0761/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O pedido de legalização de obra realizada sem licença não é enquadrável na previsão do regime estabelecido nos artigos 62, número 1, do Decreto-Lei nº 445/91, de 20 de Novembro, e 108 do Código do Procedimento Administrativo.

II- O silêncio da câmara municipal, sobre tal pedido, vale como indeferimento tácito.

Acordam, no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A…, com sede na Av. …, nº …-…, em Lisboa, veio recorrer para este Tribunal Pleno, invocando oposição de julgados, do acórdão da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, que negou provimento ao recurso interposto de sentença do Tribunal Administrativo do Circulo (TAC) de Lisboa, na qual fora negado provimento ao recurso contencioso do despacho, de 31.3.01, do Vereador …, da Câmara Municipal de Sintra, que indeferiu pedido de licenciamento de alterações de obras efectuadas em prédio pertencente à recorrente e situado no lugar de …, concelho de Sintra.

Por acórdão de fls. 274, ss., dos autos, julgou-se verificada a invocada oposição entre o acórdão recorrido e os acórdãos de 21.7.77 e de 23.11.89, proferidos nos processos nº 9573 e nº 25 535, respectivamente. E, por consequência, foi ordenado o prosseguimento do recurso.

A recorrente apresentou alegação (fls. 286, ss.), na qual formulou as seguintes conclusões:

1ª O douto acórdão recorrido, enferma de manifestos erros de julgamento na parte em que decidiu que não se verificou o deferimento tácito da pretensão da ora recorrente (v. Ac. STA de 1977.07.21, BMJ 274/291) – cfr. texto nºs 1 a 8;

2ª Contrariamente ao decido no aresto recorrido, o DL 445/91, de 20 de Novembro, é aplicável ao licenciamento de todas as obras de construção civil, o que inclui necessariamente obras e trabalhos de alteração a construções previamente licenciadas (cf. art. 4º do DL 555/99, de 16 de Dezembro) – cfr. texto nºs 2 e 4;

3ª O art. 61º do DL 445/91 não admite quaisquer excepções à regra do deferimento tácito, para além das que constavam do seu nº 2, nem estabelece distinções consoante se trate de obras não iniciadas ou já iniciadas, não sendo admissível qualquer interpretação contra cives (v. art. 266º da CRP e art. 3º do CPA) – cfr. texto nºs 5 e 6;

4ª A não se considerar aplicável a regra do deferimento tácito prevista no art. 61º do DL 445/91, sempre se teria de concluir pela aplicação das regras gerais do procedimento administrativo, maxime, do disposto no art. 108º do CPA – cfr. texto nº 7;

5ª A pretensão da ora recorrente foi assim tacitamente deferida em 1999.05.25, ex vi do disposto nos arts. 19º, 35º, 47º e 61º do DL 445/91 (cf. art. 29º do normativo citado) e no art. 108º do CPA (v. Ac. STA de 1977.07.21, BMJ 274/291) – cf. texto nºs 1 a 8;

6ª O parecer desfavorável do PNSC, de 1999.04.12, é absolutamente irrelevante, pois foi emitido após o decurso do prazo legalmente fixado (v. art. 35 do DL 445/91, de 20 de Novembro) - cf. texto nºs 9 e 10;

7ª O douto acórdão recorrido enferma assim de manifestos erros de julgamento, devendo ser adoptada in casu a tese consagrada nos doutos acórdãos do STA (Secção) de 1998.11.23 (Proc. 25535) e do STA (Pleno) de 1991.06.23 (BMJ) 408/309) - cfr. texto nºs 9 a 11;

NESTES TERMOS,

Deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se o douto acórdão recorrido, com as legais consequências.

SÓ ASSIM SE DECIDINDO SERÁ

CUMPRIDO O DIREITO E FEITA JUSTIÇA.

O Vereador recorrido contra-alegou (fls. 326, ss.), pugnado pela confirmação do acórdão recorrido.

