248/22.7BEBJA - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Nas situações em que esteja em causa articulado deficiente, ou seja, que contém imprecisões ou insuficiências na exposição da matéria de facto, designadamente a que se dirige à consubstanciação do periculum in mora que nesta constitui a causa de pedir, o convite previsto no art.º 114.º, n.º 5 do CPTA não corresponde a um dever vinculado do tribunal, mas antes a um dever não vinculado ou mera faculdade, de tal forma que sendo o poder do juiz discricionário, o seu não exercício não corresponde a uma nulidade processual;

II- Em sede cautelar, a produção de prova só tem lugar quando o juiz a considere necessária, devendo ler-se o n.º 1 do art.º 118.º do CPTA em conjugação com os n.ºs 3 e 5;

III- No âmbito das providências cautelares a ponderação da necessidade da produção de prova, é realizada tendo, em conta que, por um lado, a prova é sumária (art.º 114.º, n.º 2 al. g) do CPTA), feita com base perfunctória e indiciária, e, por outro, que incidindo a prova sobre factos concretos, ela excluirá conceitos, proposições normativas ou juízos jurídico-conclusivos, acrescendo que o juiz está sempre limitado pela proibição de prática de atos inúteis prevista no art.º 130.º do CPC;

IV- Considerando que as condições de procedência das providências cautelares definidas no art.º 120.º, n.º 1 e n.º 2 do CPTA, são de verificação cumulativa, em termos tais que basta a não verificação de qualquer delas para que a providência seja julgada improcedente, constatando-se que, à luz da alegação das partes e das soluções plausíveis de direito, se mostra evidente a não verificação do preenchimento de um dos requisitos, mostra-se desnecessária, consubstanciando um ato inútil e por isso proibido por lei, a realização das diligências de prova que, a respeito desse ou de outro pressuposto, forem requeridas;

V- Não se verificando, à luz das soluções plausíveis de direito e atendendo à matéria factual alegada, que, de forma evidente, não se mostra preenchido o requisito do periculum in mora, verificando-se existir a seu respeito e dos demais pressupostos de adoção da providência cautelar factualidade alegada e controvertida necessária à decisão da providência cautelar, relativamente à qual foi requerida prova testemunhal e documental, impunha-se a realização da diligência para produção da prova testemunhal requerida e, bem assim, cabia ao juiz, ao abrigo do disposto no art.º 118.º, n.º 3 do CPTA e dos seus poderes de inquisitório, ordenar à parte a apresentação dos elementos documentais em falta.

Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa, Subsecção Comum, do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. Relatório

M. ....... (1.ª A./Requerente/Recorrente), S........ e esposa E........ (2.ºs AA./Requerentes/Recorrentes), A........ e esposa MA........ (3.ºs AA./Requerentes/Recorrentes), L........ e esposa F........ (4.ºs AA./Requerentes/Recorrentes), Z......... e esposa I.......... e J.......... e esposa T.......... (5.ºs AA./Requerentes/Recorrentes), JM.......... e esposa C.......... (6.ºs AA./Requerentes/Recorrentes), H.......... e esposa D.......... (7.ºs AA./Requerentes/Recorrentes), P........... e esposa MJ........... (8.ºs AA./Requerentes/Recorrentes), B........... (9.ª A./Requerente/Recorrente), N........... (10.ª A./Requerente/Recorrente), G........... e esposa LG........... (11.ºs AA./Requerentes/Recorrentes), JJ........... e esposa ML........... (12.ºs AA./Requerentes/Recorrentes) instauraram, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, a presente providência cautelar, contra o Ministério do Ambiente e da Ação Climática (doravante 1.º R./Entidade Requerida/Recorrida/ER ou MAAC), a Agência Portuguesa do Ambiente, IP (2.º R./Entidade Requerida/Recorrida/ER ou APA) e o Ministério da Justiça (3.º R./Entidade Requerida/Recorrida/ER ou MJ) peticionando,

a) A suspensão da eficácia dos despachos:

- Do Senhor Administrador Regional da ARG do Alentejo, notificados a partir de 2022.03.22, (v. Doc.1, adiante juntos); e

- Do Diretor Geral da Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, de 2021.10.20 (v. Doc. 2, adiante junto);

b) Serem intimadas as entidades demandadas tendo em vista a prática de todos os atos jurídicos e operações e/ou condutas materiais tendo em vista a disponibilização da utilização do caminho de acesso em causa sem restrições pelos requerentes, seus familiares e acompanhantes às suas habitações e à abstenção de todos os atos jurídicos e operações / condutas materiais que impeçam o acesso e utilização do mesmo pelos requerentes, seus familiares e acompanhantes; e

c) Serem as entidades demandas condenadas a pagar aos requerentes uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso na prática dos atos jurídicos e operações / condutas materiais devidos, em montante diário não inferior a 10% do salário mínimo nacional mais elevado em vigor à data da decisão do presente processo, com as legais consequências.

Por despacho de 2.12.2022 foi designada a data de 23.2.2023 para a realização de diligência instrutória visando a inquirição das testemunhas arroladas.

Por despacho de 20.2.2023 o TAF de Beja deu sem efeito a data da audiência instrutória agendada e dispensou a sua realização.

Por sentença proferida em 21.6.2023, o referido Tribunal julgou: (i) procedente a exceção de ilegitimidade passiva da Entidade Requerida MAAC, absolvendo-a da instância, (ii) improcedente a exceção de ilegitimidade passiva da Entidade Requerida APA, IP quanto à alegada preterição de litisconsórcio necessário, (iii) procedente a exceção de ilegitimidade passiva da Entidade Requerida APA, IP quanto: ao segundo ato suspendendo; ao pedido de intimação e ao pedido de condenação em sanção pecuniária compulsória, absolvendo-a da instância, apenas e exclusivamente, quanto aos identificados pedidos; (iv) procedente a exceção de ilegitimidade passiva da Entidade Requerida MJ quanto ao primeiro ato suspendendo, e, em consequência, absolveu-a da instância, apenas e exclusivamente, quanto ao identificado ato suspendendo; (v) improcedente a requerida suspensão de eficácia do primeiro ato suspendendo (referente à demolição e reposição do terreno) com a consequente absolvição da Entidade Requerida APA, IP do pedido; (vi) improcedente a requerida suspensão de eficácia do segundo ato suspendendo (referente à revogação de autorizações conferidas para o ano de 2021 e seguintes, a trabalhadores da DGRSP e a terceiros para o acesso à praia da Raposa através do caminho que liga à estrada nacional 261, exceção feita aos Requerentes e seus familiares, a título provisório) com a consequente absolvição da Entidade Requerida MJ do pedido; (vii) improcedente a intimação para a adoção e/ou abstenção de conduta por parte da administração e, em consequência, absolvo a Entidade Requerida MJ do pedido; (viii) improcedente a requerida sanção pecuniária compulsória, absolvendo, em consequência, do pedido.

Inconformados, os AA./Requerentes/Recorrentes interpuseram recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo Sul do despacho de 20.2.2023 e da sentença de 21.6.2023, cujas alegações contêm as seguintes conclusões:

«1.ª O despacho de 2020.02.20 e a sentença de 2023.06.21 são manifestamente ilegais e nulos, enfermando de manifestos erros de julgamento, pelo que deverão ser anulados e revogados (v. arts. 195°, 342°, 367° e 423° do CPC; cfr. arts. 2°, 114°/3/g), 118°/3 e 5 e 120° do CPTA; cfr. art. 20° da CRP), pois, além do mais:

- contrariamente ao que pretende fazer crer o tribunal a quo, os requerentes alegaram nos arts. 1° a 3°, 5° a 24°, 32° a 42°, 44°, 48° a 58°, 64° a 66°, 69° a 72°, 77°, 80°, 87°, 90° a 93°, 96°, 99°, 100°, 106° a 108°, 119° e 120° da petição inicial de 2022.06.17 vários factos principais e essenciais, consubstanciados em factos materiais simples, suscetíveis de prova e de contra-prova, a partir dos quais se pode extrair realidades concretas tendo em vista a verificação dos requisitos previstos nos arts. 114° e 120° do CPTA para a determinação das providências cautelares requeridas (v. Ac. STJ de 2005.02.03, Proc. 048B4773, in www.dgsi.pt; cfr. art. 342° do C. Civil);

- A considerar-se que os factos em causa estavam controvertidos por terem sido impugnados nas oposições apresentadas - o que não se concebe - o tribunal a quo teria necessariamente de exercer o seu poder-dever para levar a cabo as diligências de prova, maxime, testemunhal, relativamente a esses factos concretos supostamente controvertidos, em conformidade com os critérios decisórios resultantes do artigo 120° do CPTA - (v. Acs. TCA Sul de 2015.08.10, Proc. 232/15.7BECTB-A), de 2016.10.06, Proc. 53/16.0BEBJA, www.dgsi.pt e Acs. TCA Norte de 2019.02.15, Proc. 00593/18.6BECBR e de 2019.05.03, Proc. 00453/18.0BEMDL, www.dgsi.pt).

- O Tribunal a quo não podia assim, num primeiro momento, recusar a produção de prova (v. Despacho de 2023.02.20), e depois, num segundo momento, totalmente contraditório, ao invés, vir dizer que os Requerentes não demonstraram os factos relativos ao periculum in mora e aos danos efetivos e iminentes, sendo certo, que, na sua própria tese, os documentos juntos aos autos e respetivo processo instrutor eram já suficientes para a prolação de decisão quanto à prova dos requisitos em causa das providências requeridas, nos termos do art. 118°/3 e 5 do CPTA (exatamente neste sentido, Ac. TCA Norte de 2018.03.02, Proc. 00278/17.0BEMDL, www.dgsi.pt);

- o Tribunal a quo, no âmbito do seu poder-dever, podia e deveria, face às provas carreadas ou requeridas pelas partes, ordenar a produção de outros meios de prova que considerasse necessárias em face das questões suscitadas e a decidir, à luz do princípio da inquisitoriedade na averiguação da verdade material, como também decorre do disposto no artigo 118° n° 3 do CPTA (v. Ac. TCA Sul de 2011.05.19, Proc. 07073/10, www.dgsi.pt; cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, p.p. 597 e segs. e José Manuel Santos Botelho, Contencioso Administrativo - Anotado - Comentado - Jurisprudência, Almedina, 2002, p.p. 664);

- O Tribunal a quo não poderia, na sua própria tese, dispensar a produção de prova testemunhal e decidir, a final, da insuficiência de prova dos factos alegados atento o disposto no art. 367°/1 do CPC, ex vi do art.° 1° do CPTA, que confere ao juiz o poder-dever de ordenar oficiosamente as diligências probatórias que considerar necessárias ao apuramento dos pressupostos de decretamento das providências cautelares requeridas (exatamente neste sentido, Ac. TCA Norte de 2018.03.02, Proc. Proc. 00278/17.0BEMDL, www.dgsi.pt). É este o poder-dever que está, aliás, vertido no n° 3 do art. 118° do CPTA.

- O poder discricionário que é concedido ao julgador cautelar pelo artigo 118°/3 do CPTA, não é um poder discricionário tout court, mas sim um poder-dever, isto é, um poder que está vinculado à exigência da busca da verdade material e ao respeito pelo “princípio da tutela jurisdicional efectiva” (v. Ac. TCA Sul de 2011.05.19, Proc. 07073/10, www.dgsi.pt; cfr. art. 20° da CRP) - Cfr. texto das alegações n°s 1 a 3;

2.ª In casu, o Tribunal a quo errou de forma clara ao indeferir a realização das diligências de prova e, posteriormente, decidir pela inexistência de prova suficiente para a aferição do periculum in mora, pelo que o despacho de 2023.02.20 e a sentença recorrida de 2023.06.21 são manifestamente nulos, ilegais e enfermam de manifesta deficiência instrutória e erro de julgamento, por uso absolutamente inadequado do art. 118°/3 do CPTA, que determinam a sua anulação e revogação com vista a possibilitar aos requerente das providências a prova dos factos que alegaram com vista à demonstração dos requisitos do periculum in mora (v. arts. 195° e 342° do CPC; cfr. arts. 114°/3/g) e 118°/3 e 5 do CPTA) - Cfr. texto das alegações n°s 1 a 3;

3.ª O tribunal a quo, a considerar existir insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria factual, alegada, sempre poderia e deveria ter promovido o suprimento de falta de indicação dos elementos enunciados no arts. 114° e 120° do CPTA, mediante despacho convite aos requerentes para aperfeiçoamento fáctico do seu articulado, o que não sucedeu e que constitui nulidade processual que influi decisivamente no exame ou decisão da causa e manifesta violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (cfr. arts. 87°, 114°/5, 118° e 120° do CPTA; cfr. arts. 195° e segs. e 590° do CPC) - Cfr. texto das alegações n°s 1 a 3;

4.ª No caso sub judice, a omissão desse despacho convite ao aperfeiçoamento do requerimento cautelar, com vista a suprir eventuais insuficiências ou imprecisões da causa de pedir (maxime, relacionadas com o periculum in mora), consubstancia preterição de uma formalidade essencial (v. art. 87°/3 do CPTA) e, simultaneamente, uma violação do dever de gestão processual (v. art. 7°-A/1 e 2 do CPTA), o que determina a nulidade da sentença proferida, ex vi dos arts. 195° e 590° do CPC - Cfr. texto das alegações n°s 1 a 3;

5.ª Os factos alegados e constantes dos arts. 1° a 3°, 5° a 24°, 32° a 42°, 44°, 48° a 58°, 64° a 66°, 69° a 72°, 77°, 80°, 87°, 90° a 93°, 96°, 99°, 100°, 106° a 108°, 119° e 120° da Petição Inicial de 2022.06.17 não podem deixar de integrar e ampliar a matéria de Facto Assente/Fatos Provados, pois são principais e absolutamente essenciais segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito que deva considerar-se controvertida, maxime relativas às questões jurídicas da garantia do existente e dos direitos adquiridos e juridicamente consolidados (art. 60° do DL 555/99), do respeito pelo princípio da confiança, segurança jurídica, igualdade, imparcialidade, proporcionalidade, necessidade, adequação e da propriedade privada (v. arts. 2°, 9°, 18°, 60° e 266° da CRP e arts. 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 10°, 162°/3 e 167°/2 do CPA), bem como da proibição da retroativa das normas urbanísticas e da obrigação de ponderação de interesses privados alegada pela ora Recorrente (v. art. 596° do CPC; cfr. Ac. do STJ de 2012.12.18, Proc. 1345/10.7TVLSB.L1.S1 www.dgsi.pt), pois:

- Por um lado, os factos alegados e constantes dos artigos 1°, 2°, 3°, 5° a 24°, 32° a 42°, 44°, 48° a 53°, 54° a 58°, 64° a 66°, 69° a 72°, 77°, 80°, 90° a 93°, 96°, 99°, 100°, 106° a 108°, 119° a 120° da Petição Inicial de 2022.06.17 constituem factos principais e essenciais, consubstanciados em factos materiais simples, suscetíveis de prova e de contra-prova, a partir dos quais se pode extrair realidades para a verificação dos requisitos previstos nos arts. 114° e 120° do CPTA para a determinação das providências cautelares requeridas (v. art. 342° do C. Civil; cfr. art. 596° do CPC e Ac. STJ de 2005.02.03, Proc. 04B4773, www.dgsi.ptl:

- Por outro lado, foram objeto de contraditório e resultam de acordo e admissão, dado que não foram impugnados e/ou sequer contraditados de forma clara, frontal e concludente pelas entidades Requeridas (v. Oposições da MAAC de 2022.07.06, da APA de 2022.07.11 e do MJ de 2022.07.11: cfr. arts. 574° e 567° do CPC e Ac. STJ de 2023.01.31, Proc. 1843/17.1T8CSC.L1, www.dgsi.pt);

- Por outro lado ainda, os factos alegados e constantes dos arts. 1°, 20°, 23°, 32°, 37° a 39°, 42°, 44°, 49° e 53° da Petição Inicial de 2022.06.17 resultam dos documentos apresentados pelas partes e que inclusive constam do processo, aceites e não impugnados pelas entidades Requeridas (v. arts. 574° e 567° do CPC; cfr. arts. 356°/1,358°/1,360°, 368°, 374° e 376° do C. Civil); e

- Finalmente, são absolutamente necessários e essenciais segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito que deva considerar-se controvertida (v. art. 596° do CPC; cfr. Ac. do STJ de 2012.12.18, Proc. 1345/10.7TVLSB.L1.S1 www.dgsi.pt e Ac. TCA Norte de 2016.11.18, Proc. 00670/16.8BEAVR, www.dgsi.pt) - Cfr. texto das alegações n°s 4 a 8;

6.ª Face à manifesta insuficiência relativa à matéria de facto dada como provada na sentença, “a anulação da decisão da 1a instância, com fundamento na ampliação da matéria de facto, só deve ocorrer se a Relação se deparar com uma falta objectiva de factos que sejam relevantes para a decisão de direito, revelando-se a ampliação indispensável”, o que não sucede in casu face ao conjunto de factos objeto de contraditório e não impugnados pelas partes e a todos os elementos probatórios produzidos e existentes nos autos, devendo, por isso, ser ampliada a matéria de facto nos termos peticionados no presente recurso (v. arts. 574° e 567° do CPC e arts. 354° e 364° do C. Civil; cfr. Ac. RG de 2012.06.21. Proc. 61/08.4TBPTB.G1, www.dgsi.pt; cfr. art. 662° e segs. do CPC) - Cfr. texto das alegações n°s 4 a 8;

7.ª A douta sentença recorrida de 2023.06.21 e respetiva decisão da matéria de facto é manifestamente parca e insuficiente face aos factos que estão dados como provados, segundo as várias soluções plausíveis de direito ao caso concreto, pelo que deve ser manifestamente ampliada nos termos referidos, devendo ser dados como provados e aditados à matéria de Facto Provada os factos principais e essenciais constantes dos artigos 1° a 3°, 5° a 24°, 32° a 42°, 44°, 48° a 58°, 64° a 66°, 69° a 72°, 77°, 80°, 87°, 90° a 93°, 96°, 99°, 100°, 106° a 108°, 119° e 120° da Petição Inicial de 2022.06.17 (v. 662° do CPC; cfr. art. 596° do CPC) - Cfr. texto das alegações n°s 4 a 8;

8.ª As providências cautelares requeridas são manifestamente procedentes, conforme resulta, em síntese do seguinte:

a) As pretensões formuladas pelos requerentes no processo principal, com simples recurso a prova sumária, poderão ter procedência, maxime, face às manifestas ilegalidades que os sub judice padecem, inexistindo circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito - fummus boni iuris (v. art. 120°/1 do CPTA), dado que, além do mais:

- os atos administrativos, normativos e regulamentos e operações / condutas materiais alegadas na petição inicial e resultantes dos documentos juntos,fomentaram, apoiaram, asseguraram, autorizaram e/ou construíram no local diversas construções e habitações ao longo do tempo desde há quase 50 anos da própria administração pública e dos ora requerentes, assumindo inquestionavelmente natureza constitutiva de direitos, ou, pelo menos, de interesses legítimos, pois definiram as capacidades edificativas e económicas das construções e habitações aí existentes, ampliando a sua esfera jurídica, relativamente às construções e habitações em causa e aproveitamento urbanístico das mesmas (v. arts. 266° da CRP e arts. 3°, 4°, 7°, 8°, 10° e 11° do CPA), que não podem ser agora postos em causa (v., entre outros, Acs. STA de 2004.06.15, Proc. 721/03, in www.dgsi.pt; cfr. entre outros, Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, 1989, II/370 e segs);

- o POOC Sado-Sines (aprovado pela Resolução n° 136/99) e o próprio PDM de Grândola ao preverem de forma expressa um plano de intervenção para a praia da raposa através da UOPG 3 com expressa salvaguarda dos direitos adquiridos à data da sua entrada em vigor, consagra assim os princípios da garantia do existente, que se fundamenta na proteção da confiança (Vertrauensschutz) e dos direitos adquiridos e juridicamente consolidados dos ora requerentes reforçados pelos atos e operações / condutas materiais da administração pública anteriormente referidos e que, por isso, não podiam agora ser postergados pelos atos sub judice (v. arts. 2° e 266° da CRP e arts. 3°, 4°, 6° e 10° do CPA);

- os atos ora em análise violam de forma clara os princípios da proporcionalidade, da necessidade, da adequação, da indispensabilidade ou menor ingerência possível, e da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos (v. art. 266° da CRP; cfr. arts. 4° e 5° do CPA), pois a demolição integra a medida de tutela da legalidade urbanística mais extrema e onerosa, que só é admissível em casos excecionais e como ultima ratio, o que não se verifica in casu (v. arts. 18° e 266° da CRP; cfr. arts. 3°, 7°, 8° e 10° do CPA; cfr. Freitas do Amaral, Nos dez Anos da Constituição, pág. 21; cfr. Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, I/336; Ac. STA de 1990.05.15, Proc. 27882, www.dgsi.pt);

- os despachos sub judice impugnados são manifestamente ineficazes e inoponíveis aos requerentes e após a notificação do projeto de decisão dos atos de demolição e desocupação e audiência dos requerentes, aditaram novas questões com interesse para a decisão, em matéria de facto e de direito, com preterição da audiência dos ora requerentes, que não foram ouvidos quanto às referidas questões inovatórias e essenciais para a prolação das decisões em causa, pelo que foram frontalmente violados os arts. 12° e 121° e segs. do CPA, sendo assim nulos (v. arts. 267°/4 e 268°/1 e 3 da CRP; cfr. arts. 114°, 139°, 160° e 161°/2/d) do CPA e art. 120°/1 do CPTA) - Cfr. texto das alegações n°s 9, 10 e 14;

b) Face aos factos principais e essenciais alegados, provados e a dar como provados (v. supra pontos n°s 4 a 8 das alegações), que constituem ainda factos públicos e notórios que não carecem de alegação e/ou prova (v. art. 412°/1 e 2 do CPC), existe um claro fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que os ora requerentes visam assegurar no processo principal - periculum in mora (v. art. 120°/1 do CPTA), dado que, além do mais:

- os requerentes, contrariamente ao alegado na sentença recorrida, nos arts. 1° a 3°, 5° a 24°, 32° a 42°, 44°, 48° a 58°, 64° a 66°, 69° a 72°, 77°, 80°, 87°, 90° a 93°, 96°, 99°, 100°, 106° a 108°, 119° e 120° da petição inicial de 2022.06.17, alegaram vários factos que não contêm quaisquer juízos vagos, genéricos, conclusivos ou valorativos, mas sim factos principais e essenciais, consubstanciados em factos materiais simples, suscetíveis de prova e de contra-prova, a partir dos quais se pode extrair realidades concretas, pelo que deviam, de forma clara, ser considerados para a verificação dos requisitos previstos nos arts. 114° e 120° do CPTA e determinação das providências cautelares requeridas, o que não sucedeu (v. Ac. STJ de 2005.02.03, Proc. 048B4773, in www.dgsi.pt; cfr. art. 342° do C. Civil;

- Dos factos alegados em causa, verifica-se, assim que os requerentes alegaram, de forma fundamentada, várias circunstâncias e factos materiais simples relacionadas com as demolições ordenadas e com as restrições ao acesso às suas habitações em causa, os quais consubstanciam de forma clara uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os requerentes e que os mesmos visam acautelar no processo principal, tanto mais que a própria “demolição de uma obra configur(a) um facto consumado (que) mostra-se consentâneo com a solução normativa que o legislador do RJUE [no que tange a decisões proferidas pela Administração Municipal] consagrou no n. °1, do artigo 115. ° desse diploma, solução cuja ratio não é alheia à natureza e às graves consequências da decisão que ordene uma demolição de obra.” (v. Ac. TCA Norte de 2015.05.24, Proc. 00831/14.4BEAVR, www.dgsi.pt; cfr. exatamente neste sentido Ac. TCA Sul de 2019.01.24, Proc. 596/17.8BELSB, www.dgsi.pt);

- constitui ainda facto público e notório, que nem sequer carece de alegação e/ou prova (v. art. 412° do CPC) que a demolição das 12 construções dos requerentes consubstanciadas em casas de habitação (sejam primeira habitação ou não), com várias tipologias t2 a t5, de alvenaria e tijolo, devidamente equipadas, além do mais, com todos os equipamentos, mobiliários, serviços sanitários, serviços de cozinha, serviços de água luz e gás, eletrodomésticos e mobiliário, furo geral, painéis solares, alpendre e outros serviços e equipamentos comuns para a normal utilização diária de uma família, consubstancia, de forma clara, uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, que se visam acautelar no processo principal, tanto mais que a sua reconstrução in natura nos exatos termos em que se encontram é absolutamente impossível ou, pelo menos, de muito difícil execução, tanto mais a configuração das habitações e respetivos equipamentos e serviços não está devidamente documentada nos autos e/ou pelos próprios órgãos e serviços administrativos envolvidos (v. art. 40° da p.i.);

- verifica-se de forma clara e sem discussão, uma situação, “em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal (e) o critério (...) tem de ser o da viabilidade do estabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar: pense-se no risco da demolição de um edifício” (v. Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2016, 2a ed., Almedina, p.p. 449 e 450), situação que é a que ocorre nos autos, existindo, por isso, manifestamente periculum in mora - Cfr. texto das alegações n°s 9, 11 e 14;

c) Da ponderação dos interesses em presença decorre que os danos que resultam da concessão das providências são manifestamente inferiores aos danos que resultam da sua recusa - proporcionalidade e adequação (v. art. 120o/2 do CPTA), dado que, além do mais:

- A suspensão da eficácia requerida não determinará qualquer lesão para interesses públicos, tanto mais que a “configurando a demolição da construção uma situação de facto consumado, relativamente aos interesses que a demandante pretende assegurar no processo principal, mostra-se verificado o requisito do periculum in mora ” dado que “a demolição deve ser encarada como solução de ultima ratio, afigurando-se sempre possível a reposição da legalidade administrativa caso venha a ser dada razão à entidade demandada no âmbito da ação principal, a constatação do facto consumado sobrepõe-se à lesão do interesse público genericamente invocado” (v. Ac. TCA Sul de 2020.02.07, Proc. 249/19.2BEALM,, www.dgsi.pt);

- Os fins e interesses privados prosseguidos pelos atos sub judice impugnados em análise, nomeadamente no que respeita à execução da UOPG 3 com ““Requalificação do equipamento existente na praia com inclusão de apoio de praia, vigilância, assistência e informação”, ou seja, ocupações temporárias, esporádicas e de veraneio, dos futuros e eventuais ocupantes da Praia da Raposa previstos para o local podem ser totalmente prosseguidos e nunca justificariam a invocação de quaisquer pretensos interesses públicos, suscetíveis de obstar à pretendida suspensão de eficácia (v. art. 120°/2 do CPTA);

- A suspensão dos despachos impugnados não determina lesão para interesse público e os danos resultantes da concessão da suspensão são manifestamente inferiores àqueles que podem resultar da recusa da providência - demolição total das 12 habitações com prejuízo manifesto, público e notório para os requerentes (v. art. 412° do CPC);

- A privação do direito de habitação dos ora requerentes e proprietários das habitações e respetiva demolição total e imediata das 12 habitações em causa integra, de forma pública e notória, sem necessidade de alegação (v. art. 412° do CPC), claramente prejuízos de difícil reparação (v. Ac. STA de 2000.04.05, Proc. 45899a, www.dgsi.pt), não sendo ponderável a existência e preponderância ou superioridade de qualquer interesse público nas restrições de acesso às mesmas e/ou sequer na sua demolição imediata para garantir, designadamente, o exercício esporádico de atividades lúdicas, de veraneio por eventuais terceiros, à custa de direitos dos ora requerentes, os quais exercem a propriedade das habitações em causa (v. art. 62° e 65° da CRP), legalmente tutelada, de forma legitima e de acordo com confiança proporcionada pela própria administração publica e anteriores atos e regulamentos constitutivos de direitos que, pelo decurso do tempo, têm necessariamente de produzir efeitos jurídicos no caso ora em análise ex vi do art. 162°/3 do CPA - Cfr. texto das alegações n°s 9, 12 e 14;

9.ª O Tribunal a quo, por despacho de 2022.07.13, transitado em julgado, considerou, de forma definitiva, que a propositura da ação principal que sob o n° 247/22.9BEBJA corre termos no tribunal a quo, produz um efeito suspensivo automático quanto aos atos de demolição sub judice impugnados, nos termos dos arts. 106° e 115° do REJU, como aliás, foi alegado pelos ora requerentes nos arts. 1° a 6° da sua petição inicial de 2022.06.17 da ação principal em causa (v. Ac. TCA Sul de 2011.03.11, Proc. 07135/11, e Ac. TCA Norte de 2012.09.21, Proc. 00995/12.1BEPRT-A, www.dgsi.pt) - Cfr. texto das alegações n°s 13 e 14;

10.ª Face ao efeito suspensivo automático dos atos sub judice de demolição e respetiva reposição do terreno em causa impugnados e decorrentes da propositura daquela ação principal n° 247/22.9BEBJA e despacho de 2022.07.13, transitado em julgado, verifica-se assim que o Tribunal a quo apenas poderia considerar improcedente a providência cautelar de suspensão de eficácia dos atos de demolição e reposição dos terrenos em causa se considerasse que “o efeito suspensivo (....) torna, por natureza, inútil e redundante a apresentação ulterior de Providência Cautelar visando a suspensão de ato já suspenso, ficando assim o seu requerente responsável pelo pagamento das custas, uma vez declarada a improcedência da Providência. ” (v. Ac. TCA Norte de 2021.11.19, Proc. 00223/20.6BEMDL-A, www.dgsi.pt), o que não sucedeu in casu - Cfr. texto das alegações n°s 13 e 14;

11.ª A sentença recorrida de 2023.06.21 enferma assim de manifestas ilegalidades e erros de julgamento, designadamente, na matéria de facto dada como assente e nos pontos 5 a 8, na parte em que decidiu indeferir as providências cautelares requeridas, tendo violado frontalmente, designadamente, os arts. 412° e 590°/4 do CPC, 89°/1, 114°, 118° e 120° do CPTA e 2° e 20° da CRP.

