Quem foi o relator do acórdão 0457/08?

O relator foi Fernanda Martins Xavier e Nunes, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0457/08?

O acórdão foi proferido em 19 de novembro de 2008.

0457/08 - STA

Sumário

I - Regra geral, os actos administrativos praticados pelo Director Geral traduzem o exercício de uma competência própria, mas não exclusiva, pelo que deles cabe recurso hierárquico necessário para o Ministro respectivo, a fim de se obter a última palavra da Administração. II - Os actos praticados por delegação têm a mesma natureza que teriam se praticados pelo delegante. Logo, se o acto em apreço não seria definitivo se praticado pelo delegante, impondo recurso necessário para o Ministro, da mesma falta de definitividade comunga o acto praticado pelo delegado.

Texto

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I- RELATÓRIO A..., com os sinais dos autos, interpõe recurso da sentença do Mmo, Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, que julgou improcedente o presente recurso contencioso de anulação do despacho da SUBDIRECTORA GERAL DE TURISMO proferido em 08.08.2003, ao abrigo de competência delegada, que ordenou a interdição temporária de funcionamento da unidade hoteleira “B...”, com efeitos imediatos. Termina as suas alegações, formulando as seguintes CONCLUSÕES: 1. O presente recurso jurisdicional vem interposto da douta sentença de 7 de Novembro de 2007 do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, que julgou improcedente o recurso contencioso de anulação do acto administrativo consubstanciado no despacho da Senhora Subdirectora Geral do Turismo de 8 de Agosto de 2003, proferido ao abrigo de competência delegada nos termos do Despacho nº 24711/2002, de 31 de Outubro de 2002, pelo qual lhe é ordenada interdição temporária de funcionamento da unidade hoteleira “B...”, com efeitos imediatos. 2. O Tribunal recorrido deu por provados os factos A) a U) de fls. 11 a 16, que aqui se têm por integralmente reproduzidos e com os quais se concorda. 3. A sentença recorrida não logrou a melhor aplicação do Direito ao não dar provimento ao recurso contencioso de anulação. 4. Na verdade, a prolação do despacho recorrido da Direcção-Geral do Turismo teve por fundamento a falta de condições mínimas de segurança contra riscos de incêndio, o que determinou em 15.05.2003, a cassação do certificado de segurança emitido pelo SNB. 5. A entidade recorrida na alínea a) da sua decisão determinou, “nos termos do artigo 67º do DL 167/97, de 4 de Julho, com as alterações introduzidas pelos DL 305/99 de 6 de Agosto e DL 55/2002, de 11 de Março, a interdição temporária com efeitos imediatos, do funcionamento da unidade hoteleira designada “B...”, sito em ..., Albufeira, por não se apresentarem as condições mínimas de segurança contra riscos de incêndio exigidas por força da lei” (sublinhado nosso). 6. Porém, na pendência dos autos esse acto cassatório veio a ser revogado ao abrigo do nº 1 do artº 141º do CPA por despacho do Senhor Coordenador Distrital de Faro do serviço Nacional de Bombeiros e de Protecção Civil, de 28 de Novembro de 2003, porquanto essa entidade não tem competência para “fiscalizar da legitimidade do requerente e da legalidade da obra, sendo que estas competências cabem às autarquias locais.” 7. Nesse despacho revogatório reconhece-se que a unidade hoteleira cumpre e sempre cumpriu todas as condições de segurança impostas pela lei em vigor. 8. Tendo o SNB assumido a ilegalidade do seu despacho cassatório, caberia agora à Entidade Recorrida revogar o acto aqui em crise, pois enferma manifestamente de erro nos seus pressupostos de facto e de direito. 9. Assim, não o entendeu, porém, o Tribunal recorrido: “Com efeito, o que se verifica do probatório apurado é que a Subdirectora Geral do Turismo, ora Recorrida, não só praticou o despacho sob censura nos termos dos elementos de facto que foram levados ao seu conhecimento, não existindo qualquer discrepância entre a factualidade informada pelo Serviço Nacional de Bombeiros e aquela que veio a constar da fundamentação do acto recorrido e que foi ponderada pela Administração, donde por essa razão dever concluir-se não existir qualquer erro sobre os pressupostos de facto e de Direito existentes à data em que o acto é praticado, como também não existe qualquer erro quanto ao motivo determinante da interdição imediata do hotel”, cfr. Pág. 24. 10. Ora, esta posição não é aceitável, pois o que é relevante para aferir da conformidade dos pressupostos de um acto é a confrontação dos pressupostos da decisão com os pressupostos reais. 11. Caso contrário, na interpretação do Tribunal, desde que um acto se baseie na decisão de um acto anterior não pode vir a padecer de erro nos seus pressupostos, desde que os fundamentos destes actos convirjam. 12. E o que é melhor, a legalidade deste acto não está de qualquer modo dependente da legalidade do acto em que se fundou. 13. É manifesto que a Entidade Recorrida estava em erro quanto ao motivo determinante da interdição do hotel, porquanto julgava que a exploração não reunia condições de segurança contra incêndios quando se veio a demonstrar que o hotel reunia e reúne todas as condições de segurança. 14. Mais, o acto recorrido partiu do pressuposto que o acto revogatório do SNB de 15.05.2003 é um acto legal, o que não é verdade e veio mesmo a determinar a sua revogação pelo próprio autor. 15. Pelo que o acto administrativo recorrido é inválido por erro sobre os pressupostos de facto e de direito, o que determina a sua invalidade até porque teve por base unicamente a revogação do despacho cassatório do SNB. 16. Argumenta a Entidade Demandada, com a anuência do Tribunal, que a revogação do despacho cassatório não é suficiente para colocar em crise o acto recorrido, pois “da leitura do despacho do Sr. Coordenador Distrital de Operações de Socorro de Faro não decorre que a apreciação feita por aqueles serviços, relativa ao empreendimento turístico denominado “B...” tenha sido realizada já com base em projecto aprovado pela câmara municipal respectiva, que contemple as alterações feitas em obra pelo promotor, em desconformidade com o projecto inicialmente aprovado pelas entidades intervenientes”, artº 36º da Contestação. 17. Mas sem razão, desde porque o despacho de 28.11.2003 não apreciou nem tinha de apreciar qualquer questão relativa a eventual necessidade de autorização ou licenciamento camarário, precisamente por não se enquadrar nas competências do SNB conhecer dessas questões. 18. Toda a argumentação da Entidade Recorrida relativa à necessidade e falta de entrega do projecto de alterações, estriba-se no acto revogado do SNB que inadvertidamente faz algumas considerações a esse respeito. 19. Quando o SNB não tem, nem competência nem conhecimento para se pronunciar acerca dessas questões. 20. Não pode é insistir na legalidade do despacho recorrido, com fundamento numa apreciação fáctica e jurídica elaborada por uma entidade incompetente para o fazer. 21. O que não se aceita é que a Entidade Recorrida, com a anuência do Tribunal, reitere a interdição de exploração do hotel, apesar do relatório do SNB certificar plenamente as condições de segurança do hotel, com o argumento do SNB não se ter pronunciado sobre questão para a qual é incompetente. 22. Assim sendo, é manifesto que a Entidade Recorrida estava em erro quanto ao motivo determinante da interdição do hotel, isto porque julgava que a exploração não reunia condições de segurança contra incêndios quando se veio a demonstrar que o hotel reunia e reúne todas as condições de segurança. 23. O acto recorrido viola o princípio da boa fé, consagrado no nº 2 do artº 266º da CRP e artº 6º-A do CPA, e é abusivo, pois interdita a exploração do hotel por razões de segurança sem que a segurança das instalações tenham sido alteradas desde a emissão do certificado pelo SNB em Outubro de 2002. 24. Viola o princípio da prossecução do interesse público no respeito dos direitos particulares regulado no nº 1 do artº 266º da CRP e artº 4º do CPA, porque cabia à Administração colaborar com a Recorrente no sentido de serem supridas as alegadas irregularidades formais apontadas e que deram origem à cassação do certificado de segurança; e 25. Viola o princípio da proporcionalidade plasmado no nº 2 do artº 266º da CRP e no nº 2 do artº 5º do CPA, nas suas vertentes de necessidade e do equilíbrio porque os benefícios que se pretendiam alcançar com a interdição temporária de funcionamento do Hotel, por razões formais, são manifestamente inferiores aos custos decorrentes da interdição da exploração. 26. Deverá assim ser revogada a sentença recorrida, que não vislumbrou qualquer um destes vícios. * Contra-alegou a recorrida propugnando pela manutenção da sentença, salientando, além do mais, que: (…) 13. O que desde logo se releva é que a recorrente, em nenhum momento das suas alegações, impugna o facto de não ter solicitado licença para as obras que executou na cave, e assim também não possuir a necessária licença de utilização turística para funcionar. Pelo contrário, insiste até à exaustão, que o despacho que determinou a cassação do certificado a emitir pelo SNB, sem fazer qualquer referência à falta de licença, quer para as obras que ilegalmente executou, quer para o funcionamento da unidade no seguimento da realização das mesmas obras». 14. Ora, no caso vertente, as formalidades exigidas pelo despacho determinativo da interdição temporária das instalações do empreendimento turístico em análise destinam-se tão só a comprovar e sindicar pela entidade legalmente competente, as condições de legalidade do funcionamento do empreendimento turístico. Essa função de controlo da legalidade está, nos termos da lei, confiada a entidades públicas, atenta a natureza jurídica do interesse subjacente a prosseguir, daí a necessidade de obedecer, em matéria de forma, ao preceituado legalmente quanto à construção e funcionamento de empreendimentos turísticos. A não se entender desta maneira e no que ao presente caso diz respeito seriam os próprios promotores dos empreendimentos turísticos a promover a sua construção e funcionamento ao mesmo tempo que controlavam as condições de legalidade que lhes são aplicáveis. 15. Daqui se depreende que a verificação de todos os requisitos de ordem formal assume um carácter fundamental no que respeita ao controlo da legalidade em quaisquer procedimentos de licenciamento. Não pode por isso ser desconsiderada a tramitação formal a que se acha sujeito um normal processo de licenciamento pois que, no presente processo, a mesma se destina a aferir o cumprimento da legalidade ao nível da construção efectivamente levada a efeito. 