00077/04 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Actos administrativos consequentes são os que estão intrinsecamente dependentes de um outro, anterior, de tal modo que se o acto primário não puder manter-se na ordem jurídica o subsequente também não pode subsistir.

2. Um acto que sanciona um trabalhador por ter cometido uma falta disciplinar debaixo de um acto de requisição civil não é seu consequente se a infracção nada tem a ver com a requisição de tal modo que possa dizer-se que sempre teria lugar sem ela.

3. Ainda que o acto que implementou a requisição civil venha a ser contenciosamente anulado, o acto administrativo punitivo entretanto praticado pela autoridade administrativa, apenas, por força da requisição, deve aproveitar-se se a anulação contenciosa nada teve a ver com a requisição, a deficiente avaliação dos seus pressupostos, e se tal acto correspondeu, tão somente, à intervenção final de um procedimento que sempre teria existido com ou sem requisição.

4. O regime jurídico da nulidade contempla, igualmente, a possibilidade de os actos nulos poderem produzir certos efeitos (efeitos putativos, por possuírem aparência de legalidade) “por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito” (art.° 134, n.° 3, do CPA).

5. O juízo de censura ético-jurídica expresso pela Administração pública no domínio sancionatório disciplinar não é passível de ser sindicado jurisdicionalmente do ponto de vista do mérito do exercício dos poderes de autoridade, mas só do ponto de vista da respectiva conformidade legal.

6. No domínio do poder de emissão de juízos de censura ético-jurídica sobre os comportamentos que consubstanciem ou redundem na violação de deveres funcionais, ou redundem na violação de deveres funcionais, compete ao órgão competente o encargo de sopesar as circunstâncias do caso concreto, desde as inerentes ao desvalor de acção do agente ao desvalor do resultado provocado nos serviços.

Fernando ..., com os sinais nos autos, vem interpor recurso contencioso de anulação do despacho de 25.02.2002 de Sua Exa. o Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes, sancionatório em 20 dias de suspensão, concluindo como segue:

1. O acto recorrido é consequente de um acto cuja validade se encontra impugnada em recurso contencioso ainda não definitivamente decidido;

2. A sua validade depende, assim, da validade do acto no qual de funda;

3. Por isso, deve o presente recurso ser suspenso até àquela decisão;

4. Se assim não foi entendido, o que por mero dever de patrocínio se admite, deverá ser apreciada no presente recurso a validade daquele acto fundador;

5. Acto esse que é efectivamente nulo, bem como o são as suas consequências, entre elas o acto recorrido;

6. Mesmo que não fosse esse o entendimento deste Tribunal, o que também não se concede, o acto recorrido seria anulável, visto estar ferido de incompetência absoluta, por violação do art. 9° do DL nº 637/74, de 20.11;

7. Pois não havendo, no caso concreto, violação da requisição civil o poder disciplinar pertencia na realidade à entidade patronal do recorrente, a CP;

8. Finalmente, sempre seria desadequada a sanção concretamente aplicada ao Recorrente, o que importa também a invalidade do acto em análise.

O Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações contra-alegou, concluindo como segue:

1. Assim, tendo o comportamento do arguido sido correctamente qualificado como negligência grave (e por isso enquadrado na previsão do art° 24° do E.D.) por violação do dever de zelo a que está obrigado no exercício das suas funções e em nada relacionado com a vigência da requisição civil, seria incompreensível que da hipotética invalidade da Portaria n° 245-A/2000 viesse a decorrer a sua impunidade.

2. De resto, e como se disse na fase da resposta, o processo foi instaurado pelo Conselho de Administração da CP no âmbito de poderes que estatutariamente lhe assistem.

3. E o ilícito praticado pelo arguido, cuja existência não resulta da violação de deveres específicos da requisição civil, não poderá ser apagado pelo facto de a Portaria vir a ser eventualmente anulada, tal como, nessa hipótese, os trabalhadores requisitados também não terão de repor os vencimentos auferidos durante o período em que vigorou a requisição civil.

4. Acresce, ao contrário do sustentado pelo recorrente, que a entidade patronal terá todo o interesse no prosseguimento do presente recurso, já que a pronúncia desse Douto Tribunal não recai sobre o despacho punitivo isoladamente considerado mas, necessariamente, também sobre o processo disciplinar que o baseia e de que é apenas o ponto culminante.

5. Incidindo, pois, sobre a prova recolhida, que irá apreciar e valorar, tal como sobre a culpabilidade do arguido e medida da pena.

6. Ora, a decisão contenciosa sobre tais questões seria da máxima utilidade mesmo considerando a hipótese extrema de a Portaria vir a ser anulada e o Tribunal entender dever daí extrair-se a invalidade do acto aqui recorrido.

7. É que, nesse caso, em ordem ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos, todo o processo gracioso seria preservado, apenas um novo enquadramento jurídico dos factos e escalão das penas podendo suscitar a necessidade de simples conversão, sendo o respectivo acto sancionatório praticado pelo órgão competente da entidade patronal que, deve vincar-se, no processo em apreço, como nos restantes, também deu a sua concordância à proposta do instrutor, submetendo-a à entidade tutelar.

8. Por outro lado, não haverá que discutir neste recurso a questão da validade da Portaria n° 245-A/2000, que é objecto de processo próprio, que corre os seus termos.

9. Improcedendo igualmente a arguição de incompetência da entidade recorrida, sustentada na tese segundo a qual o poder disciplinar pertenceria ao membro do Governo ou à CP consoante a conduta do arguido violasse ou não deveres típicos resultantes da requisição civil, "maxime" o dever de trabalhar.

10. Com efeito, não só a Portaria em causa não consente tal distinção, o que afasta a interpretação defendida, como tal critério, a ser acolhido, não deixaria de arrastar indefinição e dúvidas indesejáveis.

11. Finalmente, quanto aos argumentos atinentes à conduta do arguido e que no seu entender inculcam a censura do acto recorrido, será de esclarecer, em primeiro lugar, que aquele não foi acusado de se ter apresentado ao serviço em estado de embriagues, mas apenas de, subsequentemente ao embate, sujeito ao teste de controlo e prevenção de alcoolémia, apresentar uma taxa de 0,86 gramas de álcool por litro de sangue, tendo sido, consequentemente, considerado inapto para o trabalho.

12. Sendo insustentável a arguição de que o arguido tenha demonstrado qualquer desconhecimento de normas aplicáveis à sua função ou falta de zelo.

13. Na verdade, a prova carreada para o processo demonstra à evidência que o arguido agiu com negligência, designadamente ao abandonar o posto de trabalho sem antes ter verificado se o freio de paragem estava apto a funcionar, de molde a imobilizar a unidade motora, assim evitando que esta tivesse descaído, danificando o pantógrafo.

14. E com tal procedimento, melhor descrito no processo disciplinar, descurou cuidados e procedimentos essenciais ao desempenho da sua função, que tinha o dever de conhecer, de acordo com acção de formação ministrada pela Fernave ao arguido e seus colegas.

15. Por fim, as circunstâncias atenuantes invocadas - bom comportamento anterior e reduzido lapso de tempo para a tarefa em causa - foram, como se colhe do processo, adequadamente ponderadas, aliás com acentuado reflexo na fixação da medida da pena em 20 dias de suspensão, coincidente com o limite mínimo do 1° escalão, entre os 20 e os 120 dias de suspensão.

