8149/18.7T8LSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I) O contrato de depósito a prazo de captação de aforro estruturado, com remuneração indexada a activos subjacentes, celebrado em 14 de Fevereiro de 2007, não constitui um valor mobiliário.

II) A violação do dever de informar do comportamento dos activos sub-jacentes em período anterior ao do depósito não é causal do dano se do prospecto respectivo constava a possibilidade de a remuneração ser nula.

ACORDAM na 6ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I) RELATÓRIO

FS instaurou a presente acção declarativa de condenação com processo comum contra D…, pedindo a condenação do Réu a pagar ao Autor os juros de dois depósitos, com respetivos encargos, ou, caso assim não se entenda, a conversão do negócio naquele que as partes efetivamente negociaram, um depósito a prazo simples, remunerado à taxa que então vigorasse no banco Réu para esses montantes e prazo.

Alegou, em síntese, ter solicitado opinião a funcionário do Réu quanto à possibilidade de financiamento para aquisição de veículo, tendo-lhe sido proposta a constituição de dois depósitos a prazo com indicação de juros remuneratórios e garantia do capital, a dar como penhor daquele financiamento.

Todavia, na maturidade dos depósitos, o Réu creditou na conta do Autor apenas o capital depositado, sem juros, invocando que a aplicação não tinha sido feita em depósitos a prazo, mas em instrumentos financeiros sem garantia de remuneração.

Alega ainda que o funcionário do Réu aconselhou-o sonegando informação, em conflito de interesses, por os instrumentos financeiros serem do próprio Réu, e sem atender aos interesses do Autor que estava obrigado a proteger.

O Réu contestou invocando a prescrição da dívida peticionada, embora negando que a mesma exista, pois que prestou ao Autor todas as informações relevantes e, nomeadamente, que a aplicação financeira, que lhe apresentou tratava-se de um depósito a prazo sem garantia remuneração, pois esta dependeria do comportamento dos activos subjacentes, também indicados ao Autor, como consta dos prospectos que o Autor assinou e que juntou com a petição.

Cumprido o demais legal, houve audiência de julgamento após a qual foi proferida sentença que julgou improcedente a acção.

O Autor interpôs o presente recurso dessa sentença e, alegando, concluiu como segue as suas alegações:

A. Tem o presente recurso por objeto a douta decisão proferida pelo douto Tribunal a quo, no decurso dos presentes autos, datada de 18.07.2022, com referência Citius 412196895, que julgou improcedente a ação interposta pelo Autor, na qual peticionava a condenação do “D…” no pagamento da quantia de €22.641,74, acrescida de juros legais, contados desde a citação até efetivo e integral pagamento, ou em alternativa, requer a conversão do negócio realizado entre as partes num depósito a prazo simples, remunerado à taxa vigente à data da sua celebração, para os montantes e prazo por si investidos.

B. Com o devido respeito por melhor e mais esclarecido entendimento, considera o Apelante que a douta Sentença recorrida apesar do seu recorte técnico, não fez, uma correta interpretação dos factos e não tomou em consideração toda a matéria relevante, bem como, por outro lado, se algumas das normas legais fossem bem interpretadas e corretamente aplicadas aos factos conduziriam, necessariamente, sempre com o devido respeito, a decisão diferente da tomada pelo douto Tribunal a quo, o qual ainda deixou de se pronunciar sobre factualidade relevante para a boa decisão da causa.

C. O Apelante foi dolosamente levado a incorrer na formação de vicio de vontade, não só pela documentação/formulários que lhe foram dados a subscrever, sem que sequer se mostrassem preenchidos, sendo certo que nunca foram apresentados ao Apelante os contratos denominados “ contrato de depósito a prazo db Alternative” e “contrato de depósito a prazo d…Top 50”, aludidos não só no formulário de constituição dos depósitos a prazo, para que o Recorrente os pudesse analisar e tomar uma decisão, nem os mesmos foram sequer juntos aos autos pelo Recorrido, demonstrando-se assim, e sem necessidade de prova complementar, que de resto é abundante, do incumprimento dos deveres de informação a que o banco recorrido está obrigado.

D. Acresce que nos documentos de constituição dos depósitos a prazo, o facto de neles não existir qualquer referência de que os produtos a autorizar constituir não se tratavam de depósitos a prazo, mas antes de produtos estruturados e complexos - ICAEs.

E. O Recorrido banco, e o seu funcionário N…, não prestaram uma informação completa e verdadeira ao Recorrente, traduzida na manifesta omissão de informação quanto aos produtos que efetivamente estavam, dessa forma, a ser subscritos por via dos seus formulários, cfr. docs. 1.º e 2.º,

F. informação que continuou a omitir aquando do envio das promissórias dos depósitos a prazo ao Recorrente, cfr, doc. 3 e 4, fazendo crer o Recorrente que de depósitos a prazo, ou produto equivalente se tratavam.

G. A operação “cruzada” (financiamento garantido por igual montante em depósito a prazo),

só tinha interesse para o Apelante caso o produto de investimento remunerasse, com toda a certeza, os capitais em depósito, pelo que,

H. necessariamente, como decorre da normal lógica e experiência de vida, não poderia ser um produto em que a remuneração não fosse garantida, recordando-se que foi o funcionário do Recorrido que aconselhou os produtos em que os capitais foram, contrariamente ao que o Apelante estava convicto.

I. O banco Recorrido e o seu funcionário não conheciam o perfil de investimento do Recorrente, a que tinha acabado de abrir conta, e iniciado o relacionamento bancário, não conhecendo o histórico e literacia financeira do Recorrente.

J. Pelo que, e antes de conhecerem o seu perfil de investidor, o que não entenderam averiguar, não deveriam ter tomado a iniciativa, pelo seu funcionário, de convencer o Recorrente a adquirir os assinalados produtos complexos e estruturados, com risco total de remuneração

K. Este comportamento do Recorrido e seu funcionário, sem margem para qualquer dúvida permite concluir que houve violação do dever legal de informação a que o banco Recorrido estava obrigado enquanto intermediário financeiro, fazendo o Apelante incorrer em vício na formação da sua vontade negocial.

L. O Recorrido, e o seu funcionário N… não demonstraram, nem fizeram, como lhes competia no domínio das cláusulas contratuais gerais, segundo o qual incumbe à parte que elaborou o contrato fazer a prova da comunicação das respetivas cláusulas contratuais gerais ao aderente - cfr. n.º 3 do citado art.º 5º do DL 446/85 -, sob pena de, não logrando fazer essa prova, as mesmas cláusulas se terem por excluídas do contrato de crédito - cfr. 8º, al. a) do citado DL.

M. Mais, nem tão pouco o banco recorrido fez a junção aos autos dos mencionados Contratos

referentes aos produtos identificados em factos provados 8.1º e 8.2º, a que se alude nas quadrículas “Assinatura do Cliente” constantes dos documentos de constituição dos depósitos a prazo, cfr. doc.1.º e 2.º da PI, bem como a regra para a remuneração dos depósitos constante da quadrícula “Outras Características” das promissórias, docs. 3.º e 4 da PI. para os quais remete.

N. Factualidade que a douta sentença nem sequer entendeu se pronunciar ou valorar.

O. De igual forma, como ficou evidenciado pelo depoimento da testemunha funcionaria do banco Recorrido, esta para além de depor sem convicção sobre a factualidade a que foi sendo inquirido, demonstrou não dominar tecnicamente os produtos financeiros ICAE em causa, limitando-se a ler o que estava escritos nos prospetos, mais confessando que nem sequer conhecia os contratos e as condições neles constantes quanto aos produtos que recomendara ao Apelante constituir, contratos esses que nem sequer o banco Recorrido, fez prova de existirem ou terem sido do conhecimento do Apelante, e por si subscritos.