16. Faz-se, de resto, notar que, quanto à alegada ilegalidade do despacho ora impugnado, por vício de violação de lei e erro sobre os pressupostos de facto e de direito, a que a recorrente faz alusão, o acto ora impugnado teve por escopo o incumprimento de normas legais relativas à segurança dos utentes do referido empreendimento turístico. 17. Com efeito, a fundamentação múltipla invocada no despacho de interdição para justificar a adopção da medida de interdição temporária das instalações do empreendimento encontra a sua sede, não apenas na falta que então se verificava no aludido certificado de conformidade como também nas alterações ao projectado urbanisticamente introduzidas em obra aquando da realização da mesma e que não forma objecto de licença da câmara municipal, o que coloca em causa naturalmente a segurança dos utentes do estabelecimento ilegalmente alterado na sua estrutura. 18. A prossecução do interesse público “forçava” a ex-Direcção Geral do Turismo, nos casos de evidente perigo para a segurança de utentes de empreendimentos turísticos existentes e em funcionamento a adoptar as medidas legais necessárias a impedir a produção de danos em todos os utilizadores de empreendimentos turísticos. 19. No caso, a falta de prova nos presentes autos sobre a existência de projecto urbanístico que contemple as alterações introduzidas em obra pela Recorrente, faz presumir a sua inexistência mantendo-se os eventuais riscos não avaliados pela Administração na respectiva construção, como resultado da não sindicância pelos competentes serviços técnicos da Câmara Municipal de Albufeira. 20. Como facilmente se verifica, seria precisamente a omissão destes deveres, os quais impendiam sobre a Direcção Geral do Turismo que representaria a violação do princípio da prossecução do interesse público, no que concerne ao respeito pelos direitos dos particulares que, desse modo, sairia frustrado da sua essência. 21. No que concerne à alegada violação do princípio da proporcionalidade, relembre-se que as alterações ao projecto inicial, introduzidas em obra pelo promotor à revelia do projectado inicialmente, fazem supor a ilegalidade da obra e os seu consequente risco para a segurança dos seus utilizadores, facto que apenas poderá ser contrariado pela aprovação camarária do projecto que contemple tais alterações. 22. Ora, enquanto a situação se mantiver, o risco que a reabertura do empreendimento turístico ao público representa para os utilizadores em geral será proporcionalmente superior a quaisquer outros interesses relevantes, facto que também baseou a necessidade de interdição temporária das suas instalações. 23. Finalizando, o benefício que se pretende alcançar com a interdição temporária das instalações do hotel em apreço, prende-se a diminuição, senão extinção, do risco que representa o funcionamento do empreendimento referido, nos termos em que se encontra, o que apenas poderá ser ultrapassado com a verificação pelas entidades envolvidas do cumprimento de todos os requisitos necessários ao cumprimento das legalidades, sejam materiais ou formais. 24. A recorrente não junta aos autos qualquer documento emitido pela Câmara Municipal de Albufeira relativo à legalização de obras que foram levadas a cabo no imóvel sem o devido licenciamento camarário. Obras que, de acordo com relatório de vistoria da Câmara Municipal realizado em 2002.02.17, são ilegais, e que não têm ou não tinham à época dos factos qualquer projecto aprovado na referida câmara. 25. Ora, sabe-se dos autos que o projecto aprovado não é o que estava implementado, em função das obras ilegais realizadas na cave, à data da emissão do despacho impugnado, e que a Recorrente nem sequer alegou que foram já legalizadas pela Câmara Municipal. 26. Portanto, era válido o Despacho recorrido à data da sua emissão e mantém-se válido o mesmo Despacho, nada havendo a censurar à douta sentença recorrida, que o manteve na ordem jurídica. * A Digna PGA emitiu o seguinte parecer: «O presente recurso jurisdicional é interposto da sentença que julgou improcedente o recurso contencioso interposto pela ora recorrente do acto da Senhora Subdirectora do Turismo, de 2003.08.08, que, entre outras determinações, ordenou a interdição temporária, com efeitos imediatos, do funcionamento da unidade hoteleira designada “B...”, sita em ..., em Albufeira. A nosso ver, há uma questão de conhecimento oficioso que importa suscitar respeitante à recorribilidade do acto contenciosamente recorrido e que obsta ao conhecimento do recurso contencioso. O acto contenciosamente impugnado da autoria da Senhora Subdirectora Geral do Turismo foi proferido no exercício de poderes que lhe foram delegados pelo Senhor Director Geral do Turismo, ao abrigo do despacho nº 24711/2002 (publicado no DR II Série de 2002.11.20). Tal competência é conferida pelo artº 67º do DL 167/97, de 04.07 (na redacção dada pelo DL nº 55/2002, de 11.03), ao estipular que o director-geral é competente para determinar a interdição temporária do funcionamento dos empreendimentos turísticos, na sua totalidade, ou de partes individualizadas, instalações ou equipamentos em prejuízo das competências atribuídas às autoridades de saúde pelo Decreto Lei nº 336/93 de 29 de Setembro nessa matéria, pelo seu deficiente estado de conservação ou pela falta de cumprimento do disposto no presente diploma e nos seus regulamentos, quando as mesmas forem susceptíveis de pôr em perigo a saúde pública ou a segurança dos utentes. Nos termos do artº 1º do DL nº 292/98, de 18.09 e em conformidade com o artº 15º do DL 222/96, de 25.11 (respectivamente Lei Orgânica da Direcção Geral do Turismo e a Lei Orgânica do Ministério da Economia, então em vigor), a Direcção Geral do Turismo … é o serviço do Ministério da Economia, dotado de autonomia administrativa e financeira, responsável pela concepção, avaliação e execução da política do turismo. Por outro lado, à luz do artº 6º, nº 1 do referido DL 222/96, de 25.11, a Direcção Geral do Turismo é dirigida por um director geral, coadjuvado por três subdirectores gerais. Nos termos do artº 182º da CRP, O Governo é o órgão superior da administração pública, sendo que lhe compete, segundo o artº 199º, alínea d) e e) ainda da Lei Fundamental, dirigir os serviços e a actividade da administração directa do estado, civil e militar, superintender na administração indirecta e praticar todos os actos exigidos pela lei respeitantes aos funcionários e agentes do estado e de outras pessoas colectivas públicas. Assim, à luz da Constituição, o Governo constitui o vértice ou a cúpula da Administração Pública, sendo que, tradicionalmente, no direito português, dos actos do subalterno já cabia, em regra, recurso hierárquico necessário para o superior hierárquico. Conforme refere Freitas do Amaral, consideradas três hipóteses de competência própria (competência separada, competência reservada e competência exclusiva) a regra no nosso sistema jurídico é de uma competência própria separada, em que «o subalterno é por lei competente para praticar actos executórios mas não definitivos; deles cabe recurso hierárquico necessário».() A competência exclusiva tem, assim, carácter excepcional, só existindo quando a lei o disser. Esta é a orientação que, como se sabe, tem vindo a ser seguida na jurisprudência deste STA, indicando-se, por todos, o acórdão do T. Pleno de 2004.04.01, no processo nº 41.160, bem como os muitos arestos aí citados a esse propósito e ainda o recente acórdão de 2007.10.11, no processo nº 229/07. Nestes termos, do acto da Subdirectora-Geral cabia recurso hierárquico necessário para o Senhor Ministro da Economia. Como ponderou o acórdão deste STA de 2007.10.11, no processo nº 229/07, porque os actos praticados ao abrigo de uma delegação ou subdelegação de poderes têm a mesma natureza que teriam se praticados pelo delegante ou subsdelegante nessa matéria, forçoso é admitir que o acto do delegado se apresenta com a mesma falta de definitividade que caracterizaria a decisão se tomada pelo delegante. A regra geral de que na nossa Administração Pública a competência do subalterno não é exclusiva e que dos actos do subalterno cabe recurso hierárquico necessário não é afastada neste caso pelo facto de a Direcção Geral do Turismo gozar de autonomia administrativa e financeira. A autonomia administrativa atribuída às Direcções Gerais não teve como objectivo dotar esses serviços de competência exclusiva; antes visou aplicar a esses serviços o regime de contabilidade pública constante da Lei 8/90, de 20.02 e do DL 155/92, de 28.07, o que apenas envolve o poder de, na restrita vertente contabilístico-financeira, da actividade de gestão corrente, praticar actos definitivos para realização e pagamento de despesas. Neste sentido veja-se ainda o acórdão do T. Pleno acima citado, de 2004.04.01, bem como os arestos aí citados sobre esta questão. Em razão do exposto e em conformidade com o estipulado no artº 25º, nº 1 da LPTA e no artº 57º § 4º do RSTA, o recurso contencioso deverá ser rejeitado, por ilegal interposição, já que o acto recorrido, porque dele cabia recurso hierárquico necessário, não é verticalmente definitivo.» Notificadas as partes do parecer da Digna PGA, apenas se pronunciou a recorrente A..., referindo, por um lado, a falta de poderes de cognição deste STA, quanto à questão suscitada pelo MP de irrecorribilidade do acto, por não ser objecto do presente recurso jurisdicional e, por outro lado, a improcedência da referida questão por o acto ser imediatamente recorrível, porque a competência para o mesmo está especificamente cometida pelo legislador ao Director Geral de Turismo, que a pode delegar e aquele goza de autonomia administrativa. Colhidos os vistos legais, cabe decidir. * II- OS FACTOS O tribunal a quo deu como provados os seguintes factos: A) A unidade hoteleira “B...”, sita em ... é da propriedade da sociedade “C... Lda.”- acordo e docs. de fls. 27-29 e 30-42 dos autos. B) Mediante celebração de contrato de cessão de exploração, foi transmitida à sociedade “D...” os direitos da exploração do citado hotel, “com todos os poderes para sub-cedência desta” – Acordo de fls. 27-29 e 30-42 dos autos. C) A “D..., por contrato celebrado com a ora Recorrente A... Lda., sub-cedeu tais direitos de exploração doc. de fls. 43-46 dos autos. D) A ora Recorrente dedica-se à gestão hoteleira e explora o citado Hotel – Acordo. E) A unidade hoteleira em causa possui o respectivo projecto aprovado desde 1982- Acordo. F) Ao projecto inicial foram introduzidas alterações aprovadas em 1984, 1988, 1989, 1993 e 1994 - Acordo. G) Em 24.05.2002, a ora Recorrente apresentou, em substituição das anteriores apresentadas, plantas da cave e dos demais pisos do estabelecimento hoteleiro, constando do requerimento apresentado que “as alterações efectuadas neste projecto, nestas plantas, não carecem de aprovação camarária”.