0415/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- De acordo com o que se prescreve neste n.º 2 do art.º 57.º da LPTA o conhecimento dos vícios que conduzem à anulação do acto deve ser feito pela ordem indicada pelo Recorrente, quando este estabeleça entre eles uma relação de subsidiariedade e não sejam arguidos outros vícios pelo M.P., ou, nos demais casos, pelos vícios cuja procedência determine, segundo o prudente critério do julgador, mais estável e eficaz tutela dos interesses ofendidos.

II- Esta regra não é absoluta, uma vez que deve ser o reporte concreto da situação que deve orientar o prudente critério do julgador e, porque assim, tem-se entendido que, não obstante o preceituado naquele preceito, razões de ordem lógica podem impor o conhecimento prioritário de um vício procedimental.

A…., sociedade comercial anónima, com sede na Avenida …, …, em V.N. de Gaia, intentou, no TAC do Porto, contra o VEREADOR DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO, URBANISMO, PLANEAMENTO URBANISTICO E PAISAGEM URBANA DA CÂMARA MUNICIPAL DE V.N. DE GAIA, o presente recurso contencioso de anulação do acto que indeferiu o pedido de informação prévia (doravante PIP), proferido em 14/11/2002, relativo à viabilidade de construção de uma obra particular.

Para tanto alegou que aquele acto estava ferido por vícios de forma e de violação de lei.

Com êxito já que o Tribunal a quo, depois julgar improcedente a invocada excepção da irrecorribilidade do acto impugnado, considerou que este era ilegal por ter sido proferido sem que, previamente, tivesse sido cumprido o disposto no art.º 100.º do CPA e consequentemente, anulou aquele acto.

Inconformados, tanto o Sr. Vereador da CM de Gaia como o Recorrente contencioso agravaram para este Supremo Tribunal.

O referido Autarca concluiu o seu discurso alegatório da seguinte forma:

1. A sentença padece de erro de julgamento, violando o disposto nos artigos 14° a 17° do D.L. 555/99, de 16/12, na redacção do D.L. 177/01, de 04/06, e o disposto no artigo 100.° do CPA.

2. A lei, designadamente os art.ºs 14° a 17° do D.L. 555/99, é clara, no sentido de definir a informação prévia como uma informação que se inicia com um pedido de informação. E, sabendo o legislador exprimir-se, não há motivos para chamar informação prévia a uma actuação que se pretende que não o seja.

3. A entidade recorrida quando presta a informação prévia dá a sua opinião sobre a proposta apresentada, transmite ao requerente os seus conhecimentos sobre os condicionamentos existentes para o local e não toma uma decisão de licenciamento, mesmo que antecipada, sobre o projecto apresentado.

4. Lendo atentamente o disposto no artigo 17° do RJEU verifica-se que o carácter vinculativo é só atribuído ao conteúdo da informação prévia aprovada, isto é favorável.

5. A informação prévia desfavorável não compromete a decisão do pedido de licenciamento.

6. O requerente não está impedido de apresentar um pedido de licenciamento com a mesma proposta apresentada no PIP e a câmara não está impedida de considerar que informou mal no PIP e de aprovar o pedido de licenciamento da mesma proposta.

7. O carácter vinculativo da informação favorável é só pelo prazo de um ano e relativamente à mesma proposta. Pelo que, a haver direitos adquiridos, isto é, o direito ao licenciamento (e não o direito de promover e executar a operação urbanística apreciada, como é referido na sentença), é só quando exista informação favorável, é só no prazo de um ano e é só se o projecto apresentado corresponder na íntegra ao apreciado no PIP.

8. A informação prévia desfavorável que apenas informa ao requerente que, de acordo com os instrumentos de planeamento e ordenamento em vigor, o conteúdo do seu direito de construir não abrange o que pretende, não há lesão de qualquer direito ou interesse legalmente protegido do mesmo nem tão pouco a definição da situação jurídica do particular.

9. O Acórdão do STA de 21/01/2003, proferido no processo 0830/02, conclui que "A informação prévia sobre a possibilidade de realizar determinada obra sujeita a licenciamento municipal tem conteúdo exclusivamente informativo no qual cabe a indicação de condicionamentos a observar no projecto de licenciamento... '

10. Também já o Acórdão do STA, de 3/03/1998, proferido no processo 43.004 dizia: "E encarando em mais detalhe este último tipo de informação, as desfavoráveis, como convém, por o caso dos autos se enquadrar a temos que as mesmas não definem directa e imediatamente a situação jurídica do particular. Sem prescindir,

11. A informação solicitada é para esclarecer e dar a conhecer ao interessado a viabilidade de uma determinada operação urbanística e os seus condicionamentos porque, em princípio, ele desconhece.