A Caminhos de Ferro Portugueses, EP não contra-alegou.

O EMMP emitiu parecer no sentido que se transcreve:

“(..)

O presente recurso contencioso vem interposto de despacho do Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes que aplicou ao maquinista da CP Fernando ... a pena disciplinar de 20 dias de suspensão, em razão do incumprimento da requisição civil imposta pela Portaria 245-A/2000, de 3 de Maio.

Tendo sido anulada a requisição civil por Ac. da 1a Secção do STA, que foi confirmado pelo Ac. do Pleno do STA de 28.9.2006, constante da certidão antecedente de fls. 168 a fls. 179, desapareceu o fundamento que sustentou a competência deste Tribunal para apreciação do recurso contencioso.

Ora, perante as disposições combinadas dos art°s. 40°, alíneas b) e f) e 26°, n° l alínea c) e 104º do ETAF, está excluída a competência deste TCA, em razão da matéria, para conhecer recurso, por caber ao STA e que deste modo se excepciona.

Assim deverá ser julgada procedente a excepção dilatória da incompetência absoluta do Tribunal - questão de ordem pública e cujo conhecimento precede o das demais, visto o disposto no art° 3° da LPTA - que obsta a que o Tribunal conheça de mérito e pode dar lugar a que o processo seja remetido ao STA, se a recorrente o vier a pedir, de acordo com o art° 4° da LPTA. (..)”

Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.

Com relevo para a decisão e fundamento nos documentos juntos aos autos e ao PA apenso, julga-se provada a seguinte factualidade:

1. O Recorrente Fernando ... é empregado da CP – Caminhos de Ferro Portugueses SA, com a categoria de maquinista técnico, nº 910827-05.

2. Em 7.05.2002 o Recorrente foi pessoalmente notificado “(..) da decisão do processo disciplinar que lhe foi instaurado no âmbito da requisição civil decretada pela Resolução do Conselho de Ministros 21-A/2000 e regulamentada pela Portaria 245-A/2000, ambas de 3 de Maio, e os respectivos anexos, que constam da cópia do relatório do processo disciplinar, e da informação 121/01, de 05.09.2001, da Auditoria Jurídica do Ministério do Equipamento Social . (..)” – fls. s/número do PA apenso.

3. A decisão disciplinar constante do despacho de 26.02.02 do Secretário de Estado Adjunto dos Transportes exarado sobre a Informação nº 121/01, procº nº 29-AJ/01 de 01.09.05, é do seguinte teor:

“Concordo. Aplique-se ao arguido a pena de vinte dias de suspensão do trabalho, como proposto. Data, assinatura (..)” – fls. s/número do PA apenso.

4. A mencionada Informação nº 121/01, procº nº 29-AJ/01 de 01.09.05, é do seguinte teor:

“(..)

ASSUNTO: - Requisição Civil. Resolução do Conselho de Ministros n° 21-A/2000 e Portaria 245-A/2000 de 3 de Maio. - Processo disciplinar n° 209/00 instaurado a FERNANDO ... -Maquinista Técnico n° 910 827 - 5

Senhor Ministro do Equipamento Social Excelência:

1. -. O Conselho de Gerência da CP enviou ao Gabinete do Senhor Ministro do Equipamento Social os processos disciplinares instaurados a diversos trabalhadores, entre os quais Fernando ..., a fim de serem presentes a este membro do Governo, que considera ser a entidade competente para a decisão, nos termos do n° 3 da Portaria n° 245-A/2000, de 3 de Maio.

Também na Informação nº 34/2001/AJ, de 23/02/2001, embora sublinhando o carácter duvidoso da questão, se concluiu ser o membro do Governo responsável pela requisição a entidade competente para aplicar sanções disciplinares aos trabalhadores da CP por infracções cometidas durante o período da requisição civil.

Assim, tendo o processo disciplinar instaurado a Fernando ... sido remetido a esta Auditoria Jurídica, com pedido de apreciação prévia ao despacho do Senhor Ministro do Equipamento Social, cumpre emitir parecer.

2. - Segundo a Nota de Culpa, a fls. 36 e segts, o arguido foi acusado, em suma, de, no dia l de Junho de 2000 após ter realizado ensaios de Convel e de Tracção na UQE 3523, ter permitido que esta descaísse e que o respectivo pantógrafo embatesse na amarração da catenária, tendo ficado danificado, e, ainda, de apresentar uma taxa de alcoolémia de 0,86 gr/1 em teste efectuado logo após o acidente.

O arguido defendeu-se alegando:

Que apenas dispôs de 15 minutos para preparar a UQE em questão, quando o tempo necessário é de 60 minutos, que a mesma se encontrava estacionada a metro e meio do limite da catenária, que o resultado de 0,86 gr de álcool se deve ao deficiente funcionamento do aparelho de certificação e que o arguido não tem o hábito de ingerir bebidas alcoólicas quando se encontra ao serviço.

Depois de ouvidas as testemunhas arroladas pelo arguido, o instrutor ponderou, no RELATÓRIO, a fls.89 e segts.:

Que se o arguido não tivesse abandonado o posto de condução teria tido uma intervenção mais rápida sobre os comandos de freio, (fls. 74 a 76) o que, provavelmente, evitaria o acidente.

Que a experiência feita no dia seguinte ao acidente com uma UQK da mesma série mostra que, cumprindo-se os procedimentos regulamentares, os freios funcionam normalmente.

Que o alcoolímetro utilizado foi aprovado pelo Instituto Português da Qualidade, que a sua manutenção é feita pela Pactogeste, sendo de modelo utilizado também pela Polícia de Segurança Pública, pela Guarda Nacional Republicana, pela Direcção dos Serviços Prisionais e, no estrangeiro, nomeadamente pelas Polícias da República Federal Alemã, da Áustria e da Suíça, e que satisfaz e excede as Normas Europeias.

Além disso, o arguido, avisado de que o poderia fazer, recusou efectuar a contraprova.

Que embora seja comum os maquinistas receberem o material com que vão efectuar o serviço sem que se verifique a antecedência regulamentarmente prevista (60m), não há dúvida de que o tempo que o arguido dispôs era escasso para efectuar os controles necessários.

De qualquer modo, teria sido preferível que tivesse partido com alguns minutos de atraso e não tivesse descurado aspectos ligados à segurança.

Que, apesar de resultar dos depoimentos das testemunhas arroladas pelo arguido, também maquinistas, que não havia um conhecimento profundo do funcionamento dos sistemas de freio das UQE da série 3500, que estavam ao serviço há pouco tempo, a audição dos peritos, formadores da Fernave, que ministraram formação ao arguido e seus colegas, revelou que estes haviam sido convenientemente industriados sobre o funcionamento daqueles freios.

Além disso, e ao contrário do afirmado pelas testemunhas, aqueles técnicos esclareceram que na cabine de condução ocupada pelo Maquinista este tem acesso a um monitor onde existe um diagrama que dá indicação do estado do freio de serviço e, consequentemente. do freio de paragem, cujo funcionamento depende do primeiro.