- cfr. Doc. constante do proc. Adm. (vol. IV). H) Em 17.07.2002, foi realizada vistoria ao estabelecimento hoteleiro, concluindo a Câmara Municipal de Albufeira, nos termos do Auto de Vistoria nº 202/2002, no sentido de dever ser apresentado projecto de segurança contra incêndios e projecto com as alterações levadas a efeito a nível da cave, de entre as demais deficiências detectadas - Acordo e doc. constante do proc. Adm., para que se remete (vol. IV). I) Em 12.09.2002, o SNB efectuou nova vistoria à unidade hoteleira, do qual veio a resultar o relatório datado de 02.10.2002, concluindo por estarem sanadas as deficiências constantes do seu auto anterior – Acordo. J) Por despacho datado de 07.10.2002, o Serviço Nacional de Bombeiros emitiu “Certificado de Conformidade”, sob o nº 16/02, relativo ao estabelecimento “B...” - doc. fls. 47 dos autos. K) O certificado de segurança emitido pelo SNB foi enviado à Direcção Geral do Turismo - Acordo. L) Em 12.11.2002, foi elaborado relatório sobre a vistoria conjunta do empreendimento “Para cumprimento do despacho do Senhor Director Geral datado de 20.05.2002 (…)”, constando do relatório elaborado que “ a obra realizada corresponde ao projecto de alterações aprovado em 16.04.93 através do parecer nº 249/93, com excepção da zona da cave, anteriormente destinada ao restaurante, onde se instalou uma piscina interior, instalações sanitárias de apoio (…) Quanto às obras realizadas na cave, constatamos as seguintes deficiências: (…) No que concerne à eventual falta de segurança da estrutura da edificação, provocada pelas alterações efectuadas na cave, somos de opinião que se deve questionar a C.M de Albufeira sobre essa matéria, por ser a entidade que licenciou o respectivo projecto de estabilidade e estruturas (…)” - docs. constantes do proc. Adm. (vol. 2). M) Por ofício subscrito pelo Inspector Distrital de Bombeiros, datado de 15.01.2003, dirigido à Directora Geral do turismo, foram remetidas “as notas do Auto de Vistoria” referentes ao empreendimento hoteleiro, com as deficiências então detectadas – cfr. Doc. constante do proc. Adm., vol. IV. N) Do ofício datado de 26.02.2003, subscrito pelo Presidente da Câmara Municipal de Albufeira, dirigido à C... consta que: “14) Da vistoria realizada no dia 06.03.2001, resultou o Auto de Vistoria nº 60/2001, o qual conclui não ter sido possível concretizar a mesma, uma vez que “A omissão de vistorias deslocou-se ao local tendo encontrado o empreendimento encerrado e com obras em curso no seu interior (…)»”, o estabelecimento hoteleiro, assente em A) está a funcionar sem licença de utilização turística e que não existe nenhum pedido de licenciamento para execução de alterações ao referido empreendimento - doc. constante do proc. Adm. para que se remete para todos os efeitos legais. O) Na mesma data, em 26.02.2003, o Presidente da Câmara Municipal de Albufeira remeteu ofício para a Direcção Geral de Turismo informando sobre o Auto de Vistoria solicitado nº 2002/02 e sobre a Informação técnica datada de 12.02.2003 – cfr. doc. constante do proc. Adm. (Vol. IV). P) Em 15.05.2003, o SNB remeteu novo parecer à Direcção Geral de Turismo, informando-a da “cassação” do certificado de conformidade das instalações com as regras de segurança contra riscos de incêndio, dado que o mesmo tinha sido emitido com base num projecto não licenciado pela respectiva câmara municipal e porque o pedido fora formulado por quem não detinha legitimidade – Acordo. Q) Em 09.07.2003, a Chefe de Divisão dos Estabelecimentos Hoteleiros, da Direcção Geral de Turismo emitiu parecer sobre o estabelecimento identificado em A), referindo que “estão em causa 4 situações: 1- Actuação da Direcção Geral do Turismo; 2- Legitimidade das entidades no procedimento ocorrido:3- Alterações ao projecto - Cave não licenciada; 4. Situação do empreendimento em matéria de segurança” - cfr. Doc. constante do proc. Adm., não paginado, vol. IV. R) Em 08.08.2003, a Subdirectora Geral de Turismo, com base no parecer que antecede, proferiu o seguinte DESPACHO, que se transcreve, em súmula: “I- Dos Factos: (…) 7. A 17 de Julho de 2002, em cumprimento do despacho do Sr. Director Geral do Turismo, de 20.05.02, que se junta como (doc 4) (…) é realizada nova vistoria, com o objectivo de ser atribuída em definitivo a classificação ao empreendimento nos termos do disposto no nº 2 do artº 334º do RET (…). 8. Após realização da vistoria, com vista à atribuição da classificação a título definitivo, constante do auto que se junta sob o doc. nº 6 resultou: - A inexistência de projecto relativo a obras realizadas na cave e que se reconduzem a uma piscina que não obedece aos regulamentos em vigor (cfr. Deficiências descritas na informação nº 315/02, que se junta sob o Doc. 7 (…). 9. O Serviço Nacional de Bombeiros a 4/9/02 informou esta direcção geral, em resposta à convocatória enviada no dia 28.06.02 para a realização da vistoria a 17.07.02, que iria realizar uma vistoria no dia 12.09.02, tendo remetido o respectivo relatório no dia 2.10.02. No dia 14.10.02 foi enviado o certificado de segurança, documento que comprova junto deste Organismo a correcção das deficiências constantes do relatório de vistoria de 12.09.02. 10. No dia 15.05.03, o Serviço Nacional de Bombeiros remete novo parecer a esta direcção geral sobre a situação do empreendimento nomeadamente acerca do certificado de segurança emitido e sobre as obras realizadas na cave - Doc. 8. 11. Nesse parecer o Serviço Nacional de Bombeiros informa a Direcção Geral do Turismo da “cassação” do certificado de conformidade das instalações com as regras de segurança contra riscos de incêndio, dado que o mesmo tinha sido emitido com base num projecto não licenciado pela respectiva câmara municipal, e porque o SNB considerava que o pedido tinha sido formulado por quem não tinha legitimidade para tal, nomeadamente a “D... LTD”. 12. No dia 27.02.2003 foi enviado pela câmara municipal respectiva, o relatório de vistoria solicitado, relativo à vistoria realizada no dia 17.02.02, donde resulta: – A ilegalidade das obras efectuadas na cave; - A ilegitimidade da competente câmara municipal para proceder ao encerramento do empreendimento turístico, pedido formulado pela entidade proprietária – C..., dado que o assunto se encontra na esfera de competências da Direcção Geral de Turismo - Doc. 9. (…) * III- O DIREITO Da irrecorribilidade do acto impugnado: A primeira questão a resolver, em sede deste recurso jurisdicional, é a suscitada pelo MP, no seu douto parecer, sobre a recorribilidade do acto contenciosamente impugnado. A recorribilidade do acto constitui um pressuposto processual, de conhecimento oficioso que, não tendo sido apreciado anteriormente de forma expressa no processo e, portanto, não havendo nenhuma decisão judicial anterior sobre essa questão transitada em julgado, pode sempre ser conhecida até à decisão final e designadamente pelo tribunal de recurso, como resulta do artº 110º, b) da LPTA, aqui aplicável e é jurisprudência deste STA Cf. entre outros, o ac. STA de 03.02.99, rec. 41608 e de 20.05.99, rec. 39535. Vejamos então se o acto contenciosamente impugnado é ou não recorrível. O acto contenciosamente impugnado é o despacho da Subdirectora Geral do Turismo, proferido em 08.08.2003, ao abrigo do artº 67º do DL 167/97, de 04.07 e no uso de competência delegada pelo Director Geral do Turismo constante do seu Despacho nº 24711/2002, publicado no DR II série de 20.11.2002. A questão de saber se os actos praticados pelos directores gerais no exercício das suas competências eram ou não directamente sindicáveis junto dos tribunais administrativos na vigência da LPTA, legislação aqui ainda aplicável, foi objecto de ampla discussão na doutrina e na jurisprudência. E pode dizer-se que, sobre essa questão, a jurisprudência deste STA se mostra há muito consolidada no sentido de que, na vigência da LPTA, a competência dos directores gerais exercida nos termos dos artº 11º e 12º do DL 323/89, de 26.09 e, posteriormente, nos termos dos artº 25º e 26º do DL 49/99, de 22.06 (diploma que revogou aquele, mas cujos referidos preceitos têm redacção idêntica), era, em regra, uma competência própria e separada mas não exclusiva, pelo que os seus actos não eram, em princípio, sindicáveis directamente junto dos tribunais administrativos, antes exigindo impugnação administrativa prévia necessária para que se abrisse a via judicial. Só assim não seria, excepcionalmente, nos casos em que a lei expressamente previsse a possibilidade de impugnação directa contenciosa dos mesmos e, portanto, competência exclusiva nessa matéria. Não vendo razão para alterar agora essa jurisprudência, limitar-nos-emos a transcrever, o que a esse propósito, se diz na fundamentação do recente acórdão da Secção de 11.10.07, rec. 229/07, remetendo também para a restante jurisprudência, designadamente do Pleno, nele citada: «(…) O problema consiste em saber se das decisões dos Directores Gerais cabe recurso contencioso imediato ou se delas se imporá o esgotamento da via administrativa a fim de se obter um acto administrativo definitivo e, por conseguinte, contenciosamente impugnável. A Jurisprudência deste STA tem vindo a afirmar de forma constante que a regra geral no nosso direito é a de que na Administração Pública a competência do subalterno é própria e separada, tendo a competência exclusiva carácter excepcional, só podendo resultar de atribuição expressa da lei - seja no sentido da reserva da competência, seja dispondo que do acto do subalterno cabe recurso contencioso. E porque nessa linha de orientação se incluem os actos administrativos praticados pelo Director Geral, diz-se que eles, geralmente, traduzem o exercício de uma competência própria, mas não exclusiva, pelo que deles cabe recurso hierárquico necessário para o Ministro respectivo, a fim de se obter a última palavra da Administração. E isto, independentemente da Direcção Geral ser dotada de autonomia administrativa e até da circunstância de a CRP, através do art. 268°, n° 4, prever a impugnabilidade directa e imediata do acto com base na sua lesividade. É que neste caso, cabendo recurso hierárquico necessário, a lesão não ocorre imediatamente mas, sim e apenas se o interessado não interpuser aquela forma de impugnação administrativa (neste sentido, Ac. 22/10/2002, Proc. n° 046985; de 14/10/2003, Proc. n° 01032/03; 1/03/2005, Proc. n° 0759/03; 11/05/2005, Proc. n° 01614/03; 13/10/2005, Proc. n° 031/04; 15/03/2007, Proc. n° 023/07; também do Pleno de 26/11/2002, Proc nº 045297; 01/04/2004, Proc. nº 041160). A título ilustrativo, transcrevemos neste passo parte do referido acórdão de 13/10/2005: “A decisão «sub censura» rejeitou o recurso contencioso dos autos por entender que o acto aí impugnado estava sujeito a recurso hierárquico necessário, não sendo, por isso, verticalmente definitivo. (...) No direito administrativo português, subsiste a regra de que a competência própria legalmente reconhecida aos subalternos - ainda que com a categoria de director-geral, como é o caso do aqui recorrido (art. 14°, n.