinar-se a baixa dos autos à 1ª instância a fim de ser proferida nova sentença, com ampliação da matéria de facto e julgamento das questões suscitadas pelas partes. (…).».

Notificadas do douto parecer que antecede e para se pronunciarem quanto à questão nele suscitada, as partes nada disseram.

Com dispensa dos vistos legais, cumpre decidir.

◇◇◇

2. Dos fundamentos de facto

Na douta sentença recorrida foram julgados provados os seguintes factos: «(...)

A) Foi liquidada “contrapartida anual mínima relativa ao ano de 2015”, por parte do Instituto de Turismo de Portugal, IP, em nome da Impugnante, no valor total de € 7.206.491,74, tendo aquela pago em 11-02-2016 o valor de € 5.477.847,02, cfr. teor de fls. 27 e 38 a 40 dos autos (p.f.) e por acordo.

B) A presente impugnação foi apresentada neste Tribunal em 03-05-2016, cf. teor de fls. 2 dos autos (p.f.).

◇◇◇

3. Dos fundamentos de Direito

3.1. No seu douto parecer (que transcrevemos no ponto 2.1. supra), o Ex.mo Sr. Procurador-Geral Adjunto levanta uma questão prévia: a de saber se a sentença é nula por ambiguidade e obscuridade.

O conhecimento desta questão tem precedência lógica sobre o conhecimento do mérito do recurso, porque as nulidades invocadas, a existirem, podem impedir o acesso aos fundamentos do decidido.

Se bem interpretamos o douto parecer, o que ali se invoca é a obscuridade na resposta à matéria de facto (por vacuidade e insuficiência na sua especificação) por esta não permitir sequer aferir o objeto mediato da decisão, isto é, por não permitir aceder à correta identificação do ato impugnado e os seus fundamentos.

Adicionalmente, invoca-se também a ambiguidade no julgamento de direito, por não terem sido discriminadas as questões a decidir e decididas.

Comecemos por dizer que o problema da identificação do ato impugnado remonta à própria petição inicial e decorre de uma insuficiente especificação dos valores da contrapartida mínima que são efetivamente impugnados nos autos. Os artigos 18.º e 19.º daquele articulado dão a entender que é impugnado valor total da contrapartida mínima, quando, na verdade, não é assim.

De referir, desde já, que, como resulta dos documentos para que remete a alínea “A)” dos factos provados, o valor pago em 11 de fevereiro de 2016, no montante de € 5.477.847,02 é o valor acordado na sequência da adesão ao Decreto Regulamentar 1/2015, de 21 de janeiro, e inclui duas parcelas. Sendo que só uma delas tem a ver com a quantia impugnada nos autos.

Assim, a primeira parcela, no montante de € 3.379.745,16, corresponde ao montante da contrapartida anual no valor de 50% das receitas brutas de jogos, deduzido dos montantes a que alude o artigo 6.º, n.º 1, alíneas a) a h), do Decreto Regulamentar n.º 29/88, de 3 de agosto, assim calculado:

Receita bruta dos jogos

41.962. 037,25

50% do valor da receita bruta de jogos

20.981. 018,63

Dedução do imposto especial sobre o jogo [al a) do DR]

12.996. 955,28

Dedução de outras despesas [outras alíneas do DR]

4.604. 318,19

Total das deduções

17.601. 273,47

Diferença [al i) do DR] = remanescente da contrap. anual

3.379. 745,16

Sendo que este valor não é impugnado nos autos. Porque só é impugnado nos autos o valor da contrapartida mínima que excede o valor do remanescente da contrapartida anual acima referido.

O que sucede porque, como se pôde confirmar por consulta ao SITAF, a ora Recorrente já tinha impugnado a liquidação do remanescente da contrapartida anual, no valor de € 3.379.745,16, numa outra ação, que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto com o n.º 1232/16.5BEPRT.

Já a segunda parcela do valor de € 5.477.847,02 referido na parte final da alínea “A)” dos factos provados, no montante de € 2.098.101,86 (5.477.847,02 – 3.379.745,16), integra uma parte da quantia impugnada nos presentes autos.