P. Acresce que para além desta responsabilidade contratual, existe também responsabilidade

pré-contratual por parte do banco Recorrido, em consequência da violação dos deveres não só do exercício da sua atividade de intermediário financeiro, nomeadamente os princípios orientadores consagrados no CVM, como sejam os ditames da boa-fé, elevado padrão de lealdade e transparência, como também da violação dos deveres de informação, assim fazendo incorrer o banco Recorrido em responsabilidade, sendo certo, também, que o banco Recorrido não ilidiu a presunção legal de culpa, constituindo-se por essa via, igualmente, na obrigação de indemnizar os danos causados ao Recorrente.

Q. Em face do supra alegado resulta que o douto Tribunal a quo, incorreu em erro de julgamento, sendo os factos considerados erradamente julgados, pelas razões sobejamente já supra alegadas na Motivação deste recurso, os seguintes:

a) De factos provados: 7.º, 8.º, 22.º, 23.º, 25.º;

b) De factos não provados: de b), a l).

I. O facto provado 7.º terá de ser alterado, passando a ter a seguinte redação:

7.º O gestor de conta N... não demonstrou nem faz prova ter entregado ao autor os prospetos informativos dos produtos com as denominações “depósito a prazo d…” e “depósito a prazo d…Top 50”, para o autor os analisar e tomar uma decisão.

II. De igual forma o facto provado 8.º, em consequência terá de ver alterada a sua redação

para:

8.º o autor assinou os formulários de constituição dos dois produtos referidos em 7º, denominados “Ficha de Abertura de Conta de Depósito a Prazo” com todas as quadrículas relativas à recolha de dados sem que as mesmas se encontrassem preenchidos, subscrevendo assim os seguintes produtos junto do banco réu:

III. O facto provado 22.º deve ser eliminado, por nenhuma prova ter sido efetuada quanto a formação académica do Recorrente.

IV. O facto provado 23.º deve ser alterado, passando a ter a seguinte redação:

23º não resulta demonstrado e provado que N… informou e esclareceu o autor quanto às características dos produtos que este subscreveu, melhor referidas em 15º e 16º.

V. O facto provado 25.º deve ser alterado, passando a ter a seguinte redação:

25º A documentação referente aos produtos identificados em 8.1. e 8.2. não foi entregue ao autor para leitura, análise e tomada de decisão em momento prévio à aposição da assinatura pelo autor, nos documentos melhor identificados em supra 8.º.

Z. Relativamente aos factos dados como não provados, devem ser alterados como segue, passando a integrar os factos provados nos lugares que lhes competir:

c) N... informou o autor que os depósitos identificados em 8.1. e 8.2. dos factos provados seriam remunerados na data de vencimento dos mesmos, respetivamente às taxas 8,25% e de 10% ao ano.

d) O autor não sentiu necessidade de analisar a informação e a documentação fornecida por N…, pois estava convicto que subscrevera a constituição de dois depósitos a prazo.

e) O autor assinou “de cruz” a documentação fornecida por N…, por confiar no mesmo, e tal sem que esta se mostrasse ainda preenchida.

f) O autor confiava ter constituído dois depósitos a prazo “tradicionais” no banco réu, no montante global de € 40.000,00, pelo prazo de 5 anos e 1 dia, e que o capital depositado seria remunerado no termo desse prazo.

g) O autor nunca foi informado das características dos produtos que subscreveu junto do banco réu, melhor referidas 16º dos factos provados.

h) O autor, porque convicto que possuía depósitos a prazo, só se apercebeu das características dos produtos que subscreveu, melhor referidas no facto provado n.º 16, no dia 16/03/2012.

i) O autor não teria subscrito os produtos identificados em 8.1. e 8.2. dos factos provados se tivesse tido conhecimento prévio da possibilidade de não receber qualquer remuneração nos vencimentos, deixando assim de ter interesse a operação de financiamento, que de resto não necessitava.

j) N…, servindo-se da boa-fé e credibilidade nele depositada, para com dolo, levar o autor a subscrever um produto de investimento “ICAE” que este não conhecia, solicitara ou pretendera subscrever e que não se mostrava adequado ao fim pretendido pelo autor.

k) As promissórias aludidas no facto provado 9º foram aptas a criar e a reforçar a convicção junto do autor que se tratariam de depósitos a prazo “tradicionais”.

l) N… não explicou nem informou o autor sobre as características de um produto “ICAE”.

m) O autor decidiu subscrever os produtos identificados em 8.1. e 8.2. momentos depois de ter iniciado a reunião com N… e somente pela indicação por este dada da elevada taxa de remuneração oferecida na modalidade de depósito a prazo e nas condições mais vantajosas a serem praticadas no financiamento para aquisição da viatura automóvel.

Devendo como supra se alegou ser julgada a ação intentada pelo ora Recorrente procedente por provada, e alterada a decisão recorrida em consequência.

Normas violadas: artigos, 247.º, 251.º, todos do CC, n.º 7, n.º 1, 304, n.º 2, 312.º, 323.º, 332.º, todos da CVM.

NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO QUE DOUTAMENTE V. EXAS. SUPRIRÃO, se requer que o presente Recurso seja declarado procedente, por provado,

Fazendo assim V. Exas. Venerandos Desembargadores a costumada JUSTIÇA.

Foram apresentadas contra-alegações defendendo o julgado.

O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II) OBJECTO DO RECURSO

Tendo em atenção as conclusões da Recorrente - artigo 635.º, n.º 3, 639.º, nº 1 e 3, com as excepções do artigo 608.º, n.º 2, in fine, ambos do CPC -, cumpre apreciar as seguintes questões:

1. se deve ser alterada a decisão de facto;

2. se deve ser julgada procedente a acção.

III) FUNDAMENTAÇÃO

1. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

1. Impugnação

O Recorrente impugna a decisão de julgar provados os factos sob 7, 8, 22, 23, e 25 e de julgar não provados os factos sob b) a l), propondo a decisão a proferir quanto a cada um deles.

(…) Não deve ser alterada a decisão de julgar provados os factos sob 7, 8, 23, e 25 ou de julgar não provados os factos sob b) a l).

3. Quanto ao facto sob 22 refere ele que o Autor é formado em gestão.

(…) não pode considerar-se provado que o autor seja formado em gestão. Curiosamente, o próprio Autor apresentou-se como gestor na petição que submeteu.

Procede nesta parte a impugnação.

1.3. Da fixação da matéria de facto

Estão assentes os factos constantes da decisão de primeira instância, com a alteração decidida, como segue:

1º No dia 14/02/2007, o autor iniciou um relacionamento bancário com o réu, tendo procedido à abertura de uma conta de depósitos à ordem, à qual foi atribuído o n.º 0043….

2º Passando o seu movimento bancário junto do réu a ser acompanhado e aconselhado pelo gestor de conta e responsável pela agência bancária, Senhor N….

3º À data referida em 1º, o autor era sócio da empresa “Centro Clínico …”.

4º A empresa identificada em 3º pretendia adquirir uma viatura automóvel no valor de €40.000,00, com recurso a financiamento bancário.

5º Nessa sequência, o autor aconselhou-se junto do seu gestor de conta N… no sentido de obter uma boa proposta do banco réu.