Considerou assim o instrutor provada a violação do dever geral de zelo posto que o arguido agiu com negligência ao abandonar o posto de condução sem antes ter verificado se o freio de paragem estava apto a funcionar, de molde a imobilizar a unidade motora, assim evitando que esta tivesse descaído, danificando o pantógrafo.

Além de que também resultou provado que o arguido, sujeito, de seguida, ao teste de Controlo e Prevenção de Alcoolémia, apresentava uma taxa de 0,86 gramas de álcool, excedendo o máximo admitido, que é de 0,50 gr/1, tendo sido, consequentemente, considerado inapto para a prestação do trabalho.

Assim, tendo sido entendido, conforme atrás já referido, que o arguido por estar abrangido pela requisição civil determinada pela Portaria n° 245-A/2000 de 3 de Maio, ficou sujeito ao Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, a infracção foi enquadrada no seu art° 24°, a que corresponde a pena de suspensão, prevista no n° 4 do art° 12°.

Ponderada a gravidade da infracção, a culpa do arguido, as agravantes e atenuantes, designadamente a prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo, foi proposta a pena de 20 dias de suspensão de trabalho.

3. -. Apreciando:

O processo disciplinar apresenta-se regularmente instruído, tendo sido observadas todas as garantias de defesa do arguido.

Provou-se que no exercício das suas funções, no dia 1/06/00, descurou cuidados e procedimentos essenciais ao regular funcionamento do sistema de freios da unidade motora UQE 3523 que se encontrava na linha 16 debaixo da catenária, com o pantógrafo traseiro a cerca de 1,5 metros de distância do fim da catenána.

Com efeito, a peritagem realizada no dia seguinte ao incidente demonstrou que o sistema de freios da referida unidade se encontrava em perfeito estado de funcionamento e que o freio de paragem só não actuou porque o maquinista não aguardou o tempo suficiente para que o sistema de ar comprimido funcionasse.

É que, segundo foi explicado ao arguido e seus colegas na acção de formação que frequentaram, o Maquinista tem de carregar primeiro o sistema de travagem e fazer em seguida o ensaio do freio de serviço, tendo como indicadores o SCA (sistema centralizado de anomalias) que através de circunferências de cor verde ou vermelha, que aparecem no monitor, indicam se o sistema de freio de serviço - e portanto, o de paragem - está operacional.

Ao não cumprir este procedimento, o arguido não verificou se o freio de serviço e, portanto, o de paragem, estava apto a funcionar, o que deu azo a que a unidade motora tivesse descaído, danificando o pantógrafo.

Além disso, encontrava-se ao serviço com um taxa de álcool no sangue de 0,86 gramas de álcool por litro de sangue e abandonou o posto de condução (embora sem se ausentar da cabine) distanciando-se dos instrumentos e aparelhos de condução, designadamente do freio de emergência, cuja imediata utilização poderia ter evitado o acidente (v. declarações a fls. 74 a 76).

Com todos estes procedimentos o arguido violou, com gravidade, o dever de zelo a que estava obrigado, pelo que a sua conduta foi correctamente enquadrada no art° 24° do Estatuto Disciplinar considerado aplicável.

Quanto à medida da pena proposta, de 20 dias de suspensão, que coincide com o limite mínimo do 1° escalão (20 a 120 dias de suspensão) afigura-se ajustada, considerando que milita a favor do arguido a atenuante especial do exemplar comportamento anterior, durante dez anos, e, ainda, as circunstâncias em que a infracção foi cometida, designadamente o reduzido lapso de tempo de que o arguido dispôs para preparar a unidade motora, considerando a hora de partida da marcha.

Assim, considerando provados os factos constantes da acusação e ponderada a sua gravidade, a culpa do arguido, e todas as circunstâncias que rodearam a prática da infracção, julga-se ser de aplicar ao arguido a pena de 20 dias de suspensão, em concordância com a proposta do instrutor do processo e respectivo relatório.

Vossa Excelência melhor decidirá. (..)”– fls. s/número do PA apenso.

5. A nota de culpa disciplinar é do teor que se transcreve:

“(..)

No âmbito do Processo Disciplinar n.° 209-00, instaurado por Deliberação do Conselho de Gerência, de 15.06.00, nos termos do n.° 2 do art.° 51 do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo DL n.° 24/84 de 16 de Janeiro, na qualidade de Instrutor nomeado através da citada Deliberação, deduzo contra o Maquinista Técnico, Fernando ..., n.° 910827-5, a presente acusação, nos termos e com os fundamentos seguintes:

O arguido, estava requisitado ao abrigo do nº l do artº 1° e da alínea c) do nº 3 do Decreto-Lei nº 637/74, de 20 de Novembro, pela Portaria nº 245-A/2000 de Suas Exas. os Ministros do Equipamento Social e do Trabalho e da Solidariedade.

1. No dia 01 de Junho de 2000, cumpriu a rotação 044 da escala CAE M20, com apresentação às 15hOO e retirada às 22h53.

2. Após o serviço de manobras que, cumpria após apresentação, às 16h30, iniciou as operações de preparação da UQE nº 3523 com que iria efectuar a marcha nº 27875 até Queluz Massamá.

3. A referida UQE tinha saído da oficina e encontrava-se na Linha nº 16 do Parque Material de Campolide.

4. Após ter feito o ensaio de CONVEL e de tracção, abandonou o posto de condução não imobilizando a citada UQE, através do correcto accionamento dos freios disponíveis,(freio de estacionamento e de paragem, que

5. consequentemente, descaiu para fora da zona onde existia catenária, embatendo com o pantógrafo na estrutura que suporta a catenária, partindo-se.

6. Do referido embate, resultaram os seguintes prejuízos para a Empresa:

a. Mão-de-obra referente à desmontagem do pantógrafo, no montante de 33.097$ (trinta e três mil e noventa e sete escudos);

b. Transporte do pantógrafo da MMO para a MMC, no montante de 14.625$ (quatorze mil, seiscentos e vinte cinco escudos);

c. Reparação do pantógrafo acidentado, ainda não quantificada.

7. Subsequentemente ao embate, pelas 17h45, sujeito ao teste de Controlo e Prevenção da Alcoolémia, efectuado através do método do sopro, apresentava uma taxa de 0,86 gramas de álcool por litro de sangue,

8. tendo sido, consequentemente, considerado inapto para o trabalho.

9. Violou deste modo, as seguintes normas:

a. Ponto 4.2 do cap. l do R5 (Regulamento para a condução de unidades motoras);

b. Pontos 5.1, 5.3 e 5.7 do Regulamento de Prevenção e Controlo de Alcoolismo;

c. Alíneas a), b), e) e f) da clá. 4a do AE CP/SMAQ em vigor;

d. Alíneas b)-2a parte, c), e) e g) do n.° l do art° 20°, do DL 49408 de 24.11.69

10. Este seu comportamento constitui falta disciplinar grave, punível nos termos do artº 23° nº l do EDFACRL e nos termos do referido Estatuto, com pena de suspensão prevista na al. b) do n.° 4, do artº 12° do mesmo normativo.

11. Tem como atenuante o facto de trabalhar na Empresa há cerca de 10 anos e do seu Registo de Comportamento nada constar.