O Exmo Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte parecer (fls. 342/343):

Em nosso parecer, não se vislumbra resultar das alegações da recorrente qualquer razão para divergir da firme jurisprudência deste STA, segundo a qual a legalização de obras executadas sem licença prévia legalmente exigida, nos termos do Art.º 29º nº 2 do Decreto-Lei nº 445/91, de 20 de Novembro, é uma realidade de natureza diferente do licenciamento prévio de obra a executar, pelo que lhe é inaplicável o regime de deferimento tácito previsto no Art.º 61º, nº 1 do mesmo diploma e no Art.º 108º, nºs 1 e 3, alínea a) do CPA - Cfr. jurisprudência invocada no anterior parecer, a fls. 172, reiterada posteriormente nos recentes Acórdãos deste STA, de 7/6/05, rec. 0305/05 e de 11/10/05, rec. 01029/04.

Deverá assim, quanto a esta questão, confirmar-se o entendimento perfilhado neste sentido no douto Acórdão recorrido, negando-se provimento ao recurso.

Consequentemente, face ao entendimento, que se perfilha, de o silêncio da Administração, em matéria de legalização de obras não poder valer como deferimento tácito da respectiva pretensão, resulta prejudicado o conhecimento da oposição de julgados - a manter-se o juízo da sua existência - quanto à questão da admissibilidade legal do parecer intempestivamente emitido por entidade estranha ao Município, por carecer totalmente de utilidade decidir se, como sustenta o recorrente, o parecer emitido fora do prazo legal, em 12/4/99, pela Comissão Directiva do Parque Nacional Sintra-Cascais, não obsta à formação do acto de deferimento tácito do seu pedido de legalização (Cfr. conclusões 5ª e 6ª das alegações do presente recurso, a fls. 302, e conclusões 1ª e 2ª das alegações do recurso jurisdicional interposto para a Secção, a fls 149).

Deverá pois, nesta parte, em nosso parecer, julgar-se findo o recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. O acórdão recorrido baseou-se, na seguinte matéria de facto:

. A ora recorrente é dona do prédio sito em Galamares, …, freguesia de S. Martinho, município de Sintra, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 9°, secção P, da freguesia de S. Martinho.

. Em 21.11.1993 deu entrada nos serviços da Câmara Municipal de Sintra um pedido de licenciamento de obra particular, pelo prazo de 8 meses, em nome da recorrente, respeitante à construção de uma moradia unifamiliar, o qual deu origem ao processo nº … (documento de fls. 2 do processo instrutor).

. Após emissão de parecer favorável pela Comissão Instaladora da área de Paisagem Protegida Sintra Cascais, homologado por despacho do Presidente do Instituto para a Conservação da Natureza de 2.3.1994, a Câmara Municipal de Sintra deliberou, em 11.5.1994, aprovar o referido projecto de licenciamento.

. Em 24.3.1995 foi emitido o alvará de construção nº 266/95, com validade até 24.11.1995 (documento de fls. 110 do processo instrutor).

. No dia 23.11.1995 a recorrente entregou nos serviços da Câmara Municipal de Sintra um requerimento de prorrogação do prazo da referida licença de construção (documento de fls. 105 do processo instrutor).

. Tendo os serviços de fiscalização concluído que a obra estava a ser construída em desconformidade com o projecto aprovado, foi emitido parecer no sentido de ser indeferida a pretensão da ora recorrente (documentos de fls. 101 a 103 do processo instrutor).

. Em 20.10.1997 a ora recorrente apresentou nos serviços da Câmara Municipal de Sintra requerimento de licenciamento respeitante às alterações efectuadas no decorrer da obra, nos seguintes termos - fls. 607 do processo instrutor:

"(...)

As peças que acompanham este "Projecto de Alterações", explicitam as mudanças que agora se pretendem licenciar e que são o resultado de adaptações que se tomaram necessárias no "…", situado em Galamares, Sintra. Trata-se de um conjunto edificado que é composto pela moradia unifamiliar, recentemente construído por um antigo armazém, e ainda por uma vacaria.

Incide o presente projecto de alterações em ajustamentos verificados nestes três edifícios.

A moradia sofreu pequenas transformações que resultaram quer da redefinição do programa quer de ajustamentos verificados em obra. Conforme se pode verificar, não existem mudanças na volumetria do edifício, pelo que se mantêm os indicadores expressos na ficha técnica que acompanhou este projecto.