6º O gestor de conta N… informou então o autor que o financiamento da quantia pretendida poderia ser concedido a uma taxa de juros mais benéfica para o autor caso este constituísse duas contas de depósito a prazo, com as denominações “depósito a prazo d…alternative” e “depósito a prazo d…Top 50”, de montante equivalente ao montante a financiar, e as desse de penhor ao banco réu como garantia de cumprimento desse financiamento.

7º O gestor de conta N… entregou ao autor os prospetos informativos dos produtos com as denominações “depósito a prazo d…Alternative” e “depósito a prazo d…Top 50”, para o autor os analisar e tomar uma decisão.

8º Nessa sequência, o autor assinou os prospetos referidos em 7º e subscreveu os seguintes produtos junto do banco réu:

8.1. “conta de depósito a prazo d…Alternativa ICAE”, no valor de €20.000,00, com maturidade a 5 anos e 1 dia, e vencimento a 16/03/2012 (junto como documento 2, 2-A, 2-B e 2-C da petição inicial e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

8.2. “conta de depósito a prazo d…Top 50 ICAE”, no valor de €20.000,00, com maturidade a 5 anos e 1 dia, e vencimento a 16/03/2012 (junto como documento 1, 1-A, 1-B e 1-C da petição inicial e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

9º No dia 22/02/2007, o banco réu enviou ao autor os documentos 3 e 4 da petição inicial, intitulados “promissória de constituição de depósito a prazo – Depósito d…Alternative”, cujo teor se dá por integramente reproduzido para todos os efeitos legais.

10º No dia 22/02/2007, com a finalidade de obter o financiamento da viatura automóvel, o autor assinou o acordo intitulado “contrato de penhor”, junto como documento 5, 5-A, 5-B, 5-C, 5-D e 5-E, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

11º O banco réu enviou ao autor, que recebeu, o extrato relativo ao mês de março de 2007, de cujo teor se extrai, além do mais, a constituição dos dois depósitos identificados supra em 8.1. e 8.2

12º O autor enviou ao banco réu carta datada de 10/09/2011, solicitando “o cancelamento definitivo do contrato de penhor dos meus depósitos a prazo (doc. anexo), uma vez que liquidei antecipadamente a totalidade da operação financeira /leasing que a caucionava.”.

13º No dia 16/03/2012 venceram-se os produtos subscritos pelo autor e melhor identificados supra, em 8.1. e 8.2

14º Nessa sequência e nessa mesma data, o banco réu creditou na conta de depósitos do autor as quantias correspondentes ao capital investido pelo autor (€20.000,00 + €20.000,00), desacompanhadas de qualquer crédito de juros.

15º Os produtos identificados em 8.1. e em 8.2. são instrumentos de captação de aforro estruturado (“ICAE”) que não garantiam qualquer remuneração sobre o capital investido.

16º A remuneração do capital investido pelo autor nesses produtos era variável e estava associada a ativos subjacentes com as denominações “código blomberg – EPRA … e HFR …” e “código bloomberg – Dow Jones …”.

17º O autor enviou ao banco réu a carta junta aos autos como documento 10 da petição inicial, datada de 11/10/2012, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

18º Em resposta, no dia 12/03/2013, o banco réu enviou ao autor o email junto como documento 11 da petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

19º O autor enviou ao banco réu a carta junta aos autos como documento 12 da petição inicial, datada de 19/13/2014, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

20º Em resposta, no dia 27/03/2014, o banco réu enviou ao autor a carta junta como documento 13 da petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

21º Até à presente data, o banco réu não pagou ao autor qualquer quantia a título de remuneração do capital depositado ao abrigo dos produtos por si subscritos e melhor identificados em 8.1. e 8.2.

22º N… informou e esclareceu o autor quanto às características dos produtos que este subscreveu, melhor referidas em 15º e 16º.

23º O autor tomou conhecimento que os produtos referidos em 8.1. e 8.2. não tinham gerado qualquer rendibilidade no dia 16/03/2012.

24º Toda a documentação referente aos produtos identificados em 8.1. e 8.2. foram entregues ao autor para leitura, análise e tomada de decisão em momento prévio à aposição da assinatura pelo autor.

2. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

1. O Autor instaurou a presente acção imputando responsabilidade ao Réu por ter violado o contrato entre ambos estabelecido quanto à remuneração de depósitos pecuniários. Em concreto, entende o Autor que o Réu violou os contratos de depósito bancário a prazo que o vinculavam ao Autor, negando o pagamento da remuneração que havia sido acordada.

2. Conforme resulta dos factos provados, o Autor depositou quantias pecuniárias no Banco Réu, estipulando as partes um prazo findo o qual o Banco entregava os montantes depositados ao Autor com a remuneração que resultasse de determinados cálculos (nos termos indicados supra com transcrição da imagem dos escritos).

A abertura de conta junto de uma instituição bancária corresponde à celebração de uma relação normalmente estável e duradoura[1] entre uma pessoa singular ou colectiva e um Banco, exprimindo-se depois em negócios diversos de entre os quais avulta, pela regularidade estatística e antiguidade, o do depósito bancário.

O depósito bancário caracteriza-se por a pessoa que abriu conta a utilizar para proceder à entrega ao Banco de montantes pecuniários que o Banco pode utilizar nas suas operações, tendo a obrigação de os restituir ao depositante, quando a tal solicitado, em prazo estabelecido ou mediante pré-aviso, e de os remunerar nos termos convencionados.

No caso, o Autor entregou ao Réu €40.000,00 (entrega que naturalmente dispensa nos dias que correm a transferência física do dinheiro[2]), comprometendo-se o Réu a, no fim do prazo, entregar-lhe tal montante e ainda a remuneração que dele resultasse por aplicação dos cálculos constantes dos folhetos.

Encontramo-nos no domínio contratual marcado pela liberdade de estipulação (sem prejuízo de ser este um sector amplamente regulado) e pela imperatividade do cumprimento pontual.

O depósito bancário é objecto de regulamentação em alguns dos seus aspectos no Decreto-Lei 430/91, de 2 de Novembro, referindo-se-lhe como depósitos de disponibilidades monetárias nas instituições de crédito – artigo 1.º, n.º 1 – distinguindo as seguintes modalidades: a) Depósitos à ordem; b) Depósitos com pré-aviso; c) Depósitos a prazo; d) Depósitos a prazo não mobilizáveis antecipadamente; e) Depósitos constituídos em regime especial[3].

O n.º 4 da norma indica o que é entendido como depósito a prazo: os depósitos a prazo são exigíveis no fim do prazo por que foram constituídos, podendo, todavia, as instituições de crédito conceder aos seus depositantes, nas condições acordadas, a sua mobilização antecipada.

E o n.º 5 prevê a modalidade não mobilizável: os depósitos a prazo não mobilizáveis antecipadamente são apenas exigíveis no fim do prazo por que foram constituídos, não podendo ser reembolsados antes do decurso desse mesmo prazo.

Das promissórias entregues pelo Réu ao Autor consta que os depósitos efectuados não são mobilizáveis se inferiores a €50.000,00, face ao que se conclui que os acordos constituem depósitos bancários a prazo não mobilizáveis.

O artigo 3.º, n.º 1, do diploma que vimos referindo, estabelece a obrigação de em tal caso a instituição depositária emitir um título nominativo, representativo do depósito. Estes títulos foram emitidos e juntos pelo Autor com a petição, referindo-se-lhes o ponto 9 dos factos assentes.