° 2, do DL n.° 230/97, de 30/8) - é apenas separada, só sendo exclusiva quando a lei especialmente o preveja. Isto era assim, como o STA continuamente disse, à luz do DL n.° 323/89, de 26/9; e continuou a sê-lo após a revogação deste diploma pela Lei n.° 49/99, de 22/6, dado que esta lei nenhuma inovação relevante trouxe em tal matéria. Ora, e ressalvados os casos excepcionais de delegação de poderes, só a detenção de uma competência exclusiva permite a prática de actos imediatamente definitivos na ordem hierárquica, pois as pronúncias praticadas ao abrigo de uma competência separada devem ser acometidas junto do mais elevado superior hierárquico da entidade «a quo» (cfr. o art. 169° do CPA), como condição de uma abertura ulterior da via contenciosa (cfr., neste sentido, o acórdão do Pleno de 1/4/04, proferido no recurso por oposição de julgados n.° 41.160). (...) Vemos, assim, que não se pode ligar, sem mais, o conceito de autonomia administrativa à prática de actos administrativos passíveis de imediato recurso contencioso. Cfr., nesta linha, entre outros, os Acs. deste STA de 21/12/95, rec. 37.213, de 7/11/96, rec. 39.388, de 21/4/99, rec. 43.002, de 19/1 (Pleno), rec. 43.961, de 29/11/01, rec. 40.865, e de 2/5/02, rec. 47.947.» Note-se ainda no que se escreveu no Acórdão do Pleno de 01/04/2004, Proc. n° 041160: «Na esteira da jurisprudência constantemente afirmada por este STA, temos que a regra no direito português, no que respeita aos actos dos subalternos, é a de que estes praticam actos não verticalmente definitivos. Ou seja, a regra no nosso sistema é de que a competência própria do subalterno é uma competência separada e não uma competência reservada ou exclusiva, sendo esta última excepcional, só existindo quando uma disposição legal a estabeleça. Se assim não fosse, então, o vértice da actividade administrativa deixaria de ser o Governo e os seus membros para passarem a ser os Directores-Gerais, aos quais caberia, em regra, a última palavra em nome da Administração, ao arrepio do preceituado no artigo 182° e nas alíneas d) e e), do artigo 199° da CRP, de onde resulta que, no figurino constitucional, o Governo é o órgão superior da administração pública, a ele lhe incumbindo dirigir os serviços e actividades da administração directa do Estado e praticar todos os actos exigidos pela lei respeitantes aos funcionários e agentes do Estado. Temos, assim, que na Administração Pública portuguesa vigora, em regra, o princípio da competência separada. Só quando a lei o disser, é que o acto do subalterno cabe imediatamente apreciação jurisdicional, seja por atribuição expressa de recurso, seja porque este decorrerá de competência exclusiva. A competência exclusiva é, assim, excepcional, só o Legislador podendo criar uma competência desse tipo. Importa, aqui, salientar que a jurisprudência que temos vindo a acompanhar se reporta, essencialmente, à questão da competência dos Directores-Gerais, em especial, no âmbito dos poderes que lhes são conferidos pelo DL 323/89, de 26-9, sendo que, contudo, se trata de jurisprudência particularmente pertinente para a solução do presente pleito, como se verá oportunamente. Dentro deste enquadramento o tem afirmado este STA que o dito Diploma Legal, apesar de ter atribuído competências específicas aos titulares de cargos dirigentes, não extinguiu, por si só, a hierarquia e a direcção do Governo, ao que acresce a circunstância de as razões atinentes com as preocupações da modernização da Administração e da Função Pública e da eficiência da gestão dos serviços sob a responsabilidade dos Directores-Gerais, que estão na génese da mencionada fonte normativa, não passam, necessária e inelutavelmente pela atribuição a estes de um vasto leque de competências exclusivas, sendo perfeitamente compatíveis com a atribuição de competências próprias mas não exclusivas, daí que a integração dessas competências no estatuto desse pessoal dirigente apenas signifique que as mesmas se assumem como competências próprias deste pessoal. A título meramente exemplar da jurisprudência acabada de enunciar podemos indicar os Acs. de 25-11-93 - AD 395. de 1-3-95 - AD 403, de 9-7-96 - Rec. 39983, de 15-1-97 (Pleno) - Rec. 37428, de 30-4-97, - Rec. 35259, de 4-6-97 - Rec. 40440, de 9-7-97 (Pleno) - AD 431, de 9-12-98 (Pleno) - Rec. 37185, de 15-12-98 - Rec. 44073, de 28-4-99 (Pleno) - Rec. 40256, de 12-5-99 - Rec. 44684, de 17-6-99 - Rec. 41820, de 9-11-99 (Pleno) - Rec. 45085, de 13-4-00 - Rec. 45398, de 19-6-01 - Rec. 43961, de 29-11-01 - Rec. 40865, de 29-5-01 - Rec. 47237, de 25-4-01 - Rec. 46794, de 20-5-02 - Rec. 442, de 9.5-02 - Rec. 48272, de 8-5-02 - Rec. 47279, de 2-5-02 - Rec. 47947, de 5-2-02 - Rec. 47841, de 18-12-02 - Rec. 1318/02, de 20-12-02 - Rec. 467/02. Este mesmo entendimento tem sido reafirmado naqueles casos em que Entidade Recorrida detém uma categoria igual ou hierarquicamente inferior à de Director-Geral. Vide, em especial, os Acs. de 9-12-93 - Rec. 31893, de 9-7-96 - Rec. 38827, de 1-10-96 - Rec. 40022 e de 21-4-99 - Rec. 43002». Ora, no presente caso, o acto impugnado foi, como se referiu, praticado pela Subdirectora Geral do Turismo, ao abrigo do artº 67º do DL 167/97, de 04.07, na redacção dada pelo DL 55/2002, de 11.03 e no uso de competência delegada pelo Director Geral do Turismo. Aquele preceito confere ao Director Geral do Turismo competência para «determinar a interdição temporária do funcionamento dos empreendimentos turísticos, na sua totalidade, ou de partes individualizadas, instalações ou equipamentos, sem prejuízo das competências atribuídas às autoridades de saúde pelo DL 336/93, de 29 de Setembro, nessa matéria, pelo seu deficiente estado de conservação ou pela falta de cumprimento do disposto no presente diploma e nos seus regulamentos, quando as mesmas forem susceptíveis de pôr em perigo a saúde pública ou a segurança dos utentes.» O acto impugnado determinou a interdição temporária do funcionamento da unidade hoteleira explorada pela recorrente por, como nele se refere, «… a referida unidade hoteleira apresenta-se desprovida do competente e necessário certificado de conformidade das instalações com as regras de segurança contra riscos de incêndio a emitir pelo SNB nos termos legais», pelo que «…não se pode assegurar que a mesma reúna as condições de segurança que permitam agastar o eventual perigo dos utentes, em caso de incêndio». Ora, sendo a regra, na vigência da LPTA, a competência própria e separada mas não exclusiva dos directores gerais e não contendo o citado DL 197/97 qualquer excepção a essa regra, designadamente não prevendo a possibilidade de recurso contencioso directo dos actos praticados pelo Director Geral do Turismo ao abrigo do referido artº 67º, forçoso é concluir que não detinha o Director Geral do Turismo competência exclusiva na referida matéria, pelo que também a não detinha a Subdirectora Geral, já que a delegação de competências apenas pode abranger, obviamente, as competências do delegante e não as que ele não detém. Consequentemente, a jurisprudência atrás citada é aqui inteiramente aplicável, pelo que do acto contenciosamente impugnado cabia recurso hierárquico necessário para o Ministro da Economia e só da decisão deste, constituindo a última palavra da Administração nesta matéria, caberia recurso contencioso. A recorrente, porém, parece pretender retirar da autonomia administrativa, reconhecida à Direcção Geral de Turismo no artº 1º do DL 292/98, de 18.09 (Lei Orgânica da Direcção Geral do Turismo) e no artº 15º do DL 222/96, de 25.11 (Lei Orgânica do Ministério da Economia), diplomas em vigor à data dos factos, a competência exclusiva do respectivo Director Geral para praticar actos imediatamente sindicáveis nos tribunais administrativos. Só que a jurisprudência deste STA tem também reiteradamente afirmado que o facto de a lei conferir autonomia administrativa às direcções gerais não significa que esteja a atribuir competência exclusiva aos directores gerais «…porquanto essa atribuição não é, em regra, coincidente com a exclusividade de competência dos seus órgãos (cfr. acórdão deste Tribunal de 24/1/99, recurso n.º 43 961), pois que, de acordo com o estabelecido no Dec-Lei n.º 155/92, de 28 de Julho, que estabelece o regime financeiro dos serviços e organismos da Administração Pública, a autonomia administrativa consiste apenas no poder dos dirigentes desses serviços praticarem, com carácter definitivo e executório, os actos necessários à autorização de despesas e seu pagamento, no âmbito da gestão corrente, por conta dos créditos inscritos a seu favor no Orçamento do Estado (artigo 2.º).» Cf. os Acs. deste STA, de 21-12-95, Rec. 37213, de 7-11-96 – Rec. 39388, de 01.07.98, Rec. 40.170, de 21-4-99 – Rec. 43002, de 19-01 (Pleno) – Rec. 43961, de 29-11-01 – Rec .40865, de 2-5-02 – Rec. 47947, de 28.05.2002, rec. 46250, de 20.11.02, Rec. 467/02, 01.04.2004, Rec. 41.160 (Pleno) e de 07.06.06, rec. 409/05.. Não vemos também razão para alterar esta jurisprudência, que é aplicável à situação dos autos, pelo que, face a tudo o anteriormente exposto, forçoso é concluir pela irrecorribilidade do acto contenciosamente impugnado. Procede, pois, a questão prévia suscitada pela Digna PGA no seu parecer, o que prejudica o conhecimento do presente recurso jurisdicional. * IV- DECISÃO Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em julgar procedente a excepção de irrecorribilidade do acto impugnado e, em consequência, revogar a decisão recorrida e rejeitar o recurso contencioso (artº 54º § 4º do RSTA). Custas pelo recorrente apenas na 1ª Instância, fixando a taxa de justiça em € 300 e procuradoria em metade. Lisboa, 19 de Novembro de 2008. – Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Rosendo Dias José.