O antigo armazém foi reaproveitado e procedeu-se à alteração do uso deste espaço. No volume da edificação existente foi criada uma garagem para dois automóveis, foi adaptada uma parcela da construção existente para a casa dos caseiros, e foi isolado o topo poente que se transformou em "capela". Exteriormente a única mudança significativa é a que resulta da marcação da capela, espaço que se pretendeu valorizar e marcar neste conjunto.

A antiga vacaria foi também objecto de alterações no uso do espaço construído. A solução projectada prevê a transformação em adega, e em instalações diversas de apoio à agricultura. No topo poente foi criada uma cavalariça, enquanto que na frente sul se propõe a construção de uma piscina. As zonas de apoio à piscina encontram também integradas no volume que constituía a antiga vacaria. Num corpo adjacente agora projectado localizar-se-ão as zonas técnicas e uma cisterna, destinadas a apoiar o "… ".

Com o conjunto de alterações agora projectado, torna-se possível integrar a nova moradia numa envolvente tratada e recuperada, objecto de um cuidado arranjo de exteriores, a qual foi repensada, no que se relaciona com o uso dos espaços construídos, por forma a evitar os conflitos de utilização que anteriormente verificados.

(...)"

. A recorrente foi notificada, em 30.4.1998, para juntar determinados elementos ao referido requerimento, o que fez em 10.9.1998.

. Após a junção destes elementos a Câmara Municipal de Sintra remeteu o processo ao Parque Natural de Sintra Cascais, a fim de obter a autorização desta entidade.

. Em 8.2.1999 a recorrente procedeu à junção das peças que constam de fls. 547 a 550 do processo instrutor, exigi das pela legislação relativa àquele parque natural.

. Em 12.4.1999 a Comissão Directiva do Parque Natural Sintra Cascais decidiu não autorizar as alterações ao projecto inicial pretendidas pela recorrente, com os seguintes fundamentos (documentos de fls. 547 a 550 do processo instrutor):

"(...)

Antecedentes:

1- Em reunião da Comissão Instaladora da ex-A.P.P.S.C. de 7 de Setembro de 1992, foi emitido parecer favorável à viabilidade de construção de moradia com área máxima de construção de 500 m2, no referido terreno, assim como à recuperação e remodelação das construções existentes sem aumento da sua área coberta;

2- Em 4 de Março de 1994, foi emitido e homologado, pela CI da ex-A.P.P.S.C. e pelo Presidente do I.C.N., parecer favorável ao projecto de construção de moradia, a implantar no mesmo terreno, com área máxima de 500m2, pois o projecto apresentado respeitava os condicionantes do parecer anterior;

3- Em 16 de Novembro de 1998, deu entrada neste sector o projecto de alterações de moradia e anexos mas estavam em falta algumas peças necessárias à correcta instrução do processo. Essas peças foram entregues directamente pelo requerente em 8 de Fevereiro de 1999;

4- Pretende agora o requerente licenciar as alterações executadas na moradia, nos dois anexos e, ainda, um muro em alvenaria que limita parte da propriedade.

A área total de construção do projecto inicial excede largamente o disposto no nº 3 do Art. 15° do actual Dec. Reg. nº 9/94, de 11 de Março:

- Área total de construção permitida: 500 m2;

- Área total de construção existente: 1.700 m2.

No entanto, não são aplicáveis, neste caso, as disposições do artigo 15° do actual Dec. Reg. Nº 9/94, de 11 de Março, relativas à área máxima de construção, pois o parecer emitido a 4 de Março de 1994 continua vigente, por não possuir prazo limite de validade.

Dos ajustamentos resulta um acréscimo de 180 m2 à área total de construção pre-existente;

Em relação ao muro em alvenaria, este não respeita a altura máxima permitida (1 m), elevando-se até aos 2,85m disposição da al. b) do nº 6 do Art. 70 do Dec. Reg. acima referido).

Face ao acima exposto e porque o projecto de alterações apresenta inconformidades com o Regulamento do P. 0. do P.N.S.C., sugere-se um parecer negativo.

É tudo quanto me cumpre informar.

(...)"

