00617/04.4BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

1. A providência cautelar destinada a obter a suspensão do acto administrativo de adjudicação e da execução de um contrato de empreitada trata-se de uma providência relativa a procedimento de formação de contratos regulada pelo art. 132º do CPTA;

2. A este tipo de providências não é aplicável o disposto no art. 120º, n.º 1 als. b) e c) do CPTA, mas sim a norma específica do art. 132º, n.º 6 do mesmo Código por ser a que se destina a assegurar a adequada transposição para a ordem jurídica portuguesa das Directivas do Conselho n.º 89/665/CEE de 21/12 e n.º 92/13/CEE de 25/02.

3. Para que o tribunal possa fazer a ponderação de interesses públicos e privados em presença a que se refere o art. 132º, n.º 6 do CPTA é essencial que o requerente da providência alegue e prove, ainda que indiciariamente, factos concretos que permitam tal ponderação.

4. Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal, nos termos do art. 120º, n.º 1 al. a) do CPTA.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

“D…, SA.”, melhor identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto datada de 04-08-2004, que indeferiu a providência cautelar por si deduzida contra “GaiaPolis Vila Nova de Gaia, Sociedade Para o Desenvolvimento do Programa Polis em Vila Nova de Gaia, SA.” e outros e em que pedia a suspensão do acto administrativo de adjudicação e da execução do contrato relativo à “Empreitada de remodelação da marginal de Vila Nova de Gaia, Troço 1”.

Apresentou alegações, tendo concluído pelo seguinte modo:

1- A sentença recorrida constitui a decisão final da providência cautelar, proposta pela recorrente para promover a suspensão da eficácia da decisão de adjudicação da entidade recorrida, bem como a suspensão da execução do contrato de empreitada respectivo.

2- A referida adjudicação e o contrato de empreitada celebrado constituem um acto e um contrato administrativo.

3- Como tal, devem obediência aos princípios conformadores dos entes administrativos e são susceptíveis de ser atacados judicialmente.

4- A providência foi liminarmente admitida por despacho a fls. 94.

5- A entidade ora recorrida e dos demais contra-interessados citados para, querendo, deduzirem oposição, nos termos dos arts. 116º, 117º nº 1 e 118º todos do C.P.T.A

6- O prazo concedido para a defesa foi de 10 dias e não de 7 dias, como aconteceria caso estivéssemos em presença de um processo de contencioso pré-contratual, vide art. 132 nº5 do C.P.T.A

7- Foi agendada data para inquirição de testemunhas.

8- A recorrente discorda da decisão recorrida, em diversos pontos.

9- Não se aceita que a sentença recorrida entenda estar em presença de um processo relativo a procedimento de formação de contratos, nos termos do art. 132º nº 6 do C.P.T.A., sujeitando assim, o sucesso da providência requerida não aos requisitos do art. 120º do C.P.T.A., mas antes do 132º do mesmo diploma.

10- No caso em apreço na decisão, está em causa um acto que põe termo ao procedimento de concurso: a adjudicação e o respectivo contrato de empreitada, pelo que estamos manifestamente fora do âmbito deste último normativo.

11- Por isto, a sentença recorrida labora em erro, aplicando ao caso em apreço, uma disposição que, de todo, não a rege.

12- No texto da sentença não se vislumbram, com clareza, os seus fundamentos concretos.

13- Ao contrário do disposto na lei para este tipo de processos, a sentença recorrida entende que os requisitos de procedência da providência são cumulativos.

14- A sentença recorrida deixa sem resposta cabal as questões colocadas com a propositura da providência, que ela própria reproduz.

15- No entanto, tinha ao seus dispor, todos os documentos e elementos necessários à tomada de tal decisão.

16- Deixa ainda por realizar a ponderação dos interesses lesados em caso de procedência da providência com o da sua não adopção, acrescentando que não foram alegados os elementos integradores de tais conceitos.

17- Não pode assim entender-se. No articulado apresentado a juízo, a recorrente sustentou que, sem a adopção da providência requerida, seriam lesados quer o interesse público, quer o seu próprio interesse e mais a sua expectativa de ser, após reclassificação, a concorrente que melhor reunia as condições para realizar a obra concursada.

