01167/05 - Supremo Tribunal Administrativo

A falta da condição de procedibilidade prevista no nº1 do art. 77º do CPTA (necessidade da norma omitida para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação) conduz à improcedência da acção tendente à declaração de ilegalidade por omissão.

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA

A… intentou a presente acção administrativa especial de impugnação de normas e de declaração de ilegalidade por omissão contra o Conselho de Ministros, pedindo a declaração de ilegalidade do Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida (POPNA) aprovado por Resolução do Conselho de Ministros nº 141 de 23/06/2005, por conter normas lesivas dos direitos dos interessados, entre os quais o A., as quais não faziam parte do Projecto de Regulamento do POPNA colocado à discussão pública entre Fevereiro de 2005.

Em seu entender, este Regulamento teria desrespeitado o princípio da participação dos cidadãos e da transparência ao estabelecer nele regras restritivas e lesivas que não haviam sido colocadas à discussão pública, além de estar ferido de vício equivalente ao de falta de fundamentação por preterição da formalidade essencial de audiência prévia dos interessados.

Contestou o Conselho de Ministros pugnando pela legalidade do Regulamento (fls. 171/175).

O digno Magistrado do MP considera que não se verificam os referidos vícios (fls. 110/111 e 184).

Foi lavrado despacho saneador e as partes foram notificadas para alegações (fls. 193/194).

O recorrente concluiu as suas alegações da seguinte maneira:

«A. O Projecto do POPNA colocado à discussão pública consagrava a interdição da actividade de co-incineração de resíduos industriais perigosos na área do Parque Natural da Arrábida;

B. A discussão pública ocorreu até Junho de 2003;

C. Durante o período de discussão pública ninguém (pessoa individual, pessoa colectiva ou instituição) se pronunciou contra essa interdição;

D. Apenas com base no DL. 85/2005 aprovado e publicado pouco antes da Resolução do Conselho de Ministros n.º 141 de 23 de Agosto de 2005, terá sido eliminada a norma que consagrava aquela interdição;

E. Mas acontece que, do conjunto de normas do DL. 85/2005 de 28 de Abril não resulta que o mesmo seja incompatível com aquela interdição.

Até porque,

F. O mesmo diploma estabelece medidas preventivas que se coadunam perfeitamente com a citada interdição uma vez que estamos perante uma localização problemática daquela actividade no seio de um Parque Natural, Área Protegida;

G. E o próprio DL. 85/2005 de 28 de Abril admite a possibilidade de erro, descuido, negligência, intempéries, etc. que possam tornar incontroláveis ou, pelo menos difíceis, as operações do armazenamento, quer dos resíduos, quer das escórias após a combustão e a própria combustão se não houver o cuidado de a executar no momento próprio à temperatura adequada;

Acresce que,

H. A participação dos cidadãos nos actos, neste caso normativos, da Administração, sobretudo quanto àqueles que causam ou possam vir a causar modificações ou até lesões dos seus direitos, concretiza-se através da chamada audiência prévia dos interessados que, no caso vertente, se faz através de discussão pública (v. artigos 100º, 116°, 117º e 118º, do Código do Procedimento Administrativo).

Ora,

I. O projecto de regulamento apresentado à discussão pública continha norma que os destinatários sempre aceitaram;

J. A sua eliminação causa risco para valores, como sejam o ambiente, qualidade de vida, saúde das populações, bem-estar dos cidadãos, conforme o próprio DL. 85/2005 de 28 de Abril admite, comprova e pretende prevenir.

Por isso,

K. A eliminação da norma de interdição da actividade de co-incineração de resíduos industriais perigosos na área do Parque Natural da Arrábida, deverá ser colocada à discussão pública;

L. Até porque não foi o conflito de normas aprovadas pela Resolução do Conselho de Ministros nº 141/2005 sustentada em Avaliação do impacte Ambienta! (não confundir com Estudo do impacte Ambiental) efectuado por entidade idónea.