Em suma, o acordo celebrado entre o Autor e o Réu pode ser qualificado como contrato de depósito a prazo não mobilizável.

3. O Recorrente refere que os contratos Top50 e Alternative não foram por si subscritos. A subscrição pelo Autor resulta do que foi dado como provado de 6 a 9, factos que o Autor não impugnou, com excepção dos factos sob os pontos 7 e 8 e estes apenas quanto às informações prestadas e à análise que fez dos prospectos, não quanto à assinatura das fichas de abertura de conta ou à assinatura dos prospectos.

Reporta-se o Recorrente à referência que é feita no formulário das promissórias dos depósitos às cláusulas 5 e 6 de um contrato para que remete e que o Autor alega não ter subscrito. Inexiste na petição ou na contestação qualquer menção a outro acordo entre as partes para além dos relativos à abertura da conta e à assinatura dos prospectos explicativos das condições dos depósitos. Parece o Recorrente invocar que é insuficiente o acordo firmado conforme escritos juntos para que se tenha por concluído o contrato.

Antecipe-se que não o entendemos assim. A menção constante da promissória remete para o acordado quanto a remuneração, sendo certo que os pontos 5 e 6 dos prospectos assinados reportam-se exactamente a esse aspecto. Não vemos de que outro modo possa ser interpretada a menção, como aliás já dito acima.

Não é discutido nos autos que outra coisa tenha sido convencionada entre as partes para além das indicadas aberturas de conta de depósito a prazo com a menção ICAE e Top50 num caso e Alternative no outro nos termos dos mencionados folhetos. A menção aos pontos 5 e 6 destes nas promissórias está de acordo com a indicação nelas da remuneração do depósito, embora por remissão.

Importa assim analisar os acordos estipulados e face a eles aplicar o direito com aquela primeira aproximação à qualificação como depósito a prazo não mobilizável.

4. A natureza jurídica do contrato denominado depósito bancário é objecto de uma discussão antiga que se centra em torno das diversas motivações contratuais do cliente bancário (custódia, serviços e/ou remuneração) e do Banco (disponibilidade do dinheiro para as suas operações), da existência ou não de remuneração e por parte de quem ou do prazo para a restituição que tudo aproxima a figura contratual mais do mútuo ou mais do depósito irregular porque de coisa fungível (artigo 1205.º do Código Civil)[4] [5].

Em sede contratual, rege o princípio da liberdade das partes (artigo 406.º, n.º 1, do Código Civil), podendo as partes celebrar um contrato que reúna regras de dois ou mais contratos legalmente regulados (n.º 2, da norma).

Oscilando a qualificação contratual entre o depósito irregular e o mútuo, a distinção é conceptualmente mais relevante do que significativa em sede de escolha e aplicação do regime legal[6] uma vez que o artigo 1206.º, manda aplicar ao depósito irregular as normas do mútuo na medida do possível[7].

Vista a preponderância na estrutura do depósito bancário do interesse das instituições bancárias captarem poupanças para delas disporem, podendo utilizá-las nas diversas operações a que se dedicam, entendemos com a Autora antes citada que melhor quadra ao depósito bancário o regime do mútuo, sem prejuízo da imperativa aplicação primária das cláusulas contratuais estabelecidas[8] [9].

O Decreto-Lei 32765, de 29 de abril de 1943, determina que os contratos de mútuo ou usura, seja qual for o seu valor, quando feitos por estabelecimentos bancários autorizados, podem provar-se por escrito particular, ainda mesmo que a outra parte contratante não seja comerciante.

O mútuo em causa é oneroso em razão da natureza do mutuante e das próprias cláusulas convencionadas que admitem a possibilidade de remuneração e estabelecem os termos em que se desenvolvem.

5. Tal como configurados, os depósitos efectuados pelo Autor integram actualmente a previsão tanto do Decreto-Lei 211-A/2008, de 3 de Novembro, como da Lei 35/2018, de 20 de Julho, maxime o seu Anexo I.

Na verdade, o Decreto-Lei 211-A/2008, de 3 de Novembro, estatui no seu artigo 2.º o que deva entender-se por produtos financeiros complexos:

1- Os instrumentos financeiros que, embora assumindo a forma jurídica de um instrumento financeiro já existente, têm características que não são directamente identificáveis com as desse instrumento, em virtude de terem associados outros instrumentos de cuja evolução depende, total ou parcialmente, a sua rendibilidade, têm que ser identificados na informação prestada aos aforradores e investidores e nas mensagens publicitárias como produtos financeiros complexos.

Ora, os contratos celebrados entre as partes são configuráveis como depósito bancário à prazo não mobilizável, como já concluímos anteriormente, mas têm características, quanto à remuneração, que não são as típicas desses depósitos bancários e estabelecem a remuneração do capital mediante a fixação da taxa de juro em associação com outros instrumentos de cuja evolução depende, total ou parcialmente, a sua rendibilidade, estabelecendo o n.º 6 da norma que entre eles se encontram os instrumentos de captação de aforro estruturados, também designados por ICAE.

Este diploma legal regulou as obrigações das instituições bancárias em aditamento ao regime do Decreto-Lei 298/92, de 31 de Dezembro, que estabelece o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (doravante, RGICSF) que adiante se apreciará.

Todavia, entrou em vigor apenas em 12 de Outubro de 2008, pelo que não pode aplicar-se no caso dos autos em que se apreciam as condições de formação do contrato em Fevereiro de 2007 (artigo 12.º, n.º 2, do Código Civil).

Os depósitos a prazo em causa, encontram-se hoje previstos na Lei 35/2018, de 20 de Julho, que transpôs as Diretivas 2014/65/EU (DMIF II), 2016/1034 do Parlamento e do Conselho e Delegada 2017/593 da Comissão, consagrando no seu anexo I o regime das obrigações das instituições que comercializam, aconselham ou recebem depósitos a prazo estruturados, bem como às obrigações de classificação dos clientes consoante perfis determinados envolvendo diferenciadas obrigações informativas.

Na verdade, diz o artigo 2.º, a), do Anexo I, da Lei 35/2018, que é estruturado: um depósito, nos termos definidos no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, cuja rendibilidade está associada, total ou parcialmente, à evolução de instrumentos financeiros ou de outras variáveis financeiras ou económicas relevantes, designadamente: i) Um índice ou uma combinação de índices, com exclusão de depósitos com taxa variável cujo retorno está diretamente ligado a um índice de taxa de juro como a Euribor ou a Libor; ii) Um instrumento financeiro ou uma combinação de instrumentos financeiros; iii) Uma mercadoria ou uma combinação de mercadorias ou outros ativos não fungíveis físicos ou não físicos; ou iv) Uma taxa de câmbio de divisas ou uma combinação de taxas de câmbio de divisas.

Todavia, entrou em vigor em 1 de Agosto de 2018, não sendo aplicável ao caso dos autos, nos termos já mencionados.

Mencionam-se estes inaplicáveis regimes por perpassar pelas posições das partes alguma influência do regime estabelecido por estes diplomas legais, nomeadamente no que à qualificação das aplicações e à categorização dos clientes se refere. Do mesmo passo, os acontecimentos dos últimos anos têm suscitado um conhecimento e debate da protecção conferida a estes produtos financeiros que pode obnubilar o regime, situação e procedimentos de 2007 a que devemos ater-nos.

6. O Autor defende que as aplicações financeiras que fez devem ser qualificadas como produtos financeiros complexos sujeitos ao regime dos valores mobiliários.

