Quem foi o relator do acórdão 0836/10?

O relator foi Jorge Manuel Lopes de Sousa, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0836/10?

O acórdão foi proferido em 01 de fevereiro de 2011.

0836/10 - STA

Sumário

No acto de atribuição de licença e emissão de alvará para a instalação de farmácia de que são proprietárias misericórdias, ao abrigo do n.º 4 da Base II da Lei 2125, de 20 de Março de 1965, e do art. 44.º do DL n.º 48547, de 27-8-1968, não cabe qualquer averiguação quanto ao interesse público da instalação de farmácia no local em causa, exigido para a passagem de alvarás nas situações previstas no n.º 5 daquela Base II.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1 – O INFARMED – AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, IP, que sucedeu nas atribuições do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (art. 19.º do DL n.º 269/2007, de 26 de Julho, interpôs o presente recurso excepcional de revista para este Supremo Tribunal Administrativo de um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, que confirmou o acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, que julgou parcialmente procedente a acção administrativa especial contra si intentada pela C..., anulou a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED n.º CA/845/2005, de 7-12-2005, e condenou o INFARMED a apreciar, através do órgão competente, o requerimento de 2-4-2004 da Autora, à luz dos requisitos enunciados do n.º 4 da Base II da Lei 2125, de 20-3-1965, prosseguindo na instrução do processo. O presente recurso excepcional de revista foi admitido pela Formação deste Supremo Tribunal Administrativo referida no art. 150.º, n.º 5, do CPTA. O Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões, na parte relativa ao mérito do recurso: 7.ª A Base II da Lei n.° 2125, de 20 de Março de 1965, começa por estabelecer e distinguir dois momentos essenciais nas farmácias de oficina: (1) o que é necessário para se pôr em funcionamento uma farmácia — deter um alvará; (2) quem pode deter tal alvará — o proprietário da farmácia /quem pode ser proprietário de farmácia. 8.ª Nesta decorrência, e excepcionalmente, o n.° 4 da mesma Base II vinha dispor que as Misericórdias e as instituições de assistência e previdência social podiam ser proprietárias de farmácias, em expressa derrogação da restrição genérica ao direito de propriedade de farmácia a não farmacêuticos, ficando limitadas aos seus serviços privativos. 9.ª Complementarmente, o n.° 5 determinava os termos em que seriam atribuídos alvarás às farmácias supra excepcionalmente detidas: quando houvesse interesse público na sua abertura e não houvesse farmacêutico interessado na sua instalação. 10.ª Assim a atribuição de alvará a farmácias privativas implicava a interpretação e aplicação conjunta dos n.°s 4 e 5 da Base II, prevendo o primeiro destes preceitos a possibilidade de Misericórdias e instituições de assistência e previdência social serem proprietárias de farmácias e o segundo os termos em que lhes podia ser atribuído alvará. 11.ª A letra dos preceitos (n.° 4: "as misericórdias e outras instituições de assistência (...) poderão ser proprietárias de farmácias... , n.° 5: "poderá ser passado alvará às instituições de assistência (...)') e a sua ratio e sistematicidade na própria Base II (assentes na distinção que já vinha dos n.°s anteriores, entre propriedade de farmácia e funcionamento de farmácia mediante alvará) impunha esta complementaridade interpretativa. 12.ª Em especial, a tese da Recorrida sufragada pelo Tribunal a quo, em reservar o âmbito de aplicação do n.° 5 a situações de falta de provimento pelas farmácias regulares das necessidades de determinada população não só força a letra e a teleologia da norma, criando implícita e consequentemente uma excepção à já excepcional propriedade de farmácias por parte daquelas entidades, como retira qualquer âmbito de aplicação à Base VI da mesma Lei. Neste sentido, concluíram igualmente o Ministério Público junto deste venerando Tribunal, em parecer de 21106/2006, proferido no Processo n.° 00648104.4BEPRT, e os Professores Diogo Freitas do Amaral e Caria Amado Gomes. 13.ª Depois, in casu, dado o excesso de farmácias no local onde a Recorrida pretendia instalar a sua, manifestamente capazes de responder às necessidades dos beneficiários daquela, não havia interesse público em atribuir o referido alvará, não ficando, assim, preenchidos os pressupostos do n.° 5 da Base II da Lei n.° 2125. 14.ª Pelo que, andou mal o Tribunal a quo ao condenar o INFARMED à prática de um acto que não é de todo devido, uma vez que no cumprimento do princípio da legalidade a que o INFARMED está sujeito, não lhe era possível atribuir o alvará à Recorrida, sendo legal e válido o acto de indeferimento do seu pedido. Com o Douto suprimento deste Venerando Tribunal, deve o presente recurso ser considerado procedente e alterado o Acórdão Recorrido Só assim se fazendo a tão acostumada Justiça (!) A C... contra-alegou, defendendo que o recurso não merece provimento. O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos: 1. Como se escreveu no Ac. de admissão da presente revista a questão jurídica a apreciar passa, designadamente, por apurar se no acto da admissibilidade para a atribuição de licença e emissão de alvará para a instalação de farmácia ao abrigo do número 4 da Base II da Lei 2125, de 20 de Março de 1965, não cabe qualquer averiguação quanto ao interesse público da instalação de farmácia num determinado local, a que se refere o n° 5 da aludida Base II. 2. No fundo, a questão dos presentes autos resume-se à interpretação conjugada dos n°s. 4 e 5 da Base II da Lei n° 2125 acima referida , não descurando o disposto nos arts. 45° e 46° do DL n° 48547, de 27 de Agosto. E já no processo n° 841/09 (referido no Ac. que admitiu esta revista) proferimos parecer que agora nos limitamos a seguir. 3. Tal questão jurídica já foi tratada por este STA no Ac. de 10.9.08, rec. n° 1006/07 da 2a Subsecção do C.A. e nos termos que, com a devida vénia, passamos a transcrever — "O punctum saliens da discussão, que aqui importa ter em conta, reside justamente nas normas vertidas nos transcritos n°s 4 e 5 da Base II. Assim, para a entidade recorrente o seu entendimento, que ora reafirma, e em defesa do princípio da indivisibilidade entre a propriedade e direcção técnica da farmácia, sempre foi o de que os campos de aplicação daquelas normas não detêm autonomia. Ou seja, a possibilidade de as instituições de assistência e previdência social poderem ser proprietárias de farmácias haveria que compaginar-se com o estatuído no citado n° 5; concretamente quando haja interesse público na abertura de farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e, mesmo assim, caso não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição. No entanto, quer para o TAF, quer para o TCAN, a previsão do citado no 4 da Base II constitui hipótese distinta da contida no n° 5, reportando-se a situações em que, para o cumprimento dos seus fins estatutários, aquelas instituições podem ser proprietárias dos estabelecimentos em causa, desde que destinados aos seus fins privativos. Nesta sede, intenta a mesma entidade convencer da bondade do seu entendimento, para o que aduz, no essencial: - O n.° 2 da Base II da Lei n.° 2125 contém a regra geral, segundo a qual a propriedade das farmácias foi limitada pelo legislador a farmacêuticos, consagrando assim o aludido princípio da indivisibilidade entre a propriedade e direcção técnica da farmácia; - as excepções ao mencionado princípio visaram exclusivamente promover e garantir o acesso a meios de prevenção e tratamento em todas as situações em que tal não seria garantido dada a insuficiente implantação dos serviços de saúde e de distribuição de medicamentos às populações em algumas zonas do território; - daí, ao abrigo do n.° 4, Base II da Lei n.° 2125, mas lido em conjugação com o seu n.