Será caso para perguntar:

M. De que tem medo o Governo se, afinal, mesmo que "toda a gente" se pronuncie contra a co-incineração de resíduos industriais perigosos no interior do Parque Natural da Arrábida, a própria lei lhe faculta a possibilidade de contrariar a opinião pública e decidir o contrário? (v. citados artigos 117º e 118º do CPA);

N. Só que, o que não pode fazer é decidir sem prévia audiência, sem prévia discussão pública da matéria colocada nos exactos termos que demonstrem a intenção da decisão final e que venham a fundamentá-la.

O. E isto não fez a entidade demandada.

Por isso,

P. Foi violada a CRP e o CPA nas normas apontadas.

Deve o presente recurso merecer provimento e, desta forma, revogado o Regulamento do POPNA na parte em que elimina, esquece, a interdição da co-incineração de resíduos industriais perigosos na área do Parque Natural da Arrábida, devendo o Governo enfrentar a opinião pública, recolher as suas sugestões, eventualmente pareceres de valia técnica que demonstrem o erro de abertura a essa permissão. Depois que decida, mesmo que seja da mesma maneira irresponsável.

As Constituição da República, o Código do Procedimento Administrativo são leis que se sobrepõem aos ocasionais DL. 85/2005 e é no respeito pela Lei Fundamental que se poderá afirmar ter sido feita Justiça ainda que meramente formal.

No caso vertente, a Justiça é possível. Há que cumprir a Constituição da República Portuguesa e o Código do Procedimento Administrativo» (fls. 209/210).

A entidade demandada, concluiu as alegações como segue:

«I- O regime jurídico da incineração e da co-incineração de resíduos perigosos e não perigosos foi harmonizado, nas ordens jurídicas dos Estados que integram a União Europeia, através da Directiva nº 2000/76/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Dezembro de 2000,

II- Os requisitos de admissibilidade das operações de co-incineração de resíduos em unidades industriais já em laboração constam do Decreto-Lei nº 85/2005, de 28 de Abril -acto legislativo que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva nº 2000/76/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Dezembro de 2000.

III- Não é o regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida que deve estabelecer as condições em que se podem ou não realizar operações de co-incineração de resíduos na área territorial abrangida; o Decreto-Lei nº 85/2005, de 28 de Abril, é que determina qual a relevância dos planos territoriais para efeitos de licenciamento de operações de co-incineração de resíduos.

IV- Não poderia nunca resultar do Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida uma regulação derrogatória do sistema normativo que enforma o Decreto-Lei n° 85/2005, de 28 de Abril, já que tal conclusão sempre contenderia com o principio da hierarquia dos actos normativos, plasmado no artigo 112º da Constituição.

V- A realização de operações co-incineração de resíduos perigosos ou não perigosos, em qualquer parcela do território nacional, incluindo o Parque Natural da Arrábida, é ou não possível nos termos estabelecidos no Decreto-Lei nº 85/2005, de 28 de Abril, visto se tratar matéria reservada para a função legislativa por força do seu tratamento por acto legislativo.

VI- A eliminação da proibição da co-incineração de resíduos perigosos do regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida constitui um resultado da discussão pública, enquanto produto da ponderação de observações formuladas não só pelos particulares mas também pelos próprios serviços administrativos.

VII- A eliminação da proibição da co-incineração de resíduos perigosos na área do Parque Natural da Arrábida não introduziu no regulamento do plano qualquer alteração substancial susceptível de determinar a abertura de novo período de discussão pública, já que, em qualquer caso a co-incineração de resíduos sempre seria ou não admitida nos termos da lei,

VIII- Por tal razão, nunca seria necessário abrir um período de discussão pública suplementar.