Sumário

II- Os actos praticados por delegação têm a mesma natureza que teriam se praticados pelo delegante. Logo, se o acto em apreço não seria definitivo se praticado pelo delegante, impondo recurso necessário para o Ministro, da mesma falta de definitividade comunga o acto praticado pelo delegado.

Texto Integral

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

A. .., com os sinais dos autos, interpõe recurso da sentença do Mmo, Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, que julgou improcedente o presente recurso contencioso de anulação do despacho da SUBDIRECTORA GERAL DE TURISMO proferido em 08.08.2003, ao abrigo de competência delegada, que ordenou a interdição temporária de funcionamento da unidade hoteleira “B...”, com efeitos imediatos.

Termina as suas alegações, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

1. O presente recurso jurisdicional vem interposto da douta sentença de 7 de Novembro de 2007 do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, que julgou improcedente o recurso contencioso de anulação do acto administrativo consubstanciado no despacho da Senhora Subdirectora Geral do Turismo de 8 de Agosto de 2003, proferido ao abrigo de competência delegada nos termos do Despacho nº 24711/2002, de 31 de Outubro de 2002, pelo qual lhe é ordenada interdição temporária de funcionamento da unidade hoteleira “B...”, com efeitos imediatos.

2. O Tribunal recorrido deu por provados os factos A) a U) de fls. 11 a 16, que aqui se têm por integralmente reproduzidos e com os quais se concorda.

3. A sentença recorrida não logrou a melhor aplicação do Direito ao não dar provimento ao recurso contencioso de anulação.

4. Na verdade, a prolação do despacho recorrido da Direcção-Geral do Turismo teve por fundamento a falta de condições mínimas de segurança contra riscos de incêndio, o que determinou em 15.05.2003, a cassação do certificado de segurança emitido pelo SNB.

5. A entidade recorrida na alínea a) da sua decisão determinou, “nos termos do artigo 67º do DL 167/97, de 4 de Julho, com as alterações introduzidas pelos DL 305/99 de 6 de Agosto e DL 55/2002, de 11 de Março, a interdição temporária com efeitos imediatos, do funcionamento da unidade hoteleira designada “B...”, sito em ..., Albufeira, por não se apresentarem as condições mínimas de segurança contra riscos de incêndio exigidas por força da lei” (sublinhado nosso).

6. Porém, na pendência dos autos esse acto cassatório veio a ser revogado ao abrigo do nº 1 do artº 141º do CPA por despacho do Senhor Coordenador Distrital de Faro do serviço Nacional de Bombeiros e de Protecção Civil, de 28 de Novembro de 2003, porquanto essa entidade não tem competência para “fiscalizar da legitimidade do requerente e da legalidade da obra, sendo que estas competências cabem às autarquias locais.”

7. Nesse despacho revogatório reconhece-se que a unidade hoteleira cumpre e sempre cumpriu todas as condições de segurança impostas pela lei em vigor.

8. Tendo o SNB assumido a ilegalidade do seu despacho cassatório, caberia agora à Entidade Recorrida revogar o acto aqui em crise, pois enferma manifestamente de erro nos seus pressupostos de facto e de direito.

9. Assim, não o entendeu, porém, o Tribunal recorrido: “Com efeito, o que se verifica do probatório apurado é que a Subdirectora Geral do Turismo, ora Recorrida, não só praticou o despacho sob censura nos termos dos elementos de facto que foram levados ao seu conhecimento, não existindo qualquer discrepância entre a factualidade informada pelo Serviço Nacional de Bombeiros e aquela que veio a constar da fundamentação do acto recorrido e que foi ponderada pela Administração, donde por essa razão dever concluir-se não existir qualquer erro sobre os pressupostos de facto e de Direito existentes à data em que o acto é praticado, como também não existe qualquer erro quanto ao motivo determinante da interdição imediata do hotel”, cfr. Pág. 24.

10. Ora, esta posição não é aceitável, pois o que é relevante para aferir da conformidade dos pressupostos de um acto é a confrontação dos pressupostos da decisão com os pressupostos reais.

11. Caso contrário, na interpretação do Tribunal, desde que um acto se baseie na decisão de um acto anterior não pode vir a padecer de erro nos seus pressupostos, desde que os fundamentos destes actos convirjam.

12. E o que é melhor, a legalidade deste acto não está de qualquer modo dependente da legalidade do acto em que se fundou.

13. É manifesto que a Entidade Recorrida estava em erro quanto ao motivo determinante da interdição do hotel, porquanto julgava que a exploração não reunia condições de segurança contra incêndios quando se veio a demonstrar que o hotel reunia e reúne todas as condições de segurança.

14. Mais, o acto recorrido partiu do pressuposto que o acto revogatório do SNB de 15.05.2003 é um acto legal, o que não é verdade e veio mesmo a determinar a sua revogação pelo próprio autor.

15. Pelo que o acto administrativo recorrido é inválido por erro sobre os pressupostos de facto e de direito, o que determina a sua invalidade até porque teve por base unicamente a revogação do despacho cassatório do SNB.

16. Argumenta a Entidade Demandada, com a anuência do Tribunal, que a revogação do despacho cassatório não é suficiente para colocar em crise o acto recorrido, pois “da leitura do despacho do Sr. Coordenador Distrital de Operações de Socorro de Faro não decorre que a apreciação feita por aqueles serviços, relativa ao empreendimento turístico denominado “B...” tenha sido realizada já com base em projecto aprovado pela câmara municipal respectiva, que contemple as alterações feitas em obra pelo promotor, em desconformidade com o projecto inicialmente aprovado pelas entidades intervenientes”, artº 36º da Contestação.

17. Mas sem razão, desde porque o despacho de 28.11.2003 não apreciou nem tinha de apreciar qualquer questão relativa a eventual necessidade de autorização ou licenciamento camarário, precisamente por não se enquadrar nas competências do SNB conhecer dessas questões.

18. Toda a argumentação da Entidade Recorrida relativa à necessidade e falta de entrega do projecto de alterações, estriba-se no acto revogado do SNB que inadvertidamente faz algumas considerações a esse respeito.

19. Quando o SNB não tem, nem competência nem conhecimento para se pronunciar acerca dessas questões.

20. Não pode é insistir na legalidade do despacho recorrido, com fundamento numa apreciação fáctica e jurídica elaborada por uma entidade incompetente para o fazer.

21. O que não se aceita é que a Entidade Recorrida, com a anuência do Tribunal, reitere a interdição de exploração do hotel, apesar do relatório do SNB certificar plenamente as condições de segurança do hotel, com o argumento do SNB não se ter pronunciado sobre questão para a qual é incompetente.

22. Assim sendo, é manifesto que a Entidade Recorrida estava em erro quanto ao motivo determinante da interdição do hotel, isto porque julgava que a exploração não reunia condições de segurança contra incêndios quando se veio a demonstrar que o hotel reunia e reúne todas as condições de segurança.

23. O acto recorrido viola o princípio da boa fé, consagrado no nº 2 do artº 266º da CRP e artº 6º-A do CPA, e é abusivo, pois interdita a exploração do hotel por razões de segurança sem que a segurança das instalações tenham sido alteradas desde a emissão do certificado pelo SNB em Outubro de 2002.

24. Viola o princípio da prossecução do interesse público no respeito dos direitos particulares regulado no nº 1 do artº 266º da CRP e artº 4º do CPA, porque cabia à Administração colaborar com a Recorrente no sentido de serem supridas as alegadas irregularidades formais apontadas e que deram origem à cassação do certificado de segurança; e

25. Viola o princípio da proporcionalidade plasmado no nº 2 do artº 266º da CRP e no nº 2 do artº 5º do CPA, nas suas vertentes de necessidade e do equilíbrio porque os benefícios que se pretendiam alcançar com a interdição temporária de funcionamento do Hotel, por razões formais, são manifestamente inferiores aos custos decorrentes da interdição da exploração.

26. Deverá assim ser revogada a sentença recorrida, que não vislumbrou qualquer um destes vícios.

Contra-alegou a recorrida propugnando pela manutenção da sentença, salientando, além do mais, que:

(…)

13. O que desde logo se releva é que a recorrente, em nenhum momento das suas alegações, impugna o facto de não ter solicitado licença para as obras que executou na cave, e assim também não possuir a necessária licença de utilização turística para funcionar. Pelo contrário, insiste até à exaustão, que o despacho que determinou a cassação do certificado a emitir pelo SNB, sem fazer qualquer referência à falta de licença, quer para as obras que ilegalmente executou, quer para o funcionamento da unidade no seguimento da realização das mesmas obras».

14. Ora, no caso vertente, as formalidades exigidas pelo despacho determinativo da interdição temporária das instalações do empreendimento turístico em análise destinam-se tão só a comprovar e sindicar pela entidade legalmente competente, as condições de legalidade do funcionamento do empreendimento turístico. Essa função de controlo da legalidade está, nos termos da lei, confiada a entidades públicas, atenta a natureza jurídica do interesse subjacente a prosseguir, daí a necessidade de obedecer, em matéria de forma, ao preceituado legalmente quanto à construção e funcionamento de empreendimentos turísticos.

A não se entender desta maneira e no que ao presente caso diz respeito seriam os próprios promotores dos empreendimentos turísticos a promover a sua construção e funcionamento ao mesmo tempo que controlavam as condições de legalidade que lhes são aplicáveis.

15. Daqui se depreende que a verificação de todos os requisitos de ordem formal assume um carácter fundamental no que respeita ao controlo da legalidade em quaisquer procedimentos de licenciamento. Não pode por isso ser desconsiderada a tramitação formal a que se acha sujeito um normal processo de licenciamento pois que, no presente processo, a mesma se destina a aferir o cumprimento da legalidade ao nível da construção efectivamente levada a efeito.

16. Faz-se, de resto, notar que, quanto à alegada ilegalidade do despacho ora impugnado, por vício de violação de lei e erro sobre os pressupostos de facto e de direito, a que a recorrente faz alusão, o acto ora impugnado teve por escopo o incumprimento de normas legais relativas à segurança dos utentes do referido empreendimento turístico.

17. Com efeito, a fundamentação múltipla invocada no despacho de interdição para justificar a adopção da medida de interdição temporária das instalações do empreendimento encontra a sua sede, não apenas na falta que então se verificava no aludido certificado de conformidade como também nas alterações ao projectado urbanisticamente introduzidas em obra aquando da realização da mesma e que não forma objecto de licença da câmara municipal, o que coloca em causa naturalmente a segurança dos utentes do estabelecimento ilegalmente alterado na sua estrutura.

