01741/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não se forma caso julgado sobre a mera qualificação jurídica de um vício que o tribunal reconheceu existir.

II- Apresenta-se como intrinsecamente contraditório o acto, emanado da B….. (B…..), que, aceitando que os procedimentos de licenciamento de publicidade conexa com as estradas competem às câmaras municipais, abre «ex officio» e autoritariamente um processo de legalização nesse campo.

III- Após a emergência do DL n.º 637/76, de 29/7, e, depois, da Lei n.º 97/88, de 17/8, o licenciamento da publicidade susceptível de contender, em certos moldes, com a utilização das estradas passou a competir às câmaras municipais, embora a B…..deva emitir parecer nesses procedimentos.

IV- O acto, de um órgão da B……, que iniciou «ex officio» tal processo de legalização enferma de incompetência relativa e é anulável por essa causa.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A……, SA, veio interpor esta revista do acórdão do TCA-Sul que, revogando anterior decisão proferida pelo TAF de Almada, julgou improcedente a acção administrativa especial dos autos, em que é demandada a B……., SA

A recorrente findou a sua minuta de recurso oferecendo as seguintes conclusões:

a) O presente recurso de revista justifica-se, no quadro do princípio do Artigo 150º, n.º 1 do CPTA, pela necessidade da correcta aplicação do direito relativamente a diversos regimes legais e institutos jurídicos, tais como, o regime geral de afixação de publicidade e da actual disciplina relativa ao domínio público rodoviário.

b) Com efeito, as questões objecto da presente revista revestem, claramente, extrema relevância jurídica e social, pois coexistem várias decisões judiciais contraditórias sobre estas matérias as quais tocam inúmeras situações de agentes e actividades económicas ao longo do País que são afectadas pela posição que a Entidade Recorrida erradamente se arroga relativamente à competência para os licenciamentos e cobrança de taxas nos casos em causa.

c) Para além destas razões, releva para o caso a oposição do douto Acórdão recorrido ao recente Acórdão deste Alto Tribunal proferido pela 2ª Secção, no processo nº 0232/2013, de 26 de Junho de 2013, no qual se decidiu que a Entidade Recorrida não tem competência para o licenciamento e consequente liquidação de taxas de publicidade, tendo esta passado «universalmente» para as câmaras municipais nos termos da Lei nº 97/88, de 7 de Agosto.

d) O douto Acórdão recorrido erra na interpretação e aplicação dos Artigos 10º, nº 1, b), 11º, 12º e 15º, nº1, al. j) do Decreto-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro; os Artigos 1º, nº 1, 2 e 3 e 2º, nº 1 e 2 da Lei nº 97/88 de 17 de Agosto; os Artigos 3º, nº 3, al. e) e 23º do Decreto-Lei 148/2007, os Artigos 4º, 8º e 10º do Decreto-Lei 374/2007 de 7 de Novembro.

e) Com efeito, o douto Acórdão recorrido decidiu erradamente que os Artigos 1º e 2º, da Lei nº 97/88 não teriam revogado o Artigo 10º, nº 1, al. b) do Decreto-Lei nº 13/71 e que esta última norma continuaria a atribuir à Entidade Recorrida, enquanto sucessora do IEP, a competência para o licenciamento de aposição de tabuletas ou objectos de publicidade e para a cobrança das respectivas taxas, na denominada zona de protecção à estrada - nos termos designadamente dos artigos 1º, 2º, 3º e 10º, 15º, nº 1, alínea j) do DL nº13/71, de 23 de Janeiro.

f) A disciplina legal relativa ao licenciamento de publicidade deve ser interpretada e aplicada a partir da evolução legislativa relevante nestas matérias, o que implica a análise das normas constantes do Decreto-lei nº 13/71, do Decreto-Lei nº637/76, da Lei nº 97/88, do Decreto-lei nº 105/98 e do Decreto-lei nº 25/2004, nos quadro de princípio das regras previstas no Artigo 9º, nºs 1 e 2 do C.Civ

g) Como foi decidido por este Alto Tribunal no douto Acórdão de 26 de Junho de 2013, proferido pela 2ª Secção no processo nº 0232/13 acima citado, a manutenção de dois regimes de licenciamento de publicidade - um da competência da Entidade Recorrida e outro da competência das câmaras municipais - levaria ao «absurdo», podendo inclusive originar uma situação de duplicação colecta.