18- Afirmou que o interesse público sairia lesado, inevitavelmente, uma vez que a entidade adjudicante pagaria pela realização dos mesmos trabalhos, com a mesma qualidade, uma valor superior em Euros 78.383, 75 Euros.

20- Alegou no seu articulado que o direito que a recorrente pretende fazer valer na acção principal, o de realizar a obra a que se propôs, uma vez sanados os vícios, seria completamente aniquilado caso o contrato se começasse a executar de imediato, sendo este o prejuízo que pretende ver afastado.

21- Está bem clara, na providência cautelar, a ponderação entre o interesse público e privados bem como a criação uma “ situação de facto consumado”, que nos termos do art. 120º nº b) e c), tutelada por esta espécie de processo.

22- A sentença recorrida não conheceu desta alegação.

23- Esta atitude fez com que a sentença não dê resposta cabal às tarefas que lhe estão, nesta data, confiadas e que compreendem a realização de nova valoração das peças que constituem o processo de concurso público.

24- Não se aceita que deficiente notificação do acto administrativo, bem como a alegada negação do direito a consultar o PA, em nada relevem, bem pelo contrário, deveriam ser elementos de ponderação da sentença recorrida.

25- Estamos em presença de uma sentença que peca por parca.

26- Não respondeu às questões elencadas na providência, embora transcritas no seu texto, o que constitui uma situação de omissão de pronúncia, que nos termos do art. 668 nº 1 al. d) do C.P.C., é causa de nulidade da decisão.

27- É errónea a qualificação jurídica realizada na sentença recorrida, havendo erro na determinação da norma aplicável, nos termos do art. 609. nº 1 al. c) do C.P.C., pelo que deveria ter sido aplicado não o art. 132º do C.P.T.A., mas sim, o art. 120º do mesmo diploma legal.

28- A recorrente discorda ainda do sentido em que as normas foram aplicadas e interpretadas, nos termos do art. 690º nº 1 al. b) do C.P.C

Contra-alegou a recorrida e a interessada particular “A…, SA.”, pugnando ambas pelo não provimento do recurso.

Também o Ministério Público emitiu parecer no mesmo sentido.

Cumpre decidir.

Com interesse para a decisão do recurso na sentença recorrida foi considerada assente a seguinte factualidade concreta:

1) Tendo em vista a implementação da intervenção POLIS para Vila Nova de Gaia, a entidade aqui requerida lançou um concurso público para a Empreitada de Remodelação da Marginal de Vila Nova de Gaia – Troço 1 – ver Anúncio publicitado no n.º 283 da III série do DR de 9 de Dezembro de 2003, dado por reproduzido;

2) O Programa do Concurso tem o conteúdo que se encontra na cópia junta aos autos a fls. 158 a 177 – dadas por reproduzidas – com os esclarecimentos constantes do anúncio publicado no n.º 15 da III série do DR de 19 de Janeiro de 2004 – dados por reproduzidos;

3) Em 23 de Janeiro de 2004, foi realizado o Acto Público do Concurso, dele resultando admitidas as sociedades aqui requerente e contra-interessadas, a requerente com o n.º 4 e a A… SA com o n.º 6 – ver folhas 65 a 78 dos autos, dadas por reproduzidas;

4) Em 13 de Fevereiro de 2004, a Comissão de Análise das Propostas (CAP) elaborou o respectivo Relatório de Análise (RAP) o qual termina concluindo que a melhor proposta é a apresentada pela concorrente n.º 6, ou seja, A…, SA – ver folhas 15 a 31 dos autos, dadas por reproduzidas;

5) A sociedade requerente foi notificada deste RAP – e do projecto de decisão que ia anexo – para sobre tal se pronunciar em sede de audiência prévia – ver folhas 15 a 31 dos autos;

6) Em 8 de Março de 2004, a sociedade requerente reclamou deste projecto de decisão nos termos que constam de fls. 32 a 36 dos autos – dadas pró reproduzidas;

7) Em 10 de Março de 2004, a CPA negou provimento a essa reclamação, e manteve o seu RAP e projecto de decisão – ver folhas 81 a 84 dos autos, dadas por reproduzidas;