° 5, a possibilidade de reconhecer interesse público na abertura de uma farmácia por parte de uma instituição de previdência ou assistência, num determinado local, desde que exclusivamente destinada aos serviços privativos da mesma e aos seus beneficiários, com a consequente concessão de alvará de farmácia privativa. Adiante-se que, com o devido respeito por tal entendimento, e tal como entenderam as instâncias, não parece ser esse o pensamento legislativo. Ou melhor, um tal pensamento, sendo plausível no plano teórico, não se mostra ter na lei a devida expressão, sendo que apenas com uma clara distorção ao seu texto é que ali poderia lobrigar-se. Na verdade, sendo certo que do texto legal decorre claramente a aludida regra geral — no sentido de que a propriedade das farmácias foi limitada pelo legislador a farmacêuticos (n° 2 da Base II) —, porém, o legislador consagrou duas ordens de excepções ao mesmo princípio, através daqueles n°s 4 e 5, e não apenas uma. E, à partida, tem toda a lógica a admissibilidade de consagrar uma excepção àquela regra em ordem a que misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social possam ser proprietárias de farmácias para cumprimento dos seus fins estatutários, desde que as destinem aos seus serviços privativos; ou seja, em ordem a objectivos de carácter económico-social, uma excepção de carácter subjectivo em vista a um acesso mais fácil, económico e selectivo, através daqueles serviços. Como tem toda a justificação que em razão do défice de cobertura do território de adequados e suficientes serviços de saúde e de estabelecimentos de farmácias — o interesse público de que fala o n° 5, e que segundo a recorrente estaria subjacente à interpretação articulada dos nos 4 e 5 da Base II —, e quando não apareçam farmacêuticos interessados, se permita a passagem de alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica. Ou seja, a admissibilidade por tais entidades da possibilidade de instalação de farmácias, mas agora sem as limitações estabelecidas naquela outra excepção em razão dos fins estatutários que prosseguem. Ora, estas duas ordens de excepções mostram-se perfeitamente expressas no transcrito texto legal [o que é reforçado quando no citado DL 48.547 de 27.8.1969, e concretamente nos seus art°s 440 (Que se transcreve na íntegra: "No alvará das farmácias licenciadas nos termos do n.° 4 da base II da Lei n.° 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas".) e 64°, se alude ao "fornecimento de medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas" por parte das farmácias licenciadas nos termos do n° 4 da Base II da Lei 2125], sem qualquer espécie de distorção, como seria o caso da entidade recorrente ao pretender uma interpretação conjugada dos dois referidos n°s 4 e 5 da mesma Base II. É que o entendimento da autoridade recorrente, importa sublinhá-lo, deixaria sem cobertura normativa a possibilidade de as referidas instituições poderem ser proprietárias de farmácias para cumprimento dos seus fins estatutários (in casu, o aludido fornecimento de medicamentos em condições especiais às referidas pessoas), com as aludidas restrições, interesse que o legislador quis manifestamente proteger como se viu. Para tanto, isto é, para arredar aquela possibilidade, bastaria que aparecessem farmacêuticos interessados na sua instalação (cf. parte final do n° 5 da Base II). Em resumo, não estando em causa, por tal contender com a outra parte do decidido (e não impugnado), que a atribuição da licença pedida no caso dos autos (não) depende apenas da verificação de pressupostos e requisitos objectivos (onde se inclui, como de não menos relevante, a exigência a que se refere o n° 2 do art° 45° do DL 48547 (No sentido de que "Quando os pedidos forem formulados por Misericórdias ou outras instituições de assistência e previdência social ou por organismos corporativos de actividade farmacêutica, nos termos da base II da Lei n.° 2125, os documentos a que se referem as alíneas a) e c) do número anterior reportar-se-ão ao director técnico que for proposto e serão apresentados na altura oportuna".); - a Lei 2125, através do n° 2 da Base II, consagra o princípio da indivisibilidade entre a propriedade da farmácia e a respectiva gerência técnica, ao prescrever que o alvará apenas pode ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem; - do regime jurídico estabelecido por aquela Lei e pelo DL 48547 decorre uma excepção àquele princípio em benefício de instituições de assistência e previdência social a que se refere o n° 4 da mesma Base daquela Lei, apenas para cumprimento dos seus fins estatutários, destinadas aos seus serviços privativos e exclusivamente com possibilidade de venda de medicamentos ou outras substâncias medicamentosas a pessoas que nela se possam abastecer, ou seja, aos seus associados, prevendo-se um mecanismo de controle e sanções dessa clientela específica; - a qual constitui hipótese distinta da contida no n° 5 da mesma Base II, que se reporta a situações em que, em razão do interesse público ali referido, e quando não apareçam farmacêuticos interessados, se permite a passagem de alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica. Donde, o dever manter-se o decidido no sentido de que, verificados os requisitos previstos no n° 4 da Base II da Lei 2125, não tem o R. INFARMED de levar em consideração, na apreciação do requerimento da ora recorrida, o n° 5 da mesma Base, numa alegada conjugação com o n° 4 da mesma Base. 4. É certo que a 31 de Agosto de 2007 foi publicado o Decreto-Lei n.° 307/2007 (o qual no uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.° 20/2007, de 12 de Junho, estabeleceu o regime jurídico das farmácias de oficina, tendo revogado a Lei 2125 e o DL n° 48547 - cf. art° 600, alínea a)). Contudo, o legislador do DL 307/07, no seu art° 56°, ressalvou expressamente que aos concursos públicos para o licenciamento de farmácias se aplica a legislação em vigor ao tempo da respectiva abertura. Ora, uma tal norma mais não constitui que a emanação do princípio de ressalva de situações constituídas ao abrigo da lei que as conferia. Assim, este novo regime jurídico não se pode aplicar ao caso destes autos e, por isso mesmo, o Ac. de admissão da presente revista a ele se não referiu. Veja-se o Ac. deste STA de 28.1.09 que decidiu aclaração daquele Ac. transcrito acima e em parte. 5. Como assim, não havendo, em nossa opinião, motivos válidos para alterar esta jurisprudência, somos de parecer que o recurso não merece provimento. As partes foram notificadas deste douto parecer e nada vieram dizer. Corridos os vistos legais, cumpre decidir. 2 – No acórdão recorrido deu-se como assente a seguinte matéria de facto: 1. A Autora, C..., é uma pessoa colectiva de direito canónico, e simultaneamente instituição particular de solidariedade social como tal registada no Centro Regional de Segurança Social de Aveiro sob o nº ..., com sede na Rua de..., ..., .... 2. A Autora dirigiu ao Presidente do Infarmed – Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento em 02-04-2004 o requerimento junto sob Doc. nº 1 com a Petição Inicial, a fls. 28 ss. dos autos pelo qual requereu, nos termos ali expostos, licença para exploração de farmácia privativa ao abrigo do nº 4 da Base II da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, bem como a emissão do respectivo número de registo para poder receber da ARS de Aveiro as comparticipações legais nos medicamentos que viesse a fornecer aos seus utentes, requerimento que tem o seguinte teor: C..., instituição particular de solidariedade social registada no Centro Regional de Segurança Social de Aveiro sob o nº ..., Pessoa Colectiva nº ..., com sede na Rua de ..., ..., ... vem junto de V. Exª expôr o requerer a V. Exª o seguinte: 1 A Requerente é uma pessoa colectiva de direito canónico, como tal erecta por decreto de 26/5/87 de D. A…– Bispo do Porto, e a par disso, tendo em vista o seu fim estatutário, constitui ainda uma instituição particular de solidariedade social. 2 De entre os fins que se acham previstos no seu Compromisso, estão os de prestar “assistência privada em toda a área do concelho de ..., prestando o amparo que as suas possibilidades permitam às crianças, velhos e inválidos que dele careçam”. 