NESTES TERMOS,

Deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se o despacho e sentença recorrida douto acórdão recorrido na parte impugnada nos termos supra expostos, com prolação de decisão de procedência das providências cautelares requeridas, com as legais consequências.

SÓ ASSIM SE DECIDINDO SERÁ CUMPRIDO O DIREITO E FEITA JUSTIÇA.»

O Ministério da Justiça/3.º Recorrido apresentou contra-alegações, concluindo nos seguintes termos,

«A- O presente recurso recai sobre o Despacho de 20.02.2023, por um lado e, por outro lado, sobre a Douta Sentença proferida em 21.06.2023, em concreto, os pontos 5 a 9 do seu decisório, pelo Tribunal a quo, que julgou improcedente o processo cautelar e, em consequência, recusou o decretamento da providência cautelar requerida pelos ora Recorrentes.

B- Por força do disposto no n.° 2 do artigo 143° do CPTA, os recursos interpostos de decisões respeitantes à adoção de providências cautelares, como é aqui ocaso, têm efeito meramente devolutivo, não se encontrando legalmente consagrada a possibilidade de ser atribuído efeito suspensivo.

C- Este é o entendimento consolidado da nossa jurisprudência superior, pelo que, sem necessidade de acrescida argumentação, não se reconhece a necessidade de infletir o referido entendimento, devendo ser mantido o efeito devolutivo ao presente recurso nos termos do artigo 143.°, n.° 2 alínea b) do CPTA.

D- Não obstante a argumentação expendida, olhamos para as questões colocadas pelos Recorrentes na fundamentação do presente recurso e apenas encontramos o seu inconformismo com o sentido da decisão proferida, nada de novo, ao cabo e ao resto, tendo trazido para a fundamentação do mesmo, não merecendo, salvo melhor opinião, qualquer provimento, limitando-se, assim, o ora Recorrido, a oferecer o mérito da sentença que, de forma tão sábia e proficiente, indeferiu a presente providência, dando aqui por reproduzida toda a matéria, a esse propósito vertida em sede de decisão, já que, face a tão clarividente fundamentação da mesma, nada mais poderá acrescentar, por inócuo, reforçando, nesta sede, tudo quanto já oportunamente exposto e sufragado pelo entendimento constante da decisão proferida.

E- De facto, subsumindo a factualidade relevante, dada por sumariamente provada e que por razões de economia processual, se nos for permitido, nos dispensamos de reproduzir, ao direito aplicável no caso em apreço, não assiste aos Recorrentes qualquer razão na argumentação expendida, quanto à ilegalidade ou nulidade do Despacho de 20.02.2023, que considerou fundamentadamente desnecessária a realização de mais diligências de prova, dando sem efeito a data da audiência de julgamento agendada e dispensou a realização da mesma.

F- O CPTA não estabelece a obrigatoriedade de produção de prova (testemunhal ou outra), antes confere ao juiz o poder de avaliar/ajuizar da necessidade da sua produção, o que este fez fundamentadamente no Despacho de 20.02.2023, sendo que os Recorrentes, notificados do referido Despacho em 22.02.2023, nada disseram, conformando-se com o mesmo, pelo que é desprovido de razoabilidade ou sustentação que a sentença recorrida deve ser anulada, nos termos do artigo 662°, n°2 alínea c) do CPC.

G- O nosso sistema processual consagra o princípio da livre apreciação das provas no artigo 607.°, n.° 5 do Código de Processo Civil, tal significa que o juiz decide com intermediação de elementos psicológicos inerentes à sua própria pessoa e que por isso não são racionalmente explicáveis e sindicáveis, embora a construção da sua convicção deva ser feita segundo padrões de racionalidade e com uma valoração subjetiva devidamente controlada, com substrato lógico e dominada pelas regras da experiência, o que aqui foi rigorosamente observado, pois a decisão da matéria de facto em crise reflete precisamente este princípio.

H- Compulsado o teor da decisão recorrida, constata-se que o Tribunal se pronunciou quanto aos factos que sustentam a decisão, motivando e explicando a sua convicção, remetendo para os documentos que sustentam e alimentam os factos provados e que suportam o segmento decisório.

I- Invocam, ainda, os Recorrentes a nulidade do despacho de 20.02.2023 e da Sentença de 21.06.2023, no entanto, visto o teor da alegação, constata-se que a mesma se reconduz a eventuais erros de julgamento, nenhum deles configurando qualquer das nulidades a que alude o mencionado artigo 615°, n° 1 do CPC.

J- Do teor da Douta Sentença não resulta a invocada incorreta fixação da matéria de facto, ou a assacada existência de qualquer erro na fundamentação jurídica da decisão, pelo contrário, parece-nos evidente que a decisão não incorre em qualquer erro de julgamento, em todas as suas dimensões ou implicações.

K- No que tange ao alegado vício da Douta Sentença quo tinha o poder dever de realização de diligências de prova, nos termos dos n°3 e 5 do artigo 118° do CPTA urge reforçar que o Tribunal a quo já tinha decidido em 20.02.2023 que era desnecessária a realização de mais diligências de prova, os Recorrentes nada disseram, pelo que é desprovido de razoabilidade ou sustentação que a sentença recorrida deve ser anulada, nos termos do artigo 662°, n°2 alínea c) do CPC.

L- A fundamentação da Douta Sentença de 21.06.2023 ora recorrida apresenta-se robusta, com a devida referência e especificação da prova documental, elementos decisivos para a formação da convicção do Juiz, tornando perfeitamente compreensível e cristalina a respetiva fundamentação e interpretação do quadro legal aplicável.

M- Ora, compulsados os autos, mormente a matéria de facto assente, deles resulta a desnecessidade de realização de novas diligências de prova indicadas pelos Recorrentes, na medida em que os mesmos especificam com suficiência os elementos necessários à aplicação do direito, ou melhor, à dilucidação da questão fáctico-jurídica subjacente, assim se concluindo que, não padece o despacho de 20.02.2023 e a sentença de 21.06.2023, recorridos de nulidade por ilegais enfermando de manifesto erro de julgamento, devendo tudo quanto alegado a tal propósito ser julgado improcedente.

N- Também no que se refere à impugnação e ampliação da matéria de facto, não pode proceder a argumentação expendida a tal propósito, na medida em que, se encontram os factos provados especificadamente enumerados no ponto III “Fundamentação - Factos Provados (nas alíneas A a Q), da sentença recorrida, pelo que, necessariamente, deverão ser considerados provados, como efetivamente o foram, todos os factos neles incluídos.

O- Por outo lado, inexistindo, tal como decidido pelo Mm° Juiz a quo, factos não provados com interesse para a decisão da causa não teriam os mesmos de ser discriminados, simplesmente, porque inexistentes, não padecendo assim a douta sentença proferida, ao contrário do alegado da nulidade prevista no art.° 615°, n°1 alínea b) do CPC.

P- Deste modo, bem andou o Mm° Juiz do Tribunal “a quo", nos termos e com os fundamentos constantes na sentença proferida, ao decidir da forma como o fez, pois, ao contrário do que vem alegado, limitou-se o Recorrido a dar estrito e rigoroso cumprimento ao estabelecido legalmente sobre a matéria em apreço e cuja atuação se encontra vinculada aos princípios da legalidade, da boa fé, da imparcialidade e do interesse público, que limitam a discricionariedade administrativa.

Q- Da leitura da petição de recurso em análise, os Recorrentes não apresentam nenhum elemento a contraditar a sentença recorrida, quanto ao segundo ato suspendendo (Despacho de 20.10.2021 do então Senhor Diretor Geral da DGRSP (página 35 a 39), ou seja, não ficou demonstrado a existência de prejuízos de difícil reparação ou sequer irreparáveis “que permitisse concluir pelo difícil ou impossível restauro dos invocados prejuízos: cfr.art.120°, n°1 do CPTA; Alínea A) a Q supra".

R- De igual modo, quanto ao ponto 7 do Decisório da Douta Sentença recorrida, “intimação para a adoção e/ou abstenção de conduta por parte da Administração", apesar dos Recorrentes, não concordarem neste ponto com a sentença não se consegue descortinar no corpo da petição de recurso e nas suas conclusões, qualquer argumento que permita perigar a bem fundamentada tomada de posição do Tribunal a quo (pág. 39 a 41).

S- Resulta, assim, de tudo o que se expôs, que o pedido dos Recorrentes não cumpre um único dos critérios de que depende a aceitação e a adoção da providência cautelar, constante do artigo 120° do CPTA, sendo que estes são, reafirme-se, de verificação cumulativa.

T- A Douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo não está, pois, ferida de vício de violação de lei ou nulidade, como referido pelos Recorrentes, porquanto a interpretação e aplicação da lei efetuada pelo Tribunal a quo, não está contradição com a matéria de facto dada por provada e com o quadro legal aplicável.

U- Com efeito, é cristalino que não existe a constituição de facto consumado ou a ocorrência de prejuízos de difícil reparação relativo ao 2° ato suspendendo - Despacho de 20.10.2021, do Senhor Diretor Geral da DGRSP, que determinou a revogação com efeitos imediatos, de todas as autorizações conferidas para o ano de 2021 e seguintes, a trabalhadores e terceiros para o acesso à praia da Raposa através do caminho que liga à estrada nacional 261 e a referida praia, porquanto foi fixado uma exceção das autorizações conferidas aos utilizadores, entenda-se ao Recorrentes, das edificações precárias existentes naquela praia, até decisão transitada em julgado a proferir na ação interposta pelo Ministério Público, a correr os seus termos no TAF de Beja ou até qualquer determinação da Agência Portuguesa do Ambiente I.P (APA I.P).

V- Em suma, os argumentos dos Recorrentes não apresentam assim qualquer viabilidade ou sustentação que permitam perigar o decisório da Sentença Recorrida quanto ao 2° ato suspendendo. As considerações tecidas pelos Recorrentes em primeira instância e, agora, em sede de recurso jurisdicional são, pois, desprovidas de qualquer fundamento, pelo que, atento o exposto e contrariamente ao que os Recorrentes defendem, atentos os factos dados como provados e seus documentos de suporte, a douta sentença recorrida julgou em termos que não merecem censura, atento a criteriosa argumentação que nela foi doutamente expendida mostrando-se inteiramente válida e eficaz.

Termos em que deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se a decisão recorrida, fazendo-se assim a habitual

JUSTIÇA!»

Também a Agência Portuguesa do Ambiente, IP/2.º Recorrido apresentou contra-alegações nas quais apresentou as seguintes conclusões,

«§ Da rejeição do Recurso no que respeita à matéria de facto

a) Deve ser rejeitado o presente recurso no que respeita à decisão relativa à matéria de facto, por falta da especificação imposta pelo artigo 640°, n.° 1 do CPC.

b) Porquanto, os Recorrentes limitam-se a indicar os artigos do R.I. (muitos deles meras conclusões ou matéria de direito), mas não os concretos factos que pretendem que sejam dados como provados.

c) Não sendo feita a mínima referência aos concretos meios probatórios constantes do processo que impõem, na opinião dos Recorrentes, decisão distinta sobre os pontos da matéria de facto

§ Das duas questões novas

d) Os recorrentes suscitam duas questões novas e que, como tal, não devem ser apreciadas pelo tribunal superior porque, uma vez que não foram invocadas em sede de articulados, não foram incluídas nas questões a resolver, e não foram tratadas na sentença recorrida, pelo que, por ausência de objeto, não pode o tribunal superior apreciá-las. (Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 08/11/2018, proferido no Processo n.° 212/16.5T8PTL.G1, sendo Relator Afonso Cabral De Andrade)

e) Primeira questão nova: no ponto 11 das Alegações de recurso e no 2° e 3° travessão da alínea b) da Conclusão 8- os Recorrentes vêm invocar que a demolição configura uma situação de facto consumado.

f) Segunda questão nova: no ponto 13. das Alegações de recurso e no 2° travessão, da alínea b), da 8- Conclusão, bem como da 9- e 10- Conclusão das Alegações de Recurso, vêm invocar que a propositura da ação principal sob o n.° 247/22.9BEBJA produz um efeito suspensivo automático quanto aos atos de demolição sub judice.