Porque é uma prestação do valor da contrapartida mínima devida que excede o valor do remanescente da contrapartida anual que que corresponde a 10% da percentagem da receita bruta que releva para o cálculo desta e que a Recorrente se terá comprometido a pagar nos termos do n.º 3 do artigo 4.º do Decreto Regulamentar n.º 1/2015, de 21 de janeiro, por ter aderido ao plano de pagamento previsto nesse diploma, assim calculado:

50% do valor da receita bruta de jogos

20.981. 018,63

10% da percentagem a que alude a parcela anterior

2.098. 101,86

Pelo seu lado, o valor de € 7.206.491,74 corresponde ao valor total das contrapartidas que engloba, de um lado, o valor remanescente da contrapartida anual total a que acima fizemos referência (3.379.745,16) e, de outro lado, o valor da contrapartida mínima que não é coberto por aquele outro valor, assim calculado:

Contrapartida mínima – artigo 2.º, n.º 4 DL 275/2001

24.807. 765,21

50% do valor da receita bruta de jogos

20.981. 018,63

Diferença

3.826. 746,58

3.379. 745,16 (remanescente da contrapartida anual) + 3.826.746,58 (contrapartida mínima excedente) = 7.206.491,74.

Sendo esta parcela (a parcela correspondente à parte da contrapartida mínima que excede o valor da contrapartida anual apurado para aquele ano - € 3.826.746,58) a que é impugnada nos presentes autos.

Aqui chegados, deve também concluir-se desde já que a Mm.ª Juiz a quo considerou impugnada nos autos toda a contrapartida anual.

Foi por isso que, no final da sentença, fixou à causa o valor de € 7.206.491,74, «por ser o valor da liquidação impugnada».

No que, todavia, se equivocou, já que – como vimos – o valor da liquidação impugnada era o valor de € 3.826.746,58. Que correspondia também ao valor da ação indicado na parte final da petição inicial.

Ao pronunciar-se sobre a legalidade da contrapartida anual que não tinha sido impugnada nos presentes autos, a Mm.ª Juiz incorreu em excesso de pronúncia, com a agravante de se ter pronunciado sobre matéria que estava a ser apreciada numa outra ação e a que acima fizemos referência.

Assim o Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto tem razão ao concluir que a decisão recorrida padece de nulidade. Que, todavia, enquadramos no excesso de pronúncia.

A nulidade por excesso de pronúncia apenas afeta a parte da sentença que enfermar desse excesso, como se extrai do artigo 684.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.

O que a final se decidirá.

Quanto à obscuridade na fundamentação de direito, e embora seja verdade que a Mm.ª Juiz a quo nem sequer chegou a discriminar as questões de inconstitucionalidade e de legalidade, deve entender-se que as considerou globalmente resolvidas pelos acórdãos que cita e transcreve. Saber se a fundamentação remissiva adotada é ou não suficiente para sustentar o decidido é questão que relegamos para a apreciação do mérito do recurso.

3.2. Vem o presente recurso interposto da douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou devido o pagamento da contrapartida mínima impugnada e prejudicado o conhecimento do pedido de pagamento de juros indemnizatórios.

Com o assim decidido não se conforma a Recorrente por entender, na essência, que a douta sentença recorrida fez um errado juízo das questões de inconstitucionalidade suscitadas (ver o ponto 45.º das doutas alegações de recurso).

Desde logo, da questão da inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2/12 e o Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17/10 (ver todo o capítulo III das doutas alegações de recurso).

Inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2/12, porque o imposto especial sobre o jogo (que considerará incluído naquela contrapartida) foi fixado sem que a lei de autorização legislativa indicasse os critérios orientadores para essa fixação (conclusões 12.ª e 13.ª).

Inconstitucionalidade orgânica do segundo diploma (o Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17/10), porque foi aprovado sem qualquer autorização legislativa da Assembleia da República (conclusões 14.ª a 16.ª).

Do primeiro – ainda – porque o imposto incidente sobre os jogos de máquinas é fixado por autoridade administrativa (conclusões 17.ª a 19.ª).

A Recorrente também não se conforma com o julgamento das questões de inconstitucionalidade material (ver todo o capítulo IV das doutas alegações de recurso).

No seu entendimento, que agora reafirma, a contrapartida impugnada é também ilegal por violação dos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da tributação das empresas sobre o rendimento real e da igualdade fiscal.