12. A audiência é sobre o objecto do procedimento que in casu foi fornecido e delimitado pelo próprio requerente. Por isso, neste tipo de procedimento, a participação do interessado restringe-se ao fornecimento desse elementos sobre os quais pretende a informação. Sendo certo que esta também só é válida para o conteúdo desses elementos.

13. No procedimento de informação prévia não existe uma decisão, pois não há a definição da situação jurídica do requerente, mas uma mera informação, uma consulta, como já supra se deixou dito, e também por isso, por se tratar de acto instrumental sem eficácia lesiva imediata, o referido normativo é inaplicável.

14. Pelo que a sentença também violou o disposto no artigo 100° do CPA.

15. Por último, refira-se que o despacho em questão é legal, encontra-se devidamente fundamentado, pois dá a conhecer as razões pelas quais foi prestada informação desfavorável, bem como não padece de violação de lei por erro nos pressupostos de facto nem ocorreu qualquer deferimento tácito, pelo que deve ser mantido.

16. O M.mo Juiz ao assim não entender fez errada interpretação dos factos e aplicação da lei, violando o disposto nos artigos 14° a 17° do D.L. 555/99, de 16/12, na redacção do D.L. 177/01, de 04/06, e o disposto no art.º 100.º do CPA, pelo que a douta sentença deve ser revogada e, em consequência, a R. ser absolvida do pedido.

Por seu turno o Recorrente contencioso terminou assim as suas alegações:

1. Vem o presente recurso interposto da sentença de 1.ª instância que considerou procedente o recurso contencioso por violação do direito de audiência prévia, pretendendo-se agora a revisão dessa sentença no que toca, apenas, à ordem de prioridade de conhecimento dos vícios imputados ao acto recorrido.

2. Estabelece o art.º 57.º da LPTA que a ordem de conhecimento dos vícios invocados pelo recorrente (ou de conhecimento oficioso) deverá ser aquela que determine, segundo o prudente critério do julgador, mais estável ou eficaz tutela dos interesses ofendidos.

3. Daqui decorre que em princípio deve ser dada primazia aos vícios atinentes com a "ilegalidade interna" em detrimento dos vícios relacionados com a legalidade externa (incompetência e vício de forma) - cfr. SANTOS BOTELHO, Contencioso Administrativo, 2.ª Edição, Almedina, 1999, pg. 314.

4. O vício formal de preterição da audiência prévia, que indubitavelmente ocorreu, poderá ser ultrapassado e ser proferida outro acto (eventualmente) com idêntico teor, obrigando o recorrente a ter que cumprir nova via crucis impugnado o acto com os vícios de que agora se poderia ter tomado conhecimento.

5. Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 4/11/2001, rec. 047519, reI. Santos Botelho, in www.dgsi.pt «a ilegalidade externa não impedirá a Administração de praticar novo acto com o mesmo sentido decisório só que agora expurgado do vício que conduziu à decisão anulatória, desta via não se assegurando um grau de eficiência ao nível da tutela pretendida pelos Particulares, como a que se poderia obter mediante a anulação contenciosa com base em fonte de invalidade obstativa da renovação do acto com o mesmo sentido decisório».

6. Esse mesmo Supremo Tribunal Administrativo decidiu recentemente que «a procedência do recurso contencioso, por via de anulação de acto inquinado de violação de lei por erro nos pressupostos de direito, seguramente que dá ao interessado uma "mais estável ou eficaz tutela dos interesses ofendidos" do que a procedência por mera anulação derivada de vício de forma de preterição do direito de audição prévia» - acórdão de 24/01/2007, rec. 0939/06, reI. Jorge Lino, in www.dgsi.pt.

Em alguns casos poderão os vícios de forma (nomeadamente a falta de fundamentação ou preterição do direito de audiência prévia) pode ter precedência sobre o conhecimento dos vícios de fundo.

Isso pode acontecer em dois tipos de situações:

a) pode justificar-se a precedência do vício de forma quando a indagação acerca da concreta motivação do acto se mostrar indispensável ao controlo dos vícios de substância, o que supõe que o acto materializa predominantemente poderes discricionários.

b) nos casos em que o recorrente seja o destinatário do acto positivo (e não meramente negatório) desfavorável ou quando o recorrente não seja o destinatário do acto (mas sim, por exemplo, o contra-interessado).