§ Das (alegadas) nulidades, ilegalidades e dos (alegados) erros de julgamento do despacho de 20/02/2023 e sentença de 21/06/2023

g) Entendem os Recorrentes que "O despacho de 2023.02.20 (...) dispensou ilegalmente a produção de prova testemunhal requerida”.

h) Sucede que, nos termos do artigo 18°, n.° 1 do CPTA nos processos cautelares a produção de prova testemunhal é excecional, e será determinada apenas quando o juiz a considere necessária. (cfr. Acórdão do TCAN de 30/09/2022, proferido no Processo n.° 00169/22.3BECBR, sendo Relator Rogério Paulo da Costa Martins).

i) Pelo que, o despacho que dispensou a produção de prova testemunhal não consubstancia uma nulidade processual (cfr. Acórdão do TCAN de 19/03/2021, proferido no processo n.° 01085/20.9BEBRG).

j) Nem enferma a douta sentença de erro de julgamento, por uso inadequado do artigo 118°, n.° 3 do CPTA.

k) Entendem ainda os Recorrentes, que o tribunal não poderia dispensar a produção de prova testemunhal e decidir, a final, pela insuficiência de prova dos factos alegados.

l) Sucede que no presente caso e no que respeita ao ato da APA, IP, o tribunal não decidiu pela insuficiência de prova dos factos alegados.

m) Antes, o tribunal entendeu que (1) relativamente à alegação de que a privação do direito de habitação integra prejuízos de difícil reparação, os Requerentes não lograram provar a sua tese, antes pelo contrário, com base nos documentos que juntaram ficou provado precisamente o contrário do que pretendiam, ou seja, que as construções eram precárias, e que podiam a todo o tempo ser notificados para levantar tais construções, sem direito a indemnização, pelo que, não se encontrava em causa o direito à habitação dos Requerentes, e não se encontrava em causa a faculdade de construir. (cfr. páginas 33 e 34 da douta sentença)

n) Entendendo ainda que (2) relativamente aos investimentos alegadamente realizados

"não lograram, como se lhe impunham, em face das regras do ónus da prova, quantificar, densificar, descrever, enfim, comprovar tais alegados investimentos, os quais (...) mostram-se assim genéricos, não se traduzindo, por isso, em prejuízo efetivo, atual, certo e iminente" (cfr. pg. 34 da sentença), ou seja, uma falta de articulação de factos.

o) No presente caso a questão é prévia à existência (ou não) de prova.

p) O que se verifica é falta de quantificação, densificação e descrição que consubstancia uma falta de articulação de factos

q) Assim, sendo errado o pressuposto de que o tribunal decidiu apenas pela insuficiência de prova dos factos alegados, não poderia o tribunal ter recorrido ao princípio do Inquisitório para ordenar oficiosamente a realização de diligências probatórias, nos termos do artigo 118°, n.° 3 do CPTA e o 367°, n.° 1 do Código de Processo Civil. (cfr. Conclusão 1ª, 4° e 5° travessão, das Alegações de Recurso).

r) Acrescenta-se que o princípio do dispositivo previsto no artigo 3°, n.° 1 e no artigo 5° do CPC, refere que incumbe especialmente às partes alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas.

s) O princípio do inquisitório, previsto no artigo 411° do CPC, permite ao tribunal realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer.

t) Sendo que nenhum meio de prova poderá suprir as omissões ou deficiências de articulação de factos no R.I. (cfr. pg. 38 da douta sentença)

u) Entendem os Recorrentes que relativamente às insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria factual alegada, sempre poderia e deveria o tribunal ter promovido pelo suprimento de falta de indicação dos elementos enunciados no artigo 114° e 120° do CPTA, mediante despacho de convite ao aperfeiçoamento (cfr. Conclusão 3^ das Alegações de Recurso).

v) O que, não tendo ocorrido, segundo entendem, constitui uma nulidade processual (cfr.

Conclusão 3.ª das Alegações de Recurso).

w) Sucede que as insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria factual alegada não dão lugar a que seja proferido despacho de convite ao aperfeiçoamento do R.I., destinado apenas à correção de elementos/informações referentes ao tribunal ou às partes processuais. (cfr. Acórdão do TCAS de 19/01/2012, proferido no Processo n.° 08328/11, sendo relatora Ana Celeste Carvalho)

x) Acresce que, a prolação de despacho para convite ao aperfeiçoamento do R.I. é uma possibilidade e não uma obrigação do juiz, pelo que, não constitui uma nulidade processual (cfr. artigo 195°, n.° 1 do CPCiv.). (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 10/11/2022, proferido no processo n.° 012/22.3BELSB)

§ Da requerida ampliação da matéria de facto [à cautela, para o caso de não ser rejeitado]

y) Conforme já se mencionou supra, os Recorrentes limitam-se a indicar os artigos do R.I que pretendem que sejam aditados à matéria de facto, em concreto, os artigos 1° a 3°, 5° a 24°, 32° a 42°, 44°, 48° a 58°, 64° a 66°, 69° a 72°, 77°, 80°, 87°, 90° a 93°, 96°, 99°, 100°, 106° a 108°, 119° e 120° do R.I. de 17/06/2022. (cfr. Conclusões 5ª, 6ª e 7ª das Alegações de Recurso)

z) Alegando genericamente que os mencionados artigos do R.I. "não foram impugnados e/ou sequer contraditados de forma clara, frontal e concludente pelas entidades Requeridas".

aa) Relativamente a alguns dos artigos do R.I. os Recorrentes alegam que "resulta dos documentos apresentados pelas partes e que inclusivamente constam do processo” sem porém indicar que concreto documento constitui prova de que concreto artigo / facto do R.I.

bb) Relativamente ao artigo 2° do RI, encontra-se especificadamente impugnado nos artigos 26° e 29° da Oposição da APA, IP, e foi dado como parcialmente provado no Facto Provado B) da douta sentença.

cc) Relativamente ao artigo 3° do RI, encontra-se especificadamente impugnado nos artigos 26° e 56° a 62°, em conjugação com o Doc. 2 da Oposição da APA, IP, e foi dado como provado o facto contrário ao que se pretendia, no Facto Provado B) da douta sentença.

dd) Relativamente aos artigos 5° a 17°, 39°, 48° a 51° do R.I., e apesar de não dizerem diretamente respeito à APA, IP, e por isso foram impugnados genericamente no artigo 26° do R.I., certo é que não têm qualquer relevância para a decisão do objeto do processo cautelar, não constituindo factos essenciais nem sequer factos instrumentais ou complementares.

ee) Relativamente aos artigos 18°, 24°, 26°, 32° a 36°, 41°, 54° e 55° do R.I, encontram-se especificadamente impugnado nos artigos 26° e 113° a 116° da Oposição da APA, IP.

ff) Relativamente aos artigos 19° a 22° e 23° do RI, não dizem diretamente respeito à APA, IP, e por isso foram impugnados genericamente no artigo 26° do R.I.

gg) Relativamente aos artigos 37° e 38° do RI, encontram-se especificadamente impugnados nos artigos 26° e 117° a 138° da Oposição da APA, IP.

hh) Relativamente ao artigo 42° do RI, encontra-se especificadamente impugnado nos artigos 139° a 141° da Oposição da APA, IP.

ii) Relativamente aos artigos 40°, 52° e 53° do R.I., não se tratando de factos pessoais foram impugnados genericamente no artigo 26° da Oposição da APA, IP e sobre os mesmos versa a douta sentença nas páginas 35 a 38.

jj) Relativamente aos artigos 58°, 64° a 66°, 69° a 72°, 77°, 80°, 87°, 90° a 93°, 96°, 99°, 100°, 106° a 108°, 119° e 120°" do R.I. tratam-se de conclusões ou matéria de direito sendo como tal, insuscetíveis de integrar a matéria de facto dada como provada.

kk) Não devendo assim ser integrados na matéria de facto dada como provado, a qual deverá permanecer inalterada face ao constante na douta sentença.

§ Da (alegada) verificação dos Requisitos para o decretamento das providências

cautelares requeridas

Fumus boni iuris

ll) Vêm os Recorrentes nos pontos 10.1 a 10.6 e na alínea a) da Conclusão 8° das Alegações de Recurso invocar as ilegalidades dos atos cuja suspensão foi requerida, o que determinaria no entender dos recorrentes o preenchimento do requisito fumus boni iuris.

mm) Repetindo, nos pontos 10.1 a 10.6 e na alínea a) da Conclusão 8° das Alegações de Recurso tudo o que haviam invocado no R.I., em concreto, correspondem ao alegado nos artigos 56° a 61° do RI, 56° a 83° do RI, 84° a 95° do RI, 99° a 104° do RI e 115° do R.I.

nn) Na douta sentença, considerando a não verificação do requisito do periculum in mora ficou prejudicada a apreciação do requisito fumus boni iuris.

oo) Pelo que, a apreciação deste requisito apenas ocorreria se a douta sentença fosse revogada no que respeita à apreciação do requisito do pericuium in mora, o que não nos parece que sucederá.

pp) Porém, caso venha a suceder, sempre deverá o tribunal ter em consideração o que vertido, em especial, nos 144° a 245° da Oposição da APA, IP

Periculum in mora

qq) Vêm os Recorrentes nos pontos 11, 11.1, 11.2 e 11.3 e na alínea b) da Conclusão 8- das Alegações de Recurso considerar que, atentos os factos dados provados na douta sentença e os factos a dar como provados, bem como os factos públicos e notórios, que deve ser considerado que se encontra preenchido o requisito pericuium in mora.

rr) Sucede porém que, conforme já mencionado supra, deve ser rejeitada a requerida ampliação da matéria de facto, por falta da especificação imposta pelo artigo 640°, n.° 1 do CPC.

ss) Ainda que não fosse rejeitado, certo é que todos os artigos que os Recorrentes pretendem aditar constituem factos não provados, irrelevantes para o objeto do processo, meras conclusões ou matéria de direito.

tt) Pelo que, em nada poderiam alterar a decisão tomada quanto ao não preenchimento do requisito pericuium in mora.

uu) Assim, bem andou o tribunal ao não considerar como provados factos por referência a qualquer dos artigos mencionados pelos Recorrentes.

vv) Não imputando os Recorrentes qualquer erro de julgamento da douta sentença, nem qualquer razão que leve a concluir pela sua revogação ou alteração, deverá a mesma ser integralmente mantida.

Ponderação de interesses

ww) Vêm os Recorrentes no ponto 12 e na alínea c) da Conclusão 8- das Alegações de Recurso, repetir o invocado nos artigos 110° a 112° e 94° do RI

xx) Na douta sentença, considerando a não verificação do requisito do pericuium in mora ficou prejudicada a apreciação do requisito Ponderação dos interesses em presença.

yy) .Pelo que, a apreciação deste requisito apenas ocorreria se a douta sentença fosse revogada no que respeita à apreciação do requisito do pericuium in mora, o que não nos parece que sucederá.

zz) Porém, caso venha a suceder, sempre deverá o tribunal ter em consideração o que vertido, em especial, nos artigos 258° a 261° da Oposição da APA, IP .

§ Do (alegado) efeito suspensivo da ação principal [à cautela, para o caso de não ser

considerada uma questão nova]

aaa) Contrariamente ao mencionado no ponto 13 das Alegações de Recurso e na Conclusão 9- das Alegações de Recurso, o despacho de 13/07/2022 não corresponde a qualquer decisão!

bbb) Antes, o despacho de 13/07/2022 pretendeu auscultar as partes quanto à possibilidade de ocorrência de inutilidade superveniente da lide, em concreto, o efeito suspensivo automático já se encontrar assegurado com a citação para a ação principal, atento o disposto no artigo 115°, n.° 1 do RJUE.

ccc) A APA, IP apresentou resposta, em 22/07/2022, invocando, em síntese, que o efeito suspensivo da ação administrativa, previsto no artigo 115°, n.° 1 do RJUE, se restringia aos aos casos que se enquadrassem na sua previsão, em concreto, os "atos previstos no artigo 106°" do RJUE.

ddd) Sucede que a ordem de demolição em causa nos presentes autos e na ação principal não foi determinada ao abrigo do artigo 106° do RJUE, tanto mais que não foi determinada pelo presidente da câmara municipal.

eee) A ordem de demolição em causa nos presentes autos e na ação principal foi determinada ao abrigo do disposto no artigo 2° do Decreto-Lei n.° 226-A/2007, de 31 de maio, diploma que aprovou o Regime da Utilização dos Recursos Hídricos, doravante, DL 226-A/2007, que prescreve o seguinte:

"Artigo 2.°

Utilização abusiva

1- Se for abusivamente ocupada qualquer parcela do domínio público hídrico, ou nela se executarem indevidamente quaisquer obras, a autoridade competente intimará o infractor a desocupá-la ou a demolir as obras feitas, fixando para o efeito um prazo."

fff) A defesa do Domínio Público Hídrico do Estado é conferida à APA, IP, enquanto autoridade nacional da água (cfr. artigo 8° da Lei n.° 58/2005 e artigos 2°, n.° 3 e 3°, n.° 3 do Decreto-Lei n.° 56/2012, de 12 de março, que aprova a orgânica da APA, IP).

ggg) Para a sua concretização são conferidos à APA, IP poderes de autoridade do Estado, cfr. artigo 13°, n.° 1 alínea c) do DL 56/2012, sendo atribuídos aos trabalhadores da APA, IP poderes de autoridade e de prerrogativas que lhe permitem "Intimar à imediata remoção de ocupações ilegais em bens do domínio público sob a administração da APA, I. P., e determinar o embargo de quaisquer construções em áreas de ocupação proibida ou condicionada em zonas de protecção estabelecidas por lei ou em violação da lei, dos regulamentos ou das condições de licenciamento ou autorização”.

hhh) Competindo ainda às ARH da APA, IP promover os processos de reposição coerciva nos recursos hídricos (artigo 16° da Portaria n.° 108/2013, de 15 de março).

iii) Ora, certo é que o Decreto-Lei n.° 226-A/2007, de 31 de maio, não contém norma similar à do artigo 115° do RJUE, ou seja, não contém norma que determine o efeito suspensivo da ação administrativa destinada a impugnar os atos previstos no artigo 2°.

jjj) A norma do artigo 115° do RJUE é, indiscutivelmente, uma norma de natureza excecional.

kkk) Nesse sentido vide FERNANDA PAULA OLIVEIRA, MARIA JOSÉ CASTANHEIRA NEVES, DULCE LOPES, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação - Comentado, 4° edição, reimpressão, Coimbra, Almedina, 2021, p. 720, que em comentário ao artigo 115° do RJUE refere o seguinte:

"1. (...) O efeito suspensivo da ação administrativa constitui uma exceção ao regime regra que é o da ausência de tal efeito. Para obter a suspensão da eficácia dos atos objeto da ação os interessados terão de lançar mão de providências cautelares, em especial, no caso, da suspensão judicial da eficácia e demonstrar a verificação dos respetivos pressupostos." (sublinhado nosso)

lll) Sendo que, as normas excecionais não comportam aplicação analógica (artigo 11° do Código Civil).

mmm) Motivo pelo que, ainda que se conclua pela existência de uma lacuna no âmbito do DL 226-A/2007, o que não nos parece ser o caso,

nnn) Certo é que não seria possível aplicar o efeito suspensivo previsto no artigo 115° do RJUE à ação administrativa destinada a impugnar os atos do artigo 2° do DL 226-A/2007, por se encontrar excluída a possibilidade de aplicação analógica de normas excecionais (artigo 11° do Código Civil).

ooo) O efeito suspensivo previsto no artigo 115° do RJUE encontra-se assim limitado às ações administrativas destinada a impugnar os atos previstos no artigo 106° do RJUE.

ppp) Com estes fundamentos, a APA, IP opôs-se à extinção da instância com fundamento na inutilidade superveniente da lide.

qqq) Considerando a resposta da APA, IP o tribunal decidiu, por despacho de 12/08/2022. o

seguinte:

"Requerimentos de págs. 890 a 893 e 949 a 999 dos autos:

Da posição assumida pelas partes (a Entidade Requerida Agência Portuguesa Do Ambiente entendendo que não é aplicável no caso dos autos o regime especial previsto no artigo 115.° do RJUE, e os Requerentes asseverando que a Entidade Requerida Direção Geral De Reinserção E Serviços Prisionais não está a permitir de facto o livre acesso às construções a familiares e afins dos Requerentes), resulta claro não estarem reunidos os pressupostos para ser determinada a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide.