Dos dois primeiros, porque a contrapartida incide sobre receitas brutas e não sobre o lucro (conclusões 21.ª e 22.ª).

E porque, ao exigir um valor mínimo de contrapartida, estabelece uma tributação sobre receitas fictícias (conclusões 23.ª a 25.ª).

Do último princípio, porque não existe tributação mínima para as empresas sujeitas a IRC nem sequer para todas as empresas concessionárias da atividade do jogo (conclusão 26.ª).

Do exposto deriva que só os vícios imputados nas conclusões 23.ª a 26.ª estão especificamente relacionados com a exigência de uma «contrapartida mínima». Todos os demais vícios são imputados às disposições legais que preveem a obrigação do pagamento de uma «contrapartida anual» ou do próprio imposto especial sobre o jogo.

Por outro lado, as ilegalidades que imputa à «contrapartida mínima anual» a que aludem especificamente o n.º 4 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de outubro e o quadro anexo desse diploma estão integralmente apoiadas no mesmo pressuposto em que apoia as ilegalidades que imputa, genericamente, à «contrapartida anual»: o de que estas contrapartidas são verdadeiros impostos.

Ora, sucede que o Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou genericamente sobre a natureza jurídica destas contrapartidas pecuniárias, tendo concluído que «não terão natureza tributária mas, antes, patrimonial, reconduzindo-se à «contraprestação devida pela atribuição do direito de explorar, em exclusivo a concessão numa zona territorial pré-determinada», independentemente até de o pagamento do imposto de jogo contribuir, juntamente com outros pagamentos, para a realização e preenchimento da contrapartida anual (casos há, aliás, em que não há que pagar qualquer contrapartida anual, mas somente imposto de jogo).» - cit. Acórdão de 23 de janeiro de 2019, tirado no processo n.º 01037, disponível em redação integral in www.dgsi.pt.

E que, «dado que o modo de cálculo da contrapartida não altera a sua natureza jurídica de prestação contratual, também fica desprovida de relevância a argumentação da recorrente no que respeita à unilateralidade da própria contrapartida mínima» (sublinhado nosso).

E que, em consequência, e «por não estarmos perante pagamento de uma qualquer quantia destinada a afastar uma proibição legal (a quantia não é paga para que a concessionária fique autorizada a explorar os jogos de fortuna ou azar, mas sim porque foi ela a adjudicatária no concurso público aberto para a concessão da respectiva zona de jogo) e por a contrapartida impugnada também não assumir natureza unilateral e/ou coactiva, então mesmo por referência ao enquadramento legal sustentado pela recorrente (que faz equivaler a contrapartida a uma taxa ou a integra no âmbito do próprio imposto de jogo), também não pudessem proceder a impugnação, e consequentemente o recurso, quer face à inexistência dos pressupostos para a qualificação como imposto e como taxa, quer face à não verificação das ilegalidades imputadas à liquidação, alegadamente decorrentes da violação dos princípios e normas constitucionais invocados [inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de Outubro; inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, por assentar numa autorização legislativa genérica que não cumpre o requisito (n.º 11 do art.º 168.º - actual 165.º - da CRP) de definir com rigor e precisão, "o objecto, o sentido, a extensão e a duração da mesma" e inconstitucionalidade material, quer daquele mesmo diploma, por violação dos princípios da capacidade contributiva e da tributação do rendimento real, quer do próprio imposto, por ter sido criada uma tributação sobre meras presunções de rendimento].».

Este entendimento foi reafirmado em todos os demais acórdãos deste Supremo Tribunal que se pronunciaram sobre a mesma questão e ainda sobre a questão da violação do princípio da igualdade fiscal. Foi assim no acórdão da mesma data, no processo n.º 01681/14.3BESNT, no acórdão de 30 do mesmo mês, no processo n.º 01671/13.3BESNT, nos acórdãos de 13 de março de 2019, nos processos n.ºs 01046/17.5BEPRT (citado na sentença recorrida) e 01232/16.5BEPRT, no acórdão de 3 de julho de 2019, no processo n.º 02220/15.4BESNT, no acórdão de 24 de abril de 2019, no processo n.º 0601/16.5BESNT, no acórdão de 30 de outubro de 2019, no processo n.º 0132/13.5BESNT, e no acórdão de 17 de junho de 2020, no processo n.º 0262/13.3BEPRT.