. A recorrente foi notificada em 10.5.2000 para se pronunciar sobre este parecer e outros elementos relacionados com o mesmo que apontavam no sentido do indeferimento, para que se pronunciasse em sede de audiência prévia documentos de fls. 542 a 566 do processo instrutor.

. A recorrente pronunciou-se no sentido de dever ser reconhecido o requerimento tácito do pedido de licenciamento das alterações em apreço - fls. 533 do processo instrutor.

. Foi então emitida a informação que consta a fls. 530-531 do processo instrutor, da qual se extrai o seguinte:

"(...)

No dia 30 de Maio de 2000 deu entrada no Departamento de Urbanismo da Câmara Municipal de Sintra uma exposição formulada pela Requerente identificada em epígrafe, relativamente a projecto de alterações de obra sita no …, Galamares, Freguesia de S. Martinho, Concelho de Sintra.

Analisada a exposição, verifica-se que a Requerente solicitou que fosse reconhecida a formação do deferimento tácito do projecto de alterações, que tinha sido entregue no dia 16/11/98, tendo sido entregues os elementos solicitados no dia 812/99, porquanto se verificou o decurso de tempo necessário para a verificação do acto tácito.

Mais alega a Requerente que o projecto de alterações consubstancia um aumento da área construí da de 180 m2, o que perfaz 8% da área total construída, reconstruída e aprovada.

Com efeito, consultado o processo, verifica-se que o decurso do tempo deu origem à formação de acto tácito de deferimento do projecto de arquitectura (alterações), entregue, nos termos do artigo 29°, n° 2, em conjugação com os artigos 17°, n° 2 e 61 ° do regime de licenciamento de obras particulares.

No entanto, em informação dos serviços técnicos camarários emitida em 9/3/2000, é referido que o projecto de obra se encontra integrado, de acordo com o PNSC, em área de ambiente rural de elevada protecção paisagística, e no PDM em Espaço Agrícola nível 1 e nível 2, existindo parecer desfavorável da Comissão Directiva do PNSC.

Analisado, por seu turno, o referido parecer, neste se refere que o projecto desconforme às normas do Decreto Regulamentar n° 9194, de 11 de Março, que consagra o Plano de ordenamento do PNSC, porque, por um lado, dos ajustamentos propostos pelo projecto de alterações resulta um acréscimo de 180 m2 à área total de construção pré existente; por outro lado, foi considerado que, relativamente ao muro de alvenaria, este não respeita a altura máxima permitida, nos termos do artigo 70, n° 6, alínea a) do referido Decreto Regulamentar.

Desta forma, e dado o parecer desfavorável emitido pelo PNSC ser vinculativo, de acordo com o disposto no artigo 25° n° 1 do Decreto Regulamentar acima identificado, propõe-se a revogação do acto tácito de deferimento do projecto de alterações, com fundamento na sua invalidade, por vício de forma - desrespeito de parecer vinculativo desfavorável - de acordo com o disposto nos artigos 138°, 141° e 142° do CPA tendo em atenção que a revogação não é extemporânea."

. Parecer este de que a recorrente foi notificada por ofício de 24.7.2000 - fls. 527 do processo instrutor.

. Em 15.12.2000 a Comissão Técnica do Departamento do Urbanismo da Câmara Municipal de Sintra emitiu o parecer de fls. 522-523 do processo instrutor do qual se extrai o seguinte:

"(...)

O projecto de alterações em análise está inserido em "Espaço Agrícola Nível 1 e 2" - Plano Director Municipal e " Área de Ambiente Rural de Elevada Protecção Paisagística".

Face ao agravamento dos parâmetros urbanísticos já anteriormente ultrapassados e ao parecer desfavorável transmitido pelo Parque Natural Sintra Cascais (em 7 de Abril de 1999, considera-se a emissão de parecer desfavorável, (...)"

. Em 21.3.2001 a autoridade recorrida emitiu o despacho ora impugnado:

"INDEFERIDO nos termos do parecer da Comissão Técnica art. 98° PDM" - ­documento 1 da petição de recurso e de fls. 521 do processo instrutor.