7. Nestes casos, efectivamente, a anulação do acto por vício de forma apenas beneficia o recorrente, não havendo qualquer prejuízo em termos temporais (pois sendo o destinatário do acto, mas sendo o seu conteúdo desfavorável, o tempo não lhe causa prejuízo, o mesmo se passando no caso do contra-interessado de acto positivo).

8. Só se deverá permitir a renovação do acto formalmente inválido quando se conclua que ele está conforme a lei material.

9. A sentença recorrida, contrariando a ordem de conhecimento dos vícios estabelecida no artigo 57° da LPTA, anulou o acto impugnado por vício de procedimento, sem cuidar de saber se o seu conteúdo era ou não legítimo, impondo-se a apreciação prioritária dos vícios substanciais, aliado à circunstância do acto se dever qualificar como acto vinculado, quer quanto aos pressupostos quer quanto aos efeitos jurídicos.

10. Conclui-se, pois, ter havido erro de julgamento, por preterição da ordem de conhecimento dos vícios estabelecida no artigo 57° da LPTA, com o que terão sido violados igualmente os art.ºs 20.º e 268°-4 da CRP, normas atinentes ao direito de acesso aos tribunais e à garantia da tutela jurisdicional efectiva.

O Ex.mo Procurador Geral-Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso do Sr. Vereador da CM de Gaia merecia provimento e que este provimento tornava inútil o conhecimento do recurso da A….

Colhidos os vistos cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:

1. Em 14/06/2002 a Recorrente apresenta nos serviços do Recorrido um pedido de informação prévia para obras de edificação, acompanhado de vária documentação (doc. de fls. 1 a 39 do PA).

2. Sobre este pedido foi emitida em 22/10/2002 a informação com a referência 1-8022/02, onde é proposta a emissão de informação desfavorável ao pedido apresentado pelos motivos aí indicados (cf. doc. de fls. 31 e 32 dos autos que aqui se dá por integralmente reproduzida).

3. Sobre esta informação recaiu em 14/11/2002, o despacho do Vereador Prof. Doutor … com o seguinte conteúdo "Concordo. Oficie-se" (cf. doc. de fls. 32 dos P A).

4. Por ofício datado de 18/1112002, com a referência 1895/02, foi a Recorrida notificada da decisão que recaiu sobre o pedido de informação prévia que havia apresentado, bem como da fundamentação que presidiu à mesma (cf. doc. de fls. 33 e 34 do P A).

II. O DIREITO.

A A… deduziu recurso contencioso de anulação do despacho do Sr. VEREADOR DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO, URBANISMO, PLANEAMENTO URBANÍSTICO E PAISAGEM URBANA DA CÂMARA MUNICIPAL DE V.N. de GAIA que se pronunciou desfavoravelmente sobre o pedido de informação prévia relativo a uma construção (reabilitação e ampliação de um edifício pré existente) que pretendia realizar. Fundamentou esse pedido anulatório na ilegalidade daquele acto, a qual decorria não só de vícios procedimentais mas também de vícios de violação de lei.

A Entidade Recorrida respondeu para defender a irrecorribilidade do despacho impugnado - o seu conteúdo era meramente informativo e, por isso, tratava-se de decisão incapaz de lesar a esfera jurídica da Recorrente - mas que, se assim se não entendesse, haveria que negar provimento ao recurso visto aquele acto não sofrer das ilegalidades que lhe eram imputadas.

A Sr.ª Juíza a quo considerou que o acto recorrido era constitutivo de direitos e, por isso, recorrível – visto a informação prévia ser “um verdadeiro acto administrativo que se pronuncia (de forma antecipada) sobre uma concreta operação urbanística. Trata-se pois, de um acto prévio de natureza verificativa e sem carácter permissivo, na medida em que é com base nele que o particular pode promover e executar a operação urbanística apreciada.” - E, iniciando a análise da legalidade do acto impugnado pela questão de saber se o mesmo não seria ilegal em virtude de ter sido proferido sem que tivesse sido cumprido o disposto no art.º 100.º do CPA, concluiu pela procedência desse vício e, com esse fundamento, anulou-o.

É contra o assim decidido que se dirigem os recursos interpostos pela Entidade Recorrida e pela Recorrente contenciosa.

O Sr. Vereador da CM de Gaia argumenta que a informação prestada à Requerente se limitava a dar-lhe conhecimento de que ela, de acordo com os instrumentos de planeamento e ordenamento em vigor, não podia construir nos termos pretendidos e que, por isso, aquela pronúncia não só não definia a sua situação jurídica como também não lesava os seus direitos ou interesses legalmente protegidos. O despacho recorrido mais não era do que uma mera informação – prestada em resultado duma consulta que lhe fora feita - onde se dava a conhecer ao interessado a inviabilidade de uma determinada operação urbanística. Tratava-se de um acto instrumental sem capacidade lesiva e, por isso irrecorrível. Daí que tenha pedido a revogação da sentença recorrida.