A apreciação do regime jurídico aplicável tem que ter em conta a data da celebração do contrato - 14 de Fevereiro de 2007 - cumprindo determinar o regime então vigente, sendo certo que esse regime tem sofrido múltiplas alterações desde a celebração dos contratos.

Os contratos de depósito celebrados entre o Autor e o Réu têm a característica de instrumentos de captação de aforro estruturado (ICAE), estando expressamente identificados com essa menção. Instrumentos que percorrem os sectores de seguros e bancário com duas características: o hibidrismo; e a sua ligação a referenciais de rendibilidade ligados aos instrumentos financeiros. Trata-se, com efeito, de produtos financeiros mistos que atravessam mais do que um sub-sector financeiro, combinando características de produto bancário, de produto segurador e/ou mobiliário. A sua rendibilidade, por seu turno, é no todo ou em parte determinada por referência a critérios externos ligados a instrumentos financeiros. Tal supõe, frequentemente, - embora não necessariamente – a utilização de instrumentos financeiros derivados para a sua constituição ou cobertura do risco a estes associados[10].

Os ICAE são, assim, caracterizados pela combinação entre um produto típico de um daqueles sub-sectores (ou por produtos mistos quanto àqueles sectores) e a referência a critérios exógenos relacionados com instrumentos financeiros. A regulação em 2007 (antes da transposição da DMIF-I) foi procurada na coordenação das entidades supervisoras – CMVM, BdP e ASF (Autoridade de Supervisão de Seguros) – de modo a fazer intervir os padrões de regulação mobiliária na actividade bancária e seguradora[11].

7. O Autor defende que se trata de um produto financeiro complexo cuja regulamentação deve ser encontrada no Código de Valores Mobiliários (Decreto-Lei 486/99, de 13 de Novembro, doravante CVM).

Era a seguinte a redacção dos artigos 1.º e 2.º do CVM, na redacção vigente em Fevereiro de 2007, a introduzida pelo Decreto-Lei 219/2006, de 2 de Novembro:

Artigo 1.º

Valores mobiliários

São valores mobiliários, além de outros que a lei como tal qualifique:

a) As acções;

b) As obrigações;

c) Os títulos de participação;

d) As unidades de participação em instituições de investimento colectivo;

e) Os warrants autónomos;

f) Os direitos destacados dos valores mobiliários referidos nas alíneas a) a d), desde que o destaque abranja toda a emissão ou série ou esteja previsto no acto de emissão.

g) Outros documentos representativos de situações jurídicas homogéneas, desde que sejam susceptíveis de transmissão em mercado.

Artigo 2.º

Âmbito de aplicação material

1- O presente Código regula os valores mobiliários, as ofertas públicas a eles relativas, os mercados onde os valores mobiliários são negociados, a liquidação e a intermediação de operações sobre valores mobiliários, bem como o respectivo regime de supervisão e sancionatório.

2- O Código não é aplicável aos valores mobiliários de natureza monetária na medida em que tal seja incompatível com as suas características ou com o seu regime jurídico.

3- Presume-se que têm natureza monetária as obrigações emitidas por prazo igual ou inferior a um ano.

4- As disposições dos títulos I e IV a VIII aplicam-se também aos instrumentos financeiros derivados que não sejam valores mobiliários, salvo se o respectivo regime não for compatível com a sua natureza.

5- Para efeitos do número anterior, as referências feitas neste Código a valores mobiliários devem ser entendidas de modo a abranger outros instrumentos financeiros.

6- Sempre que estejam em causa unidades de participação, as referências feitas no presente Código ao emitente devem considerar-se feitas à entidade gestora da instituição de investimento colectivo.

Os depósitos em causa, titulados pelas promissórias, apenas se poderiam inscrever na previsão da alínea g) do artigo 1.º ou no n.º 5 do artigo 2.º. Todavia a sua natureza de inegociabilidade obsta à integração no conceito de valor mobiliário, mesmo tendo presente o alargamento que o mesmo sofreu no CVM face ao CMVAM.

Num ensaio de definição, o Professor José de Oliveira Ascensão[12] escreve:

Valores mobiliários seriam direitos representados, integrados em categorias de idêntico conteúdo, de modo a permitir a negociação em massa, que sejam de tipo previsto por lei ou admitido pela entidade de supervisão.

Não pertence ao conceito o facto de poderem ser emitidos por entidades públicas ou privadas, pois não é distintivo.

À entidade de supervisão cabe verificar se os interesses do público potencial adquirente estão assegurados.

A finalidade de distribuição junto do público parece demais; é substituída pela possibilidade de se permitir, ou a potencialidade de se fazer.

Ora, os valores mobiliários (…) não são contratos, mas antes documentos representativos de situações jurídicas. O caso dos autos é o da típica contratação bancária de um depósito a prazo, como vimos dizendo, cuja rendibilidade (na modalidade de remuneração por taxa de juro) está associada a instrumentos financeiros exógenos de determinação do valor da taxa. E, sendo instrumentos de captação de aforro estruturado na definição acima mencionada, são típicos do sector bancário sem miscigenação com os sub-sectores de seguros ou mobiliário.

Nesse sentido, refere António Pereira de Almeida:

Contudo, como se pode ver da redação da citada al. g) do art.º 1.º, fica aberta uma porta para uma série de novos valores mobiliários a criar pelo mercado, desde que obedeçam aos requisitos enunciados naquela alínea.

Na verdade, os valores mobiliários transformaram-se em produtos financeiros, a circular no mercado, em função das necessidades económicas e da imaginação criadora dos agentes económicos.

Há, pois, que assegurar algumas flexibilidades, que não seria compatível com uma enumeração taxativa fechada. Mas, também é necessário impor alguma disciplina para definição do padrão.

Os elementos caracterizadores dos valores mobiliários são, portanto: a) representação em documentos; b) de situações jurídicas homogéneas; c) suscetibilidades de transmissão em mercado.

Considerando tudo o que vem de enunciar-se, entendemos que não podem configurar-se os depósitos efectuados como valores mobiliários, nem, concomitantemente, procurar no CVM o regime jurídico aplicável, cumprindo apreciar o regime geral das instituições bancárias.

8. Afastado o regime dos valores mobiliários, há que ter em conta que, enquanto instituição bancária, a actividade do Réu está sujeita a normas específicas, de que se salientam as dos artigos 73º, a 76.º, do RGICSF, na redacção em vigor à época da celebração dos contratos, a do Decreto-Lei 145/2006, de 31 de Julho:

Artigo 73.º

Competência técnica

As instituições de crédito devem assegurar aos clientes, em todas as actividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência.

Artigo 74.º

Relações com os clientes

Nas relações com os clientes, os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados.

Artigo 75.º

Dever de informação

1- As instituições de crédito devem informar os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos suportados por aqueles.

2- O Banco de Portugal regulamentará, por aviso, os requisitos mínimos que as instituições de crédito devem satisfazer na divulgação ao público das condições em que prestam os seus serviços.

Artigo 76.º

Critério de diligência

Os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direcção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações, e tendo em conta o interesse dos depositantes, dos investidores e dos demais credores.

Normas que indicam as obrigações organizativas, de competência e conhecimento que impendem sobre as instituições bancárias, de modo a que possam prestar aos clientes um serviço de qualidade e a especialíssima consideração dos interesses dos clientes mesmo quando, diríamos mesmo, sobretudo quando, confrontados com os interesses da própria instituição e do grupo em que eventualmente se insere.