3 A Requerente, entre outros equipamentos, dispõe já de uma Clínica Obstétrica e Ginecológica (COGE), com bloco operatório e internamento, sendo já titular do um alvará para uma farmácia hospitalar, concedido por esse departamento em 31/07/2000, e com os nºs 606 (para substâncias estupefacientes e seus preparados) e 436 (para as substâncias psicotrópicas e seus preparados), da qual é farmacêutico responsável o Sr. Dr. B…. 4 Tal farmácia é, contudo, uma farmácia que apenas fornece os serviços daquela clínica. Contudo, 5 A Requerente tem ainda um Lar de Terceira Idade, com capacidade para 95 utentes. 6 E ainda um serviço para Acamados Profundos, com capacidade para 23 utentes. 7 E ainda de um Centro de Dia para 20 utentes. 8 E de um Serviço de Apoio Domiciliário para 40 utentes. 9 Dispõe de um departamento médico, com a presença diária de médicos para assistência daqueles seus utentes. 10 Como dispõe de serviço de enfermagem permanente para apoio exclusivo dos ditos utentes idosos. 11 A Requerente não vê razão alguma pura que, através da farmácia de que dispõe já, não possa também servir e fornecer todos os seus utentes, adquirindo directamente junto dos laboratórios. De resto, 12 A disposição da Base II nº 4 da Lei nº 2155, de 20 de Março, prevê expressamente que “para cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência a previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos.” 13 Para tal, necessário se torna que esse departamento atribua a esta Instituição licença tendo em vista detenção e exploração de farmácia privativa, bem como um número de registo para efeitos de poder esta Instituição cobrar da ARS de Aveiro as participações oficiais nos medicamentos que, sob prescrição médica, sejam fornecidos e vendidos aos nossos utentes. Nos termos expostos, vem requerer-se a V. Exª se digne atribuir à Requerente a licença para exploração de farmácia privativa, bem como um número de registo para efeitos de poder receber da ARS de Aveiro as comparticipações legais nos medicamentos que venha a fornecer aos seus utentes. - fls. 28 ss. dos autos 3. Recebido aquele requerimento, e após instrução, o Réu procedeu a audiência prévia da Autora, nos termos vertidos no ofício de 27-10-2005 junto sob Doc. nº 2 com a Petição Inicial, a fls. 32 ss. dos autos, a qual se pronunciou através do requerimento junto sob Doc. nº 34 ss. com a Petição Inicial, a fls. 34 dos autos. - fls. 32 ss. e 34 ss. dos autos 4. Após o que foi proferia a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED nº CA/845/2005 de 07-12-2005, vertida no Doc. nº 4 junto com a Petição Inicial, a fls. 40 ss. dos autos, com o seguinte teor: DELIBERAÇÃO nº CA/845/2005 A C..., apresentou neste Instituto, em 2 de Abril de 2004, um pedido de licença de exploração de farmácia privativa e de atribuição de número de registo para efeitos de poder receber da ARS Centro as comparticipações legais nos medicamentos que venham a fornecer aos seus utentes. Concluída a instrução do pedido procedeu-se à audiência prévia, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 100.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo. Na resposta à audiência prévia, a requerente apresentou alegações, das quais não resultaram objecções ao mérito da proposta de indeferimento notificada. Assim, considerando que: 1- A entidade requerente se encontra autorizada desde 2000 à aquisição directa de medicamentos e substâncias estupefacientes e psicotrópicas. 2- A entidade requerente encontra-se localizada no concelho de ..., Aveiro. 3- O Concelho de ... tem 9 farmácias e 30258 eleitores inscritos (dados do STAPE/2002). 4- Nos termos das disposições conjugadas dos n.ºs 4 e 5 da Base II da Lei n.° 2125, de 20 de Março de 1965, a atribuição de alvará pare abertura de farmácia privativa assenta nos seguintes pressupostos: a) Objectivo – utilidade de abertura de farmácia em determinado local, por falta de interesse da iniciativa privada, através de mera autorização precária, sempre e só enquanto nenhum farmacêutico ou sociedade farmacêutica quiser adquirir o estabelecimento, sendo que aquela abertura seria apenas para satisfação das necessidades dos beneficiários da Instituição. b) Subjectivo - pedido de alvará de abertura de farmácia por entidades sem fins lucrativos que colaboram com o Estado na administração de cuidados de saúde, quer ao nível da assistência médica, quer ao nível da assistência medicamentosa. 5- No caso vertente, verifica-se que o pressuposto objectivo não se encontra preenchido. 6- Com efeito a capitação no local é de (30.250 X 1,2/9=) 4.034 habitantes por farmácia. 7- Tal significa que, nos termos do n.° 2.°, n.° 1, b) da Portaria n.° 936-A/99, de 22 de Outubro, não existe objectivamente necessidade de mais farmácias no concelho de .... 8- Ainda que existisse tal necessidade, teria, em primeiro lugar, de dar-se oportunidade de instalação de nova farmácia à iniciativa privada, mediante lançamento de concurso público para o efeito. 9- Por conseguinte, e em grande medida, as necessidades próprias da C... já são satisfeitas através da autorização de aquisição directa de que dispõe. 10- Por outro lado, a pretensão de obtenção das comparticipações do Estado no preço dos medicamentos poderá indiciar uma pretensão de venda dos medicamentas a PVP – incluindo margens de comercialização - que não parece compatível com a exigência de fins não lucrativos por parte da entidade a favor de quem pode ser emitido o alvará de farmácia privativa. 11- Também este aspecto poderia afastar o pressuposto subjectivo que referimos. Nos termos das disposições conjugadas dos n.ºs 4 e 5 da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, o Conselho de Administração delibera indeferir o pedido de emissão de licença de licença de detenção e exploração de farmácia privativa submetido a este Instituto pela C.... 3 – A questão que é objecto do presente recurso excepcional de revista, definida no acórdão da Formação prevista no n.º 5 do art. 150.º do CPTA é a de saber se no acto de atribuição de licença e emissão de alvará para a instalação de farmácia ao abrigo do n.º 4 da Base II da Lei 2125, de 20 de Março de 1965, não cabe qualquer averiguação quanto ao interesse público da instalação de farmácia no local em causa (requisito aludido no n.º 5 da citada base II). A Lei n.º 2125 foi expressamente revogada pelo art. 60.º do DL n.º 307/2007, de 31 de Agosto, mas é aplicável ao acto impugnado, praticado em 7-12-2005, pois a validade de actos administrativos é apreciada à face do regime que vigora no momento em que foram praticados, em sintonia com a regra da 1.ª parte do n.º 2 do art. 12.º do Código Civil. A Base II da Lei n.º 2125 estabelece o seguinte: BASE II 1. As farmácias só poderão funcionar mediante alvará passado pela Direcção-Geral de Saúde. O alvará é pessoal, só pode ser concedido a quem é permitido ser proprietário de farmácia e caduca em todos os casos de transmissão, salvo nas hipóteses previstas na lei. 2. O alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem. 3. A nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará. Igualmente nenhum farmacêutico poderá pertencer a mais de uma sociedade ou pertencer a ela e ser proprietário individual de uma farmácia. nenhum farmacêutico, quando proprietário de uma farmácia ou gerente técnico de uma sociedade, pode desempenhar qualquer função incompatível com o exercício efectivo da actividade farmacêutica. 4. Para cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos. As farmácias que estas instituições actualmente possuam abertas ao público podem continuar no mesmo regime. 5. Poderá ser passado alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica, quando haja interesse público na abertura de farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição. Decorrido o prazo de três anos, a contar da data do alvará, caducará a concessão a favor de qualquer farmacêutico ou sociedade interessados, desde que seja satisfeito, em relação à farmácia instalada, o valor acordado ou fixado em acção de arbitramento. 6. A farmácia compreende a sede e os postos ou ambulâncias de medicamentos dela dependentes. 