A A… pede também a revogação daquela decisão, só que por razões diferentes.

Nos termos do seu recurso, a Sr.ª Juíza a quo deveria - por força do disposto no art.º 57.º da LPTA - ter iniciado o conhecimento dos vícios imputados ao acto impugnado por aqueles que determinassem mais estável ou mais eficaz tutela dos seus interesses, o que significava que deveria ter começado essa análise pelos vícios cuja procedência impedia a renovação do acto. Tendo esta estatuição sido desrespeitada - na medida em que conheceu prioritariamente de um vício formal e, tendo-o julgado procedente e anulado o acto com esse fundamento, não conheceu de mais nenhum - a sentença deveria ser revogada para que se conhecessem os vícios imputados ao acto impugnado pela ordem prescrita no citado normativo. A não ser assim permitia-se a prática de novo acto de idêntico teor ao anulado, desta vez expurgado do vício invalidante, o que a obrigaria a percorrer uma nova via crucis impugnando o novo acto com fundamento nos vícios que agora deveriam ser conhecidos.

Por Acórdão deste Tribunal de 12/07/2007 o recurso do Sr. Vereador da Câmara Municipal de Gaia foi provido – por ter sido entendido que a pronúncia emitida pela Câmara, em sede de informação prévia, sobre a possibilidade de realização de determinada obra sujeita a licenciamento municipal tinha conteúdo meramente informativo e que, por ser assim, essa pronúncia, ainda que desfavorável, era irrecorrível por carecer de capacidade lesiva – e foi julgado prejudicado o conhecimento do recurso interposto pela A….

Esta decisão foi, contudo revogada pelo Acórdão do Pleno, de 10/12/2008, que ordenou que os autos baixassem à Secção para que fossem apreciadas as questões cujo conhecimento ficou prejudicado pelo facto do acto impugnado ter sido julgado irrecorrível.

Cumpre, pois, apreciar o recurso interposto pela Recorrente A….

1. Por força do disposto no n.º 1 do art. 57.º da LPTA o Tribunal deve conhecer “prioritariamente dos vícios que conduzam à declaração de invalidade do acto recorrido e, depois, dos vícios arguidos que conduzam à anulação deste” segundo a ordem estabelecida no seu número 2, isto é, no caso dos vícios conduzirem à anulação do acto pela ordem indicada pelo Recorrente, quando este estabeleça entre eles uma relação de subsidiariedade e o M.P não argua outros, e, nos demais casos, pelos vícios cuja procedência determine, segundo o prudente critério do julgador, mais estável e eficaz tutela dos interesses ofendidos.

O estabelecimento de uma ordem de prioridades no conhecimento dos vícios imputados ao acto impugnado tem, assim, subjacente a ideia de que a procedência de algum ou alguns deles confere uma tutela mais eficaz dos interesses do Recorrente pois que se assim não fosse ou se fosse obrigatório conhecer de todos eles era inútil a introdução de uma norma como a acima referida. Aquela disposição evidencia, assim, a preocupação do legislador em tutelar da melhor forma os interesses do Recorrente e a convicção de que tal desiderato se consegue através do conhecimento prioritário dos vícios que determinem a impossibilidade de renovação do acto. O que quer dizer que, na ausência de indicação expressa por parte do Recorrente, deve dar-se primazia ao conhecimento dos vícios de violação de lei, pois a anulação do acto com fundamento num destes vícios impede a renovação do acto e, nessa medida, confere uma tutela mais eficaz aos interesses do Recorrente, mas esta regra não é absoluta uma vez que “há-de ser o reporte concreto da situação em juízo que há-de orientar o prudente critério do julgador e não as considerações genéricas ou dogmáticas que a situação específica pode negar.” – Acórdão de 2/12/92 (rec. 29.672) e S. Botelho “Contencioso Administrativo”, 4.ª ed., pg. 485.

E, nesta conformidade, este Supremo tem entendido que, em certas situações, o Tribunal deve quebrar aquela primazia e, em vez disso, conhecer prioritariamente dos vícios procedimentais sempre que daí resulte uma tutela mais estável dos interesses do recorrente.

“E que situações são essas?