Notifique."

rrr) Do exposto resulta claro que o despacho de 13/07/2022 não constitui qualquer decisão transitada em julgado.

sss) A decisão foi a consubstanciada no despacho de 12/08/2022. ttt) Decisão que não foi impugnada pelos aqui Recorrentes.

uuu) Não tendo, até à presente data sido atribuído qualquer efeito suspensivo à ação principal.

vvv) Sendo que, é na ação principal, e não no processo cautelar, que a atribuição (ou não) de efeitos suspensivo à ação administrativa terá de ser decidida.

www) Pelo que, sempre teria de improceder o invocado efeito suspensivo.

TERMOS EM QUE E NOS MELHORES DE DIREITO QUE VOSSAS EXCELÊNCIAS DOUTAMENTE SUPRIRÃO, deverá

a) Ser rejeitado o recurso sobre a matéria de facto, nos termos do disposto no artigo 640°, n.° 1 do CPCiv., por falta de especificação obrigatória;

b) Não devem ser apreciadas as questões novas suscitadas:

i) De que a demolição configura uma situação de facto consumado;

ii) Da atribuição (ou não) de efeitos suspensivo à ação principal;

c) ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se a decisão recorrida assim se fazendo a acostumada JUSTIÇA!»

O Tribunal a quo admitiu o recurso, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo. Proferiu, ainda, despacho de sustentação pugnando pela não verificação das nulidades imputadas ao despacho e sentenças recorridas.

O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer, no qual pugnou pela improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida.

Prescindindo-se dos vistos legais, atento o carácter urgente do processo, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II. Delimitação do objeto do recurso

Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação dos apelantes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º 2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA).

Importa considerar que, de forma indistinta e não qualificada, os Recorrentes invocam que o despacho de 2020.02.20 e a sentença de 2023.06.21, “são manifestamente ilegais e nulos, enfermando de manifestos erros de julgamento, pelo que deverão ser anulados e revogados” (vd. a fls. 5, 7, 1.ª e 2.ª Conclusão). Sucede que, analisadas as alegações, deteta-se que nela não vem consubstanciada e alegada qualquer nulidade da sentença a que se reporta o art.º 615.º do CPC e, no que respeita às nulidades processuais apenas se deteta a invocação da preterição de despacho de convite ao aperfeiçoamento (3.ª Conclusão).

Daí que, considerando o princípio da consubstanciação e que, nos termos do art.º 5.º, n.º 3 do CPC “o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito”, em face das conclusões do recurso, cumpre a este Tribunal apreciar se,

i. Foi cometida nulidade processual decorrente de não ter sido proferido despacho de aperfeiçoamento do requerimento inicial;

ii. O despacho de dispensa de produção de prova enferma de erro de julgamento em virtude de terem invocados factos principais e essenciais à decisão, controvertidos e carecidos de prova testemunhal;

iii. Deve ser rejeitado o recurso no que respeita ao imputado erro de julgamento de facto;

iv. A sentença recorrida padece de,

iv.1. Erro de julgamento de facto por não terem sido dado como provados os factos constantes dos artigos 1º a 3º, 5º a 24º, 32º a 42º, 44º, 48º a 58º, 64º a 66º, 69º a 72º, 77º, 80º, 87º, 90º a 93º, 96º, 99º, 100º, 106º a 108º, 119º e 120º do requerimento inicial;

iv.2. Erro de julgamento de direito por se mostrarem preenchidos os requisitos para a adoção das medidas cautelares requeridas

III. Fundamentação de facto

III.1. Na decisão recorrida foi julgada indiciariamente provada a seguinte factualidade:

«A) Em 1951 foram construídas, no concelho de Grândola, freguesia de Carvalhal, as instalações do Estabelecimento Prisional de Pinheiro da Cruz - EPPC (então Colónia Penal de Pinheiro da Cruz), numa uma área de 1500 hectares em zona rural, confrontando a oeste com a Praia da Raposa: vide dgrsp.justica.gov.pt;

B) A partir de 1976, na face e crista da arriba, adjacente ao areal da Praia da Raposa, foram edificadas - sem licenciamento camarário, nem título de utilização dos recursos hídricos - as construções assinadas na vista aérea que se transcreve:

«Imagem em texto no original»

: cfr. doc. 3, 12 e 13 juntos com o Requerimento Inicial - RI;

C) Em 1982-08-03 a DGRSP da Entidade Requerida MJ emitiu a Ordem de Serviço - OS n.° 29/82, contendo o "Regulamento do Núcleo de Repouso", de que ressalta:

: cfr. doc. 5 junto com o RI e certidão PI 277/18BEBJA;

D) Por oficio circular n.º 70, com o assunto Praia da Raposa – Obras nas Construções, foi dado a conhecer que:

: cfr. doc. 6 junto com o RI e certidão PI 277/18BEBJA;

E) Em 1988-01-15 foi emitida a OS n.º 9/88, de que ressalta:

: cfr. doc. 7 junto com o RI e certidão PI 277/18BEBJA;

F) Em 1988-07-08, através da OS nº 118, foi publicado pela DGRSP, o “Regulamento Sobre a Instalação Elétrica da Praia da Raposa” relativo a todas habitações do núcleo de repouso da praia da raposa, nos termos do qual foi viabilizada a instalação de geradores de grande capacidade de fornecimento de iluminação da via pública e eletricidade para todas as casas e habitações do núcleo: cfr. doc. 8 junto com o RI;

G) Em 1994-05-13, através da OS nº79, a DGRSP publicou o “Regulamento de Acesso e Utilização da Praia da Raposa”, de que ressalta:

“(texto integral no original; imagem)”

: cfr. doc. 9 junto com o RI e certidão PI 277/18BEBJA;

H) Em 2003-08-23, através do OC nº 01/03/GDC a DGRSP aprovou o “Regulamento Sobre a Utilização do Acesso à Praia da Raposa, Através dos Terrenos do Estabelecimento Prisional de Pinheiro da Cruz”, de que ressalta:

: cfr. doc. 10 junto com o RI e certidão PI 277/18BEBJA;

I) Em 2008-05-16 aprovado novo Regulamento sobre o Acesso à Praia da Raposa, através dos terrenos do EPPC, de que ressalta:

(…)

: cfr. doc. 11 junto com o RI e doc. 3 junto com a Oposição da Entidade Requerida MJ;

J) Em 2018-04-24 o Estado Português, representado pelo EMMP, intentou a ação administrativa que neste Tribunal corre termos sob o n.º 277/18BEBJA, contra as ali Entidades Demandadas, aqui Entidades Requeridas MJ e APA, IP e ali contrainteressados - aqui alguns dos quais os ora Requerentes -, onde pede: o reconhecimento da situação jurídica de condenação à adoção de comportamento pela Administração Pública e de condenação à não emissão de atos administrativos: cfr. certidão cuja junção aos presentes autos cautelares se ordenou por despacho que antecede ao abrigo do disposto no art. 412º n.º 2 in fine do CPC ex vi art. 1º do CPTA;

K) Ato suspendendo:

Em 2021-10-20 o Diretor Geral da DGRSP, serviço integrado na Entidade Requerida MJ, proferiu despacho nos seguintes termos:

: cfr. doc. 2 junto com o RI e doc. 1 junto com a Oposição da Entidade Requerida MJ;

L) Ato suspendendo:

Em data anterior a 2022-02-01 o Administrador Regional da Entidade Requerida ARH do Alentejo, IP decidiu, na sequência da apreciação de pronúncia apresentada pelos Requerentes em sede de audiência prévia, que se impunha a notificação dos mesmos para procederem à:

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

: cfr. doc. 1 junto com o RI;

M) A partir de 2022-02-01, por diversos ofícios que variam em função das identificações das construções e, portanto, das referências dos ofícios das audiências prévias, foram os Requerentes notificados dos despachos que antecedem: cfr. doc. 1; 16 junto com o RI;

N) Em 2022-05-22, no âmbito da Entidade Requerida MJ, foi proferida a nota interna 27/GJC/2022, sobre o acesso às construções existentes junto à Praia da Raposa – EP Pinheiro da Cruz, nos seguintes termos:

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

: cfr. doc. 1 junto de fls. 346;

O) Em 2022-06-06, com o parecer de concordância dos serviços, foi aprovada pelo Diretor Geral da DGRSP e ordenada a notificação da suprarreferida informação aos ora Requerentes: cfr. doc. 1 junto de fls. 346.

P) Em 2022-06-17 os ora Requerentes, ali AA., intentaram a ação principal que neste Tribunal corre termos sob o n.º 247/22.BEBJA, a que esta providência cautelar respeita e se encontra apensa: cfr. fls. ..;

Q) Em 2022-06-17 os Requerentes intentaram também neste Tribunal a presente providência cautelar, indicando como domicílio moradas sitas, respetivamente, em Oeiras; Queijas; Setúbal; Belas; Quinta do Conde; Vila Nova de Santo André; Melides; Agualva; Varge Mondar e Santiago do Cacém: cfr. fls. 1 a 328.

III.2. Quanto aos factos não provados consignou-se na sentença recorrida:

“Face à prova produzida, inexistem outros factos sobre que o Tribunal se deva indiciariamente pronunciar já que as demais asserções aduzidas nos autos integram, no mais, meras considerações pessoais e conclusões de facto e/ou de direito.”

III.3. Considerando a insuficiência do probatório para, face à causa de pedir alegada pelos Recorrentes, se conhecer do objeto do recurso, nos termos do n.º 1 do art.º 662 do CPC ex vi art. 140.º, n.º 3 do CPTA, procede-se ao aditamento da seguinte factualidade:

G) Em 17.6.2022 os aqui Requerentes instauraram, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, contra os Requeridos a ação, que ali corre termos sob o número 247/22.9BEBJA, na qual peticionaram, além do mais, a declaração de nulidade ou anulação dos despachos referidos em K) e L). – fls. 1 e ss. do processo 247/22.9BEBJA (por consulta ao SITAF);

H) Em 13.7.2022 foi proferido despacho nestes autos cautelares com o seguinte teor,

“Nos presentes autos, vêm os Requerentes requerer seja decretada a suspensão de eficácia dos despachos do Senhor Administrador Regional da ARG do Alentejo, notificados a partir de 2022/03/22, e do Diretor Geral da Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, de 2021/10/20, e a intimação para adopção e/ou abstenção de uma conduta por parte da administração, com vista a acautelar o efeito útil da sentença a proferir na acção administrativa a intentar para declaração de nulidade ou anulação dos referidos despachos, conforme referido no artigo 120.º do requerimento cautelar apresentado. Os Requerentes intentaram já a correspondente acção administrativa, de que os presentes autos serão instrumentais, e que corre termos neste tribunal sob o n.º 247/22.9BEBJA, no qual peticionam: a) Ser decretados nulos ou anulados os despachos sub judice, com as legais consequências; b) Serem os RR. condenados a praticar todos os atos devidos e a adotar todas as condutas necessárias e exigíveis em consequência da referida declaração de nulidade ou anulação; c) Serem os RR. condenados a praticar todos os atos e operações e/ou condutas materiais tendo em vista a disponibilização da utilização do caminho de acesso em causa sem restrições aos AA., seus familiares e acompanhantes às suas habitações e à abstenção de todos os atos jurídicos e operações e/ou condutas materiais que impeçam o acesso e utilização do mesmo pelos AA., seus familiares e acompanhantes; d) Serem as RR. condenadas a pagar aos AA. a quantia que se vier a liquidar ulteriormente (v. art. 569º do C. Civil; cfr. arts. 378º/2, 471º/a) e b) e 661º/2 do CPC) correspondente aos danos e prejuízos indicados no presente articulado e à indemnização por imposição de sacrifícios por razões de interesse público, acrescida de juros vincendos à taxa legal em vigor desde a data de citação e até efetivo e integral pagamento; e) Serem as entidades demandas condenadas a pagar aos AA. uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso na prática dos atos jurídicos e operações e/ou condutas materiais devidos, em montante diário não inferior a 10% do salário mínimo nacional mais elevado em vigor à data da decisão do presente processo, com as legais consequências. As Entidades Demandadas naquele processo foram já citadas, conforme se alcança de págs.351 a 355 daqueles autos. Nos termos do disposto no artigo 115.º, n.º 1 do RJUE, “a acção administrativa especial [actualmente acção administrativa] dos actos previstos no artigo 106.º tem efeito suspensivo”, sendo os actos previstos no referido artigo 106.º os que ordenem “a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos (…)”. O efeito suspensivo automático, decorrente da citada disposição do RJUE, torna manifestamente desnecessário o recurso aos meios processuais acessórios, uma vez que o mesmo é, prima facie, mais “benéfico para o interessado que pretende a manutenção da obra, na medida em que, para além de o furtar a todo o esforço processual decorrente da instauração de um processo cautelar (…), se exime à ponderação feita pelo juiz, nos termos do artigo 120.º do CPTA, designadamente sobre a falta de fundamentação da pretensão no processo principal (…)” (Fernanda Paula Oliveira, M.ª José Castanheira Neves, e Dulce Lopes, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Comentado, Almedina, 4.ª Edição, 2018, p.720). Acresce que, quer do acto suspendendo praticado pelo Diretor-Geral da DireçãoGeral de Reinserção e Serviços Prisionais, em 20/10/2021, quer da resolução fundamentada junta aos autos a págs.346-349, resultam acautelados os direitos de acesso dos Requerentes às construções que se pretendem salvaguardar até à decisão transitada em julgado a proferir na acção que corre os termos no TAF de Beja ou até qualquer determinação da Agência Portuguesa do Ambiente, I.P, a qual, ademais, seria autonomamente impugnável e suspensa por via de providência cautelar a intentar. Destarte, e por todo o supra exposto, afigura-se ao Tribunal estarmos perante uma possível situação de inutilidade superveniente da lide, uma vez que o efeito útil da presente providência cautelar foi já alcançado, quer pelo efeito suspensivo automático decorrente da acção principal, quer do acautelar dos interesses dos Requerentes por efeito do acto do Director-Geral da DGRSP e da resolução fundamentada apresentada a juízo. Assim, e atenta a necessidade de assegurar o contraditório, notifique os Requerentes e as Entidades Requeridas para, querendo, se pronunciarem sobre a possibilidade de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, sendo que, se nada disserem, entenderá o Tribunal que a tal se não opõem – artigo 3.º, n.º 3 do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA, e 7.º-A, n.º 1 do CPTA. Prazo: 5 (cinco) dias.”