3. A recorrente interpôs no TAC de Lisboa recurso contencioso de anulação do despacho, de 31.3.01, do Vereador da Câmara Municipal de Sintra, que indeferiu pedido de licenciamento de obras, efectuadas em desconformidade com o projecto de construção de moradia unifamiliar aprovado, em 11.5.94, pela mesma Câmara Municipal.

A sentença que negou provimento a esse recurso contencioso veio a ser confirmada pelo acórdão ora recorrido.

Contra o decidido, alegou a recorrente que aquele indeferimento é ilegal, por constituir revogação de deferimento tácito, constitutivo de direitos, que se formou sobre o indicado pedido de licenciamento de obras, por falta de tempestiva pronúncia da ora recorrida Câmara Municipal de Sintra.

Diverso foi, todavia, o entendimento seguido no acórdão recorrido. No qual, a propósito, se considerou:

…

Na verdade, está-se, no caso sub júdice, ..., perante um licenciamento a posterori de obras executadas em desconformidade com o projecto aprovado, consubstanciando, por isso, um pedido de legalização de obras executadas sem licença prévia legalmente exigida, nos termos do art.º 29º, nº 2, do Decreto-Lei nº 445/91, de 20 de Novembro.

Pelo que, “na senda do entendimento que este STA tem vindo a perfilhar, nesta matéria, o silencio da Administração não vale aqui como autorização ou deferimento tácitos, sendo-lhe inaplicável o regime do deferimento tácito dos pedidos de licenciamento de obras particulares previsto os Art.ºs 35º, nºs 5 e 7 e 61º, nº 1, ambos daquele diploma e no Art.º 108 do CPA.

Neste sentido, por todos, o recente Acórdão do STA, de 12/10/04, rec. 0908/03 e a jurisprudência nele expressamente invocada, a que inteiramente aderimos”.

Nestas situações, a regra é a do indeferimento tácito, o que, só por si, impediria a verificação do arguido vício, face à não formação do alegado deferimento tácito e consequente impossibilidade da sua revogação.

…

Em sentido contrário, a recorrente, invocando o decidido no acórdão de 21.7.97, indicado com fundamento do presente recurso, sustenta que o DL 445/91, de 20 de Novembro, é aplicável ao licenciamento de todas as obras de construção civil, o que inclui necessariamente obras e trabalhos de alteração a construções previamente licenciadas. O art. 61 desse diploma – acrescenta – não admite quaisquer excepções à regra do deferimento tácito, para além das que constavam do seu nº 2, nem estabelece distinções consoante se trate de obras não iniciadas ou já iniciadas. E defende, ainda que, a não se considerar aplicável a regra do deferimento tácito prevista no art. 61º do DL 445/91, sempre se teria de concluir pela aplicação das regras gerais do procedimento administrativo, maxime, do disposto no art. 108º do CPA (cf. concl. 2 a 4).

Assim a questão a decidir consiste em saber se, na ausência de decisão sobre pedido de legalização de obras efectuadas sem licença, este deve considerar-se tacitamente deferido, por aplicação do disposto no art. 62 (Artigo 61º (Actos tácitos):

1. A falta de decisão, aprovação ou autorização nos prazos fixados no presente diploma corresponde ao deferimento tácito da respectiva pretensão.

2. …), nº 1 do citado DL 445/91.

Sobre tal questão, a orientação largamente dominante da jurisprudência deste Supremo tribunal entende, como nota o acórdão recorrido, que a legalização de obras construídas sem licença é uma realidade diversa do licenciamento prévio de obras a edificar e que, por via dessa diferente natureza, a situação não é enquadrável no regime especial de deferimento tácito consagrado nos arts 62, nº 1 e 35, nº 7 do DL 445/91, de 20 de Novembro, sendo-lhes aplicável a disciplina legal dos arts 165 a 168 do RGEU e do art. 109 do CPA (vd., entre outros, o acórdão do Pleno de 31.3.98 (Rº 39.598) e os acórdãos da 1ª Secção, de 25.9.97 (Rº 42789), de 23.10.97 (Rº 36957), de 6.5.98 (Rº 39600), de 19.5.98 (Rº 43433), de 24.5.01 (Rº 47069), de 27.11.01 (Rº 48064), de 26.9.02 (Rº 485/02), de 12.10.04 (Rº908/03, de 7.6.05 (Rº 305/05) e de 11.10.05 (Rº 1029/04).).