Percorrendo a Jurisprudência dos últimos anos, verifica-se que essa derrogação será consentida quando a indagação acerca da concreta motivação do acto se mostrar indispensável ao controlo dos vícios de substância que o recorrente tenha denunciado (nomeadamente o de violação da lei por erro nos pressupostos). Sempre que a carência de fundamentos impeça a apreensão dos pressupostos de facto e de direito com que foi adoptado, justifica-se que os vícios pertinentes à chamada legalidade externa passem à frente dos que se relacionam com a legalidade interna. Acrescenta-se também que é válido para os actos que se inscrevem num domínio de actuação “não estritamente vinculado” da Administração (vide, p. ex., os Acs. de 20.5.97, proc.º nº 40.433, 23.9.99, proc.º nº 41.234, 30.5.00, proc.º n.º 45.339, 5.6.00 (Pleno), proc.º nº 43.085 e 7.2.02, proc.º nº 47.767).

Bem se percebe a ressalva de que este método não se aplica à actuação vinculada da Administração, pois, nesse campo, o tribunal deve dirigir a sua actividade sindicante, não sobre o controlo da exactidão dos fundamentos (das razões) que o órgão administrativo haja escolhido e utilizado, mas no sentido de averiguar se a decisão se harmoniza com aquilo que são os seus pressupostos legais.” (Acórdão de 19/05/2004, rec. 228/03).

Por outro lado, também já se decidiu que razões de ordem lógica podem impor “o conhecimento prioritário do vício de forma por preterição do direito de audiência. É que a sua eventual precedência implicará, em execução do julgado anulatório, a notificação do interessado para se pronunciar sobre o sentido provável da decisão, o que lhe permite carrear novos elementos e requerer, inclusive, a realização de diligências, o que obrigará a Administração a proceder a nova ponderação, o que poderá conduzir à prática de acto com conteúdo diferente.” - Acórdão de 26/6/02, rec. 46.646.

Todavia, a jurisprudência deste Supremo tem sido clara ao afirmar que estando em causa actos vinculados o Tribunal deve exercer prioritariamente o seu controlo sobre os pressupostos legais do acto relativamente aos quais vêm denunciados os vícios que fundamentam o recurso, pois que se for demonstrado que ele não se harmoniza com algum dos pressupostos que constituem o seu tipo legal, a anulação será inevitável e a renovação do acto será impossível. E, paralelamente, também tem sido dito que se existir um fundamento legal a sustentar e validar o acto com o conteúdo que lhe foi dado o Tribunal pode recusar a sua anulação, ainda que a sua motivação esteja viciada ou tenha sido violado o disposto no art.º 100.º do CPA, pois o aproveitamento do acto poderá constituir um imperativo do princípio da Legalidade ( Vd. Acórdão de 9/12/2002 (rec. 443/02) ).

2. No caso dos autos a Recorrente alegou que o despacho impugnado, além de violar o disposto no art.º 100.º do CPA e de carecer de fundamentação, se achava inquinado por vícios de violação de lei – erro nos pressupostos de facto por a sua fundamentação não ter correspondência com a realidade, violação dos art.ºs 24.º/1/a) e 9.º do PDM de VN Gaia – visto, ao contrário do suposto, o número de pisos previsto para a construção não ultrapassar a cércea a dominante no local – do art.º 59.º/§ 2.º do RGEU – por a projectada construção constituir um edifício de gaveto e este normativo contemplar soluções especiais para as fachadas dos arruamentos mais estreitos ou mais baixos - e dos art.ºs 111.º/b) do RJUE e 140.º/1/b) do CPA – por o seu pedido de informação prévia não ter sido despachado no prazo legal e tal importar o deferimento tácito da pretensão formulada.

O que quer dizer que os vícios de violação de lei que foram invocados respeitam à actividade vinculada ou predominantemente vinculada da Administração o que obrigava a que a Autoridade Recorrida se submetesse às regras constantes naquelas normas e agisse de acordo com o que nelas se estatuía sem liberdade de escolha nas suas decisões.

E, porque assim, no conhecimento das ilegalidades apontadas àquele acto deveria, por força do disposto no art.º 57.º da LPTA, ter sido dada prioridade ao conhecimento da alegada violação daquelas disposições.

Procedem, assim, as conclusões da alegação do recurso jurisdicional da A….

Termos em que os juízes que compõem este Tribunal acordam em conceder provimento ao recurso desta Recorrente e, revogando a sentença recorrida, ordenar a baixa dos autos ao Tribunal de 1ª instância a fim de – se outra causa a tanto não obstar - se conhecer prioritariamente dos apontados vícios de violação de lei.

Sem custas.

Lisboa, 23 de Abril de 2009. – Costa Reis (relator) – Rui Botelho – Freitas Carvalho.