7. Para efeitos deste base, não são considerados farmácias os serviços farmacêuticos dos estabelecimentos militares ou hospitalares e das instituições de previdência social, quando exclusivamente destinados a suprir as respectivas necessidades funcionais. Os n.ºs 1 e 2 desta Base II estabelece, como regra, que o alvará para funcionamento de farmácias só pode ser concedido a quem seja seu proprietário e que este tem de ser farmacêutico ou sociedade em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem. Nos n.ºs 4 e 5 prevêem-se excepções a estas regras, permitindo-se a propriedade de farmácias a Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social (conceito que actualmente corresponde ao de instituição particular de solidariedade social, cujo estatuto é definido pelo DL n.º 119/83, de 25 de Fevereiro). Na linha do que se decidiu no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 10-9-2008, proferido no processo n.º 1006/07, parcialmente transcrito no douto Parecer do Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, é de entender que os n.ºs 4 e 5 desta Base II reportam-se a situações distintas, não havendo base textual nem suporte teleológico para aplicar às situações previstas naquele n.º 4 os condicionamentos previstos neste n.º 5. (Na mesma linha, decidiu este Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 13-1-2010, processo n.º 699/10. ) O n.º 4 reporta-se a situações em que não está em causa a exploração comercial de farmácias, sendo atribuído o direito à propriedade destas a Misericórdias e outras instituições particulares de solidariedade social com funções de assistência tendo em atenção os seus fins estatutários, de interesse público, traduzindo-se aquela possibilidade numa forma de apoio do Estado à prossecução desses fins, que também são fins que, directa ou indirectamente, o próprio Estado deve prosseguir, como já era reconhecido na Constituição de 1933 (art. 41.º, em que se estabelece que «o Estado promove e favorece as instituição de solidariedade, previdência, cooperação e mutualidade»), vigente ao tempo em que foi emitida a Lei n.º 2125, e é confirmado na redacção actual da Constituição que prevê explicitamente o dever de apoio do Estado a estas instituições particulares de solidariedade social com vista à prossecução dos seus objectivos, entre os quais se referem expressamente os de apoio à terceira idade, que a Autora refere no requerimento que apresentou ao Réu [arts. 63.º, n.ºs 3 e 5, 67.º, n.º 2, alínea b), e 72.º da CRP]. Por isso, o regime deste n.º 4, é uma concretização destas normas constitucionais. É porque esta obrigação de apoio do Estado às instituições particulares de solidariedade social não é temporalmente limitada nem está subordinada pela Constituição à satisfação dos interesses comerciais associados à exploração de farmácias que se justifica que não se imponham em relação à situação prevista no n.º 4 os limites previstos no n.º 5 da mesma Base II, como resulta linearmente do texto daquela primeira norma. Na verdade, subjacente ao n.º 5 daquela Base II não está em causa, em primeira linha, a satisfação do dever do Estado em apoiar as instituições de solidariedade social, mas sim, o interesse público em assegurar ao público o fácil acesso a medicamentos e aos serviços fornecidos pelas farmácias, visando-se suprir deficiências da rede comercial, que normalmente assegurará eficientemente essa distribuição e esse fornecimento. É por ser esta a finalidade primacial visada por este n.º 5, que se compreende, por um lado, que não seja apenas em relação às instituições de solidariedade social, mas também relativamente «aos organismos corporativos da actividade farmacêutica», que é possível a emissão de alvará para abertura de farmácias, e por outro lado, que esta possibilidade apenas exista quando «não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição», para efeitos de exploração comercial, e que, depois de decorrido o período mínimo de três anos a contar da concessão do alvará que autoriza o funcionamento da farmácia (prazo que se explica pela conveniência em assegurar um mínimo razoável de estabilidade na actividade, presumivelmente necessária para assegurar que surjam instituições interessadas), aquele caduque, se houver farmacêutico ou sociedade de interessados que pretenda assegurar a exploração comercial. Em resumo, neste n.º 5, prevê-se um regime que visa garantir que o interesse público de distribuição de medicamentos e acesso aos serviços prestados por farmácias pela generalidade da população, que normalmente está sintonizado com os dos interessados na exploração comercial de farmácias e que legislativamente se pretende que seja prioritariamente assegurado pelos mesmos, não deixa de ser satisfeito em casos excepcionais em que tal sintonia não existe. No referido n.º 4 consubstancia-se uma forma de cumprimento pelo Estado do seu dever de apoiar instituições particulares de solidariedade social, que existe independentemente dos interesses comerciais associados à exploração de farmácias e, como dever constitucionalmente imposto, se sobrepõe a estes, em caso de conflito. Não há qualquer obstáculo a este entendimento de que o n.º 4 prevê uma situação distinta e autónoma em relação à do n.º 5 derivado do facto de naquele não se prever a emissão de alvará, que é imprescindível para o funcionamento de farmácias, de harmonia com o disposto no n.º 1 daquela Base II e 39.º do DL n.º 48547, de 27-8-1968 (com excepção dos serviços farmacêuticos a que se refere o n.º 7 da referida Base II, que, como resulta do seu teor e daquele art. 39.º, não são considerados farmácias para efeitos daquela Base II). Na verdade, o regime da Lei n.º 2125 é complementado pelo do DL n.º 48547, em que expressamente se prevê, no seu art. 44.º, que «no alvará das farmácias licenciadas nos termos do n.º 4 da base II da Lei n.º 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas». Esta referência «farmácias licenciadas nos termos do n.º 4 da base II da Lei n.º 2125», sem qualquer referência ao n.º 5 da mesma Base, aponta também no sentido de não ser necessário satisfazer os requisitos previstos neste n.º 5 para obter licenciamento pelas entidades referidas no n.º 4, com restrição do âmbito da actividade «aos seus serviços privativos». Por outro lado, o facto de no n.º 5 desta Base II se prever a possibilidade de passagem de alvará não só «às instituições de assistência e previdência social», mas também «aos organismos corporativos da actividade farmacêutica», a que não se faz qualquer alusão no n.º 4, aponta também no sentido de se estar a tratar de situações diferentes, com requisitos distintos e finalidades diversas. Para além disso, a interpretação efectuada nestes termos não retira o alcance à Base VI da Lei n.º 2125, que arrola as várias soluções possíveis em situações em que em qualquer concelho não exista farmácia ou o número das existentes seja manifestamente insuficiente para ocorrer às necessidades do público. Com efeito, na situação prevista no n.º 5 da Base II, a passagem de alvará a favor das instituições aí indicadas não depende de não existir farmácia em determinado concelho nem de ser manifesta a insuficiência do número das existentes, podendo a passagem de alvará ser decidida desde que haja qualquer interesse público nisso, independentemente dessa insuficiência. Por exemplo, o número de farmácias em determinado concelho pode ser objectivamente suficiente, por ser igual ou superior ao número de farmácias por habitante que se considera necessário (caso em que será inviável aplicar o regime da Base VI), mas ser inadequada a sua distribuição geográfica dentro da área do concelho e o interesse público recomendar a abertura de farmácias noutros locais deste, por ser superior à desejável a distância de algum dos pontos do concelho à farmácia mais próxima. Pelo exposto, não merece censura o decidido pela Tribunal Central Administrativo Norte no acórdão recorrido. Termos em que acordam em negar a revista. Custas pelo Recorrente. Lisboa, 1 de Fevereiro de 2011. – Jorge Manuel Lopes de Sousa (relator) – António São Pedro – Rosendo Dias José.