Dispõe de dez dias, para consultar o processo disciplinar respeitante a esta Nota de Culpa, apresentar a sua defesa escrita, podendo juntar documentos e solicitar as diligências probatórias que se mostrem pertinentes para o esclarecimento da verdade, e apresentar testemunhas com o limite de 3 por cada facto alegado, nunca ultrapassando o número de 10 no total. O Instrutor do Processo Disciplinar (data e assinatura) (..)” – fls. 36/39 do PA apenso.

6. O relatório do processo disciplinar é do teor que se transcreve:

“(..)

Relatório do Processo Disciplinar nº 209-00 a que se refere o artº 65º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local

I- ANTECEDENTES:

No seguimento da participação de 9.6.00, constante de fls. nº l, foi por deliberação de 15 de Junho de 2000, do Conselho de Gerência da CP, determinada a instauração de processo disciplinar contra Fernando ..., Maquinista Técnico, nº 910827-5, pelos factos constantes da respectiva participação, e se traduziram no abandono indevido do posto de condução sem a imobilização da UQE n° 3523 que descaiu para fora da zona onde existia catenária, embatendo com o pantógrafo na estrutura que suporta a catenária, partindo-se e de na sequência do incidente, pelas 17h45, ter sido sujeito ao teste de Controlo e Prevenção de Alcoolémia, efectuado através do método do sopro, apresentando uma taxa de 0,86 gramas de álcool por litro de sangue.

Tendo iniciado a instrução do mesmo em 27 de Junho de 2000, procedeu-se à requisição do Registo de Comportamento do arguido e à audição das testemunhas.

II- ACUSAÇÃO:

Concluída a instrução preparatória, verificou-se que o arguido Fernando ..., cometeu as infracções discriminadas na acusação, constante de fls. n.° 36 a 39, que lhe foi enviada através da sua hierarquia (cfr. doc. fls. n.° 35), e se traduziu no abandono do posto de condução, sem a imobilização da UQE n.° 3523 que descaiu para fora da zona onde existia catenária, embatendo com o pantógrafo na estrutura que suporta a referida catenária, partindo-se e na sequência do incidente, pelas 17h45, ter sido sujeito ao teste de Controlo e Prevenção de Alcoolémia, efectuado através do método do sopro, apresentando uma taxa 0,86 gramas de álcool por litro de sangue.

III- DEFESA:

O arguido juntou procuração ao processo (doc. fls. n.º 39-C), constituindo Mandatário e apresentou tempestivamente a sua defesa, constante de fls. nº 42 a 47, onde em síntese alega o seguinte:

Que a UQE nº 3523 para efectuar a marcha nº 27875, com partida às 16h51 saiu da oficina, e só lhe foi distribuída às 16h35 (com 15 minutos de antecedência), apesar de regulamentarmente, para permitir a sua preparação e ensaio, deveria ter sido entregue com uma hora de antecedência e se encontrava estacionada na linha nº 16, à distancia de 1,5 metros do fim da catenária.

Não é verdade que tenha abandonado a unidade motora, pois após a preparação da unidade levantou-se para ir buscar a sua pasta (que continha o livro horário e documentos de circulação), quando a unidade se pôs em movimento, imediatamente accionou o manípulo de freio imobilizando a UQE, não conseguindo, no entanto, evitar o embate, devido à sua localização.

Que após o embate, acompanhado do Sr. Alfaiate, tentou imobilizar a motora aplicando o freio de paragem, mantendo aquela o mesmo comportamento, ou seja voltava a movimentar-se no mesmo sentido.

Que o resultado de 0,86 gr de álcool que consta da nota de culpa, se deve, certamente, ao deficiente funcionamento do aparelho, cuja certificação não consta dos presentes autos.

Que o arguido não tem o hábito de ingerir bebidas alcoólicas quando se encontra ao serviço.

Que não tem passado disciplinar e ao longo dos 10 anos que leva de serviço, foi sempre trabalhador zeloso e cumpridor das suas obrigações.

Por fim, arrolou 5 testemunhas.

IV- ANALISANDO A DEFESA APRESENTADA PELO ARGUIDO, CUMPRE DIZER:

É de facto verdade, que regulamentarmente a UQE devia ter-lhe sido distribuída com 60 minutos de antecedência, e que só lhe foi entregue 15 minutos antes da hora prevista para a partida, tempo que segundo declarações das testemunhas, também elas maquinistas, se mostra escasso, no entanto, teria sido preferível que o arguido partisse com a marcha nº 27875, com alguns minutos de atraso e não tivesse descurado aspectos ligados com a segurança.

O arguido não foi acusado de ter abandonado a unidade motora, mas sim de ter abandonado o posto de condução, pois se se tivesse mantido nesse posto, teria tido uma intervenção mais rápida sobre os comandos de freio, como, de resto, confirma a testemunha arrolada pelo arguido, cujo depoimento se encontra de fls. n.° 74 a 76, e, provavelmente, tinha evitado o incidente.

A tentativa de imobilização da locomotiva após o embate, não prova o que quer que seja, uma vez que as condições não são as mesmas, pois pelo menos um dos pantógrafos encontrava-se partido, diferente terá sido a experiência que foi feita no dia seguinte ao do incidente, com uma UTE da mesma série, daí resultando que, cumprindo-se com os procedimentos regulamentares, os freios funcionam normalmente (cfr. relatório de peritagem, a fls. n.° 4 e 5).

Quanto ao hipotético funcionamento do alcoolímetro utilizado para efectuar o teste ao arguido, convém dizer que o aparelho é do modelo "DRAGER 7410", encontra-se aprovado pelo Instituto Português da Qualidade, a sua manutenção é feita pela Pactogeste, e é igualmente utilizado pela Polícia de Segurança Pública, pela Guarda Nacional Republicana, pela Direcção dos Serviços Prisionais e no estrangeiro, nomeadamente, pelas Polícias da República Federal Alemã, da República da Áustria e da Suíça, e que satisfaz e excede as Normas Europeias (cfr. relatório da Tecnitel que se encontra a fls. nº 87 e 88), o que atesta, bem, a qualidade do referido aparelho.

No entanto, sempre se dirá que o arguido foi informado que, caso quisesse, ou suspeitasse do funcionamento do aparelho, poderia ter efectuado a contraprova, tendo, porém, recusado.

Diga-se que, o arguido não foi, igualmente, acusado de ter por hábito ingerir bebidas alcoólicas quando se encontra ao serviço, foi acusado, tão somente, de no dia 1.6.00, pelas 17h45 (quando se encontrava ao serviço), ter sido sujeito ao teste de Controlo e Prevenção de Alcoolémia, apresentando uma taxa de alcoolémia de 0,86 gramas de álcool por litro de sangue, excedendo, portanto, o máximo admitido que, como se sabe é de 0,50 gr/1, e foi, consequentemente, considerado inapto para a prestação do trabalho.