h) Com a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 637/76 de 29 de Julho, o licenciamento da publicidade passou a ser da exclusiva competência das câmaras municipais, nos termos do seu artigo 3º, nº 1, tendo sido intenção expressa do legislador, como consta da sua nota preambular, derrogar as referidas normas relativas ao licenciamento de publicidade previstas no Decreto-Lei nº 13/71, sendo este um dos diplomas ali referenciados neste âmbito de modificação de atribuições e competências.

i) A competência das câmaras municipais mantém-se por força da entrada em vigor da Lei nº 97/88 como inequivocamente resulta dos seus Artigos 1º e 2º, e como se diz no douto Acórdão da 2ª Secção deste Supremo Tribunal de 26 de Junho de 2013, acima abundantemente citado.

j) Relativamente à sucessão de entidades públicas envolvidas desde a extinta JAE até à Entidade Recorrida, o douto Acórdão recorrido entende, erradamente, que a criação do InIR - Instituto de Infra-estruturas Rodoviárias, IP, operada pelo Decreto-Lei nº 148/2007 de 27 de Abril, não teria tido qualquer impacto nas atribuições e competências da Entidade Recorrida - transformada em Novembro de 2007 - erro que influi claramente na decisão de mérito nos presentes autos.

k) O erro em que incorre o douto Acórdão recorrido reside, precisamente, na tábua rasa que faz da circunstância de que a criação do InIR, operada pelo Decreto-Lei nº 148/2007, ocorreu previamente à transformação da EP — E.P.E. na Entidade Recorrida.

l) A EP - Estradas de Portugal, E.P.E., foi transformada em sociedade anónima pelo Decreto-Lei nº 374/2007, de 7 de Novembro - a Entidade Recorrida - e esta, embora tenha conservado os direitos e obrigações, legais e contratuais, que integravam a esfera jurídica daquela, no momento dessa transformação, já não se incluíam aí as atribuições e competências respeitantes aos licenciamentos em questão.

m) Com efeito, na data dessa transformação e na data da entrada em vigor das Bases da Concessão - 1 de Janeiro de 2008 - as atribuições e competências para o licenciamento de infra-estruturas ao longo das estradas nacionais já haviam sido transferidas para o InIR - em 1 de Maio de 2007 - por força dos Artigos 3º, nº 3, al. e) e 23º, nºs 1 e 2 do Decreto-Lei nº 148/2007.

n) Daí que, no quadro destas razões e por qualquer das vias sustentadas, o acto impugnado objecto da acção interposta em 1.ª instância é nulo, por incompetência absoluta, nos termos do Artigo 133º, nº 2, al. b) do CPA, como sempre sustentado nos autos.

o) Em reforço do sustentado, se no âmbito da sua concessão a Entidade Recorrida não detém qualquer competência para o licenciamento das áreas de serviço que compõem o Estabelecimento da Concessão, como estatui a Base 33, nº 7 das Bases da Concessão Rodoviária aprovadas pelo Decreto-Lei nº 380/2007, esta não pode deter competências previstas no Decreto-Lei nº 13/71 neste âmbito.

p) Não existe uma norma de sucessão ou de competências originárias que atribuam à Entidade Recorrida - nem tal é indicada no douto Acórdão recorrido - para o exercício das competências estabelecidas no Decreto-Lei nº 13/71, no que respeita a proibições, a licenciamentos, a autorizações e a aprovações em zona de protecção à estrada definida no seu Artigo 3º.

q) Pelo que, o douto Acórdão recorrido merece censura e deve, por isso, ser revogado, por violação dos acima apontados Artigos 10º, nº 1, b), 11º, 12º e 150, nº 1, al j), do Decreto-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro; os Artigos 1º, nºs 1, 2 e 3 e 2º, nºs 1 e 2 da Lei nº 97/88 de 17 de Agosto; os Artigos 3º, nº3, al. e) e 23º do Decreto-Lei 148/2007, os Artigos 4º, 8º e 10º do Decreto-Lei 374/2007 de 7 de Novembro.