18. A prossecução do interesse público “forçava” a ex-Direcção Geral do Turismo, nos casos de evidente perigo para a segurança de utentes de empreendimentos turísticos existentes e em funcionamento a adoptar as medidas legais necessárias a impedir a produção de danos em todos os utilizadores de empreendimentos turísticos.

19. No caso, a falta de prova nos presentes autos sobre a existência de projecto urbanístico que contemple as alterações introduzidas em obra pela Recorrente, faz presumir a sua inexistência mantendo-se os eventuais riscos não avaliados pela Administração na respectiva construção, como resultado da não sindicância pelos competentes serviços técnicos da Câmara Municipal de Albufeira.

20. Como facilmente se verifica, seria precisamente a omissão destes deveres, os quais impendiam sobre a Direcção Geral do Turismo que representaria a violação do princípio da prossecução do interesse público, no que concerne ao respeito pelos direitos dos particulares que, desse modo, sairia frustrado da sua essência.

21. No que concerne à alegada violação do princípio da proporcionalidade, relembre-se que as alterações ao projecto inicial, introduzidas em obra pelo promotor à revelia do projectado inicialmente, fazem supor a ilegalidade da obra e os seu consequente risco para a segurança dos seus utilizadores, facto que apenas poderá ser contrariado pela aprovação camarária do projecto que contemple tais alterações.

22. Ora, enquanto a situação se mantiver, o risco que a reabertura do empreendimento turístico ao público representa para os utilizadores em geral será proporcionalmente superior a quaisquer outros interesses relevantes, facto que também baseou a necessidade de interdição temporária das suas instalações.

23. Finalizando, o benefício que se pretende alcançar com a interdição temporária das instalações do hotel em apreço, prende-se a diminuição, senão extinção, do risco que representa o funcionamento do empreendimento referido, nos termos em que se encontra, o que apenas poderá ser ultrapassado com a verificação pelas entidades envolvidas do cumprimento de todos os requisitos necessários ao cumprimento das legalidades, sejam materiais ou formais.

24. A recorrente não junta aos autos qualquer documento emitido pela Câmara Municipal de Albufeira relativo à legalização de obras que foram levadas a cabo no imóvel sem o devido licenciamento camarário. Obras que, de acordo com relatório de vistoria da Câmara Municipal realizado em 2002.02.17, são ilegais, e que não têm ou não tinham à época dos factos qualquer projecto aprovado na referida câmara.

25. Ora, sabe-se dos autos que o projecto aprovado não é o que estava implementado, em função das obras ilegais realizadas na cave, à data da emissão do despacho impugnado, e que a Recorrente nem sequer alegou que foram já legalizadas pela Câmara Municipal.

26. Portanto, era válido o Despacho recorrido à data da sua emissão e mantém-se válido o mesmo Despacho, nada havendo a censurar à douta sentença recorrida, que o manteve na ordem jurídica.

A Digna PGA emitiu o seguinte parecer:

«O presente recurso jurisdicional é interposto da sentença que julgou improcedente o recurso contencioso interposto pela ora recorrente do acto da Senhora Subdirectora do Turismo, de 2003.08.08, que, entre outras determinações, ordenou a interdição temporária, com efeitos imediatos, do funcionamento da unidade hoteleira designada “B...”, sita em ..., em Albufeira.

A nosso ver, há uma questão de conhecimento oficioso que importa suscitar respeitante à recorribilidade do acto contenciosamente recorrido e que obsta ao conhecimento do recurso contencioso.

O acto contenciosamente impugnado da autoria da Senhora Subdirectora Geral do Turismo foi proferido no exercício de poderes que lhe foram delegados pelo Senhor Director Geral do Turismo, ao abrigo do despacho nº 24711/2002 (publicado no DR II Série de 2002.11.20).

Tal competência é conferida pelo artº 67º do DL 167/97, de 04.07 (na redacção dada pelo DL nº 55/2002, de 11.03), ao estipular que o director-geral é competente para determinar a interdição temporária do funcionamento dos empreendimentos turísticos, na sua totalidade, ou de partes individualizadas, instalações ou equipamentos em prejuízo das competências atribuídas às autoridades de saúde pelo Decreto Lei nº 336/93 de 29 de Setembro nessa matéria, pelo seu deficiente estado de conservação ou pela falta de cumprimento do disposto no presente diploma e nos seus regulamentos, quando as mesmas forem susceptíveis de pôr em perigo a saúde pública ou a segurança dos utentes.

Nos termos do artº 1º do DL nº 292/98, de 18.09 e em conformidade com o artº 15º do DL 222/96, de 25.11 (respectivamente Lei Orgânica da Direcção Geral do Turismo e a Lei Orgânica do Ministério da Economia, então em vigor), a Direcção Geral do Turismo … é o serviço do Ministério da Economia, dotado de autonomia administrativa e financeira, responsável pela concepção, avaliação e execução da política do turismo.

Por outro lado, à luz do artº 6º, nº 1 do referido DL 222/96, de 25.11, a Direcção Geral do Turismo é dirigida por um director geral, coadjuvado por três subdirectores gerais.

Nos termos do artº 182º da CRP, O Governo é o órgão superior da administração pública, sendo que lhe compete, segundo o artº 199º, alínea d) e e) ainda da Lei Fundamental, dirigir os serviços e a actividade da administração directa do estado, civil e militar, superintender na administração indirecta e praticar todos os actos exigidos pela lei respeitantes aos funcionários e agentes do estado e de outras pessoas colectivas públicas.

Assim, à luz da Constituição, o Governo constitui o vértice ou a cúpula da Administração Pública, sendo que, tradicionalmente, no direito português, dos actos do subalterno já cabia, em regra, recurso hierárquico necessário para o superior hierárquico. Conforme refere Freitas do Amaral, consideradas três hipóteses de competência própria (competência separada, competência reservada e competência exclusiva) a regra no nosso sistema jurídico é de uma competência própria separada, em que «o subalterno é por lei competente para praticar actos executórios mas não definitivos; deles cabe recurso hierárquico necessário».()

A competência exclusiva tem, assim, carácter excepcional, só existindo quando a lei o disser.

Esta é a orientação que, como se sabe, tem vindo a ser seguida na jurisprudência deste STA, indicando-se, por todos, o acórdão do T. Pleno de 2004.04.01, no processo nº 41.160, bem como os muitos arestos aí citados a esse propósito e ainda o recente acórdão de 2007.10.11, no processo nº 229/07.

Nestes termos, do acto da Subdirectora-Geral cabia recurso hierárquico necessário para o Senhor Ministro da Economia.

Como ponderou o acórdão deste STA de 2007.10.11, no processo nº 229/07, porque os actos praticados ao abrigo de uma delegação ou subdelegação de poderes têm a mesma natureza que teriam se praticados pelo delegante ou subsdelegante nessa matéria, forçoso é admitir que o acto do delegado se apresenta com a mesma falta de definitividade que caracterizaria a decisão se tomada pelo delegante.

A regra geral de que na nossa Administração Pública a competência do subalterno não é exclusiva e que dos actos do subalterno cabe recurso hierárquico necessário não é afastada neste caso pelo facto de a Direcção Geral do Turismo gozar de autonomia administrativa e financeira. A autonomia administrativa atribuída às Direcções Gerais não teve como objectivo dotar esses serviços de competência exclusiva; antes visou aplicar a esses serviços o regime de contabilidade pública constante da Lei 8/90, de 20.02 e do DL 155/92, de 28.07, o que apenas envolve o poder de, na restrita vertente contabilístico-financeira, da actividade de gestão corrente, praticar actos definitivos para realização e pagamento de despesas.

Neste sentido veja-se ainda o acórdão do T. Pleno acima citado, de 2004.04.01, bem como os arestos aí citados sobre esta questão.

Em razão do exposto e em conformidade com o estipulado no artº 25º, nº 1 da LPTA e no artº 57º § 4º do RSTA, o recurso contencioso deverá ser rejeitado, por ilegal interposição, já que o acto recorrido, porque dele cabia recurso hierárquico necessário, não é verticalmente definitivo.»

Notificadas as partes do parecer da Digna PGA, apenas se pronunciou a recorrente A..., referindo, por um lado, a falta de poderes de cognição deste STA, quanto à questão suscitada pelo MP de irrecorribilidade do acto, por não ser objecto do presente recurso jurisdicional e, por outro lado, a improcedência da referida questão por o acto ser imediatamente recorrível, porque a competência para o mesmo está especificamente cometida pelo legislador ao Director Geral de Turismo, que a pode delegar e aquele goza de autonomia administrativa.

Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- OS FACTOS

O tribunal a quo deu como provados os seguintes factos:

A) A unidade hoteleira “B...”, sita em ... é da propriedade da sociedade “C... Lda.”- acordo e docs. de fls. 27-29 e 30-42 dos autos.

B) Mediante celebração de contrato de cessão de exploração, foi transmitida à sociedade “D...” os direitos da exploração do citado hotel, “com todos os poderes para sub-cedência desta” – Acordo de fls. 27-29 e 30-42 dos autos.

C) A “D..., por contrato celebrado com a ora Recorrente A... Lda., sub-cedeu tais direitos de exploração doc. de fls. 43-46 dos autos.

D) A ora Recorrente dedica-se à gestão hoteleira e explora o citado Hotel – Acordo.

E) A unidade hoteleira em causa possui o respectivo projecto aprovado desde 1982- Acordo.

F) Ao projecto inicial foram introduzidas alterações aprovadas em 1984, 1988, 1989, 1993 e 1994 - Acordo.

G) Em 24.05.2002, a ora Recorrente apresentou, em substituição das anteriores apresentadas, plantas da cave e dos demais pisos do estabelecimento hoteleiro, constando do requerimento apresentado que “as alterações efectuadas neste projecto, nestas plantas, não carecem de aprovação camarária”.- cfr. Doc. constante do proc. Adm. (vol. IV).

H) Em 17.07.2002, foi realizada vistoria ao estabelecimento hoteleiro, concluindo a Câmara Municipal de Albufeira, nos termos do Auto de Vistoria nº 202/2002, no sentido de dever ser apresentado projecto de segurança contra incêndios e projecto com as alterações levadas a efeito a nível da cave, de entre as demais deficiências detectadas - Acordo e doc. constante do proc. Adm., para que se remete (vol. IV).

I) Em 12.09.2002, o SNB efectuou nova vistoria à unidade hoteleira, do qual veio a resultar o relatório datado de 02.10.2002, concluindo por estarem sanadas as deficiências constantes do seu auto anterior – Acordo.