No caso dos autos, não se provou que o funcionário do Banco induzisse em erro o Autor comunicando-lhe características que os produtos não tinham, como não se provou que desconhecesse o funcionamento do produto que propôs. Também nada se provou que permita concluir que considerou o seu interesse ou o do Banco sem atentar se era do interesse do cliente a subscrição dos depósitos com a remuneração demonstrada.

O que resulta dos factos assentes é que o funcionário bancário informou o Autor de que a constituição dos depósitos bancários a dar em penhor para garantir o financiamento pretendido seria uma opção a considerar, entregou os folhetos em que se encontra explicitado o modo de funcionamento dos depósitos nos termos que já se apreciaram e que o Autor os analisou e formalizou a abertura de conta e a realização dos depósitos (pontos 6 a 9), subscrevendo os folhetos.

A regulamentação das entidades supervisoras – CMVM, ASF e BdP – a que acima aludimos, foi assegurada pelo Banco de Portugal quanto aos depósitos bancários com estas características, nos termos do artigo 75.º, n.º 2, supra e nos dos artigos 17.º e 65.º da Lei 5/98, de 31 de Janeiro (Lei Orgânica do Banco de Portugal – LOBP), conforme aviso 6/2002, como resulta do artigo 1.º deste instrumento normativo.

O aviso indica no seu preâmbulo o seguinte: com o presente aviso, é agora introduzido na disciplina normativa vigente um conjunto de deveres informativos que visam conferir maior transparência e equidade aos domínios promocional e negocial de tal tipo de aplicações financeiras, garantindo-se que os aforradores -mediante a disponibilização prévia dos principais elementos caracterizadores dos investimentos que se propõem realizar- tenham acesso a toda a informação relevante para a formulação de uma decisão de investimento consciente e esclarecida.

As aplicações financeiras em causa são os novos instrumentos de captação de aforro cuja rendibilidade depende do comportamento de outros instrumentos, sejam eles índices bolsistas, valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros. Assim, designam-se por instrumentos de captação de aforro estruturado todos aqueles que combinam as características de um produto clássico -bancário, segurador ou do mercado de valores mobiliários- com as de outro instrumento, formando assim um produto materialmente novo.

O artigo 1.º do aviso 6/2002 dispõe:

Para os efeitos previstos no presente aviso, consideram-se instrumentos de captação de aforro estruturados (ICAE) os instrumentos financeiros que, embora assumindo a forma jurídica de um instrumento original já existente, têm características que não são directamente identificáveis com as do instrumento original, em virtude de terem associados outros instrumentos de cuja evolução depende, total ou parcialmente, a rendibilidade, sendo o risco de investimento assumido, ainda que só em parte, pelo aforrador.

Por seu turno, o artigo 2.º estabelece que o aviso aplica-se aos ICAE comercializados junto do público e emitidos por entidades sujeitas, em base individual, à supervisão do Banco de Portugal.

É o caso do Réu, nos termos do artigo 17.º, n.º 1, da LOBdP, e é o caso do contratado com o Autor mediante a realização dos depósitos a prazo com as características que já se enunciaram.

9. Veja-se então o regime do aviso quanto à regulamentação das obrigações informativas específicas quanto aos ICAE, a que dedica os seus artigos 3.º e 4.º. Podem organizar-se como segue:

a) Informação geral - completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e identificando o produto como ICAE.

No caso, os produtos estavam identificados como ICAE, nomeadamente por extenso, e quanto à modalidade: Top 50 e Alternative.

Quanto às características informativas, embora com referência a formulação idêntica no âmbito do artigo 7.º do CVM, refere o Supremo Tribunal de Justiça[13]:

Concretizando o sentido destas expressões, a informação a prestar deve: (i) compreender todos os elementos suscetíveis de influir no preço dos valores mobiliários; (ii) representar fielmente a realidade que se destina a refletir, não induzindo em erro os seus destinatários; (iii) ser oportunamente fornecida e atualizada quanto aos factos supervenientes que afetem o seu conteúdo; (iv) ser percetível para os seus destinatários; (v) apoiar-se em factos suficientemente comprovados e (vi) conformar-se com a lei, a ordem pública e os bons costumes.

Consubstanciando-se a informação prestada nos prospectos entregues ao Autor e que estes subscreveu, a qualidade da informação prestada deve ser avaliada face ao teor dos mesmos.

b) Informação sobre taxas de rendibilidade relativas a activos subjacentes (hipótese pertinente ao caso):

(i) informação de que os valores divulgados representam dados passados, não constituindo garantia de rendibilidade para o futuro.

Encontra-se indicada em cada um dos produtos a data de fixação do valor inicial do activo subjacente e as datas de observação do comportamento pretérito do índice interveniente no cálculo da remuneração.

(ii) identificação clara do período de referência, com indicação das respectivas datas de início e termo.

Em ambos os produtos constam as datas de início e fim da aplicação.

(iii) indicação sobre se os dados ou os valores divulgados têm por base valores de cotação e se têm ou não em conta eventuais encargos a suportar pelo aforrador.

Estão indicados os activos subjacentes e o modo de acompanhar a sua evolução.

(iv) informação de risco de perda do capital investido e de a remuneração do investimento poder ser nula.

Está indicada a ausência de risco quanto ao capital e que não existe garantia de remuneração.

(v) indicação quanto à existência de um prospecto informativo detalhado sobre o ICAE.

As menções constam do próprio prospecto informativo subscrito pelo Autor enquanto cliente do Banco.

c) Prospecto (características): disponibilizado em papel ou outro suporte duradouro e elaborado em linguagem clara, sintética e compreensível.

A primeira característica é indubitável. A linguagem é clara e sintéctica. A indicação da fórmula de cálculo da remuneração existe competências da área da matemática que podem não permitir efectuar o cálculo a quem as detenha, mas que, em si mesmas, advertem para a necessidade de cálculos com variáveis decorrentes de índices bolsistas. Esse é o factor de compreensão necessário em termos contratuais, independentemente da capacidade de efectuar por si os cálculos.

d) Prospecto (informações):

(i) identificação do ICAE em causa e do objecto do investimento como tendo a natureza de ICAE.

Esta identificação consta dos prospectos.

(ii) identificação da entidade emitente do ICAE.

Está indicado o D… como emitente.

(iii) menção expressa da existência ou não de risco de perda total ou parcial do capital investido, bem como da eventual existência de garantia de remuneração.

Como referido quanto às informações, tal consta tanto quanto ao capital como quanto à remuneração, quanto ao primeiro indicando que está garantido e quanto à segunda que o não está.

(iv) identificação dos principais factores que influenciam o valor do investimento, designadamente pela existência de risco de variação de preço, de risco de taxa de juro, de risco cambial, de risco de crédito e de risco país.

A a este respeito a questão coloca-se apenas quanto à formação da taxa de juro, uma vez que o capital é garantido; entende-se que a indicação dos activos subjacentes e a indicação de que não há garantia de remuneração satisfaz a informação em causa.

(v) identificação e caracterização de cada um dos activos ou instrumentos financeiros subjacentes ou associados ao ICAE, designadamente em termos da respectiva composição, se aplicável, e de medidas apropriadas de rendibilidade e risco.

Como referido anteriormente encontra-se feita a referência aos activos e aos índices.

(vi) apresentação da evolução do valor desses activos ou instrumentos financeiros subjacentes ou associados ao ICAE ao longo dos últimos 12 meses, preferencialmente de forma gráfica que reflicta objectivamente os dados dessa evolução.