É este entendimento, não infirmado pela recorrente, que agora se reitera.

Com efeito, tal como o citado acórdão de 23.10.97 (Rº 36597) bem se considerou,

(…)

Dispunha o art.º 29º do DL 445/91, sob a epígrafe «Alterações ao projecto» que:

«1. Até emissão do alvará de licença de utilização não são permitidas quaisquer alterações ao previsto nos projectos que não decorram de simples ajustamentos em obra.

2. Qualquer alteração não mencionada no número anterior está sujeita ao processo de licenciamento previsto no presente diploma, mediante projecto a apresentar pelo mesmo autor ou por terceiro, desde que devidamente autorizado por aquele».

Este preceito, que numa redacção posterior não aplicável ao caso sofreu alterações significativas (DL 250/94-15OUT), veio contrariar uma prática administrativa seguida no domínio do DL 166/70 que consistia em não sujeitar a licenciamento prévio as alterações ao projecto, que apenas eram retratadas nas chamadas «telas finais», cuja aprovação sanava a ilegalidade resultante da não conformidade entre o projecto aprovado e a obra executada. A lei passou a obrigar expressamente - o que talvez não seja inovador nem estritamente necessário, pois já resultaria das regras gerais - a sujeitar a prévio licenciamento pela câmara municipal quaisquer alterações ao projecto no decurso da obra, salvo se couberem no conceito de «simples ajustamentos em obra».

(…)

Da sujeição dessas alterações ao processo de licenciamento decorre (i) que o interessado tem de sujeitar as alterações que projecta a aprovação camarária prévia e (ii) que a valoração do silêncio administrativo se faz como se uma pretensão nova se tratasse.

Formar-se-ia, portanto, deferimento tácito se a recorrente tivesse requerido a aprovação das alterações antes de realizar (ou iniciar a realização) das obras que constituem um desvio relativamente ao projecto anteriormente aprovado.

Todavia, a recorrente optou por realizar as obras antes de obter a aprovação camarária para essa divergência. Nessa medida, as obras que quer ver tacitamente aprovadas são obras executadas sem licença. Não distinguindo a lei, tanto são obras sem licença aquelas para as quais falte de todo aprovação camarária (a «construção clandestina»), como aquelas que estejam desconformes com a aprovação concedida (salvo se couberem no conceito de «ajustamentos em obra», cujos contornos a economia da decisão não obriga a traçar).

(...)

A jurisprudência deste Supremo Tribunal, embora construída com os dados legislativos decorrentes do DL 166/70 e legislação complementar, é largamente dominante no sentido de que apenas são objecto de deferimento tácito os pedidos de licenciamento e não os pedidos de legalização de obras executadas sem licença, que seguem a regra geral do indeferimento tácito (...).

Esta jurisprudência está bem retratada na seguinte passagem do citado acórdão de 8/6/93, que se acompanha:

«Na verdade, os pedidos que podem conduzir ao deferimento tácito nos termos do citado artigo 13º nº 1, do Decreto-Lei nº 166/70 são aqueles que têm por objecto as matérias referidas no artº 1º alíneas a), b) e c) do mesmo diploma legal.

Ora, todas essas matérias pressupõem uma situação de obras projectadas e a executar [cfr. artigos 1º, nº 1, alínea b) e 2º, nº 2].

E compreende-se que assim seja, pois, tendo o licenciamento a natureza de ‘autorização policial’ para assegurar interesses de ordem pública e a prevenção de danos sociais, há-de ele traduzir uma intervenção administrativa a priori.

Não assim no caso dos autos em que as obras a ‘licenciar’ estão já efectuadas.

De resto, as razões que nos casos de licenciamento municipal para obras justificava o deferimento tácito quedam sem qualquer sentido quando os pedidos se reportam a construções realizadas sem autorização.

