Quem foi o relator do acórdão 01960/20.0BEPRT?

O relator foi Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01960/20.0BEPRT?

O acórdão foi proferido em 04 de novembro de 2021.

01960/20.0BEPRT

Sumário

I – Se o tribunal de 1ª instância apenas apreciou e decidiu a questão que lhe fora colocada pela Autora, ao impugnar o fundamento do ato de exclusão do concurso da sua proposta, praticado pela entidade adjudicante, não pode a Contrainteressada, concordando expressamente com a Autora quanto à ilegalidade de tal fundamento de exclusão, apelar daquela sentença invocando, no recurso, que outra diferente causa de exclusão da proposta da Autora imporia a mesma decisão por parte da entidade adjudicante. II – É que se trata, no caso, de invocação de “questão nova”, não apreciada na sentença recorrida (e que também não fora apreciada no procedimento administrativo concursal), sendo certo que os recursos destinam-se a apreciar as decisões recorridas e não a conhecer “questões novas” não apreciadas nas decisões recorridas – arts. 627º nº 1, 635º nºs 2 e 3 e 639º nº 1 do CPC, aplicáveis “ex vi” do artº 140º nº 3 do CPTA. III – Assim, tal questão nova – que não é de conhecimento oficioso - era insuscetível de ser conhecida pelo TCAN enquanto tribunal de recurso de apelação, como é insuscetível de ser conhecida por este STA, enquanto tribunal de recurso de revista, pois que, além do mais, se assim não fosse, funcionariam estes como tribunais de 1ª instância relativamente a tal “questão nova”.