Esta informação não consta do prospecto, nem em nenhuma documentação dos autos. Do prospecto consta apenas sob a rubrica “evolução dos activos subjacentes”: Ver gráficos no anexo 1. Este anexo não consta dos autos.

(vii) indicação do perfil de aforrador a que o ICAE se dirige, designadamente quanto ao seu nível de aversão ao risco e tolerância pelas oscilações do valor do capital investido e o seu propósito de investimento, como sejam a liquidez, a rendibilidade e os benefícios fiscais.

Está indicado que se destina a um perfil conservador por garantir o capital.

(viii) prazo definido para o investimento e, se aplicável, o período recomendado para o investimento.

Consta a indicação do prazo com datas de início e fim.

(ix) forma de remuneração do capital investido, com indicação do seu modo de cálculo, dos factores que a determinam, da periodicidade e forma de distribuição dos rendimentos e da existência de uma taxa de rendibilidade garantida.

Entende-se que a indicação dos activos subjacentes e a indicação de que não há garantia de remuneração satisfaz a informação em causa.

(x) indicação, de forma quantificada, de todas as comissões e quaisquer outros encargos associados ao ICAE ou a serem suportados directamente pelo aforrador, ou, caso tais comissões e encargos não sejam desde logo susceptíveis de quantificação, indicação da base de cálculo utilizável para o efeito.

Estão referidos os eventuais encargos, sendo que, de todo o modo tal não está em questão.

(xi) limites máximo e mínimo do valor do capital a investir.

Constam indicados, sendo que, de todo o modo tal não está em questão.

(xii) descrição das condições de reembolso antecipado do investimento e de eventuais penalizações.

Constam indicadas, sendo que, de todo o modo tal não está em questão.

(xiii) descrição do regime fiscal aplicável ao ICAE e que, à data da respectiva emissão, seja conhecido ou, pelo menos, determinável.

Consta indicado, sendo que, de todo o modo tal não está em questão.

(xiv) indicação das fontes que permitam acompanhar a evolução da rendibilidade e risco associados ao ICAE e identificação dos contactos das entidades e dos meios ou locais através dos quais o aforrador pode realizar o seu investimento, obter informações adicionais ou esclarecer quaisquer dúvidas sobre o investimento.

Encontram-se indicadas.

(xv) indicação da data de validade dos elementos informativos.

Consta expressamente.

10. Como resulta do ponto anterior, apenas não se provou não ter sido cumprida a obrigação de informação quanto à evolução pretérita dos activos subjacentes, em concreto nos 12 meses anteriores. Tal constitui uma violação do artigo 75.º do RGICSF com referência ao aviso 6/2002 do BdP.

Ora, à instituição de crédito cabe o ónus de provar a entrega do prospecto informativo – artigo 4.º, n.º 2 – com a comunicação dos diversos items a que alude o aviso do Banco de Portugal.

Importa apreciar das consequências da violação deste aspecto da informação a prestar. Decorre da própria natureza da informação em causa, que a obrigação de a prestar visa possibilitar ao aforrista o conhecimento da evolução dos índices de que depende a remuneração dos capitais depositados, em ordem a que o mesmo possa tomar uma opção de contratar esclarecida no aspecto da remuneração do capital e da variação a que a mesma está sujeita.

A violação das obrigações informativas, na sede em que nos encontramos, tem relevância em sede da responsabilidade civil do Banco pela violação contratual ou se influir na vontade de contratar.

Nos termos do artigo 227.º, n.º 1, do Código Civil, quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte.

A esta vinculação geral a que estão sujeitos quaisquer contraentes, acrescem quanto às instituições bancárias as obrigações específicas que vimos referindo em sede de cumprimento do dever de informação, pilar decisivo na formação do contrato entre instituições bancárias e clientes.

Em sede negocial, tanto pré-contratual como contratual, o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor – artigo 798.º, do Código Civil.

A ilicitude da conduta resulta, no caso da primeira modalidade a que alude o artigo 483.º, n.º 1, da violação de norma destinada a proteger interesses alheios. A culpa, aferida pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso – artigo 487.º, n.º 2, do Código Civil – é apodítica quando se trata de uma entidade profissional que viola as normas que regem a sua ocupação específica, por isso que a diligência primeira que lhe é exigida é a de cumprimento dessas normas. De todo o modo, sempre o artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil, estabelece presunção de culpa do contraente faltoso. Em conclusão primeira a conduta do Réu é assim de qualificar como ilícita e culposa.

Tal conduta gera responsabilidade pelo prejuízo causado, ponto é que se estabeleça entre a conduta e o prejuízo nexo de causalidade, já que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão – artigo 563.º, do Código Civil.

O dano que o Autor invoca ter sofrido resulta de ter contratado assumindo que o depósito seria remunerado, o que não veio a acontecer, sendo que, se soubesse que essa possibilidade existia, não contrataria.

Ao autor cabe o ónus de provar os factos constitutivos do direito que exerce judicialmente – artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil -, não oferecendo dúvida que entre eles se encontram os que permitem estabelecer o nexo de causalidade entre a conduta ilícita e culposa e o dano invocado. A esse respeito, aplicando embora as regras do CVM, o Supremo Tribunal de Justiça[14] uniformizou recentemente jurisprudência no sentido de que, no âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.º n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano (nosso sublinhado).

Ora, o Autor não provou os factos em que se poderia alicerçar a conclusão pela causalidade entre a conduta do Réu e a subscrição dos produtos com a característica de possibilidade de não remuneração, como resulta dos factos não provados sob h) e l):

h) O autor não teria subscrito os produtos identificados em 8.1. e 8.2. dos factos provados se tivesse tido conhecimento prévio das suas características, melhor referidas em 16º dos factos provados.

l) O autor decidiu subscrever os produtos identificados em 8.1. e 8.2. momentos depois de ter iniciado a reunião com N… e somente pela indicação por este dada da elevada taxa de remuneração oferecida na modalidade de depósito a prazo e nas condições mais vantajosas a serem praticadas no financiamento para aquisição da viatura automóvel.

No caso, a informação em falta, recordemo-lo, é a relativa à evolução do valor desses activos ou instrumentos financeiros subjacentes ou associados ao ICAE ao longo dos últimos 12 meses. Esta informação é relevante para dar a conhecer ao cliente bancário o modo como se comportam os índices de que depende a formação da taxa de remuneração aplicável, nomeadamente para avaliar se lhe interessa que esses índices sejam aplicados no contrato que encara celebrar.

A conjugação dessa informação com a informação constante do folheto de que a remuneração não está assegurada infirma a relevância de o Autor conhecer a evolução dos índices associados à formação da taxa de remuneração, uma vez que estava informado de que o comportamento podia ser de molde a não haver remuneração e mesmo assim contratou.

Em consequência, entende-se que o Autor não logrou provar os factos constitutivos da sua pretensão de indemnização.

11. O Autor defende ainda que o Réu violou o dever de informação a que estava obrigado ao propor produtos complexos sem conhecer o perfil de investidor do Autor.

A alegação vem desacompanhada de outros elementos que permitam concluir em que medida o perfil “conservador” assinalado ao Autor se encontra em contradição com a subscrição dos produtos em causa. Invoca o Autor que o produto é um produto de risco. Todavia, o risco envolvido e único alegado é o da possibilidade de os depósitos não serem, como não foram, remunerados.