- fls. 773 e ss. dos autos;

I) Em 22.7.2022 a APA pronunciou-se sobre o despacho referido no ponto anterior nos seguintes termos,

1- A APA, IP foi notificada para se pronunciar sobre a possibilidade de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, considerando que o efeito útil da ação cautelar - o efeito suspensivo automático - já foi assegurado com a citação para a ação principal, atento o disposto no artigo 115°, n.° 1 do RJUE

2- Sucede que, a APA, IP entende que o artigo 115°, n.° 1 do RJUE não tem aplicação no presente caso.

3- Porquanto, a estatuição prevista no artigo 115°, n.° 1 do RJUE, ou seja, o efeito suspensivo da ação administrativa, é aplicável aos casos que se enquadrem na sua previsão.

4- Sendo que a previsão da norma contida no artigo 115°, n.° 1 do RJUE restringe-se à ação administrativa dos "atos previstos no artigo 106°" do RJUE.

5- Ora, a ordem de demolição em causa nos presentes autos não foi determinada ao abrigo do artigo 106° do RJUE.

6- Tanto mais que não foi determinada pelo presidente da câmara municipal.

7- A ordem de demolição em causa nos presentes autos foi determinada ao abrigo do disposto no artigo 2° do Decreto-Lei n.° 226-A/2007, de 31 de maio, diploma que aprovou o Regime da Utilização dos Recursos Hídricos, doravante, DL 226-A/2007, e que refere seguinte:

"Artigo 2.°

Utilização abusiva

1- Se for abusivamente ocupada qualquer parcela do domínio público hídrico, ou nela se executarem indevidamente quaisquer obras, a autoridade competente intimará o infractor a desocupá-la ou a demolir as obras feitas, fixando para o efeito um prazo.

2- Sem prejuízo da aplicação das penas que no caso couberem e da efectivação da responsabilidade civil do infractor pelos danos causados, uma vez decorrido o prazo fixado pela autoridade competente, esta assegurará a reposição da parcela na situação anterior à ocupação abusiva, podendo para o efeito recorrer à força pública e ordenar a demolição das obras por conta do infractor.

3- Quando as despesas realizadas pela autoridade competente nos termos do número anterior não forem pagas voluntariamente no prazo de 20 dias a contar da notificação para o efeito, estas são cobradas judicialmente em processo de execução fiscal, servindo de título executivo a certidão comprovativa das despesas efectuadas emitida pela autoridade competente para ordenar a demolição.

4- Se o interessado invocar a titularidade de um direito sobre a parcela ocupada, este deve provar a condição afirmada e requerer a respectiva delimitação, podendo a autoridade competente autorizar provisoriamente a continuidade da utilização privativa."

8- A defesa do Domínio Público Hídrico do Estado é conferida à APA, IP, enquanto autoridade nacional da água (cfr. artigo 8° da Lei n.° 58/2005 e artigos 2°, n.° 3 e 3°, n.° 3 do Decreto- Lei n.° 56/2012, de 12 de março, que aprova a orgânica da APA, IP).

9- Para a sua concretização são conferidos à APA, IP poderes de autoridade do Estado, cfr. artigo 13°, n.° 1 alínea c) do DL 56/2012, sendo atribuídos aos trabalhadores da APA, IP poderes de autoridade e de prerrogativas que lhe permitem “Intimar à imediata remoção de ocupações ilegais em bens do domínio público sob a administração da APA, I. P., e determinar o embargo de quaisquer construções em áreas de ocupação proibida ou condicionada em zonas de protecção estabelecidas por lei ou em violação da lei, dos regulamentos ou das condições de licenciamento ou autorização”

10- Competindo ainda às ARH da APA, IP promover os processos de reposição coerciva nos recursos hídricos (artigo 16° da Portaria n.° 103/2013, de 15 de março).

11- Tudo conforme melhor explicado nos artigos 88° a 91° da Oposição da APA, IP.

12- Ora, certo é que o Decreto-Lei n.° 226-A/2007, de 31 de maio, não contém norma similar à do artigo 115° do RJUE, ou seja, não contém norma que determine o efeito suspensivo da ação administrativa destinada a impugnar os atos previstos no artigo 2°.

13- A norma do artigo 115° do RJUE é, indiscutivelmente, uma norma de natureza excecional.

14- Nesse sentido vide FERNANDA PAULA OLIVEIRA, MARIA JOSÉ CASTANHEIRA NEVES, DULCE LOPES, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação - Comentado, 4° edição, reimpressão, Coimbra, Almedina, 2021, p. 720, que em comentário ao artigo 115° do RJUE refere o seguinte:

"1. (...) O efeito suspensivo da ação administrativa constitui uma exceção ao regime regra que é o da ausência de tal efeito. Para obter a suspensão da eficácia dos atos objeto da ação os interessados terão de lançar mão de providências cautelares, em especial, no caso, da suspensão judicial da eficácia e demonstrar a verificação dos respetivos pressupostos."

15- Sendo que, as normas excecionais não comportam aplicação analógica (artigo 11° do Código Civil).

16- Motivo pelo que, ainda que se conclua pela existência de uma lacuna no âmbito do DL 226-A/2007, o que não nos parece ser o caso,

17- Certo é que não seria possível aplicar o efeito suspensivo previsto no artigo 115° do RJUE à ação administrativa destinada a impugnar os atos do artigo 2° do DL 226-A/2007, por se encontrar excluída a possibilidade de aplicação analógica de normas excecionais (artigo 11° do Código Civil

18- O efeito suspensivo previsto no artigo 115° do RJUE encontra-se assim limitado às ações administrativas destinada a impugnar os atos previstos no artigo 106° do RJUE.

19- Em face do que, é entendimento da APA, IP que não se verifica o pressuposto que está na base da inutilidade superveniente da lide que conduziria à extinção da instância no que respeita ao pedido a) (1).

TERMOS EM QUE, E NOS MELHORES DE DIREITO QUE VOSSA EX^. DOUTAMENTE SURPIRÁ:

Não deve ser determinada a extinção de instância, por não se verificar uma situação de inutilidade superveniente da lide no que respeita ao pedido a) (1);

Concluindo-se como se concluiu na Oposição.”

- fls. 890 dos autos;

J) Em 12.8.2022 foi nos autos proferido despacho nos seguintes termos,

“Requerimentos de págs. 890 a 893 e 949 a 999 dos autos:

Da posição assumida pelas partes (a Entidade Requerida AGÊNCIA PORTUGUESA DO AMBIENTE entendendo que não é aplicável no caso dos autos o regime especial previsto no artigo 115.º do RJUE, e os Requerentes asseverando que a Entidade Requerida DIREÇÃO GERAL DE REINSERÇÃO E SERVIÇOS PRISIONAIS não está a permitir de facto o livre acesso às construções a familiares e afins dos Requerentes), resulta claro não estarem reunidos os pressupostos para ser determinada a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide. Notifique.”

- fls. 1031 dos autos.

I. Fundamentação de direito

1. Da nulidade processual

Aduzem os Recorrentes que, considerando o Tribunal existirem insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria factual, impunha-se proferir despacho de convite ao aperfeiçoamento do seu articulado e, não tendo feito, incorreu em nulidade processual que influi no exame ou decisão da causa, violando o dever de gestão processual e o princípio da tutela jurisdicional efetiva, em termos que determinam a nulidade da sentença (cfr. arts. 7.º-A, 87.°, 114.°, n.º 5, 118.° e 120.° do CPTA, e arts. 195.° e segs. e 590.° do CPC).

Dispõe-se no art.º 195.º, n.º 1 do CPC que “[…] a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.

Como se infere deste dispositivo a omissão de um ato ou formalidade que a lei prescreve configura uma irregularidade que só determina a nulidade do processado subsequente àquela omissão se influir no exame e decisão da causa, recordando-se que «[o]legislador em parte alguma esclarece quando é que se deve entender que a irregularidade cometida influiu no exame ou na decisão da causa, pelo que “só caso por caso a prudência e a ponderação dos juízes poderão resolver”– vide Artur Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Volume III, Almedina, 1982, pág. 109»(Ac. do TCA Norte, P. 00545/08.4BEBRG, de 30 de novembro de 2011).

Estamos no âmbito de uma providência cautelar em que, ao abrigo do art.º 120.º, n.º 1 e 2 do CPTA, se estabelecem como requisitos, de preenchimento cumulativo, para a sua adoção (i) a verificação de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora), (ii) a probabilidade de que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (fumus boni iuris) e (iii) caso se verifiquem estes dois requisitos, o tribunal terá ainda de proceder ao juízo relativo à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, que poderá determinar a recusa da providência quando, num juízo de proporcionalidade, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.

Na situação em apreço, verifica-se que, se num primeiro momento o Tribunal considerou necessária a produção de prova adicional para emitir a decisão da providência cautelar, para tanto designando a diligência instrutória, posteriormente, por despacho de 20.2.2023, entendeu que “confrontando, v.g. não só os documentos carreados pelas partes, como o teor do processo administrativo junto aos autos principais” os autos cautelares possuíam elementos suficientes e adequados para a prolação da decisão, razão pela qual dispensou a produção de prova.

Considerando que os Recorrentes não “lograram provar factos objetivos e verosímeis ou circunstâncias suficientemente determinadas e suscetíveis de convencer o Tribunal” e que, alegaram “genericamente a ocorrência de prejuízos/danos”, sem os lograr concretizar, quantificar e densificar, articulando factos concretos (fls. 33, 34, 36, 37, 40) respeitantes ao fundado receio de situação de facto consumado ou produção de prejuízos de difícil reparação, o Tribunal a quo concluiu não se mostrar verificado o requisito do periculum in mora.

Como demanda o art.º 114.º, n.º 3, al. g), do CPTA, no requerimento cautelar deve o requerente especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência, recaindo sobre o requerente da providência um ónus de alegação dos factos, concretos, concretizados e consubstanciados, que configurem o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou na produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal. Alegação relativamente, à qual, recairá sobre aquele o ónus da prova nos termos do art.º 342.º do CC.

Prevendo-se no n.º 5 do art.º 114.º do CPTA que, “[n]a falta de indicação de qualquer dos elementos enunciados no n.º 3, o interessado é notificado para suprir a falta no prazo de 5 dias”.

A respeito da questão submetida à apreciação deste Tribunal, pronunciou-se o Supremo Tribunal Administrativo por Acórdão de 10.11.2022, proferido no processo 012/22.3BELSB, dando conta que,

«Daqui resulta, desde logo, que o Requerente apenas é notificado para aperfeiçoar o requerimento quando não tenha especificado os fundamentos do pedido e oferecido prova sumária da respetiva existência, mas não quando, tendo especificado aqueles fundamentos, não tenha oferecido prova suficiente para fundamentar a sua procedência.

Na verdade, no âmbito da admissão liminar do requerimento cautelar não é exigido ao juiz da causa que formule qualquer juízo sobre o conteúdo do pedido formulado, ou sobre a suficiência da prova oferecida para a sua fundamentação, mas apenas que verifique a sua regularidade formal, ou seja, que verifique que o mesmo requerimento contém os elementos essenciais para que sobre ele possa recair uma decisão de mérito.

11. É certo, como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, que o suprimento da irregularidade, ou a correção do vício ou da falha do requerimento cautelar «pode, inclusivamente, dizer respeito à formulação do pedido ou à alegação dos factos que servem de causa de pedir», mas, como reconhecem os mesmos autores, comentando o Acórdão do TCA de 19 de janeiro de 2012, proferido no Processo n.º 8318/11, da conjugação da alínea g) do número 3 e do número 5 do artigo 114.º do CPTA não se retira que «seja admissível o convite ao aperfeiçoamento para suprir uma causa de pedir inexistente ou para alterar ou ampliar a causa de pedir invocada, designadamente quando falte no requerimento a indicação dos factos respeitantes ao periculm in mora» - cfr. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª ed., 2021, pp. 985-987.

Os referidos autores estabelecem uma relação entre o regime estabelecido no artigo 114.º e o estabelecido no artigo 87.º do CPTA, relativo ao despacho pré-saneador, que faz, de forma mais clara, a distinção entre as irregularidades, que correspondem à «falta de requisitos legais da petição inicial ou da contestação, ou à falta de um documento que devia ser junto», e as deficiências, que correspondem a «insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada» - cf. ob. cit., pp 701-702.

Assim, e para os autores citados, é necessário «distinguir entre o convite às partes para corrigir o articulado irregular, isto é, o articulado que não obedece aos requisitos formais, como são os previstos nas alíneas a) a f) e h) e i) do n.º 3 do presente artigo 114.º, que deve entender-se como um poder vinculado, e o convite para corrigir um articulado deficiente, isto é, o articulado que contém imprecisões ou insuficiências na exposição ou na concretização da matéria de facto que constitui a causa de pedir, a que se refere a alínea g) do mesmo n.º 3, que corresponde a um poder não vinculado ou a uma mera faculdade» - cfr. ob. cit., p. 987.

12. Do exposto resulta evidente que o TAF de Lisboa não estava obrigado a convidar o Requerente a aperfeiçoar o seu requerimento inicial, com fundamento na insuficiente concretização da matéria de facto alegada para preencher os requisitos de que depende a concessão da tutela cautelar requerida, não constituindo, por isso, a omissão daquele convite uma nulidade processual passível de invalidar a decisão final da causa.

Aliás, e conforme este Supremo Tribunal Administrativo tem afirmado reiteradamente, impende sobre o Requerente «o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, nomeadamente, o relativo ao periculum in mora, cabe ao requerente [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, 365.º, n.º 1, do CPC/2013], bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos», não cabendo, pois, ao Tribunal, o dever de promover o suprimento da sua falta - cfr. Acórdão de 17 de dezembro de 2019, proferido no Processo n.º 0620/18.7BEBJA.

