6255/12.0BCLSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O prazo de apresentação do pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais estabelecido no art.º 69/1 do Código do IRC, na redacção da Lei.º 50/2005, de 30 de Agosto, é um prazo substantivo, de caducidade, que extingue o direito material que se visava obter se não for exercido dentro do período ali indicado.

II- E explica-se pela necessidade de prevenir a utilização abusiva do regime de neutralidade de maneira a obter uma economia de imposto inaceitável porque injustificada à luz de princípios constitucionais estruturantes do sistema fiscal (art.º 103/1 da CRP).

III- Não ofende os princípios da segurança jurídica e protecção da confiança a circunstância de existirem no procedimento actos instrutórios, nomeadamente informações burocráticas, contraditórios com a decisão final do procedimento.

IV- As Informações vinculativas não se destinam a, por si só, produzir efeitos numa situação individual e concreta

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1- RELATÓRIO

S. .. – SOCIEDADE AGRÍCOLA, S.A., intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, Acção Administrativa Especial contra o Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, visando a anulação do seu despacho n.º 572/2007 - XVII, de 21 de Maio 2007 e a condenação da entidade demandada na prática do acto devido, que é o deferimento da requerida transmissibilidade dos prejuízos fiscais, a que se refere o art.º 69.º do Código do IRC.

No seguimento da decisão de incompetência hierárquica proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra em 06 de Junho de 2012, os autos subiram sem oposição das partes a este Tribunal Central Administrativo por ser o julgado competente para conhecer da acção.

A Exma. Senhora PGA, teve vista do processo, mas não emitiu pronúncia.

Por despacho do então Desembargador-Relator foi dispensada, por inócua à decisão, a produção da prova testemunhal arrolada na P.I. e ordenado fossem colhidos os vistos legais.

Colhidos os vistos legais, cumpre conhecer.

2- MATÉRIA DE FACTO

Com relevo para a apreciação do mérito da acção, vistos os documentos que integram os autos e apenso administrativo, bem como a matéria alegada nos articulados iniciais das partes, dá-se por assente a seguinte factualidade:

1. Por requerimento apresentado em 30/12/2005, dirigido a S. Exa. o Ministro das Finanças e da Administração Pública, a Autora requereu “…nos termos do artigo 69.º do CIRC, se digne autorizar que os prejuízos fiscais das sociedades fundidas, relativos ao exercício de 2003 e 2004, no valor de 77.873,61 e 43.868,56, sejam deduzidos ao lucro tributável, até ao fim do período de 6 exercícios contados a partir do exercício em que os mesmos se verificaram, de acordo com o artigo 47.º, n.º 1, do CIRC”;

2. A Autora foi notificada para audição prévia do projecto de despacho de 17/10/2006, do Sr. Subdirector-Geral, de indeferimento do pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais por extemporaneidade, do mesmo constando, nomeadamente e, entre o mais, que “De facto, o pedido do registo de fusão foi efectivado em 2005/10/25 na C.R.C. de Sintra e o presente pedido deu entrada nos serviços a 2005/12/30, ou seja, fora do prazo limite para a sua entrega (fim do mês seguinte ao do registo)”;

3. Na resposta, apresentada em 09/11/2006, a Autora alegou, entre o mais, que “Ora, a verdade é que o registo da fusão foi lavrado em 17de Novembro de 2006 e apenas notificado à Requerente durante o mês de Dezembro, através da notificação datada de 9 de Dezembro de 2005, cuja cópia se junta como documento n.º 1”;

4. Por ofício n.º28093, de 14/11/2006, recebido em 16/11/2006, foi, a Autora, notificada para “apresentar documento comprovativo de que o registo da fusão na C.R.C. de Sintra só foi lavrado em 17/11/2005”;

5. A coberto do requerimento com entrada na D.G.I. em 27/11/2006, a Autora fez junção ao processo administrativo do documento solicitado no anterior ponto 4.;

6. Na informação burocrática n.º 85/2007, foi proposta a autorização da transmissibilidade dos prejuízos fiscais, que mereceu despacho concordante, de 19/01/2007, do Sr. Subdirector-Geral, nela exarado;

7. Através do ofício n.º 30320, de 5/12/2006, sobre o assunto “Transmissibilidade de prejuízos, nos termos do n.º 1 do artigo 69.º do CIRC. Requerimento entregue em 2005/12/30”, a Autora foi notificada nos seguintes termos: “Uma vez que ficou comprovada a tempestividade do requerimento supra referenciado, nos termos da Circular n.º 7/2005, de 16 de Maio da DSIRC, solicita-se a V. Exas. o envio a estes serviços de certidão comprovativa, actualizada, da inexistência de dívidas à Segurança Social das duas sociedades envolvidas na fusão (S… e P…)”, o que a Autora satisfez;