8) Em 11 de Março de 2004, o Conselho de Administração da GAIAPOLIS deliberou aprovar esse projecto de decisão – ver folhas 37 a 41 dos autos, dadas por reproduzidas;

9) Em 7 de Abril de 2004 – mediante ofício datado de 05.04.04 – a sociedade requerente foi notificada desta deliberação, sendo-lhe comunicado, ainda, que a empreitada tinha sido adjudicada à A…, SA. – ver folhas 37 a 42 dos autos;

10) Conteúdo de folhas 85 a 87 dos autos – dado por reproduzido.

Na sentença recorrida decidiu-se pelo indeferimento desta providência cautelar por se ter considerado que os requisitos legalmente consagrados , arts. 120º, n.º 1 al. a) e 132º, n.º 6 do CPTA, para o deferimento da mesma não se verificavam, quer porque não foi alegada matéria de facto que pudesse ser subsumida a tais regras, quer porque as ilegalidades apontadas ao acto administrativo em crise não eram evidentes ou mesmo geradoras de vícios conducentes à nulidade de tal acto.

Nas conclusões das suas alegações, que delimitam o âmbito do conhecimento deste recurso –art. 690º do CPC- começa a recorrente por não aceitar que a sentença recorrida entenda estar em presença de um processo relativo a procedimento de formação de contratos, nos termos do art. 132º nº 6 do C.P.T.A., sujeitando assim, o sucesso da providência requerida não aos requisitos do art. 120º do C.P.T.A., mas antes do 132º do mesmo diploma.

Vejamos o que dispõe aquele art. 132º.

Resulta do seu n.º 1 que quando esteja em causa a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação de contratos, podem ser requeridas providências destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença, incluindo a suspensão do procedimento de formação do contrato. Também se colhe do n.º 6 do mesmo normativo que, sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º1 do artigo 120º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.

A respeito deste artigo escreveu M. Aroso de Almeida n’ “O Novo Regime do Processo Nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição, pág. 319: “A razão de ser de um artigo autónomo sobre “providências relativas a procedimentos de formação de contratos” como o artigo 132º reside no facto de este artigo se destinar a incorporar no CPTA o regime do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, na parte em, que este diploma se referia, no artigo 5º, à adopção de providências cautelares, no propósito de assegurar a adequada transposição para a ordem jurídica portuguesa das Directivas do Conselho n.º 89/665/CEE, de 21 de Dezembro, e n.º 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro.” E a págs. 265 e 266 refere que “Como assinala o artigo 46º, n.º 3 o processo urgente que o CPTA institui nos arts. 100º e seguintes é o meio processual específico através do qual se deve proceder à “impugnação de actos relativos à formação dos contratos aí especificamente previstos”. Como refere o artigo 100º, n.º 1, trata-se, na verdade, de estabelecer um regime específico para a impugnação contenciosa dos actos administrativos praticados no âmbito do procedimento de formação de certos e determinados tipos de contratos: os contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens….O regime dos artigos 100º a 102º corresponde, assim, ao que resultava daquele diploma, na parte em que ele, nos artigos 1º, 3º e 4º, regulava a matéria da impugnação dos actos pré-contratuais.”.

Pode-se assim concluir que o novo CPTA faz corresponder ao regime impugnatório consagrado no DL n.º 134/98 os meios processuais consagrados nos arts. 100º a 102º e 132º. Enquanto que os artigos 100º a 102º correspondem ao recurso contencioso de anulação propriamente dito, este artigo 132º corresponde às medidas provisórias de que o interessado poderia lançar mão para acautelar o seu eventual direito.