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I – RELATÓRIO 1. “A…………, SA”, Contrainteressada na presente ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual, interpôs recurso de revista do Acórdão proferido em 21/5/2021 pelo Tribunal Central Administrativo Norte (cfr. fls. 547 e segs. SITAF), que negou provimento ao recurso e que manteve a decisão proferida pelo TAF/Porto, Juízo dos Contratos Públicos, em 16/1/2021 (cfr. fls. 348 e segs. SITAF), que julgara totalmente procedente a ação, instaurada pela Autora “B…………, LDA.” contra o Réu “Município de Felgueiras”, e que, em consequência, anulara «o despacho de 7.10.2020 do Presidente da Câmara Municipal de Felgueiras que aprovou o relatório final, e determinou a exclusão da proposta da A. … e adjudicou à A…………, SA o contrato de empreitada de “Beneficiação do CM 1181”» e condenou «o Município de Felgueiras a admitir a proposta da A. ao procedimento concursal em causa empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181” e a adjudicar à A. o contrato relativo à empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181”, seguindo os demais trâmites no sentido da habilitação e celebração do contrato com a A.». 2. A Recorrente/Contrainteressada (“A…………, SA”) conclui do seguinte modo as suas alegações de presente recurso de revista (cfr. fls. 609 e segs. SITAF): «A - O objeto do presente recurso prende-se com uma questão fundamental: da admissibilidade, ou não, de propostas apresentadas em procedimento de formação de contrato de empreitada, cujo plano de trabalhos apresentado (documento obrigatório da proposta, independentemente, do critério do avaliação fixado pela entidade adjudicante), não cumpra os termos previstos no artigo 361.º do CCP, conforme exigência feita por remissão pelo artigo 57.º, n.º 2, alínea b) do CCP; B - A Entidade Adjudicante fixou no Mapa de Trabalhos e Quantidades (que integra o Caderno de Encargos) que o objeto do contrato implica a execução de 147 espécies de trabalhos – Cf. Item 5 dos factos provados; C - A Recorrida não elaborou o seu Plano de Trabalhos com todas as espécies de trabalhos previstas no Mapa de Trabalhos e Quantidades (prevê 5 em 147), e, por conseguinte, também não indicou, para todas as espécies de trabalhos, os meios afetos (quer no cronograma temporal, quer no plano de mão de obra e no plano de equipamentos) – Cf. Item 7 dos factos provados: (…) D - O Acórdão Recorrido erra no julgamento feito acerca da questão submetida a julgamento de recurso, não se pronunciando inclusive sobre a omissão de espécies de trabalhos no plano de trabalhos apresentando restringindo especificamente o conhecimento do recurso sobre o facto de os planos de mão-de-obra e equipamentos terem sido apresentados em percentagem; E - O Tribunal a quo não se pronuncia nem decide acerca do fundamento de exclusão invocado pela Recorrente, previsto na al. f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP; F - O Tribunal a quo erra ainda no julgamento, quando considera que não existe qualquer omissão de plano de trabalhos, porquanto: “Como resulta do probatório a A. apresentou um plano de trabalhos que contém a decomposição da obra em tarefas/artigos, nos termos do projeto de execução, definindo-se a sua duração e encadeamento, e, bem assim, um plano de equipamentos e um plano de mão de obra que contêm a especificação dos meios - mão de obra e o equipamento - por referência ao período de execução e as suas “unidades””, quando o artigo 361.º do CCP exige que os meios sejam indicados por espécie de trabalho; G - O artigo 57.º, n.º 2, al. b) do CCP considera o plano de trabalhos como um documento obrigatório neste procedimento, por se destinar à formação de um contrato de empreitada. Sendo que, nos termos deste dispositivo, a proposta deveria ser constituída por um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP; H - Nos termos do artigo 361.º n.º 1 do CCP: “o plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente plano de pagamentos.”; I - Conforme resulta do Plano de Trabalhos apresentado pela Recorrida (cfr. ponto 5 dos factos provados), o mesmo apenas contempla 5 das 147 espécies de trabalhos previstas no Caderno de Encargos deste procedimento (correspondentes a cada um dos artigos integrantes de cada um dos capítulos referenciados supra); J - O Plano de Trabalhos apresentado pela Concorrente, aqui Recorrida, não foi elaborado nos termos e condições exigidas pelo artigo 361.º do CCP, i) não tendo manifestamente sido elaborado com a fixação de prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas; ii) nem com a especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-las – cfr. n.º 1 do artigo 361.º do CCP; K - Por via do normativo constante da al. b), do n.º 2, do artigo 57.º do CCP, o cumprimento das formalidades essenciais previstas no artigo 361.º, resultam diretamente do cumprimento de vinculações legais, que afetariam o contrato a celebrar, consubstanciando a respetiva violação, uma causa de exclusão nos termos do artigo 70.º, n.º 2, al. f), do CCP; L - O plano de trabalhos apresentado com a proposta, passará a fazer parte integrante do contrato; M - De igual forma padece de erro de julgamento a decisão recorrida, na medida em que considera que a proposta, mesmo padecendo de faltas detetadas no âmbito do plano de trabalhos, sempre poderiam ser supridas através de esclarecimentos a solicitar ao concorrente; N - A Recorrente não contesta (nem se opõe) ao pedido de esclarecimentos para transformar um Plano de Mão-de-Obra e de Equipamentos apresentado por percentagem ou afetação em números absolutos; O - Na verdade, nem é necessário solicitar esclarecimentos pois, facilmente se converte em números absolutos o que está representado em percentagens sendo descabida a exclusão de uma proposta com base, apenas, neste fundamento; P - Sucede que, no caso concreto, convertendo as percentagens dos recursos indicados pela Recorrida no Plano de Mão-de-Obra e de Equipamentos em números absolutos, ainda assim, não resulta dos mesmos “as quantidades de equipamentos e de mão-de-obra, com que o concorrente se propõe executar a obra”; Q - Pelo que, quaisquer esclarecimentos ou retificações que pudessem ser solicitados violam limites intransponíveis legalmente estabelecidos; R - Considerando que as falhas apontadas à proposta da Recorrida – concretamente ao Plano de Trabalhos por si apresentado –, consubstanciam uma verdadeira omissão de termos e condições com que o concorrentes se propõe a cumprir o objeto do contrato (omissão da fixação de prazos parciais por espécie de trabalho, e omissão dos meios humanos e de equipamentos afetos a cada uma dessas espécies de trabalhos), sempre seria ilícito o pedido de esclarecimentos que visasse alterar/completar um documento da proposta, sob pena de violação do princípio da estrita legalidade, assim como, dos princípios da concorrência, e da intangibilidade das propostas (decorrente do anterior), uma vez que tal omissão é sancionada com a exclusão pela alínea a), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP; S - O exercício dos poderes de direção e fiscalização por parte do Dono de Obra num contrato de empreitada, fica posto em causa quando o plano de trabalhos que dele faz parte integrante não contenha informação suficientemente detalhada quanto à sequência dos trabalhos, à definição de prazos parciais por cada espécie de trabalho, e a concreta identificação de meios com que o empreiteiro se compromete executar cada uma das prestações objeto do contrato; T - De igual forma, vai limitar a aplicação do regime legal previsto para os trabalhos complementares, nos termos do qual, para a realização de trabalhos novos da mesma espécie dos já contratados, dever-se-ão aplicar os prazos parciais para aqueles previstos; U - Sendo o Plano de Trabalhos apresentado pela Recorrida incumpridor dos ditames legais para o efeito fixados, o mesmo viola grosseiramente uma norma legal estabelecida na Parte III do CCP – in casu a norma constante do artigo 361.º do CCP e, concomitantemente, prevendo o legislador do CCP a exclusão de propostas cuja análise impliquem a violação de normais legais, como a do caso em apreço, a única conclusão que a Recorrente poderá retirar é que a proposta da Recorrida apenas poderia ser excluída nos termos conjugados da al. f) do n.º 2, do artigo 70.º, com a al. o), do n.º 2, do artigo 146.º do CCP; V - Na indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas, o Tribunal não está sujeito às alegações das partes, o que usa exprimir-se com o brocardo latino iura novit curia, consagrado no artigo 5.º, n.º 3 do CPC; W - O conhecimento oficioso da norma jurídica está somente dependente da introdução na causa dos factos aos quais o tribunal a aplica. Por outras palavras, definido o objeto do processo, no plano do direito a aplicar, a soberania pertence ao Tribunal; X - Entendendo o Tribunal que apenas poderia aplicar o direito ao concreto e específico motivo de exclusão indicado pelo Júri (apresentação dos recursos no Plano de Mão-de-Obra e de Equipamentos por percentagem), então não poderia ter condenado o Réu Município na adjudicação, Y - Uma vez que, sempre se verificará um fundamento adicional de exclusão da proposta da Recorrida. NESTES TERMOS, e nos melhores de direito que Vossas Excelências, doutamente suprirão, requer-se: a) A admissão do presente Recurso de Revista; b) Que o mesmo seja julgado totalmente procedente, revogando-se o Acórdão recorrido, FAZENDO-SE INTEIRA JUSTIÇA». 3. A Recorrida/Autora (“B…………, Lda.”) apresentou contra-alegações, concluindo-as da seguinte forma (cfr. fls. 655 e segs. SITAF): «a) Salvo o devido respeito que é merecido à Recorrente, a decisão do TCA Norte (tão-pouco a anterior, em 1ª instância) não merece qualquer reparo ou censura - nem da Recorrida, nem do Réu, Município de Felgueiras, que acatou tal decisão. b) Ao contrário do pretendido pela Recorrente, o douto Acórdão do TCA Norte não incorreu em nenhum erro de julgamento de Direito, sendo inteiramente certas e pertinentes a argumentação e as considerações em que se baseia. c) O presente recurso interposto pela Recorrente, de Revista, é inadmissível em face do disposto no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA, que determina: “Das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo, pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. d) Recurso de Revista que, como decorre do próprio texto legal e a própria jurisprudência do STA tem, repetidamente, sublinhado, é um recurso excepcional, como de resto o legislador bem o sublinhou na Exposição de Motivos constante das Propostas de Lei n.ºs 92/VIII e 93/VIII, considerando então tal possibilidade de recurso como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos. e) Neste mesmo sentido, da irrecorribilidade, como regra, das decisões proferidas em segunda instancia pelo TCA, vai Mário Aroso de Almeida, in comentário ao CPTA, que assim refere: “Em princípio, das decisões que o TCA profere em sede de recurso de apelação, não cabe recurso de revista para o STA”. f) Admitida, hipoteticamente, esta possibilidade e tendo o recurso de revista um carácter excepcional, estar-se-á a convolar a excepção na regra e, pior, a trivializar um meio de Recurso que constitui a “última válvula do sistema”. g) Consigna-se, desde já, que no caso dos autos, não se encontram verificados os pressupostos de admissibilidade do Recurso de Revista. h) Inadmissibilidade de recurso que a Recorrida expressamente aqui invoca. Sem prescindir e sobre o objecto do presente recurso, i) Em comentário ao artigo 150.º do CPTA, defende Mário Aroso de Almeida que “a prática tradicionalmente aceite pela jurisprudência impede que o tribunal de revista conheça de questões que não foram apreciadas na decisão recorrida, o que implica que, neste recurso, os recorrentes não possam suscitar questões que não tenham sido abordadas nas instâncias anteriores, nem possam recolocar questões que tenham sido analisadas pela 1ª instância mas abandonadas no recurso de apelação”. j) Intróito que se percebe porquanto o Recorrente pretende submeter a julgamento do STA, questões que não foram apreciadas nas instâncias anteriores, k) Como lapidarmente assim o decidiu o Acórdão recorrido: “Revertendo agora às conclusões das Alegações da Recorrente, não pode a mesma pretender reactivar em sede recursiva os fundamentos que podia ter alegado no âmbito de um articulado próprio, na Contestação, mas que se auto determinou por não apresentar, direito que também lhe assiste”. - Cfr. pág. 44 do Acórdão. E, l) Se extrai do mesmo Acórdão: “Em termos gerais, as questões suscitadas pela Recorrente nas suas conclusões alavancam-se numa pretendida re-apreciação do plano de trabalhos, e sobre o que o mesmo constitui no âmbito do procedimento, e quanto ao que o Júri não terá apreciado, porque o Tribunal a quo sobre elas não se pronunciou, e sobre aquelas que se pronunciou, a Recorrente deduz pretensão recursiva que não tem mérito de ser acolhida por este TCA Norte”. Cfr. pág. 44 do Acórdão. m) Para além de que todas as questões quanto ao pedido e à causa de pedir, os argumentos; as razões e fundamentos invocados pelas partes (Autora e ED), foram decididas pelo Tribunal “a quo” - que ponderou as questões em litígio – com clara indicação das razões de fatos e de Direito que levaram à sua decisão, de forma escorreita e inatacável do ponto de visto do Direito aplicável, n) Decisão que o TCA Norte sufragou, in totum. o) Não merecendo qualquer reparo o douto Acórdão recorrido, por alicerçado em escorreita fundamentação. Isto posto, p) O Exmo. Júri propôs, no Relatório Preliminar - ao abrigo da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, conjugado com a alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, ambos do CCP - a exclusão da proposta da Recorrida e a adjudicação da empreitada à proposta da Recorrente, por entender não ter a ora Recorrida “… apresentado um plano de trabalhos, tal como definidos no artigo 361.º …(cfr. alínea e) do n.º 1 do ponto 20 do programa de concurso) ou seja o documento tal como apresentado não demonstra as quantidades de equipamentos e de mão de obra, com o que o concorrente se propõe executar a obra, impossibilitando a sua análise e avaliação da proposta”, q) E propôs o mesmo júri, no Relatório Final, novamente, a exclusão da proposta da Recorrida por, em conclusão, não ter apresentado um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º … exigido na alínea e) do n.