A recorrida contra-alegou, concluindo do seguinte modo:

I. O Acórdão proferido pelo TCAS não viola a lei substantiva.

II. Ao abrigo da al. b) do art.º 10º do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro, a afixação da publicidade em estradas sob jurisdição da B….. depende da prática de um acto do tipo permissivo da B……

III. Tal competência não foi revogada pela Lei n.º 97/88, de 17 de agosto, ou Decreto-Lei n.º 637/76, que surge para complementar o regime existente e atribuir, também, às câmaras municipais uma competência idêntica à da B……., mas na perspectiva do ordenamento do território e ambiente.

IV. O Tribunal de 1.ª Instância ao admitir que as normas previstas no Decreto-Lei n.º 13/71 referentes à publicidade encontram-se em vigor, mas por via da Lei n.º 97/88, foram integradas no âmbito do procedimento de licenciamento que corre na CM, por via do parecer, considera derrogada a competência da B…… em matéria de licenciamento.

V. A afixação de publicidade está sujeita a dois regimes de licenciamento, que coexistem e se complementam, pronunciando-se, neste sentido, o Supremo Tribunal Administrativo nos processos n.º 0243/09 e 0244/09, ambos de 25/06 e processo n.º 0140/2011, de 08/06.

VI. Quando à Lei n.º 97/88 (e bem assim o anterior Decreto-Lei n.º 637/76) faz depender o licenciamento municipal do parecer prévio da B……., quer com isso dizer que a CM não poderá licenciar a publicidade sem que para o efeito exista por parte da B…….. a permissão para o efeito (quando a estrada se encontra sob jurisdição desta) - desde logo porque nem toda a publicidade é permitida à margem das estradas nacionais, mas já o contrário pode suceder, isto é, a B……. pode licenciar a afixação da publicidade, nos termos do Decreto-Lei n.º 13/71, sem qualquer pronúncia por parte da CM.

VII. O ato a praticar pela B……. não depende de qualquer procedimento a correr na CM, porque a lei confere-lhe poderes próprios a praticar em procedimentos autónomos.

VIII. O regime legal a que se refere a Lei n.º 97/88, (e o anterior Decreto-Lei n.º 637/76), não obsta à prática dos atos a que se refere o Decreto-Lei n.º 13/71, independentemente de os referidos atos serem praticados em fase prévia ao procedimento camarário, no seu decurso ou posteriormente, neste caso, constatada que seja pela B……. a inobservância do regime legal de proteção à estrada,

IX. Razão pela qual o TCAS revogou, e bem, a sentença proferida.

X. O licenciamento da publicidade ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do art.º 10º do Decreto-Lei n.º 13/71 é distinto do licenciamento para o estabelecimento no posto de abastecimento, pelo que não tem razão a Recorrente ao chamar à colação a Base 33 das Bases anexas ao Decreto-Lei n.º 380/2007.

XI. A competência da B……. e do InIR encontra-se legalmente definida, A jurisdição da B……., e consequentemente, a competência para o licenciamento para a afixação da publicidade e para o estabelecimento de postos de abastecimento, e o poder para intimar à regularização de situações que violam o disposto na legislação de proteção à estrada, abrange todas as infraestruturas rodoviárias que não integram os contratos de concessão do Estado, tal como definidos no anexo 1 ao Decreto-Lei n.º 380/2007, de 13/11.