Assim, não faz sentido, como a recorrente conclui nas suas alegações que a presente providência cautelar não veja a sua tramitação regulada por este artigo 132º, já que pretende que com a mesma seja decretada a suspensão do acto administrativo de adjudicação que é o acto administrativo determinante e final em todo o procedimento de formação do contrato de empreitada como o dos autos. Mas mais, e como também refere o mesmo autor a págs. 319, o legislador quis um regime cautelar próprio quando em presença de actos administrativos deste tipo ao regular especificamente os processos cautelares que tivessem como objecto tais actos “Na mesma perspectiva se compreende também a solução consagrada no artigo 132º, n.º 6, de se definirem os critérios de que, neste domínio, depende a concessão das providências nos estritos termos em que eles são determinados pelas mencionadas Directivas, com a consequência de fazer com que os requisitos de cuja apreciação depende a concessão das providências assente numa ponderação semelhante à que se encontra prevista no artigo 120º, n.º 2, e, desse modo, de excluir que, neste domínio, se possa conjugar o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos no artigo 120º, n.º 1, alíneas b) e c), cuja intervenção é, assim, afastada.”.

Improcedem, assim, as conclusões vertidas sob os n.ºs 9) a 11), 16) a 22), 27) e 28), não se verificando, por isso, qualquer nulidade da sentença recorrida que seja enquadrável na previsão do disposto no art. 668º, n.º 1, als. b) e c) do CPC – crê-se ter havido lapso por parte da recorrente na indicação das normas nas suas conclusões 27) e 28) – já que estava vedado ao Sr. Juiz a quo aplicar ao caso dos autos o disposto no art. 120º, n.º 1, als. b) e c) do CPTA por tal não ser consentido pelo disposto no art. 132º, n.º 6 do mesmo Código.

Alega ainda a recorrente nas conclusões n.ºs. 12, 14, 25 e 26 que a sentença é omissa quanto aos seus fundamentos concretos, não tendo respondido às questões elencadas na providência, embora transcritas no texto, o que constitui uma situação de omissão de pronúncia, que nos termos do art. 668º, n.º 1, al. d) do CPC é causa de nulidade da decisão.

Dispõe o art. 668º, n.º 1 al. d) do CPC que a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Da leitura atenta que se faz da sentença agora recorrida parece ser evidente que o Sr. Juiz a quo não deixou de se pronunciar sobre qualquer questão de que devesse conhecer e fundamentou devidamente, de facto e de direito, a sua decisão de indeferimento.

Efectivamente, após ter alinhado os factos concretos que considerou serem essenciais para a decisão da questão que lhe era colocada, o Sr. Juiz a quo indicou as normas que entendia serem aplicáveis ao caso dos autos e em função da interpretação que fez do texto dessas mesmas normas, conjugado com os apontamentos de jurisprudência a que se refere, entendeu, por um lado, que os factos alegados pela recorrente na sua petição inicial não preenchiam o ónus de alegação que sobre si impendia, e por outro que não era evidente dos vários vícios que a recorrente imputava ao acto administrativo em crise que um ou alguns viessem a ser julgados procedentes nos autos principais.

A sentença recorrida apresenta-se, assim, correctamente estruturada, sendo que a decisão final que foi encontrada não poderia ser diferente face aos fundamentos desenvolvidos ao longo da mesma.

Não se encontra, assim, por resolver qualquer questão que tenha sido colocada à apreciação do Tribunal, já que, nos termos do disposto no art. 660º, n.º 2 do CPC o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetidos à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; e efectivamente as questões que a recorrente entende que não ficaram resolvidas, são questões que era desnecessário conhecer face ao teor da sentença que veio a ser proferida.

Improcedem, assim, também as conclusões das alegações da recorrente atrás apontadas.

Por último pretende a recorrente que o Sr. Juiz a quo fez uma errada interpretação do disposto nos arts. 120º e 132º do CPTA e também uma errada qualificação jurídica dos factos de que dispunha.

Já vimos atrás que o legislador não autoriza que no caso dos autos seja aplicável o disposto no art. 120º, n.º 1, als. b) e c) do CPTA.

No entanto, ao referir no art. 132º, n.º 6 que sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º1 do artigo 120º, quis o legislador que os requisitos legalmente exigidos para o deferimento das providências em ambas normas não fosse cumulativo; ou seja, verificados que estejam os requisitos a que se refere o art. 120º, n.º 1, al. a) não há necessidade de indagar da verificação dos requisitos estabelecidos pelo n.º 6 do art. 132º; só haverá que proceder à análise dos requisitos estabelecidos por esta norma quando não se conseguir concluir pela procedência da providência ao abrigo do art. 120º, n.º 1 al. a).