º 1 do ponto 20 do programa de Concurso e na alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º do CCP, conforme alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP”. r) Ou seja, os fundamentos invocados pelo Exmo. Júri para a exclusão da proposta da Recorrida, assentaram, EXCLUSIVAMENTE, no fato desta ter apresentado o “PLANO DE EQUIPAMENTOS” e “PLANO DE MAO-DE-OBRA”, em percentagem e não em unidades. Este foi o pecadilho, e único, da Recorrida, acolhido pela ED, através do ato administrativo de adjudicação do Exmo. Senhor Presidente da Câmara, datado de 2020.10.07, que validou o “entendimento” do Júri constante do seu Relatório Final. s) O Ponto 20.º,n.º 1, al. e) do PP exigia, mas apenas (para efeitos do disposto na al b), do n.º 2 do artigo 57.º do CCP), “Um Plano de Trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP, redação actual”. Nada mais. A ED não inclui outra qualquer exigência quanto a este “Plano de Trabalhos”, como não raras vezes acontece em que a entidade pública densifica e aprofunda tal documento, com o que nele pretende que venha a constar. t) O Plano de Trabalhos que a Autora apresentou (em cumprimento da al. e) do n.º 1 do artigo 20.º) não padece, designadamente, de qualquer omissão ou falta de elementos, que integre qualquer violação do artigo 361.º, do CCP e a exclusão da proposta da Recorrida, nos termos do disposto na al. d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, como assim decidiu o Tribunal “a quo,” perante a questão e única em crise, u) E que tal não integra “… a situação de exclusão das propostas prevista na al d) do nº 2 do artigo 146º do CCP”. v) Como também assim o decidiu o Acórdão em recurso: “Todavia, é manifesto que a situação em apreço nos autos não se reconduz a qualquer dos fundamentos jurídicos invocados pela Entidade Demandada”. w) Como assim também o concluiu o Tribunal “a quo” e o Acórdão em recurso. x) Nem merecendo, por isso, qualquer reparo o Douto Acórdão recorrido, por alicerçado em escorreita fundamentação. Nestes termos, Por ser manifestamente inadmissível o recurso de revista, excepcional, interposto pela Recorrente, nos termos do artigo 150.º n.º 1 do CPTA, não deve o presente recurso de revista ser admitido. E, Sempre, julgado improcedente este recurso, mantendo-se a decisão recorrida nos exactos termos em que foi proferida pelo TCA do Norte, ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA». 4. O presente recurso de revista foi admitido pelo Acórdão de 9/9/2021 (cfr. fls. 691 e segs. SITAF) proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no nº 6 do art. 150º do CPTA, designadamente nos seguintes termos: «(…) 6. O TAF/PRT-JCP julgou a ação totalmente procedente, para tal tendo considerado que o ato de exclusão da proposta da A. se mostrava inquinado de ilegalidade [erro sobre os pressupostos (infração, mormente, dos arts. 57.º, n.º 2, al. b), 146.º, n.º 2, al. d), e 361.º do CCP e ponto 20.º, n.º 1, al. e), do Programa de Concurso) e violação do princípio da concorrência] [cfr. fls. 348/375], juízo esse que foi mantido integralmente pelo TCA/N. (…) 8. Discute-se na presente revista se o oferecimento, com a proposta, de um plano de trabalhos (exigido no procedimento) carecido dos detalhes previstos no art. 361.º do CCP devia trazer a exclusão da proposta [como entendeu a entidade adjudicante] ou simplesmente suscitar pedidos de esclarecimento por parte do júri, admitindo os mesmos [como o sustenta a A.]. 9. Tal “quaestio juris” encerra dificuldades óbvias e é suscetível de recolocação, seja administrativamente noutros procedimentos de formação de contratos, seja, também, em sede judicial, apresentando-se, nesse contexto, como relevante revisitar, desenvolver e aprofundar a jurisprudência deste Supremo firmada no Ac. de 14.06.2018 - Proc. n.º 0395/18. 10. Flui, assim, do exposto a necessidade de intervenção clarificadora deste Tribunal, e daí que se justifique a admissão da revista». 5. A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste STA, notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º nº 1 do CPTA, emitiu parecer (cfr. fls. 701 e segs. SITAF), no sentido de ser concedido provimento à revista, em seguimento da jurisprudência constante dos Acórdãos deste STA de 14/6/2018 (0395/18) e de 3/12/2020 (02189/19). Para tanto ponderou, designadamente: «(…) Salvo melhor análise, estamos, no caso dos autos, perante omissões do plano de trabalhos apresentado pela A. que não se afiguram susceptíveis de reparação através do pedido de esclarecimentos, pois tal constituiria uma alteração de atributos não permitida pelo disposto no artº 72º nº 2 do CCP (…)». 6. Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, mas com prévia divulgação do projeto do acórdão pelos Srs. Juízes Adjuntos, o processo vem submetido à conferência, cumprindo apreciar e decidir. * II - DAS QUESTÕES A DECIDIR 7. Constitui objeto do presente recurso de revista saber se o Acórdão do TCAN recorrido, confirmativo da decisão de 1ª instância do TAF/Porto, procedeu a um correto julgamento do recurso de apelação interposto pela Recorrente/Contrainteressada, em face dos erros de julgamento que, pela mesma, lhe são apontados no presente recurso de revista. Assim, cumpre conhecer: a) (Confirmação) da correção do julgamento das instâncias quanto à possibilidade de retificação do alegado erro de escrita (informático) constante do Plano de Trabalhos apresentado pela Recorrida/Autora; b) Da impossibilidade de conhecimento, no âmbito do presente recurso de revista (como já no recurso de apelação), da incompletude do mesmo Plano de Trabalhos invocada pela Recorrente, por ser questão nova, não suscitada na ação e, consequentemente, não conhecida no julgamento de 1ª instância – como entendeu o Ac.TCAN recorrido e sustenta a Recorrida/Autora. * III - FUNDAMENTAÇÃO III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO 8. Dão-se aqui por integralmente reproduzidos os factos dados como provados nas instâncias – arts. 663º nº 6 e 679º do CPC, aplicáveis “ex vi” do disposto nos arts. 1º e 140º nº 3 do CPTA. * III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO 9. A questão da correção do julgamento das instâncias quanto à possibilidade de retificação do alegado erro de escrita (informático) constante do Plano de Trabalhos apresentado pela Recorrida/Autora. Verdadeiramente, não é esta uma questão a decidir no presente recurso de revista, uma vez que a Recorrente/Contrainteressada assume, agora, nas suas alegações, que é correto o entendimento das instâncias de ser de aceitar a retificação de um erro de escrita (informático) como o constante do Mapa de Trabalhos apresentado pela Recorrida/Autora. Nas suas próprias palavras (alegações): «(…) 12. Não obstante a exclusão da proposta da Recorrida se fundar na violação do disposto no artigo 361.º, do CCP, o Júri ao fundamentar essa exclusão alicerçou-se (mal, diga-se) no facto de os Planos de Mão-de-Obra e de Equipamentos terem sido apresentado em percentagem. 13. Sendo que, considerou o Tribunal a quo (bem, diga-se) que o simples facto de os Planos de Mão-de-Obra e de Equipamentos terem sido apresentado em percentagem não era fundamento de exclusão, porquanto esses valores percentuais facilmente seriam transformados em valores absolutos. 14. E quanto a isto dúvidas não podem subsistir. 15. É evidente que valores percentuais podem ser transformados em valores absolutos por mero exercício aritmético dispensando, desde logo, qualquer pedido de esclarecimento». Ora, mostrando-se, pois, a Recorrente/Contrainteressada de acordo com o decidido nas instâncias quanto a esta questão, é evidente que ela não integra a matéria a decidir no presente recurso de revista, por não haver divergência com o julgado. Porém, ela assume relevância específica na medida em que se tratou do único fundamento de exclusão, pela Entidade Demandada, da proposta da Recorrida/Autora – tendo sido, por isso, a única questão suscitada na presente ação pela Autora, na sua p.i., e, consequentemente, a única questão objeto de apreciação e decisão por parte do TAF/Porto e, depois, por parte do TCAN. Efetivamente, A Autora (“B…………”) ora Recorrida, instaurou esta ação contra o Município de Felgueiras, indicando como Contrainteressada a ora Recorrente (“A…………”), impugnando a decisão da sua exclusão do concurso e de adjudicação do contrato à Contrainteressada – pedindo a sua admissão como concorrente e, em consequência, a adjudicação do contrato. A exclusão da proposta da Autora fora fundamentada pelo júri do concurso na não apresentação de um Plano de Trabalhos tal como definido no art. 361º (cfr. alínea e) do nº 1 do ponto 20 do Programa do Concurso), pelo facto de os integrantes Planos de Mão-de-Obra e de Equipamentos terem sido apresentados em percentagens. A Autora, aquando da sua audiência prévia, explicou que tal tinha ficado a dever-se a um mero erro de escrita (rectius, de escrita informática), pelo que, onde se liam percentagens, devia ler-se “unidades”: 100%= 1, 200%=2, 300%= 3, 400%=4, etc. Mais explicou que, substituindo-se tais percentagens por unidades, os Planos de Mão-de-Obra e de Equipamentos, integrantes do Mapa de Trabalhos, ficam corretos e percetíveis. Não obstante, o Júri não aceitou esta explicação e manteve a decisão de exclusão da proposta por entender que, antes da retificação, o conteúdo é impercetível; que não estava obrigado a pedir esclarecimentos, pois esta é, legalmente, uma mera faculdade e não uma sua obrigação; e que a apresentação de novos Mapas, com a dita retificação (substituindo percentagens por unidades), embora satisfizesse a apresentação do Mapa de Trabalhos nos termos exigidos na lei (art. 361º do CCP) e no Programa do Concurso (alínea e) do ponto 20) - «agora sim, nos termos do artigo 361.º do CCP, conforme exigido» -, estava legalmente interdita pois representaria uma alteração à proposta inicial, o que violaria o princípio da imutabilidade das propostas. Nas próprias palavras do Júri (constantes do Relatório final): «(…) Recorde-se que o júri propôs a exclusão da proposta do concorrente "B…………, Lda.", por não ter apresentado "um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361º " (cfr. alínea e) do n. º 1 do ponto 20 do Programa de Concurso), ou seja, o documento tal como apresentado, não demonstra as quantidades de equipamentos e de mão de obra, com que o concorrente se propõe executar a obra, impossibilitando a sua análise e avaliação da proposta. - Em sede de audiência prévia (formada por requerimento e aditamento), veio a concorrente questionar a causa de exclusão, considerando: - Errada fundamentação jurídica, pois não estão em causa nem atributos, nem termos ou condições; ainda que assim seja, como demonstra toda a audiência prévia, seja no requerimento inicial, seja no aditamento, o concorrente entendeu perfeitamente a causa da sua exclusão: não ter apresentado um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361. º " (cfr. alínea e) do n.º 1 do ponto 20 do Programa de Concurso), tendo-se pronunciado, exaustivamente até, sobre essa causa. - Não pedido de esclarecimentos: tal como o concorrente admite, o júri do procedimento pode pedir esclarecimentos, pelo que inexiste qualquer dever jurídico; para além do mais, os esclarecimentos jamais podem servir para alterar a proposta, isto é, as condições com que o concorrente se propõe contratar, sob pena de violação do princípio da imutabilidade das propostas; o júri considerou assim, que qualquer pedido de esclarecimentos sobre o teor do plano de trabalhos, só poderia ser colmatado com a apresentação de um novo documento com novas condições, como aliás veio a suceder no aditamento apresentado, violando claramente aquele princípio: o concorrente no ponto 27 da sua pronúncia, vem admitir um efetivo erro do programa informático, apresentando por isso um novo plano de trabalhos, agora sim, nos termos do artigo 361.º do CCP, conforme exigido, mas claramente de forma ilegal. - Impossibilidade da análise e avaliação das propostas: o concorrente, no seu aditamento à audiência prévia, vem claramente demonstrar que sabe o que é e para que serve um plano de trabalhos, exigido nos termos do artigo 361.º do CCP; no ponto 22 desse seu requerimento é transparentemente "confessado" os fins visados com essa exigência formal, que aliás resulta diretamente da lei (do artigo 361.º do CCP). Inegavelmente, o plano de trabalhos apresentado pela concorrente não permite os fins visados, pois não se percebe qual a especificação e quantidade de meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, impossibilitando, para além do mais, a comparabilidade das propostas, mesmo não estando em causa qualquer atributo. - Erro de escrita: e para justificar esta irregularidade insanável, vem alegar que estamos "claramente" perante um erro de escrita, pois onde se refere 100% deve ler-se "1", 200% "2" e assim sucessivamente até 700%, Ora, s.m.o., isto não é erro de escrita, ainda que se admita ser um suposto "erro informático", mas que torna claramente a proposta insuscetível de ser admitida: não há com esse erro a apresentação de um plano de trabalhos que permita informação a que se destina; desde logo, uma percentagem pressupõe uma relação com certa unidade, a qual não está identificada no documento; 100% de quê? E assim sucessivamente, não se vislumbra nem adivinha. Logo, não se conhece os específicos meios com que o empreiteiro se propõe executar a empreitada. Depois, dizer que 100% corresponde a 1, é algo que não tem qualquer fundamento lógico nem decorre da experiência normal; aliás, esta diz-nos que o limite de percentagem sobre qualquer coisa será de 100% (e não 200% ou 700%)... Por conseguinte, qualquer retificação — oficiosa ou não — iria alterar os termos em que a proposta foi apresentada, nomeadamente um documento fundamental que é a própria lei que o exige - cfr. Artigo 57.º, n. º 2 alínea b) do CCP. Razões pelas quais improcedem os fundamentos da audiência prévia e se mantém a exclusão da proposta por não ter apresentado "um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361º "exigido na alínea e) do n.º 1 do ponto 20 do Programa de Concurso e na alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º do CCP, conforme alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP». Ora, esta decisão do Júri sobre este único fundamento de exclusão da proposta da Autora – insuscetibilidade de aceitação do Mapa de Trabalhos em violação do art. 361º do CCP por referir “percentagens”, em vez de “unidades”, e assim «não permitir a informação a que se destina» - foi anulada pelo TAF/Porto e pelo TCAN, em julgamento que se encontra ora estabilizadamente adquirido nos autos, sendo certo que, conforme vimos, a própria Recorrente/Contrainteressada com o mesmo expressou, nas alegações, a sua total concordância. 