XII. A EN 327, constante do PRN, não integra nenhum dos contratos de concessão do Estado, como tal definidos no anexo l ao Decreto-Lei n.º 380/2007, pelo que cabe à B……. aplicar e fazer aplicar as normas de proteção às estradas nacionais previstas no Estatuto das Estradas Nacionais e Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro, no que respeita, e para o que aqui releva, à afixação da publicidade.

XIII. De acordo com o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 380/2007, as atribuições do InIR prendem-se essencialmente com a regulação e fiscalização do sector das infra-estruturas rodoviárias, em particular no que diz respeito à supervisão da gestão e exploração da rede rodoviária objecto de concessão, sendo que supervisão e administração são conceitos distintos.

XIV. Do Decreto-Lei n.º 148/2007, de 27/04, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 132/2008, de 21/07, resulta que ao InIR competem poderes de regulação e supervisão das atividades de conservação, gestão e exploração das infraestruturas rodoviárias, não lhe sendo atribuída competência para o acto em causa.

XV. O próprio Decreto-Lei n.º 380/2007, de 13/11, é claro neste sentido ao dizer “por força do Decreto-Lei n.º 374/2007, de 7 de Novembro, ficou consagrado que a B……., S.A., teria como objecto de actividade a concepção, projecto, construção, financiamento, conservação, exploração, requalificação e alargamento da rede rodoviária nacional, sucedendo à EP - Estradas de Portugal, E. P. E., em todos os seus direitos e obrigações legais, como é o caso, por exemplo, do exercício de competências em matéria de implantação de áreas de serviço, (...) mas também de outras competências anteriormente exercidas pela EP - Estradas de Portugal, E. P. E., pelo Instituto de Estradas de Portugal, I. P., ou pela Junta Autónoma das Estradas”.

XVI. Não existe disposição legal que atribua ao InIR a competência para o licenciamento da publicidade à margem das estradas sob jurisdição da B……, nem para o licenciamento de obras nos postos de abastecimento já instalados à margem das referidas infraestruturas rodoviárias.

XVII. De qualquer modo, e nos termos da Base 33, a competência do InIR respeita unicamente ao licenciamento de novas áreas de serviço, situação que não se verifica no caso dos presentes autos, porquanto o PAC encontra-se já implantado à margem da estrada.

XVIII. Ao julgar como julgou o TCAS fez a melhor aplicação dos art.ºs 1º, 2º, 3º, 10º, 11º, n.º 1, al. b), 12º e 15º do Decreto-Lei n.º 13/71; artºs 1º e 2º da Lei n.º 97/88; art.ºs 3º, n.º 3, al. e) e 23º do Decreto-Lei n.º 148/2007, de 27 de abril e art.ºs 4º, 8º e 10º do Decreto-Lei n.º 374/2007, de 7 de novembro, não merecendo qualquer censura.

A revista foi admitida pelo acórdão deste STA de fls. 259 e ss., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA.

O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido de se dar provimento ao recurso e se julgar procedente a acção dos autos.

A recorrida pronunciou-se no processo, a fls. 275 e ss., contra a posição do MºPº.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão recorrido, a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como ultimamente decorre do art. 713º, n.º 6, do CPC anterior, ainda aplicável nesta revista.

Passemos ao direito.

Através da acção administrativa especial dos autos, interposta no TAF de Almada, a recorrente A…….. acometeu o despacho praticado pelo Director da Delegação Regional de Aveiro da entidade demandada, no segmento em que lhe ordenou que, «no prazo de trinta dias úteis», apresentasse um projecto para legalização da publicidade instalada num determinado posto de abastecimento de combustíveis. A autora considerou que o acto impugnado é nulo, por incompetência absoluta, ou que é, pelo menos, anulável por «error juris».

Por acórdão de fls. 151 e ss., o TAF de Almada entendeu que a B……. não podia dar início aos procedimentos de legalização que, mediante os actos, impôs aos autores, motivo por que tais actos padeciam de um vício. Mas, ao qualificá-lo, o TAF negou que esse vício consistisse numa incompetência absoluta, optando por enquadrá-lo na categoria da violação de lei, causal da mera anulação dos actos impugnados.