Sumário

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- O INFARMED – AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, IP, que sucedeu nas atribuições do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (art. 19.º do DL n.º 269/2007, de 26 de Julho, interpôs o presente recurso excepcional de revista para este Supremo Tribunal Administrativo de um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, que confirmou o acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, que julgou parcialmente procedente a acção administrativa especial contra si intentada pela C..., anulou a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED n.º CA/845/2005, de 7-12-2005, e condenou o INFARMED a apreciar, através do órgão competente, o requerimento de 2-4-2004 da Autora, à luz dos requisitos enunciados do n.º 4 da Base II da Lei 2125, de 20-3-1965, prosseguindo na instrução do processo.

O presente recurso excepcional de revista foi admitido pela Formação deste Supremo Tribunal Administrativo referida no art. 150.º, n.º 5, do CPTA.

O Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões, na parte relativa ao mérito do recurso:

7.ª A Base II da Lei n.° 2125, de 20 de Março de 1965, começa por estabelecer e distinguir dois momentos essenciais nas farmácias de oficina: (1) o que é necessário para se pôr em funcionamento uma farmácia — deter um alvará; (2) quem pode deter tal alvará — o proprietário da farmácia /quem pode ser proprietário de farmácia.

8.ª Nesta decorrência, e excepcionalmente, o n.° 4 da mesma Base II vinha dispor que as Misericórdias e as instituições de assistência e previdência social podiam ser proprietárias de farmácias, em expressa derrogação da restrição genérica ao direito de propriedade de farmácia a não farmacêuticos, ficando limitadas aos seus serviços privativos.

9.ª Complementarmente, o n.° 5 determinava os termos em que seriam atribuídos alvarás às farmácias supra excepcionalmente detidas: quando houvesse interesse público na sua abertura e não houvesse farmacêutico interessado na sua instalação.

10.ª Assim a atribuição de alvará a farmácias privativas implicava a interpretação e aplicação conjunta dos n.°s 4 e 5 da Base II, prevendo o primeiro destes preceitos a possibilidade de Misericórdias e instituições de assistência e previdência social serem proprietárias de farmácias e o segundo os termos em que lhes podia ser atribuído alvará.

11.ª A letra dos preceitos (n.° 4: "as misericórdias e outras instituições de assistência (...) poderão ser proprietárias de farmácias... , n.° 5: "poderá ser passado alvará às instituições de assistência (...)') e a sua ratio e sistematicidade na própria Base II (assentes na distinção que já vinha dos n.°s anteriores, entre propriedade de farmácia e funcionamento de farmácia mediante alvará) impunha esta complementaridade interpretativa.

12.ª Em especial, a tese da Recorrida sufragada pelo Tribunal a quo, em reservar o âmbito de aplicação do n.° 5 a situações de falta de provimento pelas farmácias regulares das necessidades de determinada população não só força a letra e a teleologia da norma, criando implícita e consequentemente uma excepção à já excepcional propriedade de farmácias por parte daquelas entidades, como retira qualquer âmbito de aplicação à Base VI da mesma Lei. Neste sentido, concluíram igualmente o Ministério Público junto deste venerando Tribunal, em parecer de 21106/2006, proferido no Processo n.° 00648104.4BEPRT, e os Professores Diogo Freitas do Amaral e Caria Amado Gomes.

13.ª Depois, in casu, dado o excesso de farmácias no local onde a Recorrida pretendia instalar a sua, manifestamente capazes de responder às necessidades dos beneficiários daquela, não havia interesse público em atribuir o referido alvará, não ficando, assim, preenchidos os pressupostos do n.° 5 da Base II da Lei n.° 2125.

14.ª Pelo que, andou mal o Tribunal a quo ao condenar o INFARMED à prática de um acto que não é de todo devido, uma vez que no cumprimento do princípio da legalidade a que o INFARMED está sujeito, não lhe era possível atribuir o alvará à Recorrida, sendo legal e válido o acto de indeferimento do seu pedido.

Com o Douto suprimento deste Venerando Tribunal, deve o presente recurso ser considerado procedente e alterado o Acórdão Recorrido

Só assim se fazendo a tão acostumada Justiça (!)

A C... contra-alegou, defendendo que o recurso não merece provimento.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos:

1. Como se escreveu no Ac. de admissão da presente revista a questão jurídica a apreciar passa, designadamente, por apurar se no acto da admissibilidade para a atribuição de licença e emissão de alvará para a instalação de farmácia ao abrigo do número 4 da Base II da Lei 2125, de 20 de Março de 1965, não cabe qualquer averiguação quanto ao interesse público da instalação de farmácia num determinado local, a que se refere o n° 5 da aludida Base II.

2. No fundo, a questão dos presentes autos resume-se à interpretação conjugada dos n°s. 4 e 5 da Base II da Lei n° 2125 acima referida , não descurando o disposto nos arts. 45° e 46° do DL n° 48547, de 27 de Agosto. E já no processo n° 841/09 (referido no Ac. que admitiu esta revista) proferimos parecer que agora nos limitamos a seguir.

3. Tal questão jurídica já foi tratada por este STA no Ac. de 10.9.08, rec. n° 1006/07 da 2a Subsecção do C.A. e nos termos que, com a devida vénia, passamos a transcrever — "O punctum saliens da discussão, que aqui importa ter em conta, reside justamente nas normas vertidas nos transcritos n°s 4 e 5 da Base II.

Assim, para a entidade recorrente o seu entendimento, que ora reafirma, e em defesa do princípio da indivisibilidade entre a propriedade e direcção técnica da farmácia, sempre foi o de que os campos de aplicação daquelas normas não detêm autonomia. Ou seja, a possibilidade de as instituições de assistência e previdência social poderem ser proprietárias de farmácias haveria que compaginar-se com o estatuído no citado n° 5; concretamente quando haja interesse público na abertura de farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e, mesmo assim, caso não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição.

No entanto, quer para o TAF, quer para o TCAN, a previsão do citado no 4 da Base II constitui hipótese distinta da contida no n° 5, reportando-se a situações em que, para o cumprimento dos seus fins estatutários, aquelas instituições podem ser proprietárias dos estabelecimentos em causa, desde que destinados aos seus fins privativos.

Nesta sede, intenta a mesma entidade convencer da bondade do seu entendimento, para o que aduz, no essencial:

- O n.° 2 da Base II da Lei n.° 2125 contém a regra geral, segundo a qual a propriedade das farmácias foi limitada pelo legislador a farmacêuticos, consagrando assim o aludido princípio da indivisibilidade entre a propriedade e direcção técnica da farmácia;

- as excepções ao mencionado princípio visaram exclusivamente promover e garantir o acesso a meios de prevenção e tratamento em todas as situações em que tal não seria garantido dada a insuficiente implantação dos serviços de saúde e de distribuição de medicamentos às populações em algumas zonas do território;

- daí, ao abrigo do n.° 4, Base II da Lei n.° 2125, mas lido em conjugação com o seu n.° 5, a possibilidade de reconhecer interesse público na abertura de uma farmácia por parte de uma instituição de previdência ou assistência, num determinado local, desde que exclusivamente destinada aos serviços privativos da mesma e aos seus beneficiários, com a consequente concessão de alvará de farmácia privativa.