10. A questão da impossibilidade de conhecimento, no âmbito do presente recurso de revista (como já no recurso de apelação), da incompletude, invocada pela Recorrente, do mesmo Plano de Trabalhos, por ser questão nova, não suscitada na ação e, consequentemente, não conhecida no julgamento de 1ª instância – como entendeu o Ac.TCAN recorrido e sustenta a Recorrida/Autora. Como se viu, e referiu, a única questão apreciada pelas instâncias, relativamente à exclusão da proposta da Autora, foi o acerto do fundamento (único) utilizado pelo Júri do concurso para se decidir por essa exclusão. Efetivamente, uma vez que a Autora impugnou na ação a decisão da exclusão da sua proposta, atacou, na p.i., o fundamento único que o Júri utilizou para tomar uma tal decisão. E o Réu (Município de Felgueiras) contestou esta impugnação da Autora, tendo dito, à cerca da questão em causa, em suma, que: «. Em sede de audiência prévia a A. tenta colmatar erros e omissões do seu Plano de Trabalhos, apresentando termos e condições que dele não constavam, em violação do princípio da intangibilidade das propostas; . O Plano de Trabalhos apresentado pela A. não permite perceber a especificação e quantidade de meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, impossibilitando, para além do mais, a comparabilidade das propostas, violando o art. 361.º do CCP e pondo em causa a futura execução do contrato; . A A. não apresentou um verdadeiro plano de trabalhos pois colocou percentagens o que o torna impercetível e incomparável, não se tratando de qualquer erro de escrita; . O documento apresentado pela A. não configura um Plano de Trabalhos como exigido pelo art. 361.º do CCP; . A conversão proposta pela A. configura uma alteração ilegal à proposta». A Contrainteressada (ora Recorrente), então citada, nada veio dizer aos autos. Nestes termos, a sentença de 1ª instância, do TAF/Porto, apenas se debruçou, quanto à exclusão da proposta da Autora, sobre a única questão que lhe fora colocada pelas partes (Autora, Réu e Contrainteressada), ou seja, sobre o acerto do fundamento único de exclusão de tal proposta utilizado pelo Júri do concurso. Tendo a sentença de 1ª instância julgado que tal fundamento era improcedente – com o que, de resto, a Recorrente/Contrainteressada viria a expressamente concordar nas suas alegações do presente recurso de revista -, a Contrainteressada, que, conquanto citada, não interviera antes nos autos, veio interpor, para o TCAN, recurso de apelação daquela sentença de 1ª instância, argumentando que esta não poderia manter-se uma vez que a proposta da Autora sempre teria de ser excluída uma vez que o Mapa de Pessoal e de Equipamentos, integrantes do Mapa de Trabalhos apresentado, apenas discriminava parte – e não todas – as 147 espécies de trabalho previstas no Mapa de Trabalhos e Quantidades, pelo que sempre seria inapto para os fins visados. O TCAN, através do Acórdão ora recorrido, respondeu o óbvio: que o recurso de apelação serve para sanar eventuais erros de julgamento das decisões recorridas, emendando o (acaso mal) decidido, e não para julgar (em 1ª instância) questões novas, que a decisão recorrida não conheceu nem tinha que conhecer. Nas palavras do Ac.TCAN recorrido, a este propósito: «Revertendo agora às conclusões das Alegações da Recorrente, não pode a mesma pretender reactivar em sede recursiva os fundamentos que podia ter alegado no âmbito de um articulado próprio, na Contestação, mas que se auto determinou por não apresentar, direito que também lhe assiste. O Tribunal “a quo” apreciou o “thema decidendum” que emergiu da Petição inicial e da Contestação do Réu, o que tudo compaginou com os documentos remetidos aos autos pelas partes. Em termos gerais, as questões suscitadas pela Recorrente nas suas conclusões alavancam-se numa pretendida re-apreciação do plano de trabalhos, e sobre o que o mesmo constitui no âmbito do procedimento, e quanto ao que o Júri não terá apreciado, porque o Tribunal “a quo” sobre elas não se pronunciou, e sobre aquelas que se pronunciou, a Recorrente deduz pretensão recursiva que não tem mérito de ser acolhida por este TCA Norte». 11. No presente recurso de revista, a Recorrente/Contrainteressada insiste na discussão dessa “questão nova”, mas sem razão. Na verdade, a Recorrente/Contrainteressada que, embora citada, não interveio nos autos antes da prolação da sentença de 1ª instância (como sublinhou o TCAN), vem dizer que, embora o Júri do concurso tenha excluído a Proposta da Autora/Recorrida ao abrigo do art. 361º do CCP, invocando – erradamente, a seu ver (da Recorrente) – o fundamento da apresentação da mão-de-obra e equipamentos em “percentagens” em vez de em “unidades”, o certo é que – a seu ver (da Recorrente) - a proposta da Autora/Recorrida apresentava outro motivo de exclusão, não invocado (erradamente) pelo Júri: falta de descriminação da mão-de-obra e equipamentos relativamente a todas as 147 espécies de trabalhos previstos no Mapa de Trabalhos e Quantidades. E, na verdade, o Júri do concurso nunca invocou este suposto fundamento de exclusão – fosse no Relatório Preliminar, fosse no Relatório Final -, nem ele foi trazido à presente ação, por qualquer das partes, antes da sentença de 1ª instância. Assim, era fundamento que não tinha que ser apreciado pelo TAF/Porto e, consequentemente, era questão que não poderia incluir-se no âmbito do recurso de apelação, para o TCAN, dessa sentença (salvo se fosse de conhecimento oficioso, o que não é o caso). E, do mesmo modo, é questão que, contrariamente ao pugnado pela Recorrente, não pode também ser apreciada no âmbito do presente recurso de revista, por ter este como objeto questões decididas no Acórdão recorrido, e não “questões novas”, que seriam, assim, verdadeiramente aqui decididas, no STA, em 1ª instância. A Recorrente/Contrainteressada argumenta que «na indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas, o Tribunal não está sujeito às alegações das partes, o que usa exprimir-se com o brocardo latino “iura novit curia”, consagrado no artigo 5º nº 3 do CPC. O conhecimento oficioso da norma jurídica está somente dependente da introdução na causa dos factos aos quais o tribunal a aplica. Por outras palavras, definido o objeto do processo, no plano do direito a aplicar, a soberania pertence ao tribunal» (cfr. conclusões V e W das suas alegações no presente recurso de revista). Mas a Recorrente confunde, aqui, conhecimento da lei com conhecimento das questões colocadas pelas partes à apreciação do tribunal. Tendo o Júri do concurso excluído a proposta da Autora por determinado fundamento – suposto erro de escrita/informático entendido (erradamente) como não retificável – foi a (in)correção deste utilizado fundamento que a Autora colocou à apreciação e decisão do TAF/Porto, no sentido de reverter a decisão de exclusão, tendo o TAF/Porto julgado procedente a impugnação da Autora, por incorreção desse fundamento de exclusão. Ora, se a sentença do TAF do Porto não apreciou a questão ora suscitada pela Recorrente/Contrainteressada – não incorrendo em omissão de pronúncia ou em erro de julgamento, por se tratar de questão não alegada pelas partes nem de conhecimento oficioso -, então a Recorrente/Contrainteressada também não a podia suscitar no seu recurso de apelação para o TCAN, como este bem explicitou no seu Acórdão ora recorrido, cujo âmbito se circunscrevia às questões tratadas na sentença recorrida, ou de conhecimento oficioso, não podendo abranger, pois, “questões novas”. É que os recursos jurisdicionais visam a sindicância das decisões recorridas, pelo que o que neles releva é o conteúdo real destas decisões e o ataque que é efetuado a tal conteúdo. Os recursos jurisdicionais visam modificar as decisões de que se recorre e não criar decisões sobre matéria nova, não sendo lícito às partes suscitar questões que se não contenham dentro desses limites. O recurso jurisdicional destina-se a rever as decisões recorridas, dentro dos fundamentos por que se recorreu, face ao princípio do dispositivo das partes, que opõem ao julgado as razões, de facto e de direito, da sua dissidência, sintetizando-as nas conclusões da alegação e assim determinando o objeto de cognição do tribunal “ad quem”. É assim o recurso jurisdicional um pedido de reapreciação do julgamento “a quo” e não um pedido de reapreciação da legalidade do acto contenciosamente recorrido. – neste sentido, cfr. Acs. STA (Pleno da Secção Administrativa) de 15/11/2012 (0159/11), de 16/2/2012 (0304/09), de 7/2/2001 (035820) e de 18/2/2000 (036594). Por isso, o TCAN no seu Acórdão, ora recorrido, entendeu, e bem, como já acima vimos, que: «Revertendo agora às conclusões das Alegações da Recorrente, não pode a mesma pretender reactivar em sede recursiva os fundamentos que podia ter alegado no âmbito de um articulado próprio, na Contestação, mas que se auto determinou por não apresentar, direito que também lhe assiste. O Tribunal “a quo” apreciou o “thema decidendum” que emergiu da Petição inicial e da Contestação do Réu, o que tudo compaginou com os documentos remetidos aos autos pelas partes. Em termos gerais, as questões suscitadas pela Recorrente nas suas conclusões alavancam-se numa pretendida re-apreciação do plano de trabalhos, e sobre o que o mesmo constitui no âmbito do procedimento, e quanto ao que o Júri não terá apreciado, porque o Tribunal “a quo” sobre elas não se pronunciou, e sobre aquelas que se pronunciou, a Recorrente deduz pretensão recursiva que não tem mérito de ser acolhida por este TCA Norte». 12. Ora, esta impossibilidade de conhecer de “questão nova”, não apreciada na decisão recorrida – impossibilidade que ocorria no âmbito do TCAN, como tribunal de apelação – mantém-se neste STA, no âmbito do presente recurso de revista. Como este STA tem vindo a expressar: «O recurso de revista não comporta a apreciação de questões novas suscitadas nas alegações de recurso que não tenham sido conhecidas nos tribunais de que se recorre e sendo certo que não está aqui em causa qualquer inconstitucionalidade ou matéria de conhecimento oficioso» - Ac.STA de 20/2/2020 (02433/18); «As questões indicadas i) e ii) foram formuladas pela primeira vez em sede da presente revista, pelo que não foram submetidas à apreciação das instâncias, sendo que o recurso tem por objecto a decisão recorrida, não sendo cognoscíveis em revista questões que não foram suscitadas nas instâncias e que, por isso, por elas não foram decididas, sendo certo que tais questões não são de conhecimento oficioso» - Ac.STA de 23/9/2021 (048/21). 13. Nas duas últimas conclusões das suas alegações no presente recurso de revista (conclusões X e Y), a Recorrente/Contrainteressada argumenta, subsidiariamente, que: «Entendendo o Tribunal que apenas poderia aplicar o direito ao concreto e específico motivo de exclusão indicado pelo Júri (apresentação dos recursos no Plano de Mão-de-Obra e de Equipamentos por percentagem), então não poderia ter condenado o Réu Município na adjudicação, uma vez que sempre se verificará um fundamento adicional de exclusão da proposta da Recorrida». Mas não tem a Recorrente/Contrainteressada razão, também no que toca a este seu argumento subsidiário. É que, não podendo o tribunal de recurso (fosse o TCAN, ou seja este STA) conhecer desse aludido “fundamento adicional” apenas invocado pela Recorrente/Contrainteressada, e, consequentemente, do respetivo mérito, tal fundamento é, para todos os efeitos, inconsequente, sendo certo que não foi fundamento utilizado pelo Júri para a sua decisão de exclusão da proposta da Autora/Recorrida (o único fundamento utilizado pelo Júri para tal fim foi o efetivamente apreciado nos presentes autos). Ora, como tem julgado este STA, a tal propósito: «Tendo sido invalidado o acto de exclusão da proposta a qual teve como fundamento uma única causa, afastado tal fundamento, a Administração apenas pode tomar a decisão contrária – a da admissão da proposta (cfr. arts. 70º, nºs 1 e 2, 122º, nºs 1 e 2, 124º, 146º, nºs 1, 2 e 3 e 148º, nº 1, todos do CCP). E admitida a proposta, ficando a Recorrente graduada em primeiro lugar, uma vez que o critério estabelecido no concurso é o do mais baixo preço (sendo o por ela apresentado o mais baixo), o acto de adjudicação constitui-se como um acto legalmente devido, já que a decisão de adjudicação é um dever do órgão competente para contratar (cfr. arts. 36º e 76º do CCP), salvo as excepções previstas no art. 79º do CCP, que aqui não estão em causa. Considerando que os actos a praticar pela entidade adjudicante corresponderão ao pedido condenatório, que foi julgado inteiramente procedente, está a Administração concretamente vinculada a praticar os actos referidos com o conteúdo pretendido, estão reunidos todos os pressupostos necessários para a condenação nos precisos termos do pedido, sem necessidade de formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa (art. 95º, nº 3 do CPTA). Seria, pois, de condenar a Administração a adjudicar os serviços, sem prejuízo do disposto no art. 77º, nº 2 do CCP, e a celebrar o contrato respectivo». E, no presente caso, o julgamento das instâncias - de condenação da Administração em admitir a proposta da Autora (invalidado que foi o único fundamento da sua exclusão) e em adjudicar a esta o contrato em causa - justifica-se totalmente, ponderando, por um lado, que a própria Administração (cfr. Relatório Final do Júri do concurso) expressou que, retificado o Mapa de Trabalhos apresentado pela Autora/Recorrida, o mesmo obedece ao exigido no art. 361º do CCP - «o concorrente no ponto 27 da sua pronúncia vem admitir um efetivo erro do programa informático, apresentando por isso um novo plano de trabalhos, agora sim nos termos do art. 361º do CCP, conforme exigido, mas claramente de forma ilegal» (assim afastando a pertinência do “fundamento adicional” de exclusão da proposta invocado pela Recorrente/Contrainteressada), e, por outro lado, que a proposta da Autora/Recorrida, uma vez (re)admitida, fica colocada em 1º lugar, atento o menor preço nela estabelecido e a igualdade no restante fator (prazo de execução da obra). * IV - DECISÃO Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202º da Constituição da República Portuguesa, em: Negar provimento ao presente recurso de revista interposto pela Recorrente/Contrainteressada “A…………, S.A.”, mantendo, assim, o Acórdão do TCAN recorrido. Custas a cargo da Recorrente/Contrainteressada. D.N. Lisboa, 4 de novembro de 2021 – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha (relator) – José Augusto Araújo Veloso – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.