Ora, ponderada a resposta reiterada e unânime a esta questão dada por este Supremo Tribunal em todos os supra indicados arestos e bem assim a regra constante do artigo 8.º, n.º 3 do Código Civil, que impõe ao julgador o dever de considerar todos os casos que mereçam tratamento análogo a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito, e considerada a inexistência de novos argumentos que justifiquem a sua reponderação, impõe-se remeter agora para a respetiva motivação jurídica, por ser inteiramente transponível para o caso.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Administrativo também já se pronunciou sobre as questões de constitucionalidade que a Recorrente também suscita a propósito do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2/12 e que considera virem ao caso por a contrapartida impugnada ser paga através das liquidações de imposto especial sobre o jogo, contendendo reflexamente com a legalidade daquela.

Desde logo, no Acórdão de 5 dezembro de 2018 (processo nº 02224/13.1BEPRT), proferido em julgamento ampliado do recurso, realizado ao abrigo do disposto no artigo 148.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e onde foi apreciada a questão da alegada inconstitucionalidade daquele Decreto-Lei.

Jurisprudência que foi reafirmada unanimemente em diversos acórdãos proferidos logo em 20 do mesmo mês, nos processos 0207/13.0BESNT, 0991/13.1BESNT, 01578/13.4BEPRT, 02742/13,1BEPRT, 02972/13.6BEPRT, 0370/14.3BESNT, 0413/14.0BEPRT, 02126/14.4BESNT, 0480/15.0BEPRT, 03184/15.0BESNT, 063/16.7BESNT, 0921/16.9BESNT, 01215/16.5BESNT, 0969/17.6BESNT.

E, depois desta data, em diversos outros acórdãos, como o acórdão de 13/02/2019, no processo n.º 053/18.5BESNT, de 20/03/2019, no processo n.º 0807/13.9BESNT, de 24/04/2019, nos processos n.ºs 01559/13.8BESNT e 0601/16.5BESNT, de 23/10/2019, no processo n.º 0143/14.3BEPRT, de 22/01/2020, no processo n.º 01921/13.6BEPRT, de 5/02/2020, nos processos n.ºs 0372/13.7BEPRT e 01246/18.0BEPRT, de 12/02/2020, nos processos n.ºs 01018/18.2BEPRT e 050/19.3BESNT, de 4/03/2020, no processo n.º 0699/18.1BESNT, de 6/05/2020, no processo n.º 0563/17.1BESNT, de 3/06/2020, nos processos n.ºs 01853/16.BEPRT e 0952/18.4BESNT, e de 17/06/2020, no processo n.º 0262/13.3BEPRT.

E, também aqui, importa ponderar a resposta reiterada e unânime que o Supremo Tribunal vem dando a esta questão, a regra constante do artigo 8.º, n.º 3 do Código Civil e o correspondente dever de considerar todos os casos que mereçam tratamento análogo a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito. Até porque, também aqui, não se vislumbram novos argumentos que justifiquem a sua reponderação.

A acrescer a estas razões, vem o facto de o julgamento ampliado ter como finalidade principal precisamente a de assegurar a uniformidade da jurisprudência.

Pelo que importa agora reiterar o discurso fundamentador desse acórdão, subscrito por unanimidade, para o qual remetemos – sumário inclusive – ao abrigo da faculdade concedida pelo n.º 5 do artigo 663.º do Código de Processo Civil, na redação aqui aplicável, a coberto do artigo 281.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário.

E, em consequência, negar provimento a esta parte do recurso.

A circunstância de a fundamentação do recurso ter acolhido, por remissão, a fundamentação de precedente acórdão proferido em julgamento ampliado, determinando menor complexidade na solução jurídica das questões decidendas, conjugada com o facto de o montante da taxa de justiça devida (nos termos da tabela I-B anexa ao Regulamento das Custas Processuais) ser manifestamente desproporcionado em face do concreto serviço prestado, quebrando a relação sinalagmática inculcada no pagamento da taxa, justifica a dispensa total do pagamento do remanescente da taxa de justiça (artigo 6.º n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais).