Na verdade, a celeridade que se visa imprimir ao funcionamento da Administração tem em especial conta o interesse dos particulares numa decisão pronta que os habilite a iniciar as obras projectadas; mas já o interesse nessa prontidão se torna irrelevante ou indigno de tutela jurídica numa situação em que o particular se colocou numa situação ilícita, construindo sem licença (cfr. acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 13 de Fevereiro de 1992 processo nº 29568).»

Ora, o DL 445/91 - 20NOV não introduziu modificações que justifiquem inversão deste entendimento no sentido da aplicação do regime de deferimento tácito aos pedidos de legalização de obras executadas sem licença ou em desconformidade com o projecto aprovado.

Não é procedente o argumento literal extraído pela recorrente do artº 1º/1-a) de que o diploma legal pretendeu reformular o processo de licenciamento, sem criar regras especiais para a legalização de trabalhos já realizados, pois visou-se estabelecer um procedimento unitário aplicável a "todas as obras de construção civil".

Da literalidade deste preceito relativo à definição do âmbito de aplicação do diploma nada se pode retirar que abra caminho a uma nova perspectiva da questão porque o texto se mantém idêntico - nessa parte ipsis verbis - ao do artº 1º/1- a) do DL 166/70.

O que a nova lei diz, exactamente como dizia o diploma legal substituído, é que todas as obras de construção civil estão sujeitas a licenciamento municipal. Daqui nada se extrai de novo para concluir que o objecto do regime jurídico instituído pelo DL 445/91 deixou de ser o licenciamento ou autorização a conceder pela Administração previamente ao exercício pelo particular dessa actividade administrativamente condicionada, passando a abranger também a regularização da situação jurídico-administrativa das obras que devendo ter sido sujeitas a licenciamento o não tenham sido.

O sistema do licenciamento de obras gizado pelo DL 445/91 pressupõe que o licenciamento precede a construção. Toda a disciplina do diploma está construída neste pressuposto, porque o licenciamento de obras particulares de construção civil é tecnicamente uma autorização, sendo embora discutível se se trata de uma autorização constitutiva ou de uma autorização permissiva (Cfr. Rogério Ehrhardt Soares, Direito Administrativo, lições policopiadas, 1978, pg. 116; sobre a problemática geral da fonte do chamado jus aedificandi, Alves Correia, O Plano Urbanístico e o Principio da Igualdade, pg. 348 e sgs). A autorização é o "acto administrativo que permite a alguém o exercício de um seu direito ou de poderes legais. A entidade autorizada possui, pois, um direito ou certo poder mas o exercício deles está-lhe vedado antes que intervenha previamente o consentimento da Administração, fundado na apreciação das circunstâncias de interesse público que possam tornar conveniente ou inconveniente esse exercício" (Marcello Caetano, Manual..., Vol. I, pg. 459).

Ora, quem pede a aprovação de projecto correspondente a obras já realizadas não pretende uma autorização para exercer o direito de construir, mas uma aprovação para manter o ilegalmente realizado por falta de prévio licenciamento. A pretensão material do requerente nessa circunstância coloca-se fora do âmbito traçado pelo artº 1° do DL 445/91 e, portanto, da valoração positiva do silêncio administrativo cominada pelo respectivo artº 62°/1. Aplica-se-lhe o regime de legalização decorrente do artº 167º do RGEU, que não foi revogado pelo DL 445/91 (questão diferente, em que não importa entrar atendendo ao objecto do recurso e que não interfere com a valoração negativa ou positiva do silêncio administrativo, é a de determinar a extensão dos poderes discricionários ou vinculados quanto à legalização; cfr. André Folque Ferreira, A ordem municipal de demolição de obras ilegais. Estudo para a compreensão das relações entre o poder de demolição e o poder de licenciar construções, Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, nº 5166, pag. 46 e sgs.).

O argumento teleológico de interpretação concorre no mesmo sentido. O particular que submete a sua intenção de construir a pedido de aprovação do projecto não deve ver a sua iniciativa sujeita à inércia administrativa no desempenho das competências que condicionam essa iniciativa. Por isso, foi este um dos primeiros domínios em que a lei atribuiu ao silêncio administrativo valor jurídico positivo, isto é, de aprovação ou deferimento tácito. Mas já não pode reclamar a mesma protecção, quem se coloca em infracção ao sistema de licenciamento e portanto fora do âmbito de protecção contra a inércia administrativa que o caracteriza, concretizando a iniciativa de construir antes de a sujeitar à aprovação e subsequente licenciamento. Perante obras já realizadas, a atribuição de valor positivo ao silêncio nunca poderia ter como justificação material a necessidade de não fazer suportar ao particular as consequências da demora na decisão administrativa na realização da obra pela simples razão de que a obra já está feita.