8. Em seguimento e com data de 30/01/2007, foi elaborada pelos serviços nova informação n.º 171/2007, com proposta de indeferimento do pedido por extemporaneidade, constando do seu ponto 6., o seguinte: “…apesar do registo da fusão ter sido efectivamente lavrado em 2005/11/17, o presente requerimento mantém-se intempestivo, uma vez que, com a entrada em vigor da Lei n.º 50/05, de 30 de Agosto, o prazo limite para a sua entrega, regista-se no fim do mês seguinte ao pedido do registo de fusão. Com efeito, o pedido do registo de fusão foi efectivado em 2005/10/25 na C.R.C. de Sintra e o presente pedido deu entrada nos serviços a 2005/12/30, ou seja, fora do prazo limite para a sua entrega (fim do mês seguinte ao do pedido, isto é, 2005/11/30)”;

9. Sobre a informação referida no anterior ponto 8., em que era igualmente proposta nova audição prévia da requerente, ora Autora, recaiu despacho concordante do Sr. Subdirector-Geral, de 05/02/2007;

10. A Autora exerceu o direito de audição prévia através de requerimento com entrada nos serviços em 27/03/2007;

11. Em sequência, foi proferido o Despacho n.º 572/2007 – XVII, de 21 de Maio, do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (SEAF), de indeferimento do pedido de dedução de prejuízos – art.º 69.º do CIRC, notificado à Autora por ofício n.º12212, de 29/05/2007.

12. Em 08/08/2007, deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra a apresente acção, conforme carimbo aposto na P.I. a fls.3 dos autos.

Não há factos que importe registar como «não provados».

4- MATÉRIA DE DIREITO

A questão colocada na presente acção prende-se com a legalidade da decisão que indeferiu, por extemporaneidade, o pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais no seguimento da operação de fusão levada a cabo pela Autora.

Pretende a Autora que na decisão foi feita aplicação retroactiva da Lei n.º 50/2005, de 30 de Agosto; que a Administração Tributária não agiu no procedimento com boa-fé, e violou os princípios da confiança e da segurança jurídica próprios de um Estado de direito (art.º 2.º da CRP) e que devem ser observados na relação da Administração fiscal com os contribuintes.

Como se extrai do probatório, a Autora dirigiu ao Sr. Ministro das Finanças em 30/12/2005, um pedido de transmissibilidade de prejuízos fiscais ao abrigo do disposto no art.º 69.º do Código do IRC, cujo n.º 1, na redacção da Lei n.º50/2005, de 30 de Agosto, dispunha:

«Artigo 69.º

Transmissibilidade dos prejuízos fiscais

1- Os prejuízos fiscais das sociedades fundidas podem ser deduzidos dos lucros tributáveis da nova sociedade ou da sociedade incorporante, nos termos e condições estabelecidos no artigo 47.o e até ao fim do período referido no n.º 1 do mesmo artigo, contado do exercício a que os mesmos se reportam, desde que seja concedida autorização pelo Ministro das Finanças, mediante requerimento dos interessados entregue na Direcção-Geral dos Impostos até ao fim do mês seguinte ao do pedido do registo da fusão na conservatória do registo comercial.

2- (…)»

Porém, na anterior redacção do Decreto-Lei n.º 221/2001, de 7 de Agosto, aquele preceito dispunha o seguinte:

«Artigo 69.º

Transmissibilidade dos prejuízos fiscais

1- Os prejuízos fiscais das sociedades fundidas podem ser deduzidos dos lucros tributáveis da nova sociedade ou da sociedade incorporante até ao fim do período referido no n.º 1 do artigo 47.º, contado do exercício a que os mesmos se reportam, desde que seja concedida autorização pelo Ministro das Finanças, mediante requerimento dos interessados entregue na Direcção-Geral dos Impostos até ao fim do mês seguinte ao do registo da fusão na conservatória do registo comercial.

2- (…)». (sublinhados nossos).

A observância do prazo fixado naquele n.º 1 do art.º 69.º do CIRC, em qualquer das suas redacções, para apresentação do pedido, é uma condição do próprio exercício do direito à dedução dos prejuízos fiscais e explica-se pela necessidade de prevenir a utilização abusiva do regime de neutralidade de maneira a obter uma economia de imposto inaceitável porque injustificada à luz de princípios constitucionais estruturantes do sistema fiscal (art.º 103/1 da CRP).

Trata-se, pois, de um prazo substantivo, de caducidade, que faz extinguir o direito material que se pretende obter se não for exercido dentro do período facultado pela lei para o efeito.

Como prescreve o art.º 298/2 do Código Civil, «Quando por força da lei ou da vontade das partes, um direito deva ser exercido dentro de certo prazo, são aplicáveis as regras da caducidade, a menos que a lei se refira expressamente à prescrição».

Ora, o que se constata é que a Autora apresentou o pedido de transmissibilidade de prejuízos fiscais para além do prazo previsto no art.º 69/1 do CIRC, que na redacção vigente à data do pedido o fixava “até ao fim do mês seguinte ao do pedido do registo da fusão na conservatória do registo comercial”, ou seja, e socorrendo-nos dos factos assentes, o pedido de registo da fusão na competente Conservatória do Registo Comercial foi efectuado em 25/10/2005 e o pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais entregue na DGI em 30/12/2005, já depois de completado o prazo, em 30/11/2005.