J) Por despacho datado de 07.10.2002, o Serviço Nacional de Bombeiros emitiu “Certificado de Conformidade”, sob o nº 16/02, relativo ao estabelecimento “B...” - doc. fls. 47 dos autos.

K) O certificado de segurança emitido pelo SNB foi enviado à Direcção Geral do Turismo - Acordo.

L) Em 12.11.2002, foi elaborado relatório sobre a vistoria conjunta do empreendimento “Para cumprimento do despacho do Senhor Director Geral datado de 20.05.2002 (…)”, constando do relatório elaborado que “ a obra realizada corresponde ao projecto de alterações aprovado em 16.04.93 através do parecer nº 249/93, com excepção da zona da cave, anteriormente destinada ao restaurante, onde se instalou uma piscina interior, instalações sanitárias de apoio (…) Quanto às obras realizadas na cave, constatamos as seguintes deficiências: (…) No que concerne à eventual falta de segurança da estrutura da edificação, provocada pelas alterações efectuadas na cave, somos de opinião que se deve questionar a C.M de Albufeira sobre essa matéria, por ser a entidade que licenciou o respectivo projecto de estabilidade e estruturas (…)” - docs. constantes do proc. Adm. (vol. 2).

M) Por ofício subscrito pelo Inspector Distrital de Bombeiros, datado de 15.01.2003, dirigido à Directora Geral do turismo, foram remetidas “as notas do Auto de Vistoria” referentes ao empreendimento hoteleiro, com as deficiências então detectadas – cfr. Doc. constante do proc. Adm., vol. IV.

N) Do ofício datado de 26.02.2003, subscrito pelo Presidente da Câmara Municipal de Albufeira, dirigido à C... consta que: “14) Da vistoria realizada no dia 06.03.2001, resultou o Auto de Vistoria nº 60/2001, o qual conclui não ter sido possível concretizar a mesma, uma vez que “A omissão de vistorias deslocou-se ao local tendo encontrado o empreendimento encerrado e com obras em curso no seu interior (…)»”, o estabelecimento hoteleiro, assente em A) está a funcionar sem licença de utilização turística e que não existe nenhum pedido de licenciamento para execução de alterações ao referido empreendimento - doc. constante do proc. Adm. para que se remete para todos os efeitos legais.

O) Na mesma data, em 26.02.2003, o Presidente da Câmara Municipal de Albufeira remeteu ofício para a Direcção Geral de Turismo informando sobre o Auto de Vistoria solicitado nº 2002/02 e sobre a Informação técnica datada de 12.02.2003 – cfr. doc. constante do proc. Adm. (Vol. IV).

P) Em 15.05.2003, o SNB remeteu novo parecer à Direcção Geral de Turismo, informando-a da “cassação” do certificado de conformidade das instalações com as regras de segurança contra riscos de incêndio, dado que o mesmo tinha sido emitido com base num projecto não licenciado pela respectiva câmara municipal e porque o pedido fora formulado por quem não detinha legitimidade – Acordo.

Q) Em 09.07.2003, a Chefe de Divisão dos Estabelecimentos Hoteleiros, da Direcção Geral de Turismo emitiu parecer sobre o estabelecimento identificado em A), referindo que “estão em causa 4 situações: 1- Actuação da Direcção Geral do Turismo; 2- Legitimidade das entidades no procedimento ocorrido:3- Alterações ao projecto - Cave não licenciada; 4. Situação do empreendimento em matéria de segurança” - cfr. Doc. constante do proc. Adm., não paginado, vol. IV.

R) Em 08.08.2003, a Subdirectora Geral de Turismo, com base no parecer que antecede, proferiu o seguinte DESPACHO, que se transcreve, em súmula:

“I- Dos Factos:

(…) 7. A 17 de Julho de 2002, em cumprimento do despacho do Sr. Director Geral do Turismo, de 20.05.02, que se junta como (doc 4) (…) é realizada nova vistoria, com o objectivo de ser atribuída em definitivo a classificação ao empreendimento nos termos do disposto no nº 2 do artº 334º do RET (…). 8. Após realização da vistoria, com vista à atribuição da classificação a título definitivo, constante do auto que se junta sob o doc. nº 6 resultou: - A inexistência de projecto relativo a obras realizadas na cave e que se reconduzem a uma piscina que não obedece aos regulamentos em vigor (cfr. Deficiências descritas na informação nº 315/02, que se junta sob o Doc. 7 (…). 9. O Serviço Nacional de Bombeiros a 4/9/02 informou esta direcção geral, em resposta à convocatória enviada no dia 28.06.02 para a realização da vistoria a 17.07.02, que iria realizar uma vistoria no dia 12.09.02, tendo remetido o respectivo relatório no dia 2.10.02. No dia 14.10.02 foi enviado o certificado de segurança, documento que comprova junto deste Organismo a correcção das deficiências constantes do relatório de vistoria de 12.09.02.

10. No dia 15.05.03, o Serviço Nacional de Bombeiros remete novo parecer a esta direcção geral sobre a situação do empreendimento nomeadamente acerca do certificado de segurança emitido e sobre as obras realizadas na cave - Doc. 8.

11. Nesse parecer o Serviço Nacional de Bombeiros informa a Direcção Geral do Turismo da “cassação” do certificado de conformidade das instalações com as regras de segurança contra riscos de incêndio, dado que o mesmo tinha sido emitido com base num projecto não licenciado pela respectiva câmara municipal, e porque o SNB considerava que o pedido tinha sido formulado por quem não tinha legitimidade para tal, nomeadamente a “D... LTD”.

12. No dia 27.02.2003 foi enviado pela câmara municipal respectiva, o relatório de vistoria solicitado, relativo à vistoria realizada no dia 17.02.02, donde resulta:

- A ilegalidade das obras efectuadas na cave;

- A ilegitimidade da competente câmara municipal para proceder ao encerramento do empreendimento turístico, pedido formulado pela entidade proprietária – C..., dado que o assunto se encontra na esfera de competências da Direcção Geral de Turismo - Doc. 9.

(…)

III- O DIREITO

Da irrecorribilidade do acto impugnado:

A primeira questão a resolver, em sede deste recurso jurisdicional, é a suscitada pelo MP, no seu douto parecer, sobre a recorribilidade do acto contenciosamente impugnado.

A recorribilidade do acto constitui um pressuposto processual, de conhecimento oficioso que, não tendo sido apreciado anteriormente de forma expressa no processo e, portanto, não havendo nenhuma decisão judicial anterior sobre essa questão transitada em julgado, pode sempre ser conhecida até à decisão final e designadamente pelo tribunal de recurso, como resulta do artº 110º, b) da LPTA, aqui aplicável e é jurisprudência deste STA Cf. entre outros, o ac. STA de 03.02.99, rec. 41608 e de 20.05.99, rec. 39535.

Vejamos então se o acto contenciosamente impugnado é ou não recorrível.

O acto contenciosamente impugnado é o despacho da Subdirectora Geral do Turismo, proferido em 08.08.2003, ao abrigo do artº 67º do DL 167/97, de 04.07 e no uso de competência delegada pelo Director Geral do Turismo constante do seu Despacho nº 24711/2002, publicado no DR II série de 20.11.2002.

A questão de saber se os actos praticados pelos directores gerais no exercício das suas competências eram ou não directamente sindicáveis junto dos tribunais administrativos na vigência da LPTA, legislação aqui ainda aplicável, foi objecto de ampla discussão na doutrina e na jurisprudência.

E pode dizer-se que, sobre essa questão, a jurisprudência deste STA se mostra há muito consolidada no sentido de que, na vigência da LPTA, a competência dos directores gerais exercida nos termos dos artº 11º e 12º do DL 323/89, de 26.09 e, posteriormente, nos termos dos artº 25º e 26º do DL 49/99, de 22.06 (diploma que revogou aquele, mas cujos referidos preceitos têm redacção idêntica), era, em regra, uma competência própria e separada mas não exclusiva, pelo que os seus actos não eram, em princípio, sindicáveis directamente junto dos tribunais administrativos, antes exigindo impugnação administrativa prévia necessária para que se abrisse a via judicial. Só assim não seria, excepcionalmente, nos casos em que a lei expressamente previsse a possibilidade de impugnação directa contenciosa dos mesmos e, portanto, competência exclusiva nessa matéria.

Não vendo razão para alterar agora essa jurisprudência, limitar-nos-emos a transcrever, o que a esse propósito, se diz na fundamentação do recente acórdão da Secção de 11.10.07, rec. 229/07, remetendo também para a restante jurisprudência, designadamente do Pleno, nele citada:

«(…) O problema consiste em saber se das decisões dos Directores Gerais cabe recurso contencioso imediato ou se delas se imporá o esgotamento da via administrativa a fim de se obter um acto administrativo definitivo e, por conseguinte, contenciosamente impugnável.

A Jurisprudência deste STA tem vindo a afirmar de forma constante que a regra geral no nosso direito é a de que na Administração Pública a competência do subalterno é própria e separada, tendo a competência exclusiva carácter excepcional, só podendo resultar de atribuição expressa da lei - seja no sentido da reserva da competência, seja dispondo que do acto do subalterno cabe recurso contencioso. E porque nessa linha de orientação se incluem os actos administrativos praticados pelo Director Geral, diz-se que eles, geralmente, traduzem o exercício de uma competência própria, mas não exclusiva, pelo que deles cabe recurso hierárquico necessário para o Ministro respectivo, a fim de se obter a última palavra da Administração. E isto, independentemente da Direcção Geral ser dotada de autonomia administrativa e até da circunstância de a CRP, através do art. 268°, n° 4, prever a impugnabilidade directa e imediata do acto com base na sua lesividade. É que neste caso, cabendo recurso hierárquico necessário, a lesão não ocorre imediatamente mas, sim e apenas se o interessado não interpuser aquela forma de impugnação administrativa (neste sentido, Ac. 22/10/2002, Proc. n° 046985; de 14/10/2003, Proc. n° 01032/03; 1/03/2005, Proc. n° 0759/03; 11/05/2005, Proc. n° 01614/03; 13/10/2005, Proc. n° 031/04; 15/03/2007, Proc. n° 023/07; também do Pleno de 26/11/2002, Proc nº 045297; 01/04/2004, Proc. nº 041160).

A título ilustrativo, transcrevemos neste passo parte do referido acórdão de 13/10/2005:

“A decisão «sub censura» rejeitou o recurso contencioso dos autos por entender que o acto aí impugnado estava sujeito a recurso hierárquico necessário, não sendo, por isso, verticalmente definitivo.