◇◇◇

4. Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção Tributária deste Tribunal em

a) Julgar nula a sentença recorrida, na parte em que se pronunciou sobre a legalidade do remanescente da contrapartida anual do montante de € 3.379.745,16 e, suprindo a nulidade, considerar a mesma modificada por forma a abranger apenas o valor da contrapartida mínima, no montante de € 3.826.746,58;

b) E, nesta última parte, negar provimento ao recurso.

A Recorrente pagará custas na parte em que decaiu (53%), com dispensa total do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

D. n.

Lisboa, 16 de fevereiro de 2022. - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos (relator) – Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro – Francisco António Pedrosa de Areal Rothes.

Segue acórdão de 4 de Maio de 2022:

- Reforma de acórdão quanto a custas

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. INSTITUTO DE TURISMO DE PORTUGAL, I.P., tendo sido notificado do acórdão deste Supremo Tribunal que além do mais, julgou nula a sentença recorrida na parte em que se pronunciou sobre a legalidade do remanescente da contrapartida anual e, no mais, negou provimento ao recurso interposto por A…………, S.A., contribuinte fiscal n.º ………, com sede no Edifício ………, 4490-…… Póvoa de Varzim, e condenou a Recorrente no pagamento das custas «na parte em que decaiu (53%)», veio nos termos do disposto no artigo 616.º, n.º 1, do Código de Processo Civil requerer a reforma deste acórdão quanto a custas.

Alegou para o efeito que o decaimento da Recorrente foi total em ambas as instâncias, pelo que deveria se condenada na totalidade do pagamento das custas.

E que o decaimento parcial da Recorrente nas custas levou a Recorrida a ser notificada da conta da secretaria relativa ao remanescente das custas de parte (47%), apesar de não ser parte vencida na ação.

E que o decaimento parcial da Recorrente nas custas implica que apenas possa requerer o reembolso de 53% das custas de parte que lhe são legalmente devidas.

Pediu a retificação da parte final do acórdão, na parte relativa a custas, e que nela passe a constar a condenação da Recorrente no pagamento da totalidade das custas.

A Recorrente (ora Reclamada) foi notificada da reclamação e nada disse.

Os autos foram com vista ao Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto, que lavrou douto parecer, com o seguinte teor: «(…)

Acompanhamos o entendimento vertido no requerimento de reforma da decisão de custas do Recorrido, uma vez que o que sempre esteve em causa nesta ação foi a prestação no valor de € 3.826.746,59 euros que a Autora e aqui Recorrente pretendia ver anulada e em cuja pretensão ficou vencida.

Se por erro o tribunal "a quo" acabou por conhecer de outras questões e por lapso fixou à ação outro valor, incorrendo assim em nulidade da sentença, a qual não pode ser imputada às partes, e neste caso muito menos ao Recorrido, afigura-se-nos que a única parte vencida é a Autora da ação, a qual é responsável pela totalidade das custas.

Com efeito, ainda que se considere que há lugar a responsabilidade pelas custas na parte em que a sentença foi declarada nula, a mesma só pode ser imputada à parte vencida na ação.

Como este tribunal já entendeu noutros casos de declaração de nulidade da sentença e baixa dos autos, em que as custas ficaram a cargo da parte vencida a final, também neste caso a entender-se haver lugar a custas na parte em que o tribunal conheceu para além do objecto dos autos, as custas terão que ficar a cargo da parte vencida.».

Com dispensa dos vistos legais, cumpre decidir.

◇◇◇

2. A Reclamante tem toda a razão. O decaimento da Recorrente é total, porque foi negado provimento a toda a sua pretensão, que era a de anulação do ato impugnado.

O que sucede é que o tribunal de primeira instância foi além dessa pretensão. Incorrendo, assim, numa nulidade que o tribunal de recurso supriu modificando-a e reconduzindo-a ao objeto da impugnação.

A pretensão da Reclamante merece ser acolhida também porque corresponde à solução que respeita o princípio da causalidade quanto a custas, consagrado no n.º 1 do artigo 527.º do Código de Processo Civil.

◇◇◇

3. Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção Tributária deste Tribunal em deferir a requerida reforma do acórdão quanto a custas e, em consequência, em condenar a Recorrente no pagamento da totalidade das custas, com dispensa total do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

D. n.

Lisboa, 4 de maio de 2022

Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos (relator) – Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro – Francisco António Pedrosa de Areal Rothes.

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1. Relatório

4. Decisão