O facto de a lei conferir ao juiz a faculdade de convidar o requerente a corrigir eventuais insuficiências na concretização da matéria de facto alegada, se entender que essa correção é útil à decisão da causa, não significa que o juiz se deva substituir à parte no cumprimento dos seus ónus processuais, tanto mais que um eventual convite ao aperfeiçoamento do requerimento inicial apenas serviria para a aclaração da causa de pedir concretamente invocada, e não para a sua alteração ou ampliação.»

Também no Ac. deste TCA Sul de 13.4.2023, proferido no processo 2875/22.3BELSB, se entendeu, a respeito do n.º 5 do art.º 114.º do CPTA que,

“como assinalam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “o convite para corrigir o articulado deficiente, isto é, o articulado que contém imprecisões ou insuficiências na exposição ou concretização da matéria de facto que constitui a causa de pedir, a que se refere a alínea g) do [n.º 3 do artigo 114.º], que corresponde a um dever não vinculado ou uma mera faculdade (…), o poder do juiz é discricionário e, como tal, o seu não exercício não pode fundar a arguição de nulidade” (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, p. 940).

E a prolação de tal despacho de aperfeiçoamento fora do momento processual próprio, e implicando a apresentação de uma nova contestação, é incompatível com o caráter urgente e célere do processo cautelar, como se entendeu no acórdão deste TCAS de 23/02/2006, proc. 01378/06, já invocado no douto parecer.

Donde, a omissão de indicação dos fundamentos do pedido implicará, após a fase dos articulados, a recusa da tutela cautelar”.

Do exposto emerge que nas situações em que, como no caso dos autos, esteja em causa articulado deficiente, ou seja, que contém imprecisões ou insuficiências na exposição da matéria de facto, designadamente a que se dirige à consubstanciação do periculum in mora que nesta constitui a causa de pedir, o convite previsto no art.º 114.º, n.º 5 do CPTA não corresponde a um dever vinculado do tribunal, mas antes a um dever não vinculado ou mera faculdade, de tal forma que sendo o poder do juiz discricionário, o seu não exercício não corresponde a uma nulidade processual.

Consequentemente, a circunstância de, não obstante o Tribunal a quo, ter considerado que os Recorrentes não alegaram de forma concretizada, objetiva e consubstanciada os factos integrantes do periculum in mora, sem para o efeito proferir despacho de convite ao aperfeiçoamento do seu articulado, não representa a preterição de uma formalidade prescrita pela lei que, por influir no exame da causa, constitua uma nulidade processual.

Acrescente-se que a preterição deste convite não constitui, igualmente, violação do dever de gestão processual nos termos do art.º 7.º-A do CPTA, nem tão pouco do princípio da tutela jurisdicional efetiva. É que o dever de gestão processual a cargo do Tribunal não se destina a suprir os próprios ónus de alegação, nos termos do art.º 5.º, n.º 1 do CPC e 114.º, n.º 3 al. g) do CPTA, que sob as partes recaem. E se do incumprimento desses ónus de alegação resulta uma decisão desfavorável às suas pretensões, sibi imputet, mas sem que tal signifique que a sua tutela judicial tenha deixado de estar garantida, o que sucede é que essa tutela foi deficientemente exercida pelos Recorrentes que não cumpriram com a obrigação de alegar de forma consubstanciada e concretizada a matéria factual a partir da qual o Tribunal poderia realizar o juízo a respeito da verificação do periculum in mora.

Considerando o exposto, impõe-se concluir que não foi cometida qualquer nulidade processual.

2. Do erro de julgamento quanto à desnecessidade de produção de prova

Os Recorrentes apontam ao despacho de 20.2.2023 que dispensou a realização de prova de erro de julgamento, sustentando, em suma, que,

- Alegaram, nos art.ºs 1° a 3°, 5° a 24°, 32° a 42°, 44°, 48° a 58°, 64° a 66°, 69° a 72°, 77°, 80°, 87°, 90° a 93°, 96°, 99°, 100°, 106° a 108°, 119° e 120° do requerimento inicial, matéria que consubstancia factos concretos, essenciais à demonstração dos requisitos de adoção da providência cautelar, suscetíveis de prova e que, a entenderem-se controvertidos – o que não concebem aduzindo que não foram impugnados, e nesse sentido resultando provados por acordo/admissão, ou porque constituem factos notórios -, impunham o poder-dever para levar a cabo as diligências de prova requeridas;

- O Tribunal contraditoriamente considerou as diligências de prova requeridas desnecessárias a demonstrar os prejuízos alegados, mas acabou por concluir que os Recorrentes não fizeram prova da factualidade por si alegada;

- À luz do princípio do inquisitório, dos art.ºs 367.º, n.º 1 do CPC e 118° n° 3 do CPTA, cabia o Tribunal a quo ordenar a produção dos meios de prova que considerasse necessários em face das questões suscitadas e a decidir, por estar em causa um poder-dever a que estava vinculado com vista à averiguação da verdade material e ao respeito pelo “princípio da tutela jurisdicional efectiva”.

Na análise da presente questão há que considerar que, no âmbito das providências cautelares, dispõe-se nos n.ºs 1, 3 e 5 do art.º 118.º do CPTA que,

1- Juntas as oposições ou decorrido o respetivo prazo, o processo é concluso ao juiz, podendo haver lugar a produção de prova, quando este a considere necessária.

3- O juiz pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias, não sendo admissível a prova pericial.

5- Mediante despacho fundamentado, o juiz pode recusar a utilização de meios de prova quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios.

Como resulta deste normativo, em sede cautelar, a produção de prova só tem lugar quando o juiz a considere necessária, devendo ler-se o n.º 1 do art.º 118.º do CPTA em conjugação com os seus n.ºs 3 e 5.

O n.º 3 deste normativo concretiza o princípio do inquisitório, “na dimensão de que o juiz não tem de satisfazer-se com as provas carreadas pelas partes, podendo ordenar oficiosamente a produção de outros meios de prova (cfr. artigo 367.º, n.º 1 do CPC) e promover diligências que não lhe tenham sido requeridas, mas que considere necessárias. (…) [C]abendo ao juiz determinar, em função do caso concreto, quais devem ser utlizadas para se obter o adequado esclarecimento das questões colocadas. Cumpre, em todo o caso, ter presente que este esclarecimento deve ser o estritamente necessário, atendendo ao caráter sumário da apreciação que, em sede cautelar, cumpre realizar, atenta a celeridade exigida na resolução do processo, devendo ser evitada a promoção oficiosa da produção de prova inútil ou, em todo o caso, excessiva.” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª edição, Almedina, pp. 1009-1010).

O n.º 5 do art.º 118.º do CPTA “explicita, entretanto, que, tal como em processo civil, o juiz não está limitado à possibilidade de ordenar a produção dos meios de prova requeridos pelas partes, mas pode, pelo contrário, recusar diligências que lhe tenham sido requeridas, quando “considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª edição, Almedina, pp. 1009-1010).

Cumprindo ao julgador, no âmbito das providências cautelares, ponderar se a produção de prova é ou não necessária para o apuramento da matéria de facto pertinente, há que ter em conta que, por um lado, a prova é sumária [art.º 114.º, n.º 2 al. g) do CPTA], feita com base perfunctória e indiciária, e, por outro, que incidindo a prova sobre factos concretos, ela excluirá conceitos, proposições normativas ou juízos jurídico-conclusivos. Acresce que (também) no que respeita ao periculum in mora, a prova não tem por objeto meras possibilidades ou suscetibilidades eventuais e teóricas, devendo referir-se a factos concretos a partir dos quais o Tribunal possa realizar o juízo de prognose subjacente à apreciação daquele requisito, designadamente referir-se a prejuízos existentes, concretos ou a consequências que ocorram efetivamente.

Por outro lado, refira-se que o juiz está sempre limitado pela proibição de prática de atos inúteis prevista no art.º 130.º do CPC.

Importa, ainda, dar conta que “no propósito de promover a celeridade e o carácter sumário do processo cautelar, o n.º 4 estabelece, desde logo, que o requerimento não pode oferecer mais de cinco testemunhas, para prova dos fundamentos da pretensão cautelar, aplicando-se a mesma limitação aos requeridos que deduzam a mesma oposição. Ora, no mesmo sentido, o juiz pode dispensar a produção de prova, designadamente a inquirição de testemunhas, quando a considere inútil (…)” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª edição, Almedina, pp. 1010-1011).

Considerando o exposto verificando-se que os AA./Recorrentes requereram, além da prova documental que juntaram, a produção de prova testemunhal (indicando 10 testemunhas), cumpre avaliar se, opostamente ao que se entendeu no despacho recorrido, esta se mostra necessária à decisão da providência cautelar.

Para o efeito importa considerar que as condições de procedência das providências cautelares definidas no art.º 120.º, n.º 1 e n.º 2 do CPTA, são de verificação cumulativa, em termos tais que basta a não verificação de qualquer delas para que a providência seja julgada improcedente. E daqui resulta que na hipótese de se verificar que, à luz da alegação das partes, esta não é apta à demonstração do preenchimento de um dos requisitos, mostra-se desnecessária, consubstanciando um ato inútil e por isso proibido por lei, a realização de diligências de prova que se destinem (apenas) à demonstração dos restantes requisitos.

Ora, como já aqui dissemos a procedência das providências cautelares depende do preenchimento dos requisitos (i) do periculum in mora, (ii) do fumus boni iuris e (iii) da ponderação de interesses.

O primeiro critério, do periculum in mora, mostra-se consagrado no artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, quando aí se fala da existência de um “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação”.

Entende-se que o requisito do periculum in mora se encontra preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis. Assim, tem-se entendido que se está perante uma situação de facto consumado sempre que da não adoção da providência cautelar ocorra uma situação de impossibilidade total de reintegração da situação jurídica conforme ao Direito.

Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.

Reitera-se que, como emerge do art.º 114.º, n.º 3 al. g) do CPTA, cabe ao requerente da providência cautelar o ónus de alegação dos factos concretos que demonstrem o preenchimento dos requisitos de que depende a procedência da pretensão cautelar, devendo fazer prova sumária.

Ora, analisado o requerimento inicial constata-se que com relevância ao periculum in mora os Requerentes alegam,

- No ponto 1.º a propriedade das habitações;

- No ponto 40.º as caraterísticas das habitações;

- No ponto 41.º que “têm vindo a assumir encargos com as habitações em causa e a realizar avultados investimentos com a sua manutenção, instalação de diversos equipamentos, mobiliário e serviços de eletricidade, água e gás nas habitações em causa, assumindo obrigações para com fornecedores e terceiros”;

- No ponto 52.º a idade e o estado de saúde dos proprietários e a necessidade do seu acompanhamento (para o acesso às habitações);

- No ponto 53.º as necessidades de manutenção e vigilância das habitações;

- Nos pontos 106.º a 108.º, a impossibilidade/inviabilidade de reconstrução das habitações em causa e que daí emergem prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação para os requerentes.

Coloca-se, todavia, a questão de saber se, como (também) alegam os Recorrentes, na realidade tal prova se mostrava desnecessária por a matéria alegada não ter sido impugnada e, consequentemente, dever considerar-se admitida por acordo, representarem factos públicos e notórios nos termos do art.º 412.º do CPC ou encontrarem-se provados pelos documentos constantes dos autos e não impugnados pelas entidades recorridas.

Dispondo-se no art.º 118.º, n.º 2 do CPTA que “[n]a falta de oposição, presumem-se verdadeiros os factos invocados pelos Requerentes”, escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª edição, pp. 1008 e 1009) a respeito deste normativo que «a falta de oposição ao processo cautelar implica a presunção de veracidade dos factos invocados pelo requerente, o que deve entender-se como correspondendo à confissão dos factos alegados no requerimento, por aplicação do efeito de revelia estabelecido no artigo 567.º do CPC. Havendo oposição, deverão ter-se como admitidos por acordo os factos que nela não forem impugnados, por via do efeito cominatório que decorre do artigo 574.º, n.º 1 do CPC, excluindo-se os factos que, embora não impugnados, se encontrem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto ou relativamente aos quais não seja admissível a confissão ou que apenas possam ser provados por documentos (artigo 574.º, n.º 2 do CPC). A presunção legal, no caso de incumprimento do ónus de impugnação, traduz-se, pois, na admissão por acordo dos factos articulados pelo requerente, e não já na confissão desses factos (…).

Tal como sucede em processo civil, parece, no entanto, de entender que também aqui são aplicáveis as ressalvas previstas no artigo 568.º do CPC, designadamente para o efeito de assumir que, quando sejam vários os requeridos, não se consideram confessados os factos que sejam impugnados por qualquer um deles, o que significa que cada facto só se presume verdadeiro quando, nem a entidade requerida, nem os eventuais contrainteressados, procedam à sua eficaz impugnação (cfr. artigo 568.º, alínea a) do CPC). Também não ocorre a presunção legal do n.º 1, devendo, portanto, proceder-se às diligencias probatórios que forem julgadas pertinentes, “quando a vontade das partes for ineficaz para produzir o efeito jurídico que pela ação se pretende obter” ou “quando se trate de factos para cuja prova se exija documento escrito” (cfr. artigo 568.º, alíneas c) e d) do CPC)».

Nestes termos, dispõe-se no artigo 574.º do CPC, referente ao ónus de impugnação, que

1- Ao contestar, deve o réu tomar posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor.

2- Consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, se não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento escrito; a admissão de factos instrumentais pode ser afastada por prova posterior.

3- Se o réu declarar que não sabe se determinado facto é real, a declaração equivale a confissão quando se trate de facto pessoal ou de que o réu deva ter conhecimento e equivale a impugnação no caso contrário.

E no artigo 412.º do CPC, epigrafado “Factos que não carecem de alegação ou de prova”, prevê-se que,

1- Não carecem de prova nem de alegação os factos notórios, devendo considerar-se como tais os factos que são do conhecimento geral.

2- Também não carecem de alegação os factos de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções; quando o tribunal se socorra destes factos, deve fazer juntar ao processo documento que os comprove.

Considerando o exposto, verifica-se que quanto aos referidos pontos 1.º, 40.º, 41.º, 52.º, 53.º e 106.º a 108.º do requerimento inicial, nos artigos 26.º, 97.º (quanto à compropriedade dos Requerentes) e 113.º (quanto ao ponto 41.º) da contestação da APA esta procede à sua impugnação especificada, o que significa que os mesmos não se consideram, como alegado pelos Recorrentes, admitidos por acordo por aplicação do art.º 574.º, n.º 2 do CPC.