Dos depoimentos das testemunhas arroladas resulta que:

- Que antes do incidente em análise, já tinham ocorrido situações similares, ou seja, já tinha acontecido várias UQE terem descaído, sem no entanto, terem atingido as repercussões deste, pois não houve danos materiais. Que é muito comum os Maquinistas receberem o material com que vão efectuar o serviço, sem que se verifique a antecedência regulamentarmente prevista, ora, levando em linha de conta que a unidade tinha saído da oficina e só para que carregue completamente todas as condutas do ar, demora, pelo menos, 7 minutos, se se atender que naquelas circunstâncias, o arguido tem fazer diversos ensaios, passar "visita" ao exterior e interior da referida unidade, resultam escassos os 15 minutos de antecedência, com que o material foi entregue.

- Dos depoimentos das testemunhas pode inferir-se, ainda, que, tal como o arguido, estas não tinham um conhecimento profundo dos sistemas de freio das UQE da série 3500 que, como se sabe, estavam à, relativamente, pouco tempo ao serviço da USGL.

- Que o arguido é um trabalhador competente, zeloso e que normalmente, quando se encontra ao serviço, não ingere bebidas alcoólicas.

Após a audição das testemunhas arroladas pelo arguido, ficaram algumas dúvidas quanto ao funcionamento dos freios, nomeadamente, o de paragem, e por iniciativa do instrutor, procedeu-se à audição de dois peritos, no caso, os Formadores pertencentes à Fernave que, ministraram a formação nas respectivas UQE, ao arguido e seus colegas.

O Mandatário do arguido foi notificado para, querendo, estar presente na referida inquirição (doc. fls. n.° 80), o que não aconteceu.

Dos depoimentos de ambos os formadores que se encontram de fls. nº 81 a 85, resulta que, durante a formação das UQE da série 3500, o sistema de freios, como não podia deixar de ser, foi convenientemente explicado, tendo até ocorrido uma situação idêntica à dos autos durante uma aula prática, e sendo explicada a razão de tal ter sucedido, não podendo afirmar se o arguido dela tinha tomado conhecimento.

Resulta, ainda, que ao contrário do afirmado pelas testemunhas, na cabina de condução ocupada (a cabina em que o Maquinista opera) sabe-se se o freio de paragem (que não actuou na situação em análise) está em perfeito funcionamento e apto a funcionar.

Pois, no monitor que se encontra na cabina, na página "discordância de freio" existe um diagrama que dá a indicação do estado do freio de serviço, como o freio de paragem, não é mais que o freio de serviço, com um mínimo de aperto, ou seja, apesar de este nunca actuar em simultâneo com aquele, se o freio de serviço não estiver apto a actuar, o de paragem, também não está, igualmente, apto a funcionar.

V- CONCLUSÕES:

- Do atrás referido, resulta provado todo o teor da acusação a fls. 36 a 39 dos autos, nomeadamente, que o arguido agiu com negligência, ao abandonar o posto de condução na cabina que ocupava, sem antes ter verificado se o freio de serviço, logo consequentemente o freio de paragem, se encontrava apto a funcionar, ou seja, se este freio se encontrava apto a imobilizar a unidade motora, de modo a evitar que esta tivesse descaído até à zona onde já não existe catenária, danificando, assim, o pantógrafo ao embater na estrutura que segura a catenária.

- Resulta, igualmente, provado que o arguido, pelas 17H45, quando foi sujeito ao teste de Controlo e Prevenção de Alcoolémia apresentava uma taxa de 0,86 gramas de álcool por litro de sangue, excedendo, portanto, o máximo admitido que, como se sabe, é de 0,50 gr/1, e foi, consequentemente, considerado inapto para a prestação de trabalho.

- O arguido violou, assim, o dever geral de zelo, previsto no nº 6 do art° 3° do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local.

VI- SANÇÃO:

O trabalhador, ora arguido, é Maquinista, e estava abrangido pela requisição civil determinada pela Portaria nº 245-A/2000 de 3 de Maio, ficando, assim, sujeito ao Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local.

A infracção constante da acusação, tida como provada, está prevista no artº 24°, e é punida com a pena de suspensão termos do nº 4 do art° 12° do Estatuto Disciplinar.

O arguido beneficia de “circunstâncias atenuantes especiais”, nomeadamente, a prevista na al. a), do art. 29° do Estatuto Disciplinar: “prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo”, porquanto, do seu Registo de comportamento nada consta, sendo, inclusivamente, considerado pelo seu superior hierárquico (cfr. doc. fls. nº 21) um profissional competente e zeloso que acrescenta, ainda, que a hora tardia, em relação à partida da marcha, que a unidade motora lhe foi entregue, também contribuiu para a ocorrência.

Entendemos, assim, que a conduta do arguido através dos tempos, se enquadra no conceito de “exemplar comportamento e zelo”, até porque a actividade que desenvolve, há mais de 10 anos, exige uma grande dedicação, concentração e acima de tudo, a consciência da responsabilidade que representa conduzir um comboio, dele dependendo, em certa medida, a segurança ferroviária.

VII- PROPOSTA:

Nestes termos, tudo visto e considerando que na fixação da pena se deve ter em conta a gravidade da infracção, as suas consequências, a culpa do arguido e as circunstâncias agravantes e atenuantes, proponho a aplicação ao arguido da pena de 20 dias de suspensão do trabalho.

Que se remeta o presente processo a Sua Excelência o Senhor Ministro do Equipamento Social, entidade competente para decidir. Lisboa, 21 de Dezembro de 2000. (..)” - fls. 89/94 do PA apenso.

7. A Portaria n.° 245-A/2000 de 3 de Maio, conjunta dos Ministérios do Equipamento Social, e do Trabalho e da Solidariedade, publicada no DR I Série - B – nº 102 de 3.Maio.2000, é do teor que se transcreve:

“(..)

Dando execução à resolução do Conselho de Minis­tros que reconheceu a necessidade de se proceder à requisição civil dos trabalhadores da CP- Caminhos de Ferro Portugueses, E. P., aderentes à greve declarada pelo SMAQ- Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos de Ferro Portugueses através do pré-aviso de greve de 13 de Abril de 2000, e nos termos do nº 2 do artigo 4.° do Decreto-Lei nº 637/74, de 20 de Novembro:

Manda o Governo, pelos Ministros do Equipamento Social e do Trabalho e da Solidariedade, o seguinte:

1.° São requisitados, ao abrigo do n.° l do artigo 1.° e da alínea c) do nº l do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 637/74, de 20 de Novembro, os trabalhadores da CP- Caminhos de Ferro Portugueses, E. P., aderentes à greve declarada pelo SMAQ - Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos de Ferro Portugueses através do pré-aviso de greve de 13 de Abril de 2000.

2.° A requisição civil visa a prestação por aqueles trabalhadores das funções que lhes estão habitualmente cometidas no âmbito da estrutura organizativa da CP- Caminhos de Ferro Portugueses, E. P., bem como dos deveres a que estão obrigados nos termos da regu­lamentação legal e convencional aplicável.

3.° A autoridade responsável pela execução da requi­sição é o Ministro do Equipamento Social.

4.° A competência para a prática de actos de gestão decorrentes da requisição, nomeadamente a distribuição dos trabalhadores pelas escalas de serviço, é atribuída ao conselho de gerência da CP- Caminhos de Ferro Portugueses, E. P.

5.° Durante o período da requisição civil os traba­lhadores requisitados ficam sujeitos ao Estatuto Dis­ciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, sendo-lhes em tudo o mais aplicável o regime jurídico decorrente da lei geral do trabalho e dos instrumentos de regulamentação colectiva vigentes na empresa.