Porém, esse acórdão foi revogado pelo TCA-Sul, que julgou a acção improcedente por não entrever no acto qualquer ilegalidade.

Antes de propriamente entrarmos no conhecimento da revista, é necessário clarificar o âmbito do «thema decidendum». Este problema advém do facto da 1.ª instância ter negado que o acto sob impugnação fosse nulo, por incompetência absoluta derivada da falta de atribuições da B…….. para o praticar. Na contra-alegação que dirigiram ao TCA, a aqui recorrente, embora insistisse nessa incompetência, não deduziu o correspondente pedido de ampliação do âmbito do recurso (nos termos do art. 684º-A, n.º 1, do CPC anterior e então aplicável). O que coloca a questão de saber se o dito juízo do TAF, negador desse vício de incompetência absoluta, terá ou não transitado.

Ora, consignamos aqui que esse trânsito não ocorreu porque os elementos constitutivos do vício foram reconhecidos pelo TAF que, num mero processo de qualificação jurídica, se limitou a enquadrá-los na genérica categoria da «violação de lei», em vez de os tomar como uma incompetência absoluta. Quer isto, portanto, dizer que o TAF aceitou que o vício arguido pela autora existia, embora dela se desviasse quanto à sua caracterização «de jure». Sendo assim, a recusa do TAF de que houvesse uma incompetência absoluta constitui um problema de mera qualificação, alterável e superável – se porventura concluirmos que o vício admitido na 1.ª instância, caso exista, deve ser, afinal, integrado numa falta de atribuições, geradora de nulidade, ou, pelo menos numa incompetência relativa, causal de anulação.

Ultrapassado o ponto anterior, estamos agora em condições de enfrentar a revista. E aquilo que imediatamente sobressai no acto impugnado («rectior», no segmento dele que vem atacado na acção dos autos) é o contraste entre a admissão, pela B……., de que o licenciamento da publicidade compete às câmaras municipais e a imposição ou ordem (e temos de admitir que o acto contém uma pronúncia com esta natureza e alcance, pois está assente no processo que ele é um acto administrativo vero), emanada da B……., de que a autora lhe apresentasse um projecto para a legalização da publicidade já instalada. Note-se que, ao assim decidir, o órgão da B……, autor do acto, agiu para além de uma competência simplesmente fiscalizadora, de que acaso dispusesse; de modo que o aquele contraste parece assumir-se como uma autêntica contradição interna.

A autora denuncia a incompetência da B……. para emitir o acto. Como estamos no dealbar de um procedimento (de legalização), o problema que se nos coloca não tem a ver, ao menos no imediato, com a competência decisória – e antes respeita à competência para o iniciar.

Nos termos do art. 54º do CPA, a iniciativa dos procedimentos administrativos ou cabe aos particulares interessados, o que se liga à legitimidade procedimental, ou é oficiosa; e esta iniciativa «ex officio» já envolve um problema de competência.

Com efeito, a iniciativa oficiosa não pode provir de um ente ou órgão qualquer, antes radicando, por via de regra, no detentor da competência dispositiva para proferir a decisão a que o procedimento tenda. Toda a competência é «ex lege» (art. 29º, n.º 1, do CPA); portanto, e na ausência de uma norma que a um órgão confira, «ad hoc», a competência para iniciar «ex officio» um procedimento administrativo, há-de tal competência localizar-se em quem possa legalmente decidi-lo.

Assim, o acto apresenta-se-nos mesmo como intrinsecamente contraditório; pois, não obstante reconhecer que a competência decisória na matéria cabe às câmaras municipais – a quem, portanto, caberia também a iniciativa desses procedimentos – afirma implicitamente que os órgãos da B……. podem iniciar «ex officio» os respectivos procedimentos de legalização. E o acto impugnado só escapará às consequências nocivas dessa «contradictio» se ocorrer uma de duas coisas: ou ser falso que a competência decisória competisse às câmaras; ou haver uma norma permissiva de que a B……. iniciasse, por si, os procedimentos de legalização.