IX- O Conselho de Ministros quando procede à aprovação de um Plano Especial de Ordenamento do Território exerce uma competência dispositiva devendo proceder a uma apreciação perfunctória da conformidade do plano face às vinculações legais e podendo introduzir as alterações que se afigurem adequada conquanto não altere o sistema de planeamento que foi objecto de discussão pública.

Termos em que deve ser negado provimento à presente acção, mantendo-se na ordem jurídica as disposições normativas impugnadas, dado tratar-se de preceitos válidos» (fls. 230/232).

Cumpre decidir.

II- Os Factos

1- Foi colocado em discussão pública o projecto de Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida (fls. 36 e sgs.).

2- No art. 7º, al. c) desse Plano, entre as “interdições” previstas, estava a actividade de «co-incineração de resíduos industriais perigosos».

3- Essa discussão decorreu entre os dias 3 de Fevereiro e 23 de Junho de 2003.

4- O Conselho de Ministros, em 23 de Junho de 2005, pela Resolução nº 141/2005, deliberou aprovar a versão definitiva do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida, que viria a ser publicado no D.R., I série - B, de 23/08/2005 (fls.18 e sgs.).

5- Nesse Plano a co-incineração de resíduos industriais perigosos deixou de estar prevista no elenco das “actividades interditas” (fls. 22).

III- O Direito

No projecto submetido a discussão pública, dentre o elenco das “actividades interditas” previstas no Regulamento do Plano do Parque Nacional da Arrábida (PNA) encontrava-se a “co-incineração de resíduos industriais perigosos” (art. 7º, al. c) - fls. 44).

No Regulamento do Plano, aprovado em Conselho de Ministros e publicado no Diário da República, nada ficou disposto sobre a matéria no correspondente preceito (cfr. artigo 8º, com idêntica epígrafe: ver fls. 22).

Para o autor, tal omissão representa a vários títulos uma ilegalidade que afecta todo o articulado legal, desde logo, por ferir o princípio constitucional da participação dos cidadãos na formação das normas emanadas da Administração.

Comecemos por aí.

Sem dúvida que os cidadãos tem o direito de intervir nos procedimentos que tendem à criação de instrumentos de gestão territorial É um direito de participação na elaboração, alteração, revisão, execução e avaliação dos instrumentos de gestão territorial. De acordo com o nº2, do art. 6º, do DL nº 380/99, de 22/09 (diploma que desenvolve as bases da política de ordenamento do território e de urbanismo, definindo o regime de coordenação dos âmbitos nacional, regional e municipal do sistema de gestão territorial, o regime geral de uso do solo e o regime de elaboração, aprovação, execução e avaliação dos instrumentos de gestão territorial), esse direito compreende a “possibilidade de formulação de sugestões e pedidos de esclarecimento ao longo dos procedimentos de elaboração, alteração, revisão, execução e avaliação, bem como a intervenção na fase de discussão pública que precede obrigatoriamente a aprovação”.. Trata-se de um direito de participação que radica:

- Nos arts. 5º, al. f) Artigo 5.º Lei nº 48/98, de 11/08:

Princípios gerais

A política de ordenamento do território e de urbanismo obedece aos princípios gerais de: a)…; b)…; d)…; e…; f) Participação, reforçando a consciência cívica dos cidadãos através do acesso à informação e à intervenção nos procedimentos de elaboração, execução, avaliação e revisão dos instrumentos de gestão territorial; e 13º, nº1, al. b), da Lei nº 48/98, de 11/08 Artigo 13.º

Garantias dos particulares

«1- São reconhecidas aos titulares de direitos e interesses lesados por instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares as garantias gerais dos administrados e, nomeadamente:

a)

b) O direito de acção popular;

c) …; d)…».

;

- Nos arts 2º e 4º e sgs. da Lei nº 83/95, de 31/08 (Direito de Participação Popular);

e, no que ao caso mais directamente concerne,

- Nos arts. 6º, 7º e 48º, do DL nº 380/99, de 22/09. E porque a esse direito procedimental de participação são aplicáveis as disposições do CPA (cfr. 11º da Lei nº 83/95) também aqui se pode chamar à colação o disposto no art. 100º do CPA.