Não vemos que tenha sido feita aplicação retroactiva da lei, porque a redacção do art.º 69/1 do CIRC introduzida pela Lei n.º 50/2005, era a vigente à data do pedido.

Nem venha a Autora esgrimir que o processo de fusão se iniciou em 7 de Outubro de 2004, com a aprovação do respectivo projecto de fusão por parte dos conselhos de administração das sociedades envolvidas, portanto, ainda no domínio da redacção anterior do art.º 69/1 do CIRC (que, note-se, a ser aplicável, tornaria tempestivo o pedido, porque o registo da fusão foi lavrado em 17/11/2005 e o pedido apresentado em 30/12/2005, portanto, antes do fim do mês seguinte àquela data de 17/11/2005).

Com efeito, não vemos em que medida o encurtamento do prazo previsto no art.º 69/1 do CIRC para apresentação do pedido de transmissibilidade de prejuízos fiscais, possa ter comprometido os objectivos económicos da fusão que justificam o regime de neutralidade (art.º 69/2 do CIRC), cujo escopo é evitar que sejam criados entraves de natureza fiscal às operações de reestruturação que tenham como objecto o redimensionamento das actividades, uma vez que não estão em causa verdadeiras operações de transmissão, salvaguardando ao mesmo tempo os interesses financeiros do Estado.

Por outro lado, e agora quanto à questão da boa fé, da protecção da confiança e da segurança jurídica que deve pautar a conduta da administração na sua relação com os contribuintes, há que convir que no procedimento foram praticados actos internos contraditórios, que redundaram em actos instrutórios desnecessários e inúteis (vd. pontos 4. e 5. do probatório), e exigiram da parte do contribuinte uma colaboração (e despesas) que não se mostra justificada em vista da decisão que, a final, veio a ser proferida no procedimento.

Mas cabe notar que nenhum acto decisório foi proferido no procedimento para além do impugnado Despacho n.º 572/2007 – XVII, de 21 de Maio, do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (SEAF) (vd. ponto 11 do probatório); o que se passa é que a Autora, em vista do conteúdo dos actos instrutórios de que foi notificada (cf. ponto 7. do probatório), acabou por criar uma expectativa razoável de que a Administração seguiria um determinado caminho procedimental, que afinal não veio a verificar-se.

Agora, o que não é sustentável é que tenha criado uma expectativa legítima quanto ao deferimento da sua pretensão substantiva, até porque a tempestividade do pedido é apenas um dos elementos de que a lei faz depender a concessão do benefício da neutralidade (cf. art.º 69/2 do CIRC).

Dito de outro modo, nunca houve da parte da Administração tributária qualquer declaração constitutiva do direito material (regime de neutralidade) que a Autora visava obter.

Mas ainda que se pudesse ver a comunicação referida em 7. da matéria assente como constitutiva de direitos para a requerente, como pretende a Autora, sempre o acto poderia ser revogado com fundamento na sua invalidade e no prazo de um ano (art.º 58/2, alínea a) do CPTA, redacção aplicável) como decorre do disposto nos artigos 140.º, n.º1, alínea b) e 141.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Procedimento Administrativo, na redacção aplicável (cf. pontos 7. e 11. do probatório).

Quanto à violação do princípio da segurança jurídica, constitucionalmente assegurado no art.º 2.º da CRP e que visa garantir a estabilidade e previsibilidade na actuação do Estado, principalmente e ao que agora importa, na esfera administrativa, não cremos que ocorra. Na verdade, não está em causa a aplicação retroactiva de novas interpretações de diplomas legais e normas administrativas, nem a aplicação de lei nova a factos de formação sucessiva iniciada ainda no domínio da lei antiga; a AT limitou-se a fazer a aplicação da lei vigente à data do pedido de transmissibilidade de prejuízos fiscais, sendo certo que a existência, no procedimento, de decisões instrutórias contraditórias com o acto decisório que vem a ser proferido a final, não constitui qualquer violação do princípio da segurança jurídica e protecção da confiança.

Por último, não vemos que tenha havido lugar a qualquer acto da AT que se possa configurar como uma Informação vinculativa, prevista no art.º 68.º da Lei Geral Tributária, porque esta está sujeita ao princípio do pedido sobre a situação tributária dos sujeitos passivos e os pressupostos ainda não concretizados dos benefícios fiscais, não se destinando a, por si mesma, produzir efeitos numa situação individual e concreta, como ocorre no procedimento dos autos.

Tudo visto, concluímos que o acto impugnado, de indeferimento do pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais, com fundamento na extemporaneidade do pedido, não enferma dos vícios de violação de lei que lhe são imputados, sendo de manter na ordem jurídica.

Não vemos que deva ser alterado o valor atribuído ao processo de 3.000,01€ para 15.000,00€, como propugna a entidade demandada, nos casos, que é o dos autos, em que o Tribunal Central Administrativo funcione como tribunal de 1.ª instância em razão do autor do acto impugnado.

5- DECISÃO

Por todo o exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em julgar a presente acção improcedente e absolver a entidade demandada do pedido.

Custas a cargo da Autora.

Lisboa, 22 de Junho de 2023

Vital Lopes

Luísa Soares

Tânia Meireles da Cunha