Acordam em conferência no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA:
I- Relatório.
A ASSOCIAÇÃO DE MUNICÍPIOS DA REGIÃO AUTÓNOMA DA MADEIRA
Recorre contenciosamente da concessão do direito de organizar e explorar o jogo denominado “lotaria instantânea” à
SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE LISBOA (SCML)
Que consta do n.º 1 do artigo 1.º do Decreto Lei n.º 314/94, de 23 de Dezembro, acto da autoria do
CONSELHO DE MINISTROS.
Alegava a recorrente que:
- Estava a explorar na Região autónoma um jogo denominado “jogos instantâneos” cuja exploração tinha sido autorizada pelo Despacho n.º 65/83, de 19 de Dezembro do Presidente do Governo Regional da Madeira e com os réditos destes jogos tem provido a necessidades colectivas.
- O DL 420/80, de 29 de Set. transferiu para os órgãos da Região Autónoma a competência para autorizar lotarias e jogos não concedidos à Santa Casa da Misericórdia.
- E o DL 318/84, de 1 de Out. transferiu para as Regiões Autónomas as atribuições contempladas no Dec. Lei 48912 que não estivessem abrangidas pelo DL 420/80, com excepção de lotarias, mas entendidas como jogos já concessionados à SCML.
- Se o alcance do DL 318/84 fosse mais amplo e abrangesse a transferência de competências para autorizar jogos referidos no artigo 43.º do DL 48912, isso afectaria especialmente a Região Autónoma e então o DL 318/84 seria inconstitucional, por não ter havido audição prévia imposta pelo n.º 2 do artigo 231 da Const. na redacção em vigor ao tempo, actual n.º 2 do artigo 229.º
- O acto recorrido se ignorava a existência havia nove anos do mesmo jogo autorizado na Madeira sofre de erro de facto.
- E, como acto revogatório de acto atributivo de uma vantagem tinha de ser fundamentado e não o foi, já que o preâmbulo não se refere ao interesse em confronto da ora recorrente
- De qualquer modo o acto é nulo por ser emitido por órgão de pessoa colectiva diferente daquela a quem está atribuído o poder de prover sobre a matéria.
Houve resposta e o recurso seguiu para julgamento na Subsecção que julgou existir matéria nova em relação ao decidido no Proc.º 37127 pelo que afastou a excepção de caso julgado.
Julgou abandonados vícios apontados na petição de recurso, mas que não foram levados às conclusões da alegação.
Considerou extemporâneo o recurso quanto a invocadas violações de normas constitucionais, por este vício gerar anulabilidade e o acto ter sido publicado e o prazo de recurso contado a partir dessa data, de há muito se ter extinguido.
Entendeu em seguida que deveria conhecer apenas do vício de falta de atribuições do órgão autor do acto que podia conduzir á respectiva nulidade.
Quanto a este ponto julgou que o DL 318/84 excepcionou as lotarias da transferência de competências para as Regiões Autónomas, que assim se mantiveram como monopólio da SCML desde o DL 40397, de 24.11.55, na redacção do DL 43399 de 15.12.1960, sendo as atribuições exercitadas pelo DL 314/94 de âmbito nacional, pelo que o Conselho de Ministros se moveu dentro das respectivas atribuições e em consequência julgou improcedente nesta parte o recurso.
É deste acórdão de 20.11.2002 que vem interposto o presente recurso jurisdicional pela Associação de Municípios da Região Autónoma da Madeira.
A respectiva alegação formula conclusões em que se diz de útil:
- Das competências transferidas para as Regiões Autónomas pelo artigo 1.º do DL 420/80, de 29 de Setembro, relevam para o caso presente as referidas no número 2, reportado ao artigo 43 do DL 48912, de 18.3.69 que trata de operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside essencialmente na sorte.
- As lotarias são jogos de fortuna e azar.