Adiante-se que, com o devido respeito por tal entendimento, e tal como entenderam as instâncias, não parece ser esse o pensamento legislativo. Ou melhor, um tal pensamento, sendo plausível no plano teórico, não se mostra ter na lei a devida expressão, sendo que apenas com uma clara distorção ao seu texto é que ali poderia lobrigar-se.

Na verdade, sendo certo que do texto legal decorre claramente a aludida regra geral — no sentido de que a propriedade das farmácias foi limitada pelo legislador a farmacêuticos (n° 2 da Base II) —, porém, o legislador consagrou duas ordens de excepções ao mesmo princípio, através daqueles n°s 4 e 5, e não apenas uma.

E, à partida, tem toda a lógica a admissibilidade de consagrar uma excepção àquela regra em ordem a que misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social possam ser proprietárias de farmácias para cumprimento dos seus fins estatutários, desde que as destinem aos seus serviços privativos; ou seja, em ordem a objectivos de carácter económico-social, uma excepção de carácter subjectivo em vista a um acesso mais fácil, económico e selectivo, através daqueles serviços.

Como tem toda a justificação que em razão do défice de cobertura do território de adequados e suficientes serviços de saúde e de estabelecimentos de farmácias — o interesse público de que fala o n° 5, e que segundo a recorrente estaria subjacente à interpretação articulada dos nos 4 e 5 da Base II —, e quando não apareçam farmacêuticos interessados, se permita a passagem de alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica. Ou seja, a admissibilidade por tais entidades da possibilidade de instalação de farmácias, mas agora sem as limitações estabelecidas naquela outra excepção em razão dos fins estatutários que prosseguem.

Ora, estas duas ordens de excepções mostram-se perfeitamente expressas no transcrito texto legal [o que é reforçado quando no citado DL 48.547 de 27.8.1969, e concretamente nos seus art°s 440 (Que se transcreve na íntegra:

"No alvará das farmácias licenciadas nos termos do n.° 4 da base II da Lei n.° 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas".) e 64°, se alude ao "fornecimento de medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas" por parte das farmácias licenciadas nos termos do n° 4 da Base II da Lei 2125], sem qualquer espécie de distorção, como seria o caso da entidade recorrente ao pretender uma interpretação conjugada dos dois referidos n°s 4 e 5 da mesma Base II.

É que o entendimento da autoridade recorrente, importa sublinhá-lo, deixaria sem cobertura normativa a possibilidade de as referidas instituições poderem ser proprietárias de farmácias para cumprimento dos seus fins estatutários (in casu, o aludido fornecimento de medicamentos em condições especiais às referidas pessoas), com as aludidas restrições, interesse que o legislador quis manifestamente proteger como se viu. Para tanto, isto é, para arredar aquela possibilidade, bastaria que aparecessem farmacêuticos interessados na sua instalação (cf. parte final do n° 5 da Base II).

Em resumo, não estando em causa, por tal contender com a outra parte do decidido (e não impugnado), que a atribuição da licença pedida no caso dos autos (não) depende apenas da verificação de pressupostos e requisitos objectivos (onde se inclui, como de não menos relevante, a exigência a que se refere o n° 2 do art° 45° do DL 48547 (No sentido de que "Quando os pedidos forem formulados por Misericórdias ou outras instituições de assistência e previdência social ou por organismos corporativos de actividade farmacêutica, nos termos da base II da Lei n.° 2125, os documentos a que se referem as alíneas a) e c) do número anterior reportar-se-ão ao director técnico que for proposto e serão apresentados na altura oportuna".);

- a Lei 2125, através do n° 2 da Base II, consagra o princípio da indivisibilidade entre a propriedade da farmácia e a respectiva gerência técnica, ao prescrever que o alvará apenas pode ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem;

- do regime jurídico estabelecido por aquela Lei e pelo DL 48547 decorre uma excepção àquele princípio em benefício de instituições de assistência e previdência social a que se refere o n° 4 da mesma Base daquela Lei, apenas para cumprimento dos seus fins estatutários, destinadas aos seus serviços privativos e exclusivamente com possibilidade de venda de medicamentos ou outras substâncias medicamentosas a pessoas que nela se possam abastecer, ou seja, aos seus associados, prevendo-se um mecanismo de controle e sanções dessa clientela específica; - a qual constitui hipótese distinta da contida no n° 5 da mesma Base II, que se reporta a situações em que, em razão do interesse público ali referido, e quando não apareçam farmacêuticos interessados, se permite a passagem de alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica.

Donde, o dever manter-se o decidido no sentido de que, verificados os requisitos previstos no n° 4 da Base II da Lei 2125, não tem o R. INFARMED de levar em consideração, na apreciação do requerimento da ora recorrida, o n° 5 da mesma Base, numa alegada conjugação com o n° 4 da mesma Base.

4. É certo que a 31 de Agosto de 2007 foi publicado o Decreto-Lei n.° 307/2007 (o qual no uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.° 20/2007, de 12 de Junho, estabeleceu o regime jurídico das farmácias de oficina, tendo revogado a Lei 2125 e o DL n° 48547 - cf. art° 600, alínea a)). Contudo, o legislador do DL 307/07, no seu art° 56°, ressalvou expressamente que aos concursos públicos para o licenciamento de farmácias se aplica a legislação em vigor ao tempo da respectiva abertura. Ora, uma tal norma mais não constitui que a emanação do princípio de ressalva de situações constituídas ao abrigo da lei que as conferia. Assim, este novo regime jurídico não se pode aplicar ao caso destes autos e, por isso mesmo, o Ac. de admissão da presente revista a ele se não referiu. Veja-se o Ac. deste STA de 28.1.09 que decidiu aclaração daquele Ac. transcrito acima e em parte.

5. Como assim, não havendo, em nossa opinião, motivos válidos para alterar esta jurisprudência, somos de parecer que o recurso não merece provimento.

As partes foram notificadas deste douto parecer e nada vieram dizer.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- No acórdão recorrido deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

1. A Autora, C..., é uma pessoa colectiva de direito canónico, e simultaneamente instituição particular de solidariedade social como tal registada no Centro Regional de Segurança Social de Aveiro sob o nº ..., com sede na Rua de..., ...,

2. A Autora dirigiu ao Presidente do Infarmed – Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento em 02-04-2004 o requerimento junto sob Doc. nº 1 com a Petição Inicial, a fls. 28 ss. dos autos pelo qual requereu, nos termos ali expostos, licença para exploração de farmácia privativa ao abrigo do nº 4 da Base II da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, bem como a emissão do respectivo número de registo para poder receber da ARS de Aveiro as comparticipações legais nos medicamentos que viesse a fornecer aos seus utentes, requerimento que tem o seguinte teor:

C. .., instituição particular de solidariedade social registada no Centro Regional de Segurança Social de Aveiro sob o nº ..., Pessoa Colectiva nº ..., com sede na Rua de ..., ..., ... vem junto de V. Exª expôr o requerer a V. Exª o seguinte:

A Requerente é uma pessoa colectiva de direito canónico, como tal erecta por decreto de 26/5/87 de D. A…– Bispo do Porto, e a par disso, tendo em vista o seu fim estatutário, constitui ainda uma instituição particular de solidariedade social.

De entre os fins que se acham previstos no seu Compromisso, estão os de prestar “assistência privada em toda a área do concelho de ..., prestando o amparo que as suas possibilidades permitam às crianças, velhos e inválidos que dele careçam”.