Nada se provou, porém, que indique que esse seja um risco que o perfil do Autor não autoriza a considerar admissível. Aliás, em conjugação com os valores desusados das taxas que o Autor considerava poderem ser atingidas, o risco é em si conservador.

Não se verifica violação do dever de informação ou do dever de conhecimento do cliente e defesa do seu interesse.

12. O Recorrente invoca ainda, no caso que se verifica de se entender que não se verifica obrigação de indemnizar, que, ao contratar, o fez por o funcionário bancário o ter induzido em erro convencendo-o de que o capital seria remunerado às taxas de 8,25% e 10%, devendo ser convertido o negócio naquele que as partes efetivamente negociaram, um depósito a prazo simples, remunerado à taxa que então vigorasse no banco Réu para esses montantes e prazo.

Convoca o regime do artigo 251.º do Código Civil, que estatui que o erro que atinja os motivos determinantes da vontade, quando se refira à pessoa do declaratário ou ao objecto do negócio, torna este anulável.

Nesta situação, o declarante emite uma declaração que quer emitir, mas fá-lo por ter configurado a situação de forma diversa da que ela apresenta na realidade. O vício não se encontra na declaração, mas na representação da realidade relevante para a formação da vontade.

Para que se considere verificada uma situação de erro da previsão do artigo 251.º determinante da aplicação do artigo 247.º, ambos do Código Civil, necessária se torna a verificação de três requisitos[15] (no que ao caso é pertinente), a saber, que:

a) A vontade do declarante tenha sido formada através de uma representação do objecto do negócio não correspondente com a realidade;

b) A representação discrepante tenha sido essencial para a formação da vontade;

c) O declaratário tivesse conhecimento da essencialidade do erro para a formação da vontade do declarante.

Sendo a matéria do erro espinhosa, configura-se simples no caso dos autos, uma vez que a acção soçobra na ausência de prova, desde logo, de que a vontade do Autor ao celebrar os contratos de depósito foi formada a partir de uma representação falsa da realidade, a de que os depósitos sempre seriam remunerados.

13. Argumenta também o Autor que o regime das cláusulas contratuais gerais, a que entende subsumirem-se os contratos em causa, incumbem ao Réu o ónus de demonstrar a comunicação das cláusulas contratuais constantes dos prospectos, visto o disposto no artigo 5.º, n.º 3, do Decreto-Lei Decreto-Lei 446/85, devendo ter-se as mesmas como excluídas com contrato.

O regime que acima enunciámos quanto às obrigações do Réu que decorrem do RGICSF e, ao tempo, do aviso 6/2002 do BdP, constitui um regime especial e mais exigente do que o regime do Decreto-Lei 446/85.

Admitindo embora a aplicação do regime aplicável genericamente aos contratos estabelecidos por meio de adesão a cláusulas contratuais gerais, resultou provada a matéria relativa à prestação ao Autor da informação constante dos prospectos. No contexto em que o negócio decorreu de financiamento para uma empresa, para uma pessoa a quem foi dada a possibilidade de analisar com o detalhe que entendesse a documentação explicativa e a quem foram propostas taxas de remuneração possível muito acima das que eram praticadas em situação de remuneração certa, entende-se que o Banco fez a prova de cumprimento do dever de informação a que estava adstrito e de comunicação das cláusulas dos contratos.

Em suma, concluímos que ao restituir ao Autor apenas o capital o Réu fê-lo ao abrigo das cláusulas contratuais constantes dos escritos que formalizaram os acordos, uma vez que não é disputado que a aplicação das fórmulas de cálculo constantes dos prospectos determina a ausência de remuneração do capital.

Improcede o recurso.

IV) DECISÃO

Pelo exposto, ACORDAM em julgar parcialmente procedente a impugnação da decisão da matéria de facto nos termos indicados e em julgar improcedente o recurso, mantendo a decisão recorrida.

Custas pelo Recorrente – artigo 527.º, n.º 2, do CPC.

Lisboa, 23 de março de 2023

Ana de Azeredo Coelho

Eduardo Petersen Silva

Nuno Lopes Ribeiro

[1] Sobre a relação bancária, cf. Manuel Carneiro da Frada in A Relação Bancária – reflexões em torno de um conceito-chave, Cadernos de Direito Privado, 63, p.23.

[2] Sobre a inadequação de conceitos como entrega e guarda na sociedade actual veja-se Carlos Ferreira de Almeida Carlos Ferreira de Almeida, em “E-BOOK” do CEJ de Fevereiro 2015, in Contrato Bancário Geral e depósito bancário.

[3] Paula Camanho in Do Contrato de Depósito Bancário (natureza jurídica e alguns problemas de regime), Almedina, 1998, p. 140-141.

[4] Sobre as diversas dificuldades na opção por um ou por outro dos contratos típicos e sobre a história do debate seguimos a lição de Paula Camanho op. cit.: parece-nos que o depósito bancário encontrará, neste contexto [sublinhando o aspecto de o Banco solicitar o depósito e dele carecer], maiores afinidades com o mútuo do que com o depósito irregular (p. 190).

[5] Cf. ainda Miguel Pestana de Vasconcelos in Direito Bancário, p. 127 e ss, maxime 135.

[6] Assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Março de 2021, proferido no processo 1863/16.3T8PNF.P1.S1 (José Rainho) : A exata natureza jurídica do depósito bancário constitui assunto que tem dividido o pensamento jurídico nacional (v., por todos, Paula Camanho, Do Contrato de Depósito Bancário, pp. 167 e seguintes; Menezes Leitão, Direito das Obrigações, III, 5.ª ed., pp. 496 e 497; Calvão da Silva, Direito Bancário, p. 349). Para uns o contrato de depósito bancário traduz-se num contrato de depósito irregular. Para outros, assumirá a natureza de mútuo. Menezes Cordeiro (Direito Bancário, 6.ª ed., pp 622, 623 e 624) vê o contrato de depósito bancário como “figura unitária, típica, autónoma e próxima, historicamente, do depósito irregular”.

Mas o que é certo é que, seja lá qual for essa exata natureza jurídica, há consenso em que existe da parte do banco depositário a obrigação de restituir outro tanto (o chamado tantundem) do mesmo género e qualidade daquilo que foi afetado á conta bancária respetiva, acrescendo a remuneração que possa ter sido convencionada.

[7] Paula Camanho sublinha que o interesse de distinção de mantém no regime jurídico português justamente em razão desta remissão mitigada (op. cit. p. 179).

[8] Idem, p. 190.

[9] No mesmo sentido Carlos Ferreira de Almeida, op. cit., p. 23, e em sentido diverso, considerando tratar-se de um depósito irregular, o Professor Menezes Cordeiro in Tratado de Direito Civil, XII, Almedina 2018, p. 797-799.

[10] Paulo Câmara in Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Almedina, 2016-3.ª Edição, p. 215.

[11] Seguimos Paulo Câmara, op. et loc. cit.

[12] In O actual conceito de valor mobiliário, consultado em https://portal.oa.pt/upl/%7B7e289e98-3fcd-4b9f-a4d0-5ed477a620b0%7D.pdf.

[13] Acórdão de uniformização 8/2022 publicado no Diário da República, 1.a série, n.º 212, de 3 de novembro de 2022.

[14] Acórdão 8/2022, já identificado.

[15] Cf. o acórdão do STJ de 28 de Abril de 2016, proferido no processo 91/11.9TBBAO.P1.S1 (Abrantes Geraldes).