Sumário

I- Se o tribunal de 1ª instância apenas apreciou e decidiu a questão que lhe fora colocada pela Autora, ao impugnar o fundamento do ato de exclusão do concurso da sua proposta, praticado pela entidade adjudicante, não pode a Contrainteressada, concordando expressamente com a Autora quanto à ilegalidade de tal fundamento de exclusão, apelar daquela sentença invocando, no recurso, que outra diferente causa de exclusão da proposta da Autora imporia a mesma decisão por parte da entidade adjudicante.

II- É que se trata, no caso, de invocação de “questão nova”, não apreciada na sentença recorrida (e que também não fora apreciada no procedimento administrativo concursal), sendo certo que os recursos destinam-se a apreciar as decisões recorridas e não a conhecer “questões novas” não apreciadas nas decisões recorridas – arts. 627º nº 1, 635º nºs 2 e 3 e 639º nº 1 do CPC, aplicáveis “ex vi” do artº 140º nº 3 do CPTA.

III- Assim, tal questão nova – que não é de conhecimento oficioso - era insuscetível de ser conhecida pelo TCAN enquanto tribunal de recurso de apelação, como é insuscetível de ser conhecida por este STA, enquanto tribunal de recurso de revista, pois que, além do mais, se assim não fosse, funcionariam estes como tribunais de 1ª instância relativamente a tal “questão nova”.

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. “A…………, SA”, Contrainteressada na presente ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual, interpôs recurso de revista do Acórdão proferido em 21/5/2021 pelo Tribunal Central Administrativo Norte (cfr. fls. 547 e segs. SITAF), que negou provimento ao recurso e que manteve a decisão proferida pelo TAF/Porto, Juízo dos Contratos Públicos, em 16/1/2021 (cfr. fls. 348 e segs. SITAF), que julgara totalmente procedente a ação, instaurada pela Autora “B…………, LDA.” contra o Réu “Município de Felgueiras”, e que, em consequência, anulara «o despacho de 7.10.2020 do Presidente da Câmara Municipal de Felgueiras que aprovou o relatório final, e determinou a exclusão da proposta da A. … e adjudicou à A…………, SA o contrato de empreitada de “Beneficiação do CM 1181”» e condenou «o Município de Felgueiras a admitir a proposta da A. ao procedimento concursal em causa empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181” e a adjudicar à A. o contrato relativo à empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181”, seguindo os demais trâmites no sentido da habilitação e celebração do contrato com a A.».

2. A Recorrente/Contrainteressada (“A…………, SA”) conclui do seguinte modo as suas alegações de presente recurso de revista (cfr. fls. 609 e segs. SITAF):

«A- O objeto do presente recurso prende-se com uma questão fundamental: da admissibilidade, ou não, de propostas apresentadas em procedimento de formação de contrato de empreitada, cujo plano de trabalhos apresentado (documento obrigatório da proposta, independentemente, do critério do avaliação fixado pela entidade adjudicante), não cumpra os termos previstos no artigo 361.º do CCP, conforme exigência feita por remissão pelo artigo 57.º, n.º 2, alínea b) do CCP;

B- A Entidade Adjudicante fixou no Mapa de Trabalhos e Quantidades (que integra o Caderno de Encargos) que o objeto do contrato implica a execução de 147 espécies de trabalhos – Cf. Item 5 dos factos provados;

C- A Recorrida não elaborou o seu Plano de Trabalhos com todas as espécies de trabalhos previstas no Mapa de Trabalhos e Quantidades (prevê 5 em 147), e, por conseguinte, também não indicou, para todas as espécies de trabalhos, os meios afetos (quer no cronograma temporal, quer no plano de mão de obra e no plano de equipamentos) – Cf. Item 7 dos factos provados:

(…)

D- O Acórdão Recorrido erra no julgamento feito acerca da questão submetida a julgamento de recurso, não se pronunciando inclusive sobre a omissão de espécies de trabalhos no plano de trabalhos apresentando restringindo especificamente o conhecimento do recurso sobre o facto de os planos de mão-de-obra e equipamentos terem sido apresentados em percentagem;

E- O Tribunal a quo não se pronuncia nem decide acerca do fundamento de exclusão invocado pela Recorrente, previsto na al. f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP;

F- O Tribunal a quo erra ainda no julgamento, quando considera que não existe qualquer omissão de plano de trabalhos, porquanto: “Como resulta do probatório a A. apresentou um plano de trabalhos que contém a decomposição da obra em tarefas/artigos, nos termos do projeto de execução, definindo-se a sua duração e encadeamento, e, bem assim, um plano de equipamentos e um plano de mão de obra que contêm a especificação dos meios - mão de obra e o equipamento - por referência ao período de execução e as suas “unidades””, quando o artigo 361.º do CCP exige que os meios sejam indicados por espécie de trabalho;

G- O artigo 57.º, n.º 2, al. b) do CCP considera o plano de trabalhos como um documento obrigatório neste procedimento, por se destinar à formação de um contrato de empreitada. Sendo que, nos termos deste dispositivo, a proposta deveria ser constituída por um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP;

H- Nos termos do artigo 361.º n.º 1 do CCP: “o plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente plano de pagamentos.”;

I- Conforme resulta do Plano de Trabalhos apresentado pela Recorrida (cfr. ponto 5 dos factos provados), o mesmo apenas contempla 5 das 147 espécies de trabalhos previstas no Caderno de Encargos deste procedimento (correspondentes a cada um dos artigos integrantes de cada um dos capítulos referenciados supra);

J- O Plano de Trabalhos apresentado pela Concorrente, aqui Recorrida, não foi elaborado nos termos e condições exigidas pelo artigo 361.º do CCP, i) não tendo manifestamente sido elaborado com a fixação de prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas; ii) nem com a especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-las – cfr. n.º 1 do artigo 361.º do CCP;

K- Por via do normativo constante da al. b), do n.º 2, do artigo 57.º do CCP, o cumprimento das formalidades essenciais previstas no artigo 361.º, resultam diretamente do cumprimento de vinculações legais, que afetariam o contrato a celebrar, consubstanciando a respetiva violação, uma causa de exclusão nos termos do artigo 70.º, n.º 2, al. f), do CCP;

L- O plano de trabalhos apresentado com a proposta, passará a fazer parte integrante do contrato;

M- De igual forma padece de erro de julgamento a decisão recorrida, na medida em que considera que a proposta, mesmo padecendo de faltas detetadas no âmbito do plano de trabalhos, sempre poderiam ser supridas através de esclarecimentos a solicitar ao concorrente;

N- A Recorrente não contesta (nem se opõe) ao pedido de esclarecimentos para transformar um Plano de Mão-de-Obra e de Equipamentos apresentado por percentagem ou afetação em números absolutos;

O- Na verdade, nem é necessário solicitar esclarecimentos pois, facilmente se converte em números absolutos o que está representado em percentagens sendo descabida a exclusão de uma proposta com base, apenas, neste fundamento;

P- Sucede que, no caso concreto, convertendo as percentagens dos recursos indicados pela Recorrida no Plano de Mão-de-Obra e de Equipamentos em números absolutos, ainda assim, não resulta dos mesmos “as quantidades de equipamentos e de mão-de-obra, com que o concorrente se propõe executar a obra”;

Q- Pelo que, quaisquer esclarecimentos ou retificações que pudessem ser solicitados violam limites intransponíveis legalmente estabelecidos;

R- Considerando que as falhas apontadas à proposta da Recorrida – concretamente ao Plano de Trabalhos por si apresentado –, consubstanciam uma verdadeira omissão de termos e condições com que o concorrentes se propõe a cumprir o objeto do contrato (omissão da fixação de prazos parciais por espécie de trabalho, e omissão dos meios humanos e de equipamentos afetos a cada uma dessas espécies de trabalhos), sempre seria ilícito o pedido de esclarecimentos que visasse alterar/completar um documento da proposta, sob pena de violação do princípio da estrita legalidade, assim como, dos princípios da concorrência, e da intangibilidade das propostas (decorrente do anterior), uma vez que tal omissão é sancionada com a exclusão pela alínea a), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP;

S- O exercício dos poderes de direção e fiscalização por parte do Dono de Obra num contrato de empreitada, fica posto em causa quando o plano de trabalhos que dele faz parte integrante não contenha informação suficientemente detalhada quanto à sequência dos trabalhos, à definição de prazos parciais por cada espécie de trabalho, e a concreta identificação de meios com que o empreiteiro se compromete executar cada uma das prestações objeto do contrato;

T- De igual forma, vai limitar a aplicação do regime legal previsto para os trabalhos complementares, nos termos do qual, para a realização de trabalhos novos da mesma espécie dos já contratados, dever-se-ão aplicar os prazos parciais para aqueles previstos;

U- Sendo o Plano de Trabalhos apresentado pela Recorrida incumpridor dos ditames legais para o efeito fixados, o mesmo viola grosseiramente uma norma legal estabelecida na Parte III do CCP – in casu a norma constante do artigo 361.º do CCP e, concomitantemente, prevendo o legislador do CCP a exclusão de propostas cuja análise impliquem a violação de normais legais, como a do caso em apreço, a única conclusão que a Recorrente poderá retirar é que a proposta da Recorrida apenas poderia ser excluída nos termos conjugados da al. f) do n.º 2, do artigo 70.º, com a al. o), do n.º 2, do artigo 146.º do CCP;

V- Na indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas, o Tribunal não está sujeito às alegações das partes, o que usa exprimir-se com o brocardo latino iura novit curia, consagrado no artigo 5.º, n.º 3 do CPC;

W- O conhecimento oficioso da norma jurídica está somente dependente da introdução na causa dos factos aos quais o tribunal a aplica. Por outras palavras, definido o objeto do processo, no plano do direito a aplicar, a soberania pertence ao Tribunal;

X- Entendendo o Tribunal que apenas poderia aplicar o direito ao concreto e específico motivo de exclusão indicado pelo Júri (apresentação dos recursos no Plano de Mão-de-Obra e de Equipamentos por percentagem), então não poderia ter condenado o Réu Município na adjudicação,

Y- Uma vez que, sempre se verificará um fundamento adicional de exclusão da proposta da Recorrida.

NESTES TERMOS, e nos melhores de direito que Vossas Excelências, doutamente suprirão, requer-se:

a) A admissão do presente Recurso de Revista;

b) Que o mesmo seja julgado totalmente procedente, revogando-se o Acórdão recorrido,

FAZENDO-SE INTEIRA JUSTIÇA».