A Requerente, entre outros equipamentos, dispõe já de uma Clínica Obstétrica e Ginecológica (COGE), com bloco operatório e internamento, sendo já titular do um alvará para uma farmácia hospitalar, concedido por esse departamento em 31/07/2000, e com os nºs 606 (para substâncias estupefacientes e seus preparados) e 436 (para as substâncias psicotrópicas e seus preparados), da qual é farmacêutico responsável o Sr. Dr. B….

Tal farmácia é, contudo, uma farmácia que apenas fornece os serviços daquela clínica.

Contudo,

A Requerente tem ainda um Lar de Terceira Idade, com capacidade para 95 utentes.

E ainda um serviço para Acamados Profundos, com capacidade para 23 utentes.

E ainda de um Centro de Dia para 20 utentes.

E de um Serviço de Apoio Domiciliário para 40 utentes.

Dispõe de um departamento médico, com a presença diária de médicos para assistência daqueles seus utentes.

Como dispõe de serviço de enfermagem permanente para apoio exclusivo dos ditos utentes idosos.

A Requerente não vê razão alguma pura que, através da farmácia de que dispõe já, não possa também servir e fornecer todos os seus utentes, adquirindo directamente junto dos laboratórios.

De resto,

A disposição da Base II nº 4 da Lei nº 2155, de 20 de Março, prevê expressamente que “para cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência a previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos.”

Para tal, necessário se torna que esse departamento atribua a esta Instituição licença tendo em vista detenção e exploração de farmácia privativa, bem como um número de registo para efeitos de poder esta Instituição cobrar da ARS de Aveiro as participações oficiais nos medicamentos que, sob prescrição médica, sejam fornecidos e vendidos aos nossos utentes.

Nos termos expostos, vem requerer-se a V. Exª se digne atribuir à Requerente a licença para exploração de farmácia privativa, bem como um número de registo para efeitos de poder receber da ARS de Aveiro as comparticipações legais nos medicamentos que venha a fornecer aos seus utentes.

- fls. 28 ss. dos autos

3. Recebido aquele requerimento, e após instrução, o Réu procedeu a audiência prévia da Autora, nos termos vertidos no ofício de 27-10-2005 junto sob Doc. nº 2 com a Petição Inicial, a fls. 32 ss. dos autos, a qual se pronunciou através do requerimento junto sob Doc. nº 34 ss. com a Petição Inicial, a fls. 34 dos autos. - fls. 32 ss. e 34 ss. dos autos

4. Após o que foi proferia a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED nº CA/845/2005 de 07-12-2005, vertida no Doc. nº 4 junto com a Petição Inicial, a fls. 40 ss. dos autos, com o seguinte teor:

DELIBERAÇÃO nº CA/845/2005

A C..., apresentou neste Instituto, em 2 de Abril de 2004, um pedido de licença de exploração de farmácia privativa e de atribuição de número de registo para efeitos de poder receber da ARS Centro as comparticipações legais nos medicamentos que venham a fornecer aos seus utentes.

Concluída a instrução do pedido procedeu-se à audiência prévia, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 100.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo.

Na resposta à audiência prévia, a requerente apresentou alegações, das quais não resultaram objecções ao mérito da proposta de indeferimento notificada.

Assim, considerando que:

1- A entidade requerente se encontra autorizada desde 2000 à aquisição directa de medicamentos e substâncias estupefacientes e psicotrópicas.

2- A entidade requerente encontra-se localizada no concelho de ..., Aveiro.

3- O Concelho de ... tem 9 farmácias e 30258 eleitores inscritos (dados do STAPE/2002).

4- Nos termos das disposições conjugadas dos n.ºs 4 e 5 da Base II da Lei n.° 2125, de 20 de Março de 1965, a atribuição de alvará pare abertura de farmácia privativa assenta nos seguintes pressupostos:

a) Objectivo – utilidade de abertura de farmácia em determinado local, por falta de interesse da iniciativa privada, através de mera autorização precária, sempre e só enquanto nenhum farmacêutico ou sociedade farmacêutica quiser adquirir o estabelecimento, sendo que aquela abertura seria apenas para satisfação das necessidades dos beneficiários da Instituição.

b) Subjectivo - pedido de alvará de abertura de farmácia por entidades sem fins lucrativos que colaboram com o Estado na administração de cuidados de saúde, quer ao nível da assistência médica, quer ao nível da assistência medicamentosa.

5- No caso vertente, verifica-se que o pressuposto objectivo não se encontra preenchido.

6- Com efeito a capitação no local é de (30.250 X 1,2/9=) 4.034 habitantes por farmácia.

7- Tal significa que, nos termos do n.° 2.°, n.° 1, b) da Portaria n.° 936-A/99, de 22 de Outubro, não existe objectivamente necessidade de mais farmácias no concelho de

8- Ainda que existisse tal necessidade, teria, em primeiro lugar, de dar-se oportunidade de instalação de nova farmácia à iniciativa privada, mediante lançamento de concurso público para o efeito.

9- Por conseguinte, e em grande medida, as necessidades próprias da C... já são satisfeitas através da autorização de aquisição directa de que dispõe.

10- Por outro lado, a pretensão de obtenção das comparticipações do Estado no preço dos medicamentos poderá indiciar uma pretensão de venda dos medicamentas a PVP – incluindo margens de comercialização - que não parece compatível com a exigência de fins não lucrativos por parte da entidade a favor de quem pode ser emitido o alvará de farmácia privativa.

11- Também este aspecto poderia afastar o pressuposto subjectivo que referimos.

Nos termos das disposições conjugadas dos n.ºs 4 e 5 da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, o Conselho de Administração delibera indeferir o pedido de emissão de licença de licença de detenção e exploração de farmácia privativa submetido a este Instituto pela C

3- A questão que é objecto do presente recurso excepcional de revista, definida no acórdão da Formação prevista no n.º 5 do art. 150.º do CPTA é a de saber

se no acto de atribuição de licença e emissão de alvará para a instalação de farmácia ao abrigo do n.º 4 da Base II da Lei 2125, de 20 de Março de 1965, não cabe qualquer averiguação quanto ao interesse público da instalação de farmácia no local em causa (requisito aludido no n.º 5 da citada base II).

A Lei n.º 2125 foi expressamente revogada pelo art. 60.º do DL n.º 307/2007, de 31 de Agosto, mas é aplicável ao acto impugnado, praticado em 7-12-2005, pois a validade de actos administrativos é apreciada à face do regime que vigora no momento em que foram praticados, em sintonia com a regra da 1.ª parte do n.º 2 do art. 12.º do Código Civil.

A Base II da Lei n.º 2125 estabelece o seguinte:

BASE II

1. As farmácias só poderão funcionar mediante alvará passado pela Direcção-Geral de Saúde. O alvará é pessoal, só pode ser concedido a quem é permitido ser proprietário de farmácia e caduca em todos os casos de transmissão, salvo nas hipóteses previstas na lei.

2. O alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem.

3. A nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará. Igualmente nenhum farmacêutico poderá pertencer a mais de uma sociedade ou pertencer a ela e ser proprietário individual de uma farmácia.

nenhum farmacêutico, quando proprietário de uma farmácia ou gerente técnico de uma sociedade, pode desempenhar qualquer função incompatível com o exercício efectivo da actividade farmacêutica.

4. Para cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos. As farmácias que estas instituições actualmente possuam abertas ao público podem continuar no mesmo regime.

5. Poderá ser passado alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica, quando haja interesse público na abertura de farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição.

Decorrido o prazo de três anos, a contar da data do alvará, caducará a concessão a favor de qualquer farmacêutico ou sociedade interessados, desde que seja satisfeito, em relação à farmácia instalada, o valor acordado ou fixado em acção de arbitramento.