Também já vimos, que o legislador quis com o artigo 132º, n.º 6 que o julgador fizesse uma ponderação algo semelhante à que é exigida pelo n.º 2 do art. 120º e que implica, para o deferimento ou indeferimento da providência, uma ponderação cuidada dos interesses públicos e privados em presença, e que, deve ser recusada a providência quando os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

No entanto, para que o Tribunal possa fazer tal ponderação é essencial que o requerente e interessado alegue e prove, ainda que indiciariamente, factos concretos que possam ser objecto de tal ponderação e que permitam concluir pelo deferimento ou indeferimento da providência solicitada.

O artº 114º, nº3, al. g) do CPTA, “estipula: “No requerimento, deve o requerente: (...) g) Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respectiva existência.”

À semelhança da petição inicial de um processo comum, o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão.

O artº 264º, nº1 do CPC, estipulando que “Ás partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções”, impõe, ao requerente da providência, o ónus geral de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, não podendo o tribunal substituir-se ao requerente, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão.

Sendo a causa de pedir, em geral, integrada pelo facto ou factos jurídicos em que se funda o direito invocado (artº 498º, nº4 do CPC), numa providência cautelar, o requerente deve alegar factos que, a par da inclusão dos elementos integrantes do direito subjectivo, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida.

Atenta a urgência e celeridade que caracterizam os procedimentos cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.

Ora, tal alegação prévia é um ónus do requerente exigido pelo ónus da prova imposto, nos termos do disposto 342º do CC, a quem alega um direito e segundo o qual, quem alega um direito deve fazer prova dos respectivos factos constitutivos.

O ónus de prova não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar.”, cfr. Ac. do TCA SUL, de 17-06-2004, Rec. n.º 00166/04.

Vejamos que vícios vêm invocados na petição inicial:

No acto de adjudicação foram ponderados critérios estabelecidos em momento posterior ao da entrega das propostas dos vários oponentes ao concurso;

Falta de fundamentação;

Violação do ponto 21 do Programa do Concurso;

Notificação do acto deficiente e/ou inexistente;

Recusa de permissão para consulta do processo administrativo.

Entende a recorrente que todos estes vícios são geradores da nulidade do acto de adjudicação.

Efectivamente assim não é.

Os vícios que vêm assacados ao acto administrativo em crise, e que não se prendem quer com a sua notificação quer com a recusa da permissão de consulta do processo administrativo, são vícios geradores de mera anulabilidade nos termos do disposto no art. 135º do CPA, não afectando o acto da invalidade mais extrema.

Como bem se refere na sentença recorrida quer as insuficiências da notificação do acto impugnado, quer a recusa de consulta do processo administrativo após a prática de tal acto não afectam a validade do acto impugnado, mas prendem-se, quer com a sua eficácia, quer com a possibilidade de serem arguidos novos vícios do acto já na pendência do processo judicial, sendo que além do mais a recorrente dispunha do meio judicial próprio para efectivar tal consulta.

No tocante aos restantes vícios como também é referido na sentença recorrida, para já, não é evidente a procedência da pretensão formulada uma vez que não são vícios graves, não concretizam uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto.

Já no tocante à ponderação dos vários interesses em jogo, pode-se referir que se por um lado estão os interesses da recorrente em ver-lhe adjudicado o contrato de empreitada, o que se resume a um interesse meramente material, económico, por outro estão os interesses públicos defendidos pela entidade recorrida e que visam a satisfação da população que visa servir.

Estes interesses, parece-nos, são de mais valia que os meros interesses da recorrente, uma vez que é o bem estar da população que fica retardado; é que a falta de alegação concreta de factos que possam ser ponderados no tocante aos vários interesses em jogo, não permite ao Tribunal fazer, com segurança, o juízo de probabilidade a que está obrigado.

Por tudo o que fica exposto acordam os juízes que compõem este TCA Norte em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

D. N.

Porto, 2005-02-17

Ass. Jorge Miguel B. Aragão Seia

Ass. Lino José B. R. Ribeiro

Ass. Carlos Carvalho