Participação pública que decorre ainda do art. 21º da mesma Lei nº 48/98 «Artigo 21.º

Participação e concertação

1- Os instrumentos de gestão territorial são submetidos a prévia apreciação pública.

2- A elaboração e aprovação dos instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares são objecto de mecanismos reforçados de participação dos cidadãos, nomeadamente através de formas de concertação de interesses»., ao prescrever que os instrumentos de gestão territorial são submetidos a prévia apreciação pública (nº 1) e quando alude aos planos especiais do território como sendo, entre outros, os “planos de ordenamento de áreas protegidas”, como é precisamente o caso vertente (cfr. Arts. 2º, nº 3 e 7º do DL nº 19/93, de 23/01), reclassificado como Parque Natural (cfr. Decreto Regulamentar nº 23/98, de 14/10) o que obrigaria a elaboração de plano de ordenamento e respectivo regulamento (art. 28º, nº 1, do DL nº 19/93). Preceitos e diplomas que, em última análise, cumprem o disposto no art. 65º, nº 5, da CRP ao prescrever que «é garantida a participação dos interessados na elaboração dos instrumentos de planeamento urbanístico e de quaisquer outros instrumentos de planeamento físico do território».

Dito isto, podemos seguramente considerar que, nestas matérias, a todos deve ser dada a oportunidade de se pronunciarem sobre o projecto do diploma. A publicidade é, nesta perspectiva, fundamental para a compreensão do fenómeno da participação popular, enquanto permite que cada um dos destinatários o possa criticar ou aplaudir, propor-lhe alterações e apresentar sugestões sobre as opções a consagrar no plano. E se tudo isto é importante na chamada participação preventiva Cujo exemplo flagrante nos procedimentos de elaboração dos planos especiais de ordenamento do território vem prefigurado no nº1, do art. 48º do DL nº 380/99: «1 - Ao longo da elaboração dos planos especiais de ordenamento do território, a entidade pública responsável deve facultar aos interessados todos os elementos relevantes para que estes possam conhecer o estádio dos trabalhos e a evolução da tramitação procedimental, bem como formular sugestões à entidade pública responsável e à comissão mista de coordenação». , verdade é também que a importância não se dilui na participação sucessiva, aquela que ocorre uma vez concluída a proposta do plano, e que tem como momento privilegiado o período de discussão pública Sobre a distinção entre estes conceitos, ver Fernando Alves Correia, in Manual de Direito de Urbanismo, I,, pag. 291/296)., que incide sobre um documento que constitui uma antevisão do que poderá vir a ser o plano Autor e ob. cits., pag. 296.. E isto é tanto mais assim quanto é certo que o diploma definitivo não pode deixar de ser a expressão do que tiver sido posto à discussão pública, de modo a afastar a possibilidade de uma inovação normativa essencial que represente a negação dos pontos nucleares que formaram a substância da disciplina do texto legal participado. Por conseguinte, para ser eficaz a participação dos cidadãos na formação do plano, importa que estes tenham tido realmente o poder de intervir sobre o seu conteúdo. E, assim, embora se reconheça uma grande margem de discricionariedade no planeamento e no conteúdo do instrumento de gestão territorial, a observância das regras do procedimento para a sua formação constitui um limite ao exercício desse poder discricionário Autor e ob. cits., pags. 297 e 406/422.. De modo que a inclusão de regras no plano definitivo que não constaram no plano posto à discussão ou se diz contrária ao princípio da legalidade – princípio jurídico estrutural do plano - numa das suas expressões (desrespeito pelas regras de formação do plano), ou traduz a omissão de uma formalidade essencial, casos em que a anulação se torna a sanção possível. E isto seria aplicável, mutatis mutandis, aos casos em que, do plano submetido à discussão, se subtraiu uma norma essencial que não passou ao texto definitivo do plano final.