Acresce que os factos relativos à propriedade e à idade dos Requerentes (pontos 1.º e 52.º) não constituem factos notórios ou de que o tribunal tenha conhecimento por virtude do exercício das suas funções ao abrigo do art.º 412.º do CCP, antes são objeto de prova documental que não consta dos autos, concretamente resultante da presunção do registo predial e por meio de certidão de registo civil. Esclareça-se que, no que respeita à propriedade, a ausência de alegação de factos respeitantes à posse e ao animus obsta a que sobre a mesma recaia prova testemunhal, pelo que, à luz da formulação conclusiva dos Requerentes a prova mostra-se limitada à documental.

No que respeita aos encargos e investimentos que realizaram nas habitações (ponto 41.º), aceitando-se que a alegação se apresenta genérica no que respeita aos avultados investimentos realizados na manutenção, a verdade é que os Recorrentes esclarecem que esteve em causa a instalação de equipamentos e mobiliário e as despesas com serviços de eletricidade, água e gás nas habitações em causa. E, embora não os quantifiquem, cremos que a alegação é suficiente concretizada para sobre ela ser produzida prova. Esta factualidade, que não se subsume à previsão do art.º 412.º do CPC, carece de prova que, contudo, era (também) documental e não se encontra junta aos autos.

Quanto aos pontos 106.º a 108.º do requerimento inicial, é notório que os Recorrentes não indicam quaisquer factos que pudessem ser objeto de prova, limitando-se a formular juízos conclusivos quanto à impossibilidade de reconstrução – sem nada consubstanciar que permitisse ao Tribunal, com base em factos, concluir nesse sentido – e a invocar de forma conclusiva e genérica a produção de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, sem que logrem concretizar e especificar, como lhes competia, que danos são esses. Ou seja, não tendo sido articulados factos, naturalmente, que não havia, sobre tal alegação, lugar à produção de prova.

Contudo, a matéria constante dos pontos 40.º, 52.º e 53.º, corresponde a factos sobre os quais é admitida a produção de prova testemunhal, factos esses que, como já referido, foram impugnados – não podendo ser considerados admitidos por acordo - e que não correspondem a factos que não carecem de alegação ou prova nos termos do art.º 412.º do CPC.

Acresce que a matéria referenciada nos indicados artigos 1.º, 40.º, 41.º, 52.º e 53.º , além de corresponder a factualidade concreta, assume-se como relevante à demonstração das características e estado das habitações, dos moldes da sua utilização e dos encargos que com elas suportam, mostrando-se apta a que, com base nela, o Tribunal realize o juízo de prognose quanto a saber o status quo aquando do trânsito em julgado da decisão a ser proferida na ação principal, para o efeito de saber se, com a execução dos atos suspendendos – cujo objeto restringe o acesso provisório às habitações por quem as não edificou (facto K) e determina a sua demolição (facto L) – na pendência da ação, os Recorrentes possam vir a sofrer prejuízos, quais e a sua dimensão, ou se se verificará uma situação de facto consumado.

Sem prejuízo, impõe-se dar conta que, quanto ao ato que determina a demolição, são os próprios Recorrentes a alegar (nas conclusões 9.ª e 10.ª) que a instauração da ação principal produziu sobre aquele um efeito suspensivo automático nos termos do artigo 115.° do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro) e que o despacho de 13.7.2022 teria a esse respeito produzido efeito de caso julgado. A ser assim, mostrar-se-ia desnecessária a produção de prova sobre a factualidade que relevasse ao periculum in mora da sua execução, dado que, por força do efeito suspensivo decorrente daquele artigo 115.º do RJUE, esse ato de demolição não pode ser concretizado na pendência da ação principal.

Sucede que não se mostra evidente que, relativamente ao ato de demolição, tenha operado o efeito suspensivo previsto no artigo 115.º, n.º 1 do RJUE. Recorda-se que a esse respeito alegou a APA [facto T)], em sede pronúncia à eventual inutilidade superveniente da lide [facto S)], que a ordem de demolição não foi determinada ao abrigo do art.º 106.º do RJUE, mas antes se funda no disposto nos artigos 2.º e 84.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de maio, diploma que não contém norma similar à do artigo 115º do RJUE, ou seja, não contém norma que determine o efeito suspensivo da ação administrativa. Ademais, dado que o despacho de 13.7.2022 se limitou a notificar as partes para se pronunciarem sobre a inutilidade superveniente da lide face à eventual aplicação do artigo 115.º, n.º 1 do RJUE [facto S)] e que, na sequência da pronúncia da APA, foi o próprio Tribunal a quo a, em 12.8.2022, proferir despacho assumindo expressamente que não estavam reunidos os pressupostos para a extinção da lide atenta a posição da APA quanto à não aplicabilidade do artigo 115.º do RJUE [facto U)], não se pode sustentar que tal despacho produza, nos autos, efeito de caso julgado quanto a saber se, efetivamente, se produziu o efeito suspensivo nos termos daquele artigo 115.º, n.º 1 do RJUE.

Assim, constituindo solução plausível de direito que não operou o efeito suspensivo previsto no artigo 115.º, n.º 1 do RJUE - o que, de resto, (apenas) seria aplicável ao pedido de suspensão de eficácia do ato de demolição e já não do outro ato suspendendo -, não se pode negar a prova sobre a factualidade alegada que respeita ao preenchimento dos requisitos de adoção da medida cautelar.

Acresce que, subjacente ao entendimento do Tribunal a quo para a dispensa da produção de prova terá estado a consideração de que, face a uma alegação meramente genérica e não concretizada dos factos consubstanciadores do periculum in mora, o não preenchimento deste requisito dispensaria o Tribunal de apreciar o fumus boni iuris e de realizar a ponderação de interesses, em termos tais que a produção de prova sobre os factos que a estes pressupostos respeitassem se revelaria inútil e, portanto, consubstanciaria um ato proibido por lei.

Sucede que o ato que determina a demolição das habitações em causa nos autos detém aptidão para, em abstrato, configurar “uma situação de facto consumado, na perspectiva de que, ocorrida antes da decisão da acção principal de impugnação do acto administrativo que a determina, torna a sentença de procedência materialmente inútil” (vd. neste sentido, o Ac. deste TCA Sul de 7.6.2023, proferido no processo 132/23.7BELLE). De tal forma que, à luz das várias soluções plausíveis de direito, designadamente porque cumpria/rá dirimir a questão de saber se in casu se produziu o efeito suspensivo previsto no art.º 115.º, n.º 1 do RJUE, não se afigura evidente que não se mostre preenchido (pelo menos, quanto a um dos atos suspendendos) o requisito do periculum in mora, para o efeito de dispensar a prova.

Assim, mostrava-se necessário produzir prova sobre a factualidade vertida nos pontos 1.º, 40.º, 41.º, 52.º e 53.º do requerimento inicial, porque esta se apresenta controvertida, carecida de prova e necessária à decisão da causa no que respeita à demonstração do periculum in mora.

E daí resulta que (também) cumpre averiguar se existe factualidade alegada e controvertida que se mostre necessária para a demonstração do preenchimento dos demais requisitos para adoção das medidas cautelares requeridas.

Aceita-se que não havia que produzir prova quanto,

· Ao ponto 2.º, pois quanto a este já existe nos autos o correspondente meio de prova, de tal forma que o mesmo consta já do facto provado B);

· Aos pontos 37.º a 39.º, 42.º, 44.º, 49.º, porquanto, apesar de controvertidos - dado que, com exceção do ponto 44.º, foram impugnados no ponto 26.º da oposição da APA, e não corresponderem a factos abrangidos pelo art.º 412.º do CPC -, são objeto de prova documental já existente nos autos [como ademais os próprios Requerentes indicam no requerimento inicial];

· Aos pontos 54.º a 120.º porque correspondem a juízos conclusivos e/ou matéria de direito, pelo que sobre os mesmos não há lugar à produção de prova.

Contudo, para a apreciação do preenchimento do fumus boni iuris mostra-se essencial aferir o título em que os Requerentes ocupam as habitações, designadamente se delas são proprietários, como alegado no ponto 1.º, que, como vimos, foi especificadamente impugnado e é objeto de prova documental.

Mas também se mostra necessário realizar prova quanto à matéria vertida nos artigos 3.º a 24.º (excetuando nos pontos 19.º a 21.º o que resulta já admitido, e por isso não controvertido, no ponto 102.º da oposição da APA), 32.º e 34.º a 36.º (quanto às condutas materiais), 33.º, 40.º, 41.º, 48.º, 50.º, 51.º, 52.º, 53.º, que corresponde, na sua essencialidade, a factualidade controvertida – impugnada no ponto 26.º da oposição da APA e não correspondente a factos abrangidos pelo art.º 412.º do CPC -, e relevante à decisão da causa porque concretizadora dos vícios que os Recorrentes imputaram aos atos suspendendos.

Concretamente, recorda-se que os Recorrentes invocam, além do mais, que os atos suspendendos violam os princípios da proporcionalidade e da adequação, da igualdade, da proteção da confiança e da boa fé e o abuso de direito, assentes, essencialmente, na alegação das atuações que ao longo dos anos foram assumidas pelas entidades envolvidas no sentido de lhes criarem a confiança da regularidade das habitações, do acesso às mesmas e da sua utilização e da boa fé com que atuaram e foram utilizando e mantendo as habitações, da possibilidade de serem adotadas medidas menos gravosas e do tratamento desigual perante situações que reputam idênticas.

Entendemos, pois, que, opostamente ao que se considerou no despacho recorrido, se verificava a necessidade de produção de prova testemunhal para prova, e contraprova, dos factos constantes dos artigos 3.º a 23.º (excetuando nos pontos 19.ª a 21.º o que resulta da admissão no ponto 102.º da oposição da APA), 32.º e 34.º a 36.º (quanto às condutas materiais), 33.º, 40.º, 41.º, 48.º, 50.º, 51.º, 53.º do requerimento inicial, ainda que sumária e nos limites que resultam do art.º 118.º, n.º 4 do CPTA.

E no que respeita aos pontos 1.º, 24.º, 33.º a 35.º (exceto no que respeita às condutas materiais), 41.º, 52.º, é certo que se impunha aos Recorrentes, aquando da instauração da ação cautelar, juntar a prova documental (sumária) nos termos da al. g) do n.º 3 do art.º 114.º do CPTA. Contudo, atenta a necessidade de produção de prova testemunhal, entendemos estar perante uma situação em que ao juiz, ao abrigo do disposto no art.º 118.º, n.º 3 do CPTA e dos seus poderes de inquisitório, incumbia convidar a parte à sua apresentação.

Na ausência da prova o que se verifica que sucedeu é que, efetivamente, o Tribunal de 1.ª Instância acabou por concluir, não apenas pela falta de alegação, mas também que os Recorrentes não cumpriram com o seu ónus de prova (vg. fls. 34, 36). Isto é, o Tribunal, afinal, entendeu – pelo menos parcialmente – que existiam factos alegados, que a prova era necessária, mas que os Requerentes não os provaram, quando foi o próprio Tribunal a não permitir que os Requerentes produzissem tal prova.

Considerando o exposto, entende-se que:

(i) A prova testemunhal requerida era, no que respeita aos factos vertidos nos artigos 1.º, 3.º a 24.º (excetuando nos pontos 19.º a 21.º o que resulta já admitido, e por isso não controvertido, no ponto 102.º da oposição da APA), 32.º e 34.º a 35.º (quanto às condutas materiais), 33.º, 40.º, 41.º, 48.º, 50.º, 51.º, 52.º, 53.º, do requerimento inicial necessária à decisão da providência cautelar;

(ii) Se mostrava necessária prova documental para demonstração da factualidade vertida nos pontos 1.º, 24.º, 33.º a 36.º (exceto quanto às condutas materiais), 41.º (quanto às gastos e despesas suportadas), 52.º (quanto à idade dos Recorrentes), pelo que ao abrigo do disposto no art.º 118.º, n.º 3 do CPTA e dos seus poderes de inquisitório, incumbia ao juiz ordenar à parte a apresentação desses elementos.

Como tal, enferma o despacho de 20.2.2023 que dispensou a produção de prova de erro de julgamento, que importa a sua anulação e, consequentemente, a baixa dos autos à 1.ª Instância para que ali sejam realizadas as diligências de prova solicitadas pelos Requerentes/Recorrentes concretamente a prova testemunhal, sem prejuízo do limite previsto no n.º 4 do art.º 118.º do CPTA, e documental indicada, respetivamente, em (i) e (ii), seguindo-se os ulteriores trâmites legais.

Considerando a procedência do erro de julgamento, deve ser revogado o despacho de 20.2.2023 que indeferiu a produção da prova e, por consequência, anulada a sentença proferida, devendo os autos retornar à 1.ª Instância para a realização das diligências instrutórias nos termos indicados em (i) e (ii) supra, seguindo-se a prolação de nova decisão nos termos dos artigos 119.º e ss. do CPTA (art. 662.º, n.º 2 al. c) do CPC). Consequentemente, mostra-se prejudicada a apreciação dos erros de julgamento imputados à sentença recorrida.

Da condenação em custas

Vencidos, são os Recorridos condenados nas custas do presente recurso (art.ºs 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

V. Decisão

Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção Administrativa Comum, do Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso e, em consequência,

a. Revoga-se o despacho de 20.2.2023 e anula-se a sentença de 21.6.2023 recorridos e determina-se a baixa dos autos à 1.ª Instância para que aí sejam realizadas as diligências de prova requeridas considerando o fixado no presente Acórdão, seguindo-se a prolação de decisão;

b. Condenam-se os Recorridos nas custas do presente recurso.

Mara de Magalhães Silveira

Marta Cação Rodrigues Cavaleira (vencida, nos termos da declaração que segue)

Marcelo da Silva Mendonça

Voto de vencida

Não acompanho a decisão por entender que, atento o alegado pelos Recorrentes nas conclusões 9.ª e 10.ª - o ato que determina a demolição e a reposição do terreno tem a sua eficácia automaticamente suspensa atento o disposto no n.º 1 do artigo 115.º do RJUE, o que torna « inútil e redundante» o pedido de adoção da providência cautelar - este tribunal não podia, antes de resolvida esta questão, pronunciar-se e concluir pela necessidade de produção de prova sobre a factualidade alegada que respeita ao preenchimento dos requisitos de adoção da providência cautelar de suspensão de eficácia desse ato.

Marta Cavaleira