3. A Recorrida/Autora (“B…………, Lda.”) apresentou contra-alegações, concluindo-as da seguinte forma (cfr. fls. 655 e segs. SITAF):

«a) Salvo o devido respeito que é merecido à Recorrente, a decisão do TCA Norte (tão-pouco a anterior, em 1ª instância) não merece qualquer reparo ou censura - nem da Recorrida, nem do Réu, Município de Felgueiras, que acatou tal decisão.

b) Ao contrário do pretendido pela Recorrente, o douto Acórdão do TCA Norte não incorreu em nenhum erro de julgamento de Direito, sendo inteiramente certas e pertinentes a argumentação e as considerações em que se baseia.

c) O presente recurso interposto pela Recorrente, de Revista, é inadmissível em face do disposto no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA, que determina: “Das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo, pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

d) Recurso de Revista que, como decorre do próprio texto legal e a própria jurisprudência do STA tem, repetidamente, sublinhado, é um recurso excepcional, como de resto o legislador bem o sublinhou na Exposição de Motivos constante das Propostas de Lei n.ºs 92/VIII e 93/VIII, considerando então tal possibilidade de recurso como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos.

e) Neste mesmo sentido, da irrecorribilidade, como regra, das decisões proferidas em segunda instancia pelo TCA, vai Mário Aroso de Almeida, in comentário ao CPTA, que assim refere: “Em princípio, das decisões que o TCA profere em sede de recurso de apelação, não cabe recurso de revista para o STA”.

f) Admitida, hipoteticamente, esta possibilidade e tendo o recurso de revista um carácter excepcional, estar-se-á a convolar a excepção na regra e, pior, a trivializar um meio de Recurso que constitui a “última válvula do sistema”.

g) Consigna-se, desde já, que no caso dos autos, não se encontram verificados os pressupostos de admissibilidade do Recurso de Revista.

h) Inadmissibilidade de recurso que a Recorrida expressamente aqui invoca.

Sem prescindir e sobre o objecto do presente recurso,

i) Em comentário ao artigo 150.º do CPTA, defende Mário Aroso de Almeida que “a prática tradicionalmente aceite pela jurisprudência impede que o tribunal de revista conheça de questões que não foram apreciadas na decisão recorrida, o que implica que, neste recurso, os recorrentes não possam suscitar questões que não tenham sido abordadas nas instâncias anteriores, nem possam recolocar questões que tenham sido analisadas pela 1ª instância mas abandonadas no recurso de apelação”.

j) Intróito que se percebe porquanto o Recorrente pretende submeter a julgamento do STA, questões que não foram apreciadas nas instâncias anteriores,

k) Como lapidarmente assim o decidiu o Acórdão recorrido: “Revertendo agora às conclusões das Alegações da Recorrente, não pode a mesma pretender reactivar em sede recursiva os fundamentos que podia ter alegado no âmbito de um articulado próprio, na Contestação, mas que se auto determinou por não apresentar, direito que também lhe assiste”. - Cfr. pág. 44 do Acórdão. E,

l) Se extrai do mesmo Acórdão: “Em termos gerais, as questões suscitadas pela Recorrente nas suas conclusões alavancam-se numa pretendida re-apreciação do plano de trabalhos, e sobre o que o mesmo constitui no âmbito do procedimento, e quanto ao que o Júri não terá apreciado, porque o Tribunal a quo sobre elas não se pronunciou, e sobre aquelas que se pronunciou, a Recorrente deduz pretensão recursiva que não tem mérito de ser acolhida por este TCA Norte”. Cfr. pág. 44 do Acórdão.

m) Para além de que todas as questões quanto ao pedido e à causa de pedir, os argumentos; as razões e fundamentos invocados pelas partes (Autora e ED), foram decididas pelo Tribunal “a quo” - que ponderou as questões em litígio – com clara indicação das razões de fatos e de Direito que levaram à sua decisão, de forma escorreita e inatacável do ponto de visto do Direito aplicável,

n) Decisão que o TCA Norte sufragou, in totum.

o) Não merecendo qualquer reparo o douto Acórdão recorrido, por alicerçado em escorreita fundamentação.

Isto posto,

p) O Exmo. Júri propôs, no Relatório Preliminar - ao abrigo da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, conjugado com a alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, ambos do CCP - a exclusão da proposta da Recorrida e a adjudicação da empreitada à proposta da Recorrente, por entender não ter a ora Recorrida “… apresentado um plano de trabalhos, tal como definidos no artigo 361.º …(cfr. alínea e) do n.º 1 do ponto 20 do programa de concurso) ou seja o documento tal como apresentado não demonstra as quantidades de equipamentos e de mão de obra, com o que o concorrente se propõe executar a obra, impossibilitando a sua análise e avaliação da proposta”,

q) E propôs o mesmo júri, no Relatório Final, novamente, a exclusão da proposta da Recorrida por, em conclusão, não ter apresentado um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º … exigido na alínea e) do n.º 1 do ponto 20 do programa de Concurso e na alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º do CCP, conforme alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP”.

r) Ou seja, os fundamentos invocados pelo Exmo. Júri para a exclusão da proposta da Recorrida, assentaram, EXCLUSIVAMENTE, no fato desta ter apresentado o “PLANO DE EQUIPAMENTOS” e “PLANO DE MAO-DE-OBRA”, em percentagem e não em unidades. Este foi o pecadilho, e único, da Recorrida, acolhido pela ED, através do ato administrativo de adjudicação do Exmo. Senhor Presidente da Câmara, datado de 2020.10.07, que validou o “entendimento” do Júri constante do seu Relatório Final.

s) O Ponto 20.º,n.º 1, al. e) do PP exigia, mas apenas (para efeitos do disposto na al b), do n.º 2 do artigo 57.º do CCP), “Um Plano de Trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP, redação actual”. Nada mais. A ED não inclui outra qualquer exigência quanto a este “Plano de Trabalhos”, como não raras vezes acontece em que a entidade pública densifica e aprofunda tal documento, com o que nele pretende que venha a constar.

t) O Plano de Trabalhos que a Autora apresentou (em cumprimento da al. e) do n.º 1 do artigo 20.º) não padece, designadamente, de qualquer omissão ou falta de elementos, que integre qualquer violação do artigo 361.º, do CCP e a exclusão da proposta da Recorrida, nos termos do disposto na al. d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, como assim decidiu o Tribunal “a quo,” perante a questão e única em crise,

u) E que tal não integra “… a situação de exclusão das propostas prevista na al d) do nº 2 do artigo 146º do CCP”.

v) Como também assim o decidiu o Acórdão em recurso: “Todavia, é manifesto que a situação em apreço nos autos não se reconduz a qualquer dos fundamentos jurídicos invocados pela Entidade Demandada”.

w) Como assim também o concluiu o Tribunal “a quo” e o Acórdão em recurso.

x) Nem merecendo, por isso, qualquer reparo o Douto Acórdão recorrido, por alicerçado em escorreita fundamentação.

Nestes termos,

Por ser manifestamente inadmissível o recurso de revista, excepcional, interposto pela Recorrente, nos termos do artigo 150.º n.º 1 do CPTA, não deve o presente recurso de revista ser admitido. E,

Sempre, julgado improcedente este recurso, mantendo-se a decisão recorrida nos exactos termos em que foi proferida pelo TCA do Norte,

ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA».

4. O presente recurso de revista foi admitido pelo Acórdão de 9/9/2021 (cfr. fls. 691 e segs. SITAF) proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no nº 6 do art. 150º do CPTA, designadamente nos seguintes termos:

«(…) 6. O TAF/PRT-JCP julgou a ação totalmente procedente, para tal tendo considerado que o ato de exclusão da proposta da A. se mostrava inquinado de ilegalidade [erro sobre os pressupostos (infração, mormente, dos arts. 57.º, n.º 2, al. b), 146.º, n.º 2, al. d), e 361.º do CCP e ponto 20.º, n.º 1, al. e), do Programa de Concurso) e violação do princípio da concorrência] [cfr. fls. 348/375], juízo esse que foi mantido integralmente pelo TCA/N.

(…) 8. Discute-se na presente revista se o oferecimento, com a proposta, de um plano de trabalhos (exigido no procedimento) carecido dos detalhes previstos no art. 361.º do CCP devia trazer a exclusão da proposta [como entendeu a entidade adjudicante] ou simplesmente suscitar pedidos de esclarecimento por parte do júri, admitindo os mesmos [como o sustenta a A.].

9. Tal “quaestio juris” encerra dificuldades óbvias e é suscetível de recolocação, seja administrativamente noutros procedimentos de formação de contratos, seja, também, em sede judicial, apresentando-se, nesse contexto, como relevante revisitar, desenvolver e aprofundar a jurisprudência deste Supremo firmada no Ac. de 14.06.2018 - Proc. n.º 0395/18.

10. Flui, assim, do exposto a necessidade de intervenção clarificadora deste Tribunal, e daí que se justifique a admissão da revista».

5. A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste STA, notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º nº 1 do CPTA, emitiu parecer (cfr. fls. 701 e segs. SITAF), no sentido de ser concedido provimento à revista, em seguimento da jurisprudência constante dos Acórdãos deste STA de 14/6/2018 (0395/18) e de 3/12/2020 (02189/19).

Para tanto ponderou, designadamente:

«(…) Salvo melhor análise, estamos, no caso dos autos, perante omissões do plano de trabalhos apresentado pela A. que não se afiguram susceptíveis de reparação através do pedido de esclarecimentos, pois tal constituiria uma alteração de atributos não permitida pelo disposto no artº 72º nº 2 do CCP (…)».

6. Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, mas com prévia divulgação do projeto do acórdão pelos Srs. Juízes Adjuntos, o processo vem submetido à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- DAS QUESTÕES A DECIDIR

7. Constitui objeto do presente recurso de revista saber se o Acórdão do TCAN recorrido, confirmativo da decisão de 1ª instância do TAF/Porto, procedeu a um correto julgamento do recurso de apelação interposto pela Recorrente/Contrainteressada, em face dos erros de julgamento que, pela mesma, lhe são apontados no presente recurso de revista. Assim, cumpre conhecer:

a) (Confirmação) da correção do julgamento das instâncias quanto à possibilidade de retificação do alegado erro de escrita (informático) constante do Plano de Trabalhos apresentado pela Recorrida/Autora;

b) Da impossibilidade de conhecimento, no âmbito do presente recurso de revista (como já no recurso de apelação), da incompletude do mesmo Plano de Trabalhos invocada pela Recorrente, por ser questão nova, não suscitada na ação e, consequentemente, não conhecida no julgamento de 1ª instância – como entendeu o Ac.TCAN recorrido e sustenta a Recorrida/Autora.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

8. Dão-se aqui por integralmente reproduzidos os factos dados como provados nas instâncias – arts. 663º nº 6 e 679º do CPC, aplicáveis “ex vi” do disposto nos arts. 1º e 140º nº 3 do CPTA.

III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

9. A questão da correção do julgamento das instâncias quanto à possibilidade de retificação do alegado erro de escrita (informático) constante do Plano de Trabalhos apresentado pela Recorrida/Autora.

Verdadeiramente, não é esta uma questão a decidir no presente recurso de revista, uma vez que a Recorrente/Contrainteressada assume, agora, nas suas alegações, que é correto o entendimento das instâncias de ser de aceitar a retificação de um erro de escrita (informático) como o constante do Mapa de Trabalhos apresentado pela Recorrida/Autora.