Não quer isto dizer, todavia, que essa sempre em qualquer caso deva ser a solução. Tudo dependerá, cremos nós, da força ou da essência substantiva da nova norma incluída ou excluída, da vinculatividade do plano ou da norma deste em concreto (e no 2º caso, acima referido, da exclusão da norma inicial no plano definitivo). Saber se a inclusão de norma não “discutida” ou se a exclusão da norma “discutida” é determinante para a questão da vinculatividade torna-se questão decisiva.

Neste sentido, e descendo à situação em apreço, o facto de o texto discutido considerar “interdita” a actividade de co-incineração de resíduos industriais perigosos na Arrábida relevará no plano da sua invalidade (por omissão) se no texto final essa interdição deixou de constar no articulado?

A Resolução do Conselho de Ministros nº 141/2005 (fls. 18 e sgs.) ao aprovar um Plano especial (Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida ou POPNA) criou um articulado com uma natureza inequivocamente regulamentar (art. 1º do POPNA e art. 42º, nºs 1 e 3, do DL nº 380/99, de 22/09). Ora, porque este Regulamento, na parte que ao caso aqui interessa, não é de aplicação imediata, nem por si mesmo operativo, carecendo de um acto administrativo concreto de aplicação, o objectivo da presente acção não é o de impugnar o acto administrativo em causa, mas o próprio regulamento em si mesmo. Todavia, o que aqui em concreto se intenta obter é a “declaração de ilegalidade da não emanação de norma que devesse ter sido emitida” (cfr. art. 46º, nº 2, al. d), do CPTA), já que aquilo que o autor põe em causa é a ilegal exclusão do conteúdo do art. 8º (ver pag. 22 dos autos) da norma que havia sido incluída no art. 7º, al. c), do Regulamento posto à discussão pública (ver fls. 44 dos autos). Ou seja, para o autor a ilegalidade invocada decorreria do facto de o texto do Regulamento ter alegadamente vindo a permitir a co-incineração de resíduos industriais perigosos, sem que o público em geral tivesse tido a oportunidade de se pronunciar sobre o assunto em discussão pública. Na medida em que a exclusão é, para si, ilegal (por desrespeito do princípio da participação e da transparência e por vício equivalente a falta de fundamentação: ver arts. 17º, 18º e 19º da p.i.), verdadeiramente o escopo do impetrante é a revogação do Regulamento e a sua substituição por outro que, respeitando os direitos dos destinatários «…reproduza o conjunto de normas constantes do Regulamento colocado à discussão pública» cfr. art. 20º da p.i.: fls. 161 dos autos). O pedido final é, alias, bem elucidativo ao conter a pretensão de que a R deve ser «…condenada a consagrar no Regulamento do POPNA a interdição da co-incineração de resíduos…de acordo com o artigo 7º alínea c) do projecto colocado à discussão pública…» (fls. 162).

Ora, isto não é mais do que um pedido que corresponde à declaração de ilegalidade por omissão (art. 77º do CPTA). Circunstância que provoca duas consequências.

A primeira é de ordem processual.

Deixam de aplicar-se aqui os pressupostos relativos ao pedido de declaração de ilegalidade de norma plasmados nos arts. 72º e 73º do CPTA, designadamente os previstos no nº 1, deste último normativo (exigência de três recusas de aplicação de norma em três casos concretos). Não se trata de pedido de declaração de ilegalidade de norma, mas sim de declaração de ilegalidade por inexistência de norma.

A segunda prende-se com a existência dos requisitos previstos no art. 77º do CPTA.