(…)

Alega, ainda, a recorrente que, a não se considerar aplicável, no caso sujeito, o disposto no invocado art. 61, do DL 445/91, sempre se teria de concluir pela aplicação das regras gerais do procedimento administrativo, designadamente do disposto no nº 1 do art. 108 (Artigo 108º (Deferimento tácito)

1. Quando a prática de um acto administrativo ou o exercício de um direito por um particular dependam de aprovação ou autorização de um órgão administrativo, consideram-se estas concedidas, salvo disposição em contrário, se a decisão não for proferida no prazo estabelecido por lei.

2. …

3. Para os efeitos do disposto neste artigo, consideram-se dependentes de aprovação ou autorização de órgão administrativo, para além daqueles relativamente aos quais leis especiais prevejam o deferimento tácito, os casos de:

a) Licenciamento de obras particulares;

b) … ) do CPA.

Todavia, diversamente do que pretende a recorrente, o novo regime de valoração do silêncio da Administração decorrente do CPA, também não prejudica o referido entendimento jurisprudencial, que temos por acertado.

Como bem se ponderou, também, no citado acórdão de 23.10.97,

…

O artº 108º/1 do CPA estabelece que, quando o exercício de um direito por um particular dependa de aprovação ou autorização administrativa, consideram-se estas concedidas se a decisão não for proferida no prazo estabelecido por lei.

O licenciamento de obras particulares vem expressamente referido na cláusula legal concretizadora do artº 108º/3 como dependente de aprovação ou autorização de órgão administrativo, para este efeito.

Mas daqui nada se retira em favor da recorrente.

Este preceito refere-se ao licenciamento de obras, recebendo o conceito operante no diploma que rege o respectivo procedimento especial. A autorização administrativa que se considera tacitamente concedida pelo silêncio administrativo é a que respeitar ao exercício do direito de construir de acordo com o projecto previamente apresentado ou com as alterações ao projecto previamente introduzidas, que é o disciplinado pelo DL 445/91 e legislação complementar. Mas não a legalização de obras executadas em desconformidade com o projecto, que é a realidade considerada no caso sub judice, porque a lei fala em «exercício de um direito por um particular» e os titulares de licenças de construção não têm o direito de realizar tais obras …

Neste sentido, vejam-se, ainda, os acórdãos de 26.9.02 (Rº 485/02), de 12.10.04 (Rº 908/03), de 7.6.05 (Rº 305/05) e de 11.10.05 (Rº 1029/04).

É, pois, de manter o decidido no acórdão recorrido, no sentido de que não se formou o pretendido deferimento tácito do pedido, formulado pela recorrente, em 20.10.97, de legalização das obras efectuadas em desconformidade com a licença de construção, que anteriormente lhe fora concedida.

E, assim sendo, fica prejudicado o conhecimento da questão, relativamente à qual igualmente vem invocada oposição de julgados e que se prende com a (ir)relevância do parecer, emitido pelo PNSC, para além do prazo legalmente fixado.

Com efeito, não valendo o silêncio da Administração, face ao formulado pedido de legalização de obras, como deferimento tácito deste pedido, nenhuma utilidade residiria em apurar se, como pretende a recorrente (concl. 6ª), o referido parecer, por ter sido extemporaneamente emitido, não obsta à formação do pretendido deferimento tácito daquele mesmo pedido de legalização de obras.

A alegação da recorrente é, em suma, totalmente improcedente.

4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente, sendo a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, de € 400,00 (quatrocentos euros) e € 200,00 (duzentos euros).

Lisboa, 29 de Maio de 2007 – Adérito Santos (relator) – Azevedo Moreira – Santos Botelho – Maria Angelina Domingues – Pais Borges - Jorge de Sousa - Rosendo José – Costa Reis.