Mas esta norma «ad hoc» não vem invocada nem existe. E resta ver se o acto errou quando disse que competia às câmaras o licenciamento da publicidade; é que um tal erro, se presente no acto, poderia ter o paradoxal efeito de evitar a sua invalidade. Iremos, pois, indagar se o acto errou nesse ponto. Mas, tratando-se de um erro que ninguém invocou nos autos, limitar-nos-emos ao grau de indagação que, mesmo sem exaurir a complexa teia legislativa que se foi formando em torno deste assunto, permita enunciar um juízo de certeza, resolutivo da presente «quaestio juris».

Na versão original do DL n.º 13/71, de 23/1, era inquestionável que o licenciamento da publicidade susceptível de contender, em determinados moldes, com a utilização das estradas nacionais competia à JAE, longínqua antecessora da aqui recorrida. Todavia, com o DL n.º 637/76, de 29/7, o licenciamento dessa publicidade passou a competir às câmaras municipais, ainda que dependesse de parecer obrigatório e vinculativo da JAE (cf. o art. 4º do diploma). E tal situação manteve-se essencialmente assim com a emergência da Lei n.º 97/88, de 17/8, que reservou para as câmaras municipais o licenciamento da afixação ou inscrição de mensagens publicitárias, ainda que precedido de parecer das entidades com jurisdição sobre os locais onde a publicidade fosse colocada – sendo uma delas, expressamente prevista, a JAE (cf. os arts. 1º e 2º deste diploma).

Até à data em que o acto impugnado foi emitido, este «modus operandi» não foi alvo de qualquer alteração legislativa «in nuce» – mesmo a despeito da nova redacção que o DL n.º 25/2004, de 24/1, veio conferir ao art. 15º do DL n.º 13/71 (quanto às «taxas a pagar» pela «implantação de tabuletas ou objectos de publicidade» – n.º 1, al. j), do artigo). Donde se tem de concluir que, tal e qual o acto afirmou, a competência para licenciar a publicidade a que se refere a presente lide competia, deveras, às câmaras municipais – ainda que a recorrida B…….. devesse emitir parecer no âmbito desses procedimentos.

Deste modo, se nenhum órgão da B…….. era competente para licenciar tal publicidade e se nenhuma norma atribuía à B…….. a iniciativa desses procedimentos, depreende-se que o autor do acto impugnado, ao iniciar autoritariamente o processo de legalização respectivo, exerceu uma competência de que não dispunha. No entanto, é excessivo dizer-se que a competência assim exercitada não se incluía nas atribuições da B……., porquanto constatámos que esta tinha obrigatoriamente de intervir nos procedimentos do género – embora apenas para a formulação de parecer. Sendo assim, o acto impugnado não enferma de incompetência absoluta, geradora da sua nulidade (cf. o art. 133º, n.º 2, al. b), do CPA); mas está ferido de incompetência relativa, causal da sua anulação. E esta certeza, que veda a eventual renovação do acto por iniciativa da B……., prejudica o conhecimento dos demais ataques que, no processo, lhe vêm movidos.

Nesta conformidade, procedem as críticas da recorrente ao acórdão do TCA, que não pode manter-se. Ao invés, a 1.ª instância andou bem ao julgar o acto viciado – embora devamos substituir a qualificação jurídica que ela deu a tal vício – e ao concluir pela anulação de tal pronúncia.

Por último, é de referir que esta solução segue a linha decisória que, relativamente ao assunto em presença, se iniciou neste STA com o acórdão de 20/2/2014, proferido no recurso n.º 1418/13.

Nestes termos, acordam em conceder a revista, em revogar o acórdão recorrido e em fazer subsistir, pelas razões ora invocadas, a decisão anulatória proferida na 1.ª instância.

Custas pela recorrida B……, na 2.ª instância e neste STA.

Lisboa, 3 de Abril de 2014. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Vítor Manuel Gonçalves Gomes.