Com efeito, para ser declarada a ilegalidade por omissão, seria imperioso que a adopção da norma (omitida) fosse “necessária para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação” (art. 77º, nº 1, do CPTA). Ora, a verdade é que o DL nº 85/2005, de 28/04 (diploma que estabelece o regime a que fica sujeita a incineração e co-incineração de resíduos) é independentemente operativo e não carece de nenhuma norma regulamentar do tipo daquela que o autor aqui exige para se tornar exequível. Tal diploma é bem claro e suficientemente regulador do regime da co-incineração, não carecendo, por isso mesmo, de nenhuma norma regulamentar em particular para ser especialmente aplicada à Serra Natural da Arrábida. A co-incineração será, ou não, realizada consoante o diploma em apreço o permitir. Portanto, a realização dessa actividade dependerá de um pedido com essa finalidade (art. 6º e 12º daquele diploma), da respectiva análise que for efectuada pela entidade competente (Instituto de Resíduos: art. 4º daquele diploma) e da decisão final respeitante à emissão da licença (arts. 9º, 10º e 15º). Será, pois, a observância dos requisitos legais firmados naquele diploma que condicionará a actividade, do mesmo modo que a sua não observância a impedirá. Consequentemente, só a lei prevalece no quadro da co-incineração e não o Regulamento do POPNA. Quer isto dizer que o fundamento utilizado pelo autor não encontra eco no texto regulamentar a que imputa ilegalidade por omissão.

De acordo com aquele que nos parece ser o pensamento do autor, no máximo, o que se poderia argumentar em favor da tese da ilegalidade por omissão de norma, seria a circunstância de aquela exequibilidade - a que o art. 77º refere – não se reportar necessariamente ao instrumento legislativo definidor do regime da co-incineração (DL nº 85/2005), mas sim ao diploma que desenvolve as bases da política de ordenamento do território e de urbanismo, definindo o regime de coordenação dos âmbitos nacional, regional e municipal do sistema de gestão territorial, o regime geral de uso do solo e o regime de elaboração, aprovação, execução e avaliação dos instrumentos de gestão territorial, ou seja ao DL nº 380/99, de 22/09. Para tanto, nessa pressuposição, haveria que dizer-se que a necessidade da inclusão de norma proibitiva da co-incineração no POPNA decorreria da necessidade de traduzir no seu Regulamento a norma que fora posta à discussão, à luz deste diploma. Todavia, essa é uma certa maneira de ver que não decorre nem da letra, nem do espírito do DL nº 389/99. Com efeito, também este diploma não carece de regulamentação especial no que à Arrábida concerne para efeitos de proibir a co-incineração de resíduos industriais perigosos, até por não ser esse o seu específico mister.

Significa isto que a falta desta condição de procedibilidade não pode deixar de gerar a improcedência do pedido principal. Quer dizer, porque a norma regulamentar excluída não se torna imprescindível à exequibilidade de nenhum daqueles diplomas, não se verifica a invocada ilegalidade que aponte para a necessidade de a fazer incluir no do texto do Regulamento definitivo do POPNA.

Do mesmo modo, tomando por subsidiário o 2º pedido formulado, também não se vê que melhor sorte ele mereça. Com efeito, se a matéria em apreço não tem que constar no Regulamento, por estar suficientemente tratada e regulada no aludido DL nº 85/2005, totalmente despicienda seria a sua inclusão em novo articulado regulamentar para ser submetida a nova discussão pública.

Eis a razão por que o pedido tem que fatalmente improceder.

IV- Decidindo

Nos termos expostos, acordam em julgar improcedente a acção, absolvendo do pedido o Conselho de Ministros.

Custas pelo autor.

Taxa de Justiça: 5 unidades de conta (arts. 34º, nº 1, do CPTA; 73º, nº 3, do CCJ), que reduzo, porém, para 2,5 unidades de conta, nos termos do art. 20º, nº 3, da Lei nº 83/95, de 31/08)

Procuradoria: 50% da taxa de justiça efectiva.

Lisboa, 11 de Outubro de 2007. Cândido de Pinho (relator) – Santos Botelho – Adérito Santos.