Nas suas próprias palavras (alegações):

«(…) 12. Não obstante a exclusão da proposta da Recorrida se fundar na violação do disposto no artigo 361.º, do CCP, o Júri ao fundamentar essa exclusão alicerçou-se (mal, diga-se) no facto de os Planos de Mão-de-Obra e de Equipamentos terem sido apresentado em percentagem.

13. Sendo que, considerou o Tribunal a quo (bem, diga-se) que o simples facto de os Planos de Mão-de-Obra e de Equipamentos terem sido apresentado em percentagem não era fundamento de exclusão, porquanto esses valores percentuais facilmente seriam transformados em valores absolutos.

14. E quanto a isto dúvidas não podem subsistir.

15. É evidente que valores percentuais podem ser transformados em valores absolutos por mero exercício aritmético dispensando, desde logo, qualquer pedido de esclarecimento».

Ora, mostrando-se, pois, a Recorrente/Contrainteressada de acordo com o decidido nas instâncias quanto a esta questão, é evidente que ela não integra a matéria a decidir no presente recurso de revista, por não haver divergência com o julgado.

Porém, ela assume relevância específica na medida em que se tratou do único fundamento de exclusão, pela Entidade Demandada, da proposta da Recorrida/Autora – tendo sido, por isso, a única questão suscitada na presente ação pela Autora, na sua p.i., e, consequentemente, a única questão objeto de apreciação e decisão por parte do TAF/Porto e, depois, por parte do TCAN.

Efetivamente, A Autora (“B…………”) ora Recorrida, instaurou esta ação contra o Município de Felgueiras, indicando como Contrainteressada a ora Recorrente (“A…………”), impugnando a decisão da sua exclusão do concurso e de adjudicação do contrato à Contrainteressada – pedindo a sua admissão como concorrente e, em consequência, a adjudicação do contrato.

A exclusão da proposta da Autora fora fundamentada pelo júri do concurso na não apresentação de um Plano de Trabalhos tal como definido no art. 361º (cfr. alínea e) do nº 1 do ponto 20 do Programa do Concurso), pelo facto de os integrantes Planos de Mão-de-Obra e de Equipamentos terem sido apresentados em percentagens.

A Autora, aquando da sua audiência prévia, explicou que tal tinha ficado a dever-se a um mero erro de escrita (rectius, de escrita informática), pelo que, onde se liam percentagens, devia ler-se “unidades”: 100%= 1, 200%=2, 300%= 3, 400%=4, etc. Mais explicou que, substituindo-se tais percentagens por unidades, os Planos de Mão-de-Obra e de Equipamentos, integrantes do Mapa de Trabalhos, ficam corretos e percetíveis.

Não obstante, o Júri não aceitou esta explicação e manteve a decisão de exclusão da proposta por entender que, antes da retificação, o conteúdo é impercetível; que não estava obrigado a pedir esclarecimentos, pois esta é, legalmente, uma mera faculdade e não uma sua obrigação; e que a apresentação de novos Mapas, com a dita retificação (substituindo percentagens por unidades), embora satisfizesse a apresentação do Mapa de Trabalhos nos termos exigidos na lei (art. 361º do CCP) e no Programa do Concurso (alínea e) do ponto 20) - «agora sim, nos termos do artigo 361.º do CCP, conforme exigido» -, estava legalmente interdita pois representaria uma alteração à proposta inicial, o que violaria o princípio da imutabilidade das propostas.

Nas próprias palavras do Júri (constantes do Relatório final):

«(…) Recorde-se que o júri propôs a exclusão da proposta do concorrente "B…………, Lda.", por não ter apresentado "um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361º " (cfr. alínea e) do n. º 1 do ponto 20 do Programa de Concurso), ou seja, o documento tal como apresentado, não demonstra as quantidades de equipamentos e de mão de obra, com que o concorrente se propõe executar a obra, impossibilitando a sua análise e avaliação da proposta.

- Em sede de audiência prévia (formada por requerimento e aditamento), veio a concorrente questionar a causa de exclusão, considerando:

- Errada fundamentação jurídica, pois não estão em causa nem atributos, nem termos ou condições; ainda que assim seja, como demonstra toda a audiência prévia, seja no requerimento inicial, seja no aditamento, o concorrente entendeu perfeitamente a causa da sua exclusão: não ter apresentado um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361. º " (cfr. alínea e) do n.º 1 do ponto 20 do Programa de Concurso), tendo-se pronunciado, exaustivamente até, sobre essa causa.

- Não pedido de esclarecimentos: tal como o concorrente admite, o júri do procedimento pode pedir esclarecimentos, pelo que inexiste qualquer dever jurídico; para além do mais, os esclarecimentos jamais podem servir para alterar a proposta, isto é, as condições com que o concorrente se propõe contratar, sob pena de violação do princípio da imutabilidade das propostas; o júri considerou assim, que qualquer pedido de esclarecimentos sobre o teor do plano de trabalhos, só poderia ser colmatado com a apresentação de um novo documento com novas condições, como aliás veio a suceder no aditamento apresentado, violando claramente aquele princípio: o concorrente no ponto 27 da sua pronúncia, vem admitir um efetivo erro do programa informático, apresentando por isso um novo plano de trabalhos, agora sim, nos termos do artigo 361.º do CCP, conforme exigido, mas claramente de forma ilegal.

- Impossibilidade da análise e avaliação das propostas: o concorrente, no seu aditamento à audiência prévia, vem claramente demonstrar que sabe o que é e para que serve um plano de trabalhos, exigido nos termos do artigo 361.º do CCP; no ponto 22 desse seu requerimento é transparentemente "confessado" os fins visados com essa exigência formal, que aliás resulta diretamente da lei (do artigo 361.º do CCP). Inegavelmente, o plano de trabalhos apresentado pela concorrente não permite os fins visados, pois não se percebe qual a especificação e quantidade de meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, impossibilitando, para além do mais, a comparabilidade das propostas, mesmo não estando em causa qualquer atributo.

- Erro de escrita: e para justificar esta irregularidade insanável, vem alegar que estamos "claramente" perante um erro de escrita, pois onde se refere 100% deve ler-se "1", 200% "2" e assim sucessivamente até 700%, Ora, s.m.o., isto não é erro de escrita, ainda que se admita ser um suposto "erro informático", mas que torna claramente a proposta insuscetível de ser admitida: não há com esse erro a apresentação de um plano de trabalhos que permita informação a que se destina; desde logo, uma percentagem pressupõe uma relação com certa unidade, a qual não está identificada no documento; 100% de quê? E assim sucessivamente, não se vislumbra nem adivinha. Logo, não se conhece os específicos meios com que o empreiteiro se propõe executar a empreitada. Depois, dizer que 100% corresponde a 1, é algo que não tem qualquer fundamento lógico nem decorre da experiência normal; aliás, esta diz-nos que o limite de percentagem sobre qualquer coisa será de 100% (e não 200% ou 700%)... Por conseguinte, qualquer retificação — oficiosa ou não — iria alterar os termos em que a proposta foi apresentada, nomeadamente um documento fundamental que é a própria lei que o exige - cfr. Artigo 57.º, n. º 2 alínea b) do CCP.

Razões pelas quais improcedem os fundamentos da audiência prévia e se mantém a exclusão da proposta por não ter apresentado "um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361º "exigido na alínea e) do n.º 1 do ponto 20 do Programa de Concurso e na alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º do CCP, conforme alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP».

Ora, esta decisão do Júri sobre este único fundamento de exclusão da proposta da Autora – insuscetibilidade de aceitação do Mapa de Trabalhos em violação do art. 361º do CCP por referir “percentagens”, em vez de “unidades”, e assim «não permitir a informação a que se destina» - foi anulada pelo TAF/Porto e pelo TCAN, em julgamento que se encontra ora estabilizadamente adquirido nos autos, sendo certo que, conforme vimos, a própria Recorrente/Contrainteressada com o mesmo expressou, nas alegações, a sua total concordância.

10. A questão da impossibilidade de conhecimento, no âmbito do presente recurso de revista (como já no recurso de apelação), da incompletude, invocada pela Recorrente, do mesmo Plano de Trabalhos, por ser questão nova, não suscitada na ação e, consequentemente, não conhecida no julgamento de 1ª instância – como entendeu o Ac.TCAN recorrido e sustenta a Recorrida/Autora.

Como se viu, e referiu, a única questão apreciada pelas instâncias, relativamente à exclusão da proposta da Autora, foi o acerto do fundamento (único) utilizado pelo Júri do concurso para se decidir por essa exclusão.

Efetivamente, uma vez que a Autora impugnou na ação a decisão da exclusão da sua proposta, atacou, na p.i., o fundamento único que o Júri utilizou para tomar uma tal decisão.

E o Réu (Município de Felgueiras) contestou esta impugnação da Autora, tendo dito, à cerca da questão em causa, em suma, que:

«. Em sede de audiência prévia a A. tenta colmatar erros e omissões do seu Plano de Trabalhos, apresentando termos e condições que dele não constavam, em violação do princípio da intangibilidade das propostas;

. O Plano de Trabalhos apresentado pela A. não permite perceber a especificação e quantidade de meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, impossibilitando, para além do mais, a comparabilidade das propostas, violando o art. 361.º do CCP e pondo em causa a futura execução do contrato;

. A A. não apresentou um verdadeiro plano de trabalhos pois colocou percentagens o que o torna impercetível e incomparável, não se tratando de qualquer erro de escrita;

. O documento apresentado pela A. não configura um Plano de Trabalhos como exigido pelo art. 361.º do CCP;

. A conversão proposta pela A. configura uma alteração ilegal à proposta».

A Contrainteressada (ora Recorrente), então citada, nada veio dizer aos autos.

Nestes termos, a sentença de 1ª instância, do TAF/Porto, apenas se debruçou, quanto à exclusão da proposta da Autora, sobre a única questão que lhe fora colocada pelas partes (Autora, Réu e Contrainteressada), ou seja, sobre o acerto do fundamento único de exclusão de tal proposta utilizado pelo Júri do concurso.

Tendo a sentença de 1ª instância julgado que tal fundamento era improcedente – com o que, de resto, a Recorrente/Contrainteressada viria a expressamente concordar nas suas alegações do presente recurso de revista -, a Contrainteressada, que, conquanto citada, não interviera antes nos autos, veio interpor, para o TCAN, recurso de apelação daquela sentença de 1ª instância, argumentando que esta não poderia manter-se uma vez que a proposta da Autora sempre teria de ser excluída uma vez que o Mapa de Pessoal e de Equipamentos, integrantes do Mapa de Trabalhos apresentado, apenas discriminava parte – e não todas – as 147 espécies de trabalho previstas no Mapa de Trabalhos e Quantidades, pelo que sempre seria inapto para os fins visados.

O TCAN, através do Acórdão ora recorrido, respondeu o óbvio: que o recurso de apelação serve para sanar eventuais erros de julgamento das decisões recorridas, emendando o (acaso mal) decidido, e não para julgar (em 1ª instância) questões novas, que a decisão recorrida não conheceu nem tinha que conhecer.