6.º A competência para a instauração de processos disciplinares é cometida ao conselho de gerência da CP - Caminhos de Ferro Portugueses, E. P., para os efeitos e nos termos definidos na lei.

7.° A requisição, com início imediato, tem a duração de 30 dias, prorrogável automaticamente por períodos iguais e sucessivos, sem necessidade de qualquer outra formalidade até que lhe seja posto termo por instru­mento normativo de valor adequado.

8.° O presente diploma entra imediatamente em vigor. Em 3 de Maio de 2000. O Ministro do Equipamento Social, - O Ministro do Trabalho e da Solidariedade (..)”.

8. A vigência da Portaria n.° 245-A/2000 de 3 de Maio foi dada por finda pela Portaria nº 570/2000 de 8.AGO., conjunta dos Ministérios do Equipamento Social, e do Trabalho e da Solidariedade, publicada no DR I Série-B - n° 182 de 8.AGO.2000.

9. Por acórdão do STA proferido no recurso nº 46732/00 transitado 16.10.2006 foi anulado o acto de requisição civil constante da Portaria 245-A/2000 de 3 de Maio, publicada no DR, nº 102, I Série B, de 3.Maio.2000 – certidão do acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA a fls.168/179 dos autos.

DO DIREITO

As questões suscitadas em sede do presente recurso contencioso são as seguintes:

1. o despacho sancionatório assume a natureza jurídica de acto consequente por reporte ao acto de requisição civil constante da Portaria 245-A/2000 de 3 de Maio, publicada no DR, nº 102, I Série B, de 3.Maio.2000, pelo que a respectiva validade depende da validade do acto no qual de funda ………………………. itens 1 a 5 das conclusões;

2. o acto recorrido é anulável, por incompetência absoluta, assente na violação do art. 9° do DL nº 637/74, de 20.11………………………………… itens 6 e 7 das conclusões;

3. desadequação da sanção concretamente aplicada ………… item 8 das conclusões.

a) competência material do Tribunal;

Tem prevalência decidir sobre a excepção dilatória da incompetência absoluta deste TCA-Sul a favor do STA, suscitada pelo MP – cfr. artº 3º LPTA.

Sobre a matéria mostra-se junto aos autos a fls. 90/99 acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, proferido em 28.01.04 no rec. nº 872/03, no sentido atributivo da competência a este TCA para julgar esta causa, que se transcreve na parte julgada útil.

“(..)

Processo n° 872/03

Acordam em conferência no Pleno da 1a Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1.1- Fernando ... interpôs na 1a Secção do Supremo Tribunal Administrativo recurso contencioso de anulação do despacho de 25 de Fevereiro de 2002 do Senhor Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes, nos termos do qual lhe foi aplicada a sanção disciplinar de vinte dias de suspensão, pela prática de factos ocorridos durante a requisição civil do recorrente, ao abrigo da Portaria n° 245-A/2000, de 3 de Maio.

1.2- Por acórdão da 1a Secção, 1a Subsecção deste Supremo Tribunal Administrativo, de 19.2.03, foi declarada a incompetência deste Supremo Tribunal para a apreciação do recurso contencioso, em razão da matéria, considerando-se caber ao Tribunal Central Administrativo a competência em causa (doc. de fls. 10 a 13 inclusive).

l.3- Remetido o processo ao Tribunal Central Administrativo, declarou-se o mesmo incompetente para apreciação do recurso contencioso em análise, em razão da hierarquia, mostrando entender (ver parte final do referido acórdão) que a competência em debate pertence ao Supremo Tribunal Administrativo (doc. de fls. 4 a 6 inclusive).

1.4- O Recorrente veio requerer a este Supremo Tribunal a resolução do presente conflito negativo de competência, tendo o processo sido distribuído ao Pleno da 1a Secção.

(..)

2- Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

Na situação em análise estamos perante um conflito negativo de competência suscitado entre a Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo e a Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo para o conhecimento de recurso contencioso do despacho de membro do Governo que aplicou uma sanção disciplinar a maquinista da. C.P. (o recorrente), pela prática de factos ocorridos durante a requisição civil do referido trabalhador, ao abrigo da Portaria n° 245-A/2000, de 3 de Maio.

Ambas as decisões aceitam (expressa ou implicitamente) a competência da jurisdição administrativa para o conhecimento da matéria, divergindo somente quanto à questão de saber se estamos perante "matéria relativa ao funcionalismo público" para efeitos do artigo 40°, alínea a) do E.T.A.F

O Tribunal Central Administrativo, no acórdão aqui em referência, após considerar que a questão é claramente de direito público, sustenta não estar em causa matéria relativa ao funcionalismo público, argumentando:

"Todavia, parece-me que tal estado não transforma a relação jurídica em causa numa relação de "funcionalismo público". Se, por argumentos conceituais, poderia defender-se que, durante a requisição, a relação laborai era de funcionalismo público - pelo menos no seu aspecto disciplinar (precisamente o ponto em que se localiza o litígio destes autos), penso que não é essa a melhor solução. Na verdade, na base da atribuição da competência ao T.C.A. está a menor relevância dos conflitos emergentes das relações de funcionalismo público, por serem questões internas da organização Administrativa. As questões relativas à greve, requisição civil e sujeição dos trabalhadores a um regime transitoriamente público, não parece equiparar-se a uma mera relação "interna" da organização administrativa. Pelo contrário é um dos casos em que o poder administrativo, excepcionalmente, se exerce sobre uma relação jurídica privada.

Por isso parece-me que este Tribunal não tem competência hierárquica para julgar o presente recurso contencioso."

A jurisprudência deste Supremo Tribunal, na linha do aresto da sua 1a Subsecção, ora em conflito com a decisão do Tribunal Central Administrativo, tem-se pronunciado, uniformemente, pela incompetência do Supremo Tribunal Administrativo para o conhecimento da matéria em causa, considerando que a situação se enquadra no disposto no artigo 40°, alínea b) do E.T.A.F., que atribui ao Tribunal Central Administrativo a competência em recurso de actos administrativos, ou em matéria administrativa, quando relativos ao funcionalismo público, orientação que nenhuma razão se vê para alterar.

De facto, pondera-se, designadamente, no acórdão de 4.12.02, recurso n° 1080/02:

"Conforme se concluiu no Parecer da Procuradoria Geral da República n° 96/84, publicado na DR II Série de 18-4-85, pág. 3626 e segs, após desenvolvida análise - entendimento a que inteiramente se adere -, a requisição civil gera uma relação laboral de carácter público, entre os trabalhadores requisitados e o Estado, por virtude da qual aqueles ficam subordinados a este e adquirem a qualidade de agentes administrativos.

Mercê desta relação, os órgãos competentes do Estado detêm o direito de punir durante a requisição e as penas aplicáveis são as previstas no Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central Regional e Local.