6. A farmácia compreende a sede e os postos ou ambulâncias de medicamentos dela dependentes.

7. Para efeitos deste base, não são considerados farmácias os serviços farmacêuticos dos estabelecimentos militares ou hospitalares e das instituições de previdência social, quando exclusivamente destinados a suprir as respectivas necessidades funcionais.

Os n.ºs 1 e 2 desta Base II estabelece, como regra, que o alvará para funcionamento de farmácias só pode ser concedido a quem seja seu proprietário e que este tem de ser farmacêutico ou sociedade em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem.

Nos n.ºs 4 e 5 prevêem-se excepções a estas regras, permitindo-se a propriedade de farmácias a Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social (conceito que actualmente corresponde ao de instituição particular de solidariedade social, cujo estatuto é definido pelo DL n.º 119/83, de 25 de Fevereiro).

Na linha do que se decidiu no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 10-9-2008, proferido no processo n.º 1006/07, parcialmente transcrito no douto Parecer do Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, é de entender que os n.ºs 4 e 5 desta Base II reportam-se a situações distintas, não havendo base textual nem suporte teleológico para aplicar às situações previstas naquele n.º 4 os condicionamentos previstos neste n.º 5. (Na mesma linha, decidiu este Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 13-1-2010, processo n.º 699/10. )

O n.º 4 reporta-se a situações em que não está em causa a exploração comercial de farmácias, sendo atribuído o direito à propriedade destas a Misericórdias e outras instituições particulares de solidariedade social com funções de assistência tendo em atenção os seus fins estatutários, de interesse público, traduzindo-se aquela possibilidade numa forma de apoio do Estado à prossecução desses fins, que também são fins que, directa ou indirectamente, o próprio Estado deve prosseguir, como já era reconhecido na Constituição de 1933 (art. 41.º, em que se estabelece que «o Estado promove e favorece as instituição de solidariedade, previdência, cooperação e mutualidade»), vigente ao tempo em que foi emitida a Lei n.º 2125, e é confirmado na redacção actual da Constituição que prevê explicitamente o dever de apoio do Estado a estas instituições particulares de solidariedade social com vista à prossecução dos seus objectivos, entre os quais se referem expressamente os de apoio à terceira idade, que a Autora refere no requerimento que apresentou ao Réu [arts. 63.º, n.ºs 3 e 5, 67.º, n.º 2, alínea b), e 72.º da CRP]. Por isso, o regime deste n.º 4, é uma concretização destas normas constitucionais.

É porque esta obrigação de apoio do Estado às instituições particulares de solidariedade social não é temporalmente limitada nem está subordinada pela Constituição à satisfação dos interesses comerciais associados à exploração de farmácias que se justifica que não se imponham em relação à situação prevista no n.º 4 os limites previstos no n.º 5 da mesma Base II, como resulta linearmente do texto daquela primeira norma.

Na verdade, subjacente ao n.º 5 daquela Base II não está em causa, em primeira linha, a satisfação do dever do Estado em apoiar as instituições de solidariedade social, mas sim, o interesse público em assegurar ao público o fácil acesso a medicamentos e aos serviços fornecidos pelas farmácias, visando-se suprir deficiências da rede comercial, que normalmente assegurará eficientemente essa distribuição e esse fornecimento.

É por ser esta a finalidade primacial visada por este n.º 5, que se compreende, por um lado, que não seja apenas em relação às instituições de solidariedade social, mas também relativamente «aos organismos corporativos da actividade farmacêutica», que é possível a emissão de alvará para abertura de farmácias, e por outro lado, que esta possibilidade apenas exista quando «não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição», para efeitos de exploração comercial, e que, depois de decorrido o período mínimo de três anos a contar da concessão do alvará que autoriza o funcionamento da farmácia (prazo que se explica pela conveniência em assegurar um mínimo razoável de estabilidade na actividade, presumivelmente necessária para assegurar que surjam instituições interessadas), aquele caduque, se houver farmacêutico ou sociedade de interessados que pretenda assegurar a exploração comercial.

Em resumo, neste n.º 5, prevê-se um regime que visa garantir que o interesse público de distribuição de medicamentos e acesso aos serviços prestados por farmácias pela generalidade da população, que normalmente está sintonizado com os dos interessados na exploração comercial de farmácias e que legislativamente se pretende que seja prioritariamente assegurado pelos mesmos, não deixa de ser satisfeito em casos excepcionais em que tal sintonia não existe. No referido n.º 4 consubstancia-se uma forma de cumprimento pelo Estado do seu dever de apoiar instituições particulares de solidariedade social, que existe independentemente dos interesses comerciais associados à exploração de farmácias e, como dever constitucionalmente imposto, se sobrepõe a estes, em caso de conflito.

Não há qualquer obstáculo a este entendimento de que o n.º 4 prevê uma situação distinta e autónoma em relação à do n.º 5 derivado do facto de naquele não se prever a emissão de alvará, que é imprescindível para o funcionamento de farmácias, de harmonia com o disposto no n.º 1 daquela Base II e 39.º do DL n.º 48547, de 27-8-1968 (com excepção dos serviços farmacêuticos a que se refere o n.º 7 da referida Base II, que, como resulta do seu teor e daquele art. 39.º, não são considerados farmácias para efeitos daquela Base II). Na verdade, o regime da Lei n.º 2125 é complementado pelo do DL n.º 48547, em que expressamente se prevê, no seu art. 44.º, que «no alvará das farmácias licenciadas nos termos do n.º 4 da base II da Lei n.º 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas».

Esta referência «farmácias licenciadas nos termos do n.º 4 da base II da Lei n.º 2125», sem qualquer referência ao n.º 5 da mesma Base, aponta também no sentido de não ser necessário satisfazer os requisitos previstos neste n.º 5 para obter licenciamento pelas entidades referidas no n.º 4, com restrição do âmbito da actividade «aos seus serviços privativos».

Por outro lado, o facto de no n.º 5 desta Base II se prever a possibilidade de passagem de alvará não só «às instituições de assistência e previdência social», mas também «aos organismos corporativos da actividade farmacêutica», a que não se faz qualquer alusão no n.º 4, aponta também no sentido de se estar a tratar de situações diferentes, com requisitos distintos e finalidades diversas.

Para além disso, a interpretação efectuada nestes termos não retira o alcance à Base VI da Lei n.º 2125, que arrola as várias soluções possíveis em situações em que em qualquer concelho não exista farmácia ou o número das existentes seja manifestamente insuficiente para ocorrer às necessidades do público. Com efeito, na situação prevista no n.º 5 da Base II, a passagem de alvará a favor das instituições aí indicadas não depende de não existir farmácia em determinado concelho nem de ser manifesta a insuficiência do número das existentes, podendo a passagem de alvará ser decidida desde que haja qualquer interesse público nisso, independentemente dessa insuficiência. Por exemplo, o número de farmácias em determinado concelho pode ser objectivamente suficiente, por ser igual ou superior ao número de farmácias por habitante que se considera necessário (caso em que será inviável aplicar o regime da Base VI), mas ser inadequada a sua distribuição geográfica dentro da área do concelho e o interesse público recomendar a abertura de farmácias noutros locais deste, por ser superior à desejável a distância de algum dos pontos do concelho à farmácia mais próxima.

Pelo exposto, não merece censura o decidido pela Tribunal Central Administrativo Norte no acórdão recorrido.

Termos em que acordam em negar a revista.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 1 de Fevereiro de 2011. – Jorge Manuel Lopes de Sousa (relator) – António São Pedro – Rosendo Dias José.

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