Nas palavras do Ac.TCAN recorrido, a este propósito:

«Revertendo agora às conclusões das Alegações da Recorrente, não pode a mesma pretender reactivar em sede recursiva os fundamentos que podia ter alegado no âmbito de um articulado próprio, na Contestação, mas que se auto determinou por não apresentar, direito que também lhe assiste.

O Tribunal “a quo” apreciou o “thema decidendum” que emergiu da Petição inicial e da Contestação do Réu, o que tudo compaginou com os documentos remetidos aos autos pelas partes.

Em termos gerais, as questões suscitadas pela Recorrente nas suas conclusões alavancam-se numa pretendida re-apreciação do plano de trabalhos, e sobre o que o mesmo constitui no âmbito do procedimento, e quanto ao que o Júri não terá apreciado, porque o Tribunal “a quo” sobre elas não se pronunciou, e sobre aquelas que se pronunciou, a Recorrente deduz pretensão recursiva que não tem mérito de ser acolhida por este TCA Norte».

11. No presente recurso de revista, a Recorrente/Contrainteressada insiste na discussão dessa “questão nova”, mas sem razão.

Na verdade, a Recorrente/Contrainteressada que, embora citada, não interveio nos autos antes da prolação da sentença de 1ª instância (como sublinhou o TCAN), vem dizer que, embora o Júri do concurso tenha excluído a Proposta da Autora/Recorrida ao abrigo do art. 361º do CCP, invocando – erradamente, a seu ver (da Recorrente) – o fundamento da apresentação da mão-de-obra e equipamentos em “percentagens” em vez de em “unidades”, o certo é que – a seu ver (da Recorrente) - a proposta da Autora/Recorrida apresentava outro motivo de exclusão, não invocado (erradamente) pelo Júri: falta de descriminação da mão-de-obra e equipamentos relativamente a todas as 147 espécies de trabalhos previstos no Mapa de Trabalhos e Quantidades.

E, na verdade, o Júri do concurso nunca invocou este suposto fundamento de exclusão – fosse no Relatório Preliminar, fosse no Relatório Final -, nem ele foi trazido à presente ação, por qualquer das partes, antes da sentença de 1ª instância. Assim, era fundamento que não tinha que ser apreciado pelo TAF/Porto e, consequentemente, era questão que não poderia incluir-se no âmbito do recurso de apelação, para o TCAN, dessa sentença (salvo se fosse de conhecimento oficioso, o que não é o caso). E, do mesmo modo, é questão que, contrariamente ao pugnado pela Recorrente, não pode também ser apreciada no âmbito do presente recurso de revista, por ter este como objeto questões decididas no Acórdão recorrido, e não “questões novas”, que seriam, assim, verdadeiramente aqui decididas, no STA, em 1ª instância.

A Recorrente/Contrainteressada argumenta que «na indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas, o Tribunal não está sujeito às alegações das partes, o que usa exprimir-se com o brocardo latino “iura novit curia”, consagrado no artigo 5º nº 3 do CPC. O conhecimento oficioso da norma jurídica está somente dependente da introdução na causa dos factos aos quais o tribunal a aplica. Por outras palavras, definido o objeto do processo, no plano do direito a aplicar, a soberania pertence ao tribunal» (cfr. conclusões V e W das suas alegações no presente recurso de revista).

Mas a Recorrente confunde, aqui, conhecimento da lei com conhecimento das questões colocadas pelas partes à apreciação do tribunal.

Tendo o Júri do concurso excluído a proposta da Autora por determinado fundamento – suposto erro de escrita/informático entendido (erradamente) como não retificável – foi a (in)correção deste utilizado fundamento que a Autora colocou à apreciação e decisão do TAF/Porto, no sentido de reverter a decisão de exclusão, tendo o TAF/Porto julgado procedente a impugnação da Autora, por incorreção desse fundamento de exclusão.

Ora, se a sentença do TAF do Porto não apreciou a questão ora suscitada pela Recorrente/Contrainteressada – não incorrendo em omissão de pronúncia ou em erro de julgamento, por se tratar de questão não alegada pelas partes nem de conhecimento oficioso -, então a Recorrente/Contrainteressada também não a podia suscitar no seu recurso de apelação para o TCAN, como este bem explicitou no seu Acórdão ora recorrido, cujo âmbito se circunscrevia às questões tratadas na sentença recorrida, ou de conhecimento oficioso, não podendo abranger, pois, “questões novas”.

É que os recursos jurisdicionais visam a sindicância das decisões recorridas, pelo que o que neles releva é o conteúdo real destas decisões e o ataque que é efetuado a tal conteúdo.

Os recursos jurisdicionais visam modificar as decisões de que se recorre e não criar decisões sobre matéria nova, não sendo lícito às partes suscitar questões que se não contenham dentro desses limites.

O recurso jurisdicional destina-se a rever as decisões recorridas, dentro dos fundamentos por que se recorreu, face ao princípio do dispositivo das partes, que opõem ao julgado as razões, de facto e de direito, da sua dissidência, sintetizando-as nas conclusões da alegação e assim determinando o objeto de cognição do tribunal “ad quem”. É assim o recurso jurisdicional um pedido de reapreciação do julgamento “a quo” e não um pedido de reapreciação da legalidade do acto contenciosamente recorrido.

- neste sentido, cfr. Acs. STA (Pleno da Secção Administrativa) de 15/11/2012 (0159/11), de 16/2/2012 (0304/09), de 7/2/2001 (035820) e de 18/2/2000 (036594).

Por isso, o TCAN no seu Acórdão, ora recorrido, entendeu, e bem, como já acima vimos, que:

O Tribunal “a quo” apreciou o “thema decidendum” que emergiu da Petição inicial e da Contestação do Réu, o que tudo compaginou com os documentos remetidos aos autos pelas partes.

12. Ora, esta impossibilidade de conhecer de “questão nova”, não apreciada na decisão recorrida – impossibilidade que ocorria no âmbito do TCAN, como tribunal de apelação – mantém-se neste STA, no âmbito do presente recurso de revista.

Como este STA tem vindo a expressar:

«O recurso de revista não comporta a apreciação de questões novas suscitadas nas alegações de recurso que não tenham sido conhecidas nos tribunais de que se recorre e sendo certo que não está aqui em causa qualquer inconstitucionalidade ou matéria de conhecimento oficioso» - Ac.STA de 20/2/2020 (02433/18);

«As questões indicadas i) e ii) foram formuladas pela primeira vez em sede da presente revista, pelo que não foram submetidas à apreciação das instâncias, sendo que o recurso tem por objecto a decisão recorrida, não sendo cognoscíveis em revista questões que não foram suscitadas nas instâncias e que, por isso, por elas não foram decididas, sendo certo que tais questões não são de conhecimento oficioso» - Ac.STA de 23/9/2021 (048/21).

13. Nas duas últimas conclusões das suas alegações no presente recurso de revista (conclusões X e Y), a Recorrente/Contrainteressada argumenta, subsidiariamente, que:

«Entendendo o Tribunal que apenas poderia aplicar o direito ao concreto e específico motivo de exclusão indicado pelo Júri (apresentação dos recursos no Plano de Mão-de-Obra e de Equipamentos por percentagem), então não poderia ter condenado o Réu Município na adjudicação, uma vez que sempre se verificará um fundamento adicional de exclusão da proposta da Recorrida».

Mas não tem a Recorrente/Contrainteressada razão, também no que toca a este seu argumento subsidiário.

É que, não podendo o tribunal de recurso (fosse o TCAN, ou seja este STA) conhecer desse aludido “fundamento adicional” apenas invocado pela Recorrente/Contrainteressada, e, consequentemente, do respetivo mérito, tal fundamento é, para todos os efeitos, inconsequente, sendo certo que não foi fundamento utilizado pelo Júri para a sua decisão de exclusão da proposta da Autora/Recorrida (o único fundamento utilizado pelo Júri para tal fim foi o efetivamente apreciado nos presentes autos).

Ora, como tem julgado este STA, a tal propósito:

«Tendo sido invalidado o acto de exclusão da proposta a qual teve como fundamento uma única causa, afastado tal fundamento, a Administração apenas pode tomar a decisão contrária – a da admissão da proposta (cfr. arts. 70º, nºs 1 e 2, 122º, nºs 1 e 2, 124º, 146º, nºs 1, 2 e 3 e 148º, nº 1, todos do CCP).

E admitida a proposta, ficando a Recorrente graduada em primeiro lugar, uma vez que o critério estabelecido no concurso é o do mais baixo preço (sendo o por ela apresentado o mais baixo), o acto de adjudicação constitui-se como um acto legalmente devido, já que a decisão de adjudicação é um dever do órgão competente para contratar (cfr. arts. 36º e 76º do CCP), salvo as excepções previstas no art. 79º do CCP, que aqui não estão em causa.

Considerando que os actos a praticar pela entidade adjudicante corresponderão ao pedido condenatório, que foi julgado inteiramente procedente, está a Administração concretamente vinculada a praticar os actos referidos com o conteúdo pretendido, estão reunidos todos os pressupostos necessários para a condenação nos precisos termos do pedido, sem necessidade de formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa (art. 95º, nº 3 do CPTA).

Seria, pois, de condenar a Administração a adjudicar os serviços, sem prejuízo do disposto no art. 77º, nº 2 do CCP, e a celebrar o contrato respectivo».

E, no presente caso, o julgamento das instâncias - de condenação da Administração em admitir a proposta da Autora (invalidado que foi o único fundamento da sua exclusão) e em adjudicar a esta o contrato em causa - justifica-se totalmente, ponderando, por um lado, que a própria Administração (cfr. Relatório Final do Júri do concurso) expressou que, retificado o Mapa de Trabalhos apresentado pela Autora/Recorrida, o mesmo obedece ao exigido no art. 361º do CCP - «o concorrente no ponto 27 da sua pronúncia vem admitir um efetivo erro do programa informático, apresentando por isso um novo plano de trabalhos, agora sim nos termos do art. 361º do CCP, conforme exigido, mas claramente de forma ilegal» (assim afastando a pertinência do “fundamento adicional” de exclusão da proposta invocado pela Recorrente/Contrainteressada), e, por outro lado, que a proposta da Autora/Recorrida, uma vez (re)admitida, fica colocada em 1º lugar, atento o menor preço nela estabelecido e a igualdade no restante fator (prazo de execução da obra).

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202º da Constituição da República Portuguesa, em:

Negar provimento ao presente recurso de revista interposto pela Recorrente/Contrainteressada “A…………, S.A.”, mantendo, assim, o Acórdão do TCAN recorrido.

Custas a cargo da Recorrente/Contrainteressada.

D. N.

Lisboa, 4 de novembro de 2021 – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha (relator) – José Augusto Araújo Veloso – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.

01960/20.0BEPRT

Sumário

Texto Integral

I- RELATÓRIO

III- FUNDAMENTAÇÃO

IV- DECISÃO

Referências Legais

Legislação Nacional

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I- RELATÓRIO

III- FUNDAMENTAÇÃO

IV- DECISÃO

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