Dispõe o art° 40° alínea b) do ETAF que compete ao Tribunal Central Administrativo conhecer "dos recursos de actos administrativos praticados pelo Governo e seus membros relativos ao funcionalismo público"

De acordo com o art° 140° do mesmo estatuto "para efeitos do presente diploma, consideram-se actos e matéria relativas ao funcionalismo público as que tenham por objecto a definição de uma situação decorrente de uma relação jurídica de emprego público"

Conforme se considerou no ac. do T. de Conflitos de 16-5-00, recurso 44.973, o conceito de função pública ou de funcionalismo público vertido no art° 104° do ETAF tem que ser entendido num sentido amplo, englobando não só os funcionários públicos propriamente ditos, mas também aqueles com quem é estabelecida pela Administração uma relação jurídica de emprego, "relação jurídica cuja constituição seja disciplinada pelo direito administrativo e em que o ente público assume uma posição de certa preponderância ditada pelo interesse público que prossegue e donde resulta um vínculo de subordinação mais ou menos forte" (ac. de S.T.A de 5-5.98, rec. 43.338). .

A jurisprudência deste S.T.A. tem sido unânime na adopção desta interpretação ampla do art° 104° do ETAF, que é, de resto, e que melhor se compagina com as razões que levaram à criação do Tribunal Central Administrativo, designadamente, a de permitir a criação e funcionamento de um tribunal superior da jurisdição administrativa e fiscal que receba uma parte substancial das competências do Supremo Tribunal Administrativo, nomeadamente da sua secção de Contencioso Administrativo e do respectivo Pleno (art° 2° da Lei 46/96 de 4-9).

Ora, parece manifesto que em tal interpretação se engloba a apreciação dos recursos das decisões disciplinares aplicadas por membro do Governo durante o período da requisição civil de trabalhador da C.P. - como foi o caso -, pois, conforme se referiu, durante esse período, é estabelecida uma relação laboral de direito público entre a entidade requisitante e o trabalhador requisitado."

É esta orientação, de que não se vê razão para divergir, que aqui se reitera.

3- Com os fundamentos expostos, acordam em resolver o Conflito suscitado pelo Recorrente, atribuindo a competência para conhecer do recurso jurisdicional ao Tribunal Central Administrativo, Secção do Contencioso Administrativo. (..)”

Nos termos do disposto no artº 107º nº 2 in fine CPC, aplicável ex vi artº 1º LPTA, na medida em que este Tribunal no domínio da presente causa já foi declarado competente, não pode voltar a suscitar-se a questão da competência.

Pelo exposto improcede a questão prévia suscitada pelo EMMP.

b) objecto do recurso contencioso; acto consequente; incompetência absoluta;

Sobre esta matéria dos efeitos da anulação contenciosa do acto de requisição civil no despacho sancionatório aplicado em sede disciplinar e, ainda, no tocante ao assacado vício de incompetência absoluta por falta de atribuições, transcreve-se o discurso jurídico fundamentador constante do Acórdão do STA proferido em 17.JAN.2008 no procº nº 925/07, na parte que importa aos presentes autos:

(..)

3. O primeiro ponto a considerar relaciona-se com os efeitos da anulação contenciosa referida na matéria de facto, a anulação do acto de requisição civil, sobre o despacho punitivo impugnado nos presentes autos. Pode referir-se, desde já, que esse despacho não é um acto consequente daquele que implementou a requisição civil.

E mesmo que fosse, sempre teria que ponderar-se o que se diz no segmento final da alínea i) do n.° 2 do art.° 133, que faz depender a nulidade dos actos consequentes da inexistência "de contra-interessado s com interesse legítimo na manutenção do acto consequente" sendo certo que, no caso, a B... era um contra-interessado com um interesse legítimo na manutenção do acto sancionatório., não padecendo, por isso, da nulidade contemplada no art.° 133, n.° 2, alínea i), do CPA.

"Actos consequentes são os actos que foram produzidos ou dotados de certo conteúdo, por suporem válidos anteriores que lhes servem de causa, base ou pressuposto" (Freitas do Amaral, A execução das sentenças dos Tribunais Administrativos, pág. 112/116).

Numa outra formulação (Esteves de Oliveira e outros, no Comentário ao art.° 133 do CPA) "são aqueles actos cuja prática ou sentido foram determinados pelo acto agora anulado ou revogado, e cuja manutenção é incompatível com a execução da decisão anulatória ou revogatória".

Portanto, dizemos nós, actos administrativos consequentes são os que estão intrinsecamente dependentes de um outro, anterior, de tal modo que se o acto primário não puder manter-se na ordem jurídica o subsequente também não pode subsistir.

O acto consequente está para o seu antecessor assim como, num silogismo, a conclusão está para as respectivas premissas.

Esta relação de dependência é de carácter substantivo e não meramente formal, situando-se no âmago do lado interno dos actos, nos respectivos conteúdos. Nessa medida, o acto consequente é aquele cujo conteúdo depende do conteúdo de outro.

Ora, o despacho analisado nos autos é uma simples acção punitiva, que culminou um processo disciplinar instaurado ao recorrente contencioso por ter praticado uma falta ao serviço da sua entidade patronal, por esta qualificada como ilícito disciplinar. Essa falta, de carácter técnico, cometida no exercício das suas funções, sempre teria o tratamento que teve com ou sem requisição civil.

Foi constatada pela entidade patronal, que iniciou os necessários e habituais procedimentos, mandou instaurar o processo disciplinar, nomeou o instrutor que propôs, como sempre faria, a sanção disciplinar que, em seu entender, deveria ser imposta.

O acto punitivo, enquanto tal, teria sempre o conteúdo que teve, não existindo entre ele e o acto determinativo da requisição civil qualquer relação de causa e efeito ou qualquer outra relação de menor dependência.

O único ponto em que se observa alguma distinção tem a ver com a sua autoria, com a requisição, por força de uma disposição legal, o acto (final) seria de uma entidade pública (como foi no caso), sem ela seria de uma entidade privada, da entidade patronal. Só que a questão da autoria nada tem a ver com o conteúdo do acto e, por isso, nada tem a ver com a abordada relação de dependência. Por outro lado, a execução do acórdão anulatório.

A execução operou-se instantaneamente, com o trânsito em julgado do acórdão anulatório. - que, no caso, tão pouco exigiria a prática de qualquer acto uma vez que a requisição civil fora já revogada por uma portaria revogatória da que a instituíra - não teria quaisquer reflexos sobre o despacho aqui recorrido, - justamente por ser alheio ao acto da requisição civil - que ficaria intocado.

Portanto, o desaparecimento da ordem jurídica deste acto punitivo só poderia ocorrer por força da sua impugnação nos tribunais e da procedência de algum vício que afectasse a sua legalidade. Passamos, então, ao segundo aspecto.

4. Vejamos, agora, a matéria relacionada com a autoria do acto e do vício de incompetência que, por falta de atribuições, lhe está associado. Já vimos, no n.° l, o que sucedeu.

O acto punitivo em causa nos autos - de simples concordância com a proposta do instrutor, sublinhe-se - foi praticado por uma entidade administrativa apenas pelo facto de ter havido uma requisição civil - entretanto anulada por acto jurisdicional transitado em julgado - pois, caso contrario, teria sido da entidade patronal.

Que fazer numa situação como esta? Sublinhe-se que este vício está reportado à legalidade externa do acto, nada tendo a ver com o seu conteúdo, com a sua estatuição impositiva.