(...)

No direito administrativo português, subsiste a regra de que a competência própria legalmente reconhecida aos subalternos - ainda que com a categoria de director-geral, como é o caso do aqui recorrido (art. 14°, n.° 2, do DL n.° 230/97, de 30/8) - é apenas separada, só sendo exclusiva quando a lei especialmente o preveja. Isto era assim, como o STA continuamente disse, à luz do DL n.° 323/89, de 26/9; e continuou a sê-lo após a revogação deste diploma pela Lei n.° 49/99, de 22/6, dado que esta lei nenhuma inovação relevante trouxe em tal matéria. Ora, e ressalvados os casos excepcionais de delegação de poderes, só a detenção de uma competência exclusiva permite a prática de actos imediatamente definitivos na ordem hierárquica, pois as pronúncias praticadas ao abrigo de uma competência separada devem ser acometidas junto do mais elevado superior hierárquico da entidade «a quo» (cfr. o art. 169° do CPA), como condição de uma abertura ulterior da via contenciosa (cfr., neste sentido, o acórdão do Pleno de 1/4/04, proferido no recurso por oposição de julgados n.° 41.160).

(...)

Vemos, assim, que não se pode ligar, sem mais, o conceito de autonomia administrativa à prática de actos administrativos passíveis de imediato recurso contencioso.

Cfr., nesta linha, entre outros, os Acs. deste STA de 21/12/95, rec. 37.213, de 7/11/96, rec. 39.388, de 21/4/99, rec. 43.002, de 19/1 (Pleno), rec. 43.961, de 29/11/01, rec. 40.865, e de 2/5/02, rec. 47.947.»

Note-se ainda no que se escreveu no Acórdão do Pleno de 01/04/2004, Proc. n° 041160:

«Na esteira da jurisprudência constantemente afirmada por este STA, temos que a regra no direito português, no que respeita aos actos dos subalternos, é a de que estes praticam actos não verticalmente definitivos.

Ou seja, a regra no nosso sistema é de que a competência própria do subalterno é uma competência separada e não uma competência reservada ou exclusiva, sendo esta última excepcional, só existindo quando uma disposição legal a estabeleça.

Se assim não fosse, então, o vértice da actividade administrativa deixaria de ser o Governo e os seus membros para passarem a ser os Directores-Gerais, aos quais caberia, em regra, a última palavra em nome da Administração, ao arrepio do preceituado no artigo 182° e nas alíneas d) e e), do artigo 199° da CRP, de onde resulta que, no figurino constitucional, o Governo é o órgão superior da administração pública, a ele lhe incumbindo dirigir os serviços e actividades da administração directa do Estado e praticar todos os actos exigidos pela lei respeitantes aos funcionários e agentes do Estado.

Temos, assim, que na Administração Pública portuguesa vigora, em regra, o princípio da competência separada. Só quando a lei o disser, é que o acto do subalterno cabe imediatamente apreciação jurisdicional, seja por atribuição expressa de recurso, seja porque este decorrerá de competência exclusiva.

A competência exclusiva é, assim, excepcional, só o Legislador podendo criar uma competência desse tipo.

Importa, aqui, salientar que a jurisprudência que temos vindo a acompanhar se reporta, essencialmente, à questão da competência dos Directores-Gerais, em especial, no âmbito dos poderes que lhes são conferidos pelo DL 323/89, de 26-9, sendo que, contudo, se trata de jurisprudência particularmente pertinente para a solução do presente pleito, como se verá oportunamente.

Dentro deste enquadramento o tem afirmado este STA que o dito Diploma Legal, apesar de ter atribuído competências específicas aos titulares de cargos dirigentes, não extinguiu, por si só, a hierarquia e a direcção do Governo, ao que acresce a circunstância de as razões atinentes com as preocupações da modernização da Administração e da Função Pública e da eficiência da gestão dos serviços sob a responsabilidade dos Directores-Gerais, que estão na génese da mencionada fonte normativa, não passam, necessária e inelutavelmente pela atribuição a estes de um vasto leque de competências exclusivas, sendo perfeitamente compatíveis com a atribuição de competências próprias mas não exclusivas, daí que a integração dessas competências no estatuto desse pessoal dirigente apenas signifique que as mesmas se assumem como competências próprias deste pessoal.

A título meramente exemplar da jurisprudência acabada de enunciar podemos indicar os Acs. de 25-11-93 - AD 395. de 1-3-95 - AD 403, de 9-7-96 - Rec. 39983, de 15-1-97 (Pleno) - Rec. 37428, de 30-4-97, - Rec. 35259, de 4-6-97 - Rec. 40440, de 9-7-97 (Pleno) - AD 431, de 9-12-98 (Pleno) - Rec. 37185, de 15-12-98 - Rec. 44073, de 28-4-99 (Pleno) - Rec. 40256, de 12-5-99 - Rec. 44684, de 17-6-99 - Rec. 41820, de 9-11-99 (Pleno) - Rec. 45085, de 13-4-00 - Rec. 45398, de 19-6-01 - Rec. 43961, de 29-11-01 - Rec. 40865, de 29-5-01 - Rec. 47237, de 25-4-01 - Rec. 46794, de 20-5-02 - Rec. 442, de 9.5-02 - Rec. 48272, de 8-5-02 - Rec. 47279, de 2-5-02 - Rec. 47947, de 5-2-02 - Rec. 47841, de 18-12-02 - Rec. 1318/02, de 20-12-02 - Rec. 467/02.

Este mesmo entendimento tem sido reafirmado naqueles casos em que Entidade Recorrida detém uma categoria igual ou hierarquicamente inferior à de Director-Geral.

Vide, em especial, os Acs. de 9-12-93 - Rec. 31893, de 9-7-96 - Rec. 38827, de 1-10-96 - Rec. 40022 e de 21-4-99 - Rec. 43002».

Ora, no presente caso, o acto impugnado foi, como se referiu, praticado pela Subdirectora Geral do Turismo, ao abrigo do artº 67º do DL 167/97, de 04.07, na redacção dada pelo DL 55/2002, de 11.03 e no uso de competência delegada pelo Director Geral do Turismo.

Aquele preceito confere ao Director Geral do Turismo competência para «determinar a interdição temporária do funcionamento dos empreendimentos turísticos, na sua totalidade, ou de partes individualizadas, instalações ou equipamentos, sem prejuízo das competências atribuídas às autoridades de saúde pelo DL 336/93, de 29 de Setembro, nessa matéria, pelo seu deficiente estado de conservação ou pela falta de cumprimento do disposto no presente diploma e nos seus regulamentos, quando as mesmas forem susceptíveis de pôr em perigo a saúde pública ou a segurança dos utentes.»

O acto impugnado determinou a interdição temporária do funcionamento da unidade hoteleira explorada pela recorrente por, como nele se refere, «… a referida unidade hoteleira apresenta-se desprovida do competente e necessário certificado de conformidade das instalações com as regras de segurança contra riscos de incêndio a emitir pelo SNB nos termos legais», pelo que «…não se pode assegurar que a mesma reúna as condições de segurança que permitam agastar o eventual perigo dos utentes, em caso de incêndio».

Ora, sendo a regra, na vigência da LPTA, a competência própria e separada mas não exclusiva dos directores gerais e não contendo o citado DL 197/97 qualquer excepção a essa regra, designadamente não prevendo a possibilidade de recurso contencioso directo dos actos praticados pelo Director Geral do Turismo ao abrigo do referido artº 67º, forçoso é concluir que não detinha o Director Geral do Turismo competência exclusiva na referida matéria, pelo que também a não detinha a Subdirectora Geral, já que a delegação de competências apenas pode abranger, obviamente, as competências do delegante e não as que ele não detém. Consequentemente, a jurisprudência atrás citada é aqui inteiramente aplicável, pelo que do acto contenciosamente impugnado cabia recurso hierárquico necessário para o Ministro da Economia e só da decisão deste, constituindo a última palavra da Administração nesta matéria, caberia recurso contencioso.

A recorrente, porém, parece pretender retirar da autonomia administrativa, reconhecida à Direcção Geral de Turismo no artº 1º do DL 292/98, de 18.09 (Lei Orgânica da Direcção Geral do Turismo) e no artº 15º do DL 222/96, de 25.11 (Lei Orgânica do Ministério da Economia), diplomas em vigor à data dos factos, a competência exclusiva do respectivo Director Geral para praticar actos imediatamente sindicáveis nos tribunais administrativos.

Só que a jurisprudência deste STA tem também reiteradamente afirmado que o facto de a lei conferir autonomia administrativa às direcções gerais não significa que esteja a atribuir competência exclusiva aos directores gerais «…porquanto essa atribuição não é, em regra, coincidente com a exclusividade de competência dos seus órgãos (cfr. acórdão deste Tribunal de 24/1/99, recurso n.º 43 961), pois que, de acordo com o estabelecido no Dec-Lei n.º 155/92, de 28 de Julho, que estabelece o regime financeiro dos serviços e organismos da Administração Pública, a autonomia administrativa consiste apenas no poder dos dirigentes desses serviços praticarem, com carácter definitivo e executório, os actos necessários à autorização de despesas e seu pagamento, no âmbito da gestão corrente, por conta dos créditos inscritos a seu favor no Orçamento do Estado (artigo 2.º).» Cf. os Acs. deste STA, de 21-12-95, Rec. 37213, de 7-11-96 – Rec. 39388, de 01.07.98, Rec. 40.170, de 21-4-99 – Rec. 43002, de 19-01 (Pleno) – Rec. 43961, de 29-11-01 – Rec .40865, de 2-5-02 – Rec. 47947, de 28.05.2002, rec. 46250, de 20.11.02, Rec. 467/02, 01.04.2004, Rec. 41.160 (Pleno) e de 07.06.06, rec. 409/05

Não vemos também razão para alterar esta jurisprudência, que é aplicável à situação dos autos, pelo que, face a tudo o anteriormente exposto, forçoso é concluir pela irrecorribilidade do acto contenciosamente impugnado.

Procede, pois, a questão prévia suscitada pela Digna PGA no seu parecer, o que prejudica o conhecimento do presente recurso jurisdicional.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em julgar procedente a excepção de irrecorribilidade do acto impugnado e, em consequência, revogar a decisão recorrida e rejeitar o recurso contencioso (artº 54º § 4º do RSTA).

Custas pelo recorrente apenas na 1ª Instância, fixando a taxa de justiça em € 300 e procuradoria em metade.

Lisboa, 19 de Novembro de 2008. – Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Rosendo Dias José.