- O DL 420/80 não transferiu competências para a concessão de exploração de jogos em casinos, que posteriormente o DL 318/84 de 1.10 viria a transferir para as regiões autónomas, porque as competências para conceder lotarias e outros jogos de fortuna ou azar fora dos casinos já tinha sido transferida pelo DL 420/80 e excepcionou a esta transferência as lotarias e prognósticos ou apostas mútuas, o que deve ser entendido como os jogos já concessionados à SCML, tal como já haviam sido excepcionados no DL 48912.
- Os jogos referidos no art.º 43.º do DL 48912 são os jogos de fortuna ou azar e não meramente os afins destes.
- Concedendo a lotaria que concedeu o DL 314/94 o Conselho de Ministros exerceu atribuições de outra pessoa colectiva, a RAM, pelo que tal acto é nulo.
- Se se entender que o DL 314/94 contém uma norma de atribuição de competências então é inconstitucional porque afectou de forma especial a RAM e esta não foi ouvida.
- De qualquer forma os órgãos da RAM interpretaram o DL 420/80 como tendo transferido para eles a competência para conceder jogos de fortuna e azar como a lotaria instantânea, o que foi conhecido dos órgãos do Estado, pelo que a boa fé exigia que atendesse à realidade criada e ouvido os órgãos da RAM o que não sucedeu pelo que é inconstitucional o DL 314/94.
- Os programas comunitários desenvolvidos em parte com o apoio das verbas da lotaria correspondiam a interesses específicos da RAM pelo que o CM deveria ter ouvido os órgãos da RAM quando da preparação do DL 314/94.
- A inconstitucionalidade implica que o tribunal não poderia aplicar as atribuições resultantes do DL 420/80, tendo como efeito a nulidade.
- O DL 314/94 ao remeter a disciplina normativa para uma Portaria violou o n.º 5 do art.º 115 da Const. na redacção então em vigor, pelo que não pode ser aplicado e a concessão de um jogo sem regime jurídico estabelecido é um acto de conteúdo impossível ou indeterminável, ou pelo menos ininteligível, pelo que é nulo.
- A falta de notificação, tendo o recurso sido interposto logo após o começo de execução do acto tem como consequência ter de considerar-se o recurso tempestivo.
- Decidindo o contrário o Acórdão recorrido não se conforma com a lei pelo que deve ser revogado, declarando-se a nulidade, ou anulando o acto recorrido.
A Santa Casa da Misericórdia de Lisboa contra alegou sustentando o decidido e fundamentalmente que o DL 420/80, ao contrário do defendido pela recorrente não transferiu nenhuma competência para a RAM em matéria de lotarias, concursos de prognósticos ou apostas mútuas, formas de jogo que constituem um monopólio fiscal da SCML, com a finalidade de gerar receitas públicas cuja afectação é determinada pelo Estado.
O Conselho de Ministros também contra alegou mantendo no essencial que o DL 420/80 apenas transferiu para a RAM competências relativas a modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, desde logo porque as competências previstas no art.º 1.º n.º 2 do DL 420/80 são as dos artigos 2.º § único e 43.º a 45.º do DL 48912, que incluem nos termos da epígrafe do capítulo VI do mesmo diploma, as modalidades afins de jogos de fortuna ou azar e sendo assim a competência para autorizar lotarias sempre pertenceu ao Governo pelo que a posição da recorrente não pode proceder.
Acrescenta que o facto de o Governo Regional ter concessionado à recorrente a lotaria instantânea na Madeira não pode ser obstáculo a que o Governo da Republica crie a lotaria instantânea, tal como não importa que conhecesse a existência do jogo em causa na Madeira
E sustenta também que a Decisão do Conselho das Comunidades Europeias de 26 de Junho de 1991 tem de ser interpretado à luz das competências reguladas pela lei nacional aplicável.
Refere ainda que o DL 314/94 remete apenas para Portaria questões sem dignidade legislativa, mas disciplina os aspectos relativos à criação e exploração da lotaria, pelo que não conferiu a acto de outra natureza poderes de revogar ou alterar os seus preceitos, pelo que não viola o art.º 112.º n.º 6 da CRP.
O EMMP emitiu douto parecer em que opina não merecer provimento o recurso.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
II- A Matéria de Facto.
Não existe controvérsia sobre aspectos de facto, nem ao Pleno cabe conhecer de facto, pelo que se remete nos termos do n.º 6 do art.º 713.º do CPC para o Acórdão recorrido em que se explana a matéria provada – fls. 144 e 145 dos autos.
III- Apreciação. O Direito.
1. A questão central a decidir consiste em saber se as atribuições para conceder a lotaria instantânea que o acto impugnado concedeu à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (SCML), estão conferidas por lei ao Governo da Republica ou no âmbito das Regiões Autónomas aos respectivos Governos Regionais.
Para analisar esta questão comecemos por observar que o DL 314/94, de 23 de Dez. no seu artigo 1.º, concede à SCML o direito de organizar e explorar um jogo denominado lotaria instantânea em regime de exclusivo para todo o território nacional, jogo vendido através de bilhetes, com um conjunto de símbolos ou números tapados com uma película a remover pelo jogador e cujo conjunto determina de forma automática um prémio conforme as regras indicadas nos próprios bilhetes, jogo de fortuna ou azar, caracterizado também pelo baixo preço e celeridade no conhecimento do resultado.
A recorrente sustenta que este tipo de jogo lhe estava concessionado para a Madeira, de forma válida, por despacho do Presidente do Governo Regional da Madeira de 22 de Agosto de 1985, em virtude de terem sido transferida para as regiões autónomas as atribuições respectivas.
A esta tese opõe-se o Conselho de Ministros e a SCML sustentando que os jogos do tipo lotarias são exclusivo da SCML não tendo sido até ao presente transferidas atribuições quanto à concessão destes jogos para as regiões.
Vejamos como decidir esta controvérsia.
2. O DL 420/80, de 29 de Setembro estabelece no artigo 1.º que:
1. A competência conferida ao Secretário de Estado do Turismo pelo § 3.º do artigo 4.º; § 2.º do art.º 5.º;al. b) do art.º 23.º; art.º 22.º; § único do art.º 24.º e art.º 25.º do DL48912. de 18.3.1969 e pelo § único do art.º 2.º do DL 295/74, de 29 de Junho, passa a ser exercida, quanto à zona de jogo do Funchal pelo Presidente do Governo da Região Autónoma da Madeira.
2. A competência conferida ao Ministro da administração Interna pelo § único do artigo 2.º e artigos 43.º a 45.º do DL 48912, tendo em vista o disposto no n.º 2 do artigo 2.º do DL 295/74, passa a ser exercida nas regiões autónomas pelos presidentes dos respectivos governos regionais.
Posteriormente o DL 318/84, de 1 de Outubro transferiu “agora para as regiões autónomas dos Açores e da Madeira, as competências do governo central para a adjudicação da concessão da exploração dos jogos de fortuna ou azar, com excepção das referentes a lotarias e concursos de prognósticos ou apostas mútuas ...”
Os art.ºs 43.º a 45.º do DL 48912 integram o capítulo VI daquele diploma epigrafado “Das modalidades afins do jogo de fortuna ou azar, incluindo a aposta mútua”
Da análise destes artigos retira-se que se trata de operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside essencialmente na sorte, e que são autorizadas caso a caso pelo Ministro do Interior, sendo a autorização dependente de audição prévia da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, sempre que os prémios das rifas tômbolas ou sorteios sejam em dinheiro, títulos de crédito ou imóveis.
Trata este capítulo VI de modalidades afins do jogo de fortuna ou azar, mas não de jogo organizado de forma permanente, de modo que o § 1.º do artigo 43.º refere exemplificativamente rifas tômbolas e sorteios como “operações” de acordo com o corpo do artigo, e não como prática instalada e dispondo de uma organização permanente, como é próprio de uma concessão. Queremos significar que o artigo 43.º e seguintes nunca referem a competências para conceder o direito de explorar um jogo, mas apenas para autorizar operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho resida essencialmente na sorte.
Foi esta competência do Ministro do Interior para autorizar jogos de fortuna ou azar com carácter ocasional, ou sem concessão, que passou, pelo DL 420/80, a ser exercida nas regiões autónomas pelo respectivos Governos Regionais, mas tratou-se de uma transferência das competências para exercer poderes que permaneceram na esfera das atribuições do Governo, tal como antes se encontravam na sua esfera de atribuições, por força do DL 48912.
Apenas com o DL 318/84 houve transferência de atribuições, agora para as regiões autónomas (e não de competência para os governos regionais) das atribuições do Governo da Republica, mas esta transferência teve como objecto a adjudicação da concessão da exploração dos jogos de fortuna ou azar, exceptuadas as lotarias e os concursos de prognósticos ou apostas mútuas.
Isto é, o DL 420/80, tal como o capítulo VI do DL 48912, não se referia a exploração de jogos, como actividade susceptível de exploração o que pressupõe continuidade, mas sim aos jogos de fortuna ou azar, afins dos que são explorados como actividade permanente, isto é, a autorizar ocasional ou sazonalmente, operações (modalidades afins dos jogos) que têm de semelhante o facto de permitirem obter um ganho dependendo essencialmente da sorte. E também não se refere o DL 420/80 a nenhuma transferência de atribuições para as Regiões Autónomas, mas ao exercício de atribuições que continuaram a pertencer ao Governo da Republica pelos governos regionais.
Assim, não é de estranhar que o DL 318/84 venha efectuar a transferência de atribuições do Governo da Republica para as regiões autónomas em matéria de jogos em casinos que passando para os regiões estas vão exercer através dos seus órgãos, conforme a repartição de competências entre eles que tiverem por mais adequada.
De qualquer modo, o DL 318/84 refere expressamente que foram ouvidos os Governos Regionais dos Açores e da Madeira e refere-se a transferência de competências, enquanto no DL 420/80 se referia que as competências dos membros do governo da Republica Secretário de Estado do Turismo e Ministro da Administração Interna passavam a ser exercidas pelos presidentes dos governos regionais, e como se viu, não incluíam sequer as competências para autorizar jogos em regime de exploração da actividade, isto é, como actividade permanente, mas apenas as modalidades afins, que não são jogos com carácter institucionalizado, no sentido de haver lugar a uma organização estável para a respectiva exploração.
Por outro lado ainda, a exploração de lotarias em regime de concessão, isto é, com carácter de permanência estabilidade e organização institucionalizadas estava reservado à SCML tal como continuou com os Estatutos aprovados pelo DL 322/91, de 26 de Agosto, cujo n.º 3 do artigo 2.º estabelece que a SCML “Assegura ...., como meio de obtenção de receitas ... a exploração de lotarias e de totobola e totoloto, em regime de exclusivo para todo o território nacional ....”.
Na verdade a concessão de exploração de jogos de fortuna ou azar pode revestir a forma de contrato ou de concessão unilateral de serviço, mas em qualquer destes casos trata-se de uma associação com carácter duradouro do particular à Administração para a realização de fins públicos ou o desempenho de funções administrativas. No caso a SCML recebe a autorização de explorar a lotaria em exclusivo e fica com o encargo de suportar as despesas da assistência social e de saúde pública que os seus fins compreendem e em medida que a tutela tem obrigação de controlar.
De modo que o DL 420/80 mais não fez do que, mantendo a competência do Governo em matérias de licenciamento ou autorização de operações semelhantes às do jogo de fortuna e azar, considerá-la delegada no Governo Regional. Em rigor nem existiu aqui delegação poderes, mas desconcentração de competência por efeito da lei, competência essa que o Governo ainda pode avocar para ser por ele exercida, pelo se estamos perante uma norma de desconcentração limitada ou especial. O que importa sublinhar é que esta desconcentração se efectua por transferência legal de competência semelhante a delegação tácita e não por transferência de atribuições. A esta possibilidade, ou figura jurídica afim da delegação de poderes se refere M. Rebelo de Sousa, em Lições de Direito Administrativo 14.5, p. 194-195.
Sendo assim, como é, temos de concluir que o DL 420/80 não pode ser interpretado como tendo transferido as atribuições do Governo da Republica em matéria de concessão de autorização para explorar lotarias com carácter continuado, como exploração de um jogo do tipo lotaria, na Região Autónoma da Madeira.
Por último é ainda de considerar, como refere o preambulo do DL 314/94, de 23 de Dez. que a SCML tem atribuído pelo DL 322/91, de 26 de Agosto o direito de exploração de lotarias, em regime de exclusivo, para todo o território nacional, pelo que o primeiro dos referidos DL mais não faz do que concretizar em relação à lotaria instantânea a referida concessão e exclusivo.
3. Em conformidade com a interpretação dos textos legais aplicáveis vejamos agora os argumentos da Associação de Municípios recorrente.
Em primeiro lugar sustenta que concedendo a lotaria que concedeu, o Conselho de Ministros pelo acto contido no DL 314/94 exerceu atribuições de outra pessoa colectiva, a RAM, pelo que é nula a decisão de atribuir a concessão exclusiva da lotaria instantânea no território nacional à SCML.
Já vimos que não se pode entender que o DL 314/94 contenha uma norma de atribuição de competências que tenha afectado de forma especial a RAM porquanto esta não detinha nenhumas atribuições em matéria de concessão de jogos de fortuna ou azar em regime de exploração como actividade permanente, nem tinha de ser consultada e ouvida para a regulamentação da lotaria instantânea a favor da SCML a nível nacional, não se verificando por isso a inconstitucionalidade que vem invocada.
4. Sustenta também a recorrente que, de qualquer forma, os órgãos da RAM interpretaram o DL 420/80 como tendo transferido para eles a competência para conceder jogos de fortuna e azar como a lotaria instantânea, o que era conhecido dos órgãos do Estado, pelo que a boa fé exigia que atendesse à realidade criada e por isso ouvidos os órgãos da RAM o que não sucedeu, pelo que é inconstitucional o DL 314/94.
Num primeiro momento pareceria não dever tratar-se deste vício em virtude de a violação do princípio da boa-fé conduzir normalmente à anulabilidade do acto. No entanto entende-se tomar conhecimento porque a recorrente pretende retirar do afastamento da aplicação da norma por inconstitucionalidade, a falta de atribuições do órgão autor do acto.
Mas, efectivamente, a interpretação efectuada pelos órgãos da RAM não se conforma com a lei, e como se viu, afasta-se dos cânones interpretativos estando em erro sobre o alcance dos Dec. Lei 420/80 e 318/84, pelo que a invocação da boa-fé não tem razão de ser fora da legalidade estrita em matéria de distribuição das atribuições entre o Governo da Republica e os órgãos das regiões autónomas.
A boa-fé pressupõe que nos encontremos perante situações criadas por um investimento de confiança resultante de comportamentos da outra parte, numa relação em curso destinada a subsequente composição de interesses.
Ora, definidas por lei como estavam as atribuições e não conferindo às regiões autónomas as competências em matéria de concessão de autorizações de jogos, não pode falar-se em comportamento do Governo que tenha determinado a criação e concessão da lotaria à Associação de Municípios da Madeira, ou que conhecendo que tal concessão tinha sido efectuada, houvesse de conformar com essa situação o seu comportamento.
Nos termos expostos, não há violação do princípio da boa-fé.
5. Diz a recorrente que os programas comunitários desenvolvidos em parte com o apoio das verbas da lotaria correspondiam a interesses específicos da RAM pelo que o CM deveria ter ouvido os órgãos da RAM quando da preparação do DL 314/94.
Considera depois, como consequência, que a inconstitucionalidade deste último diploma implica que o tribunal não poderia aplicar as atribuições resultantes do DL 420/80, tendo como efeito a nulidade.
Mas não é assim.
A omissão da audiência de órgãos regionais na emissão do DL 314/94 não constitui nenhuma inconstitucionalidade quando vistos os diplomas anteriores - DL 420/80 e 318/84, os mesmos sejam interpretados de acordo como seu teor literal e os seus fins de maneira que as atribuições para concessão de jogos de fortuna ou azar do tipo lotaria continuam a pertencer ao Governo.
O DL 314/94 e o acto administrativo que nele se contém não foi precedido da transferência de atribuições que a recorrente pressupõe, pelo que não há nele ofensa de regras de distribuição de atribuições entre os órgãos da Republica e das Regiões, de modo que também desta perspectiva não existe a nulidade que a recorrente invoca.
6. A recorrente ataca ainda o acto com fundamento em que o DL 314/94 ao remeter a disciplina normativa da lotaria que criou para uma Portaria teria violado o n.º 5 do art.º 115 da Const. na redacção então em vigor, pelo que não pode ser aplicado, e a concessão de um jogo sem regime jurídico estabelecido é um acto de conteúdo impossível ou indeterminável, ou pelo menos ininteligível, pelo que seria nulo.
A recorrente visa atingir o acto com a sanção de nulidade por ser de conteúdo impossível ou indeterminável, uma das modalidades de acto nulo que a doutrina assinala e que o CPA prevê no art.º 133.º n.º 2, al. c).
O conteúdo do acto impugnado consiste em conceder em todo o território a lotaria instantânea à SCML e regular as respectivas características e condições. Quanto a estas, as características e as condições, elas estão claramente enunciadas nos artigos 1.º 2.º; 4.º e 5.º do DL 314/94, ao mesmo tempo que o artigo 3.º permite que em regulamento aprovado por Portaria sejam fixados aspectos de execução como as condições de habilitação aos prémios, o seu número, o preço do bilhete e o valor para prémios a retirar da receita líquida.
Esta regulamentação assim prevista é relativa a aspectos de execução concreta sem inovar quanto ás características e condições do jogo cujo resultado líquido é distribuído segundo regras exaustivas fixadas no artigo 2.º do diploma com força de lei e conforma-se com a reserva de lei constitucionalmente exigida pelo que não se mostra violada a regra do artigo 115.º n.º 5 da Const., na redacção em vigor à época.
Assim, o acto não é de conteúdo impossível, ininteligível ou indeterminável, nem sofre do vício de nulidade que lhe é oposto.
7. Por último a recorrente ataca o Acórdão recorrido dizendo que a falta de notificação, tendo o recurso contencioso sido interposto logo após o começo de execução do acto, tem como consequência ter de considerar-se o recurso tempestivo.
Pretende a recorrente que o acto tinha de ser notificado uma vez que era atingida directamente em interesses e situações pré-constituídas, e não o tendo sido lhe era inoponível até ter conhecimento da sua existência pelo início da execução e que logo que tal sucedeu interpôs recurso.
Mas, a recorrente não era destinatária directa do acto e tratando-se de uma concessão concreta de um jogo de fortuna ou azar (não de um jogo de fortuna ou azar afim) que até se encontrava já genericamente concedida e reservado em exclusivo à concessionária SCML, que tem o exclusivo das concessões das lotarias e dos concursos de prognósticos ou apostas mútuas, pela natureza da matéria, não havia interessados que em condições legais pudessem ter interesses em confronto ou susceptíveis de serem prejudicados ou afectados pela actuação que conduziu à prolação do acto impugnado, pelo que nos termos do art.º 66.º do CPA não havia interessados que devessem ser notificados do acto, iniciando-se o prazo para o respectivo contencioso na data da publicação, como dispunha o artigo 29.º da LPTA, aplicável.
Decidindo como fez o Acórdão recorrido aplica a lei pelo que deve ser mantido, não sofrendo o acto recorrido das nulidades que lhe são apontadas, nem há lugar a revogar o Acórdão recorrido para se conhecer de anulabilidades.
IV- Decisão.
Em conformidade com o exposto acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo em negar provimento ao recurso.
Sem custas, atenta a isenção da recorrente.
Lisboa, 19 de Fevereiro de 2004
Rosendo José (Relator) – António Samagaio – Azevedo Moreira – João Cordeiro – Santos Botelho – Pires Esteves – Maria Angelina Domingues – Pais Borges –