A tese do acórdão recorrido assenta na consideração de que sendo anulado o acto administrativo que determinou a requisição civil, todos os actos administrativos praticados pela entidade administrativa responsável pela requisição são (supervenientemente) nulos por ter sido eliminado (supervenientemente) o acto que lhe atribuía a competência para agir.

A portaria que impôs a requisição civil foi, definitivamente, anulada pelo Tribunal, em 2006, simplesmente, por ter entendido que violava “o disposto nos art.°s 8, n° 4, da Lei n° 65/77, de 26.8, e l, n.°s l e 2, do DL 637/74, de 20.1 J, quando interpretados segundo os princípios de necessidade, adequação e proporcionalidade, e à vista do princípio da excepcional idade da restrição aos direitos fundamentais, previsto no art." 18, nºs 2 e 3 da CRP” (acórdão deste STA de 21.5.03, proferido no recurso 46732, confirmado pelo do Pleno da Secção de 28.9.06).

Portanto, a ilegalidade da requisição não adveio de qualquer vício atinente à entidade responsável pela sua execução, que, para os efeitos dos presentes autos era o Secretário de Estado dos Transportes (este ponto não está em discussão) ou, sequer, à extensão dos seus poderes durante o período de duração da requisição.

A ilegalidade daquela portaria resultou, simplesmente, de se ter considerado existir, por parte da Administração, uma apreciação desadequada (excessiva) dos pressupostos específicos da requisição civil de trabalhadores em greve (os do art.° 8 da Lei n.° 65/77, de 26.8) conjugados com os requisitos gerais de uma requisição civil (contemplados no DL 637/74, de 20.11).

Tratou-se, assim, de uma mera questão de proporção, de medida (considerada demasiado extensa) face ao complexo de valores, interesses e direitos que se colocam em causa quando se desencadeia um processo de greve, e não de algo que conflituasse com a própria natureza da requisição.

Por outro lado, o acto imputado ao recorrente contencioso também nada teve a ver com a requisição, a deficiente avaliação dos seus pressupostos, sendo, tão somente, o ponto final de um procedimento que sempre teria existido com ou sem requisição.

E sendo assim, mesmo com base, apenas, em meros juízos de bom senso e de razoabilidade, o aproveitamento desse tipo de actos apresenta-se como natural e como a melhor forma de salvaguardar o respeito pela ordem jurídica estabelecida, designadamente, a inerente à estabilidade das relações jurídicas constituídas à luz do quadro normativo existente na altura (relembre-se que a infracção disciplinar foi praticada em 2000, o acto punitivo em 2002 e o acórdão anulatório em 2006).

Trata-se, afinal, de observar, nesta área das decisões jurisdicionais, por razões de manifesto interesse público, o princípio da justa medida, adoptando, dentre as medidas necessárias e adequadas para atingir o equilíbrio entre os interesses em jogo, aquelas que impliquem menos gravames, sacrifícios ou perturbações (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição anotada, anotação ao art.° 266 da CRP). Ao mesmo tempo que não belisca minimamente os interesses e direitos desse recorrente já que o acto punitivo teria exactamente o mesmo conteúdo.

De resto, em situações que podemos considerar como equivalentes, o Tribunal Constitucional, invocando o disposto no artº 282, nº 4, da CRP, tem salvaguardado, repetidamente, "por motivos de equidade e segurança jurídica" (Acórdãos do TC de 16.6.03, no recurso 394/93 e de 17.9.02 no recurso 404/02 entre muitos outros) os efeitos produzidos por preceitos inconstitucionais (ou ilegais), decidindo que os efeitos da inconstitucionalidade (ilegalidade) detectada somente se projectam para o futuro.

Justamente por razões ligadas ao interesse público, fazendo intervir o princípio da proporcionalidade (precisamente aquele que presidiu à anulação do acto de requisição), pois a solução contrária - in casu considerar nulos todos os actos e contratos praticados pela Administração durante aquele período - seria, ela sim, absolutamente desproporcional tendo em consideração o conjunto de interesses e direitos em confronto.

Relembre-se que o Secretário de Estado, à luz do quadro normativo então vigente, era a entidade competente para praticar o acto impugnado.

Acresce, que o próprio regime jurídico da nulidade contempla a possibilidade de os actos nulos poderem produzir certos efeitos (efeitos putativos, por possuírem aparência de legalidade) "por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito" (art.° 134, n.° 3, do CPA).

Como assinalam Mário Esteves de Oliveira e outros, obra citada, 655, "os efeitos putativos considerados no preceito legal são apenas os derivados do decurso do tempo, ou seja, os que resultam da efectivação prática dos efeitos do acto nulo por um período prolongado de tempo", "A verdade é que também há (pode haver) efeitos putativos ligados a outros factores de estabilidade de relações sociais, como os da protecção da confiança, da boa-fé, do sum quique tribuere, da igualdade, do não locupletamento e até da realização do interesse público - princípios que podem, todos, ser chamados a colmatar situações de injustiça derivadas da aplicação do princípio da legalidade e da "absolutidade" "(nesta parte citando Marcelo Rebelo de Sousa). (..)”

O sumário do supra transcrito Acórdão é o seguinte:

1. Actos administrativos consequentes são os que estão intrinsecamente dependentes de um outro, anterior, de tal modo que se o acto primário não puder manter-se na ordem jurídica o subsequente também não pode subsistir.

2. Um acto que sanciona um trabalhador por ter cometido uma falta disciplinar debaixo de um acto de requisição civil não é seu consequente se a infracção nada tem a ver com a requisição de tal modo que possa dizer-se que sempre teria lugar sem ela.

3. Ainda que o acto que implementou a requisição civil venha a ser contenciosamente anulado, o acto administrativo punitivo entretanto praticado pela autoridade administrativa, apenas, por força da requisição, deve aproveitar-se se a anulação contenciosa nada teve a ver com a requisição, a deficiente avaliação dos seus pressupostos, e se tal acto correspondeu, tão somente, à intervenção final de um procedimento que sempre teria existido com ou sem requisição.

4. O aproveitamento desse tipo de actos apresenta-se como natural e como a melhor forma de salvaguardar o interesse público, o respeito pela ordem jurídica estabelecida, designadamente, a inerente à estabilidade das relações jurídicas constituídas à luz do quadro normativo existente na altura.

5. Trata-se, afinal, de observar, nesta área das decisões jurisdicionais, o princípio da justa medida, adoptando, dentre as medidas necessárias e adequadas para atingir o equilíbrio entre os interesses em jogo, aquelas que impliquem menos gravames, sacrifícios ou perturbações, sem violarem direitos de terceiros.

6. Em situações que podem considerar-se como equivalentes, o Tribunal Constitucional, invocando o disposto no artº 282º, nº 4, da CRP, tem salvaguardado, repetidamente, "por motivos de equidade e segurança jurídica" os efeitos produzidos por preceitos inconstitucionais (ou ilegais), decidindo que os efeitos da inconstitucionalidade (ilegalidade) detectada somente se projectam para o futuro.

7. O regime jurídico da nulidade contempla, igualmente, a possibilidade de os actos nulos poderem produzir certos efeitos (efeitos putativos, por possuírem aparência de legalidade) “por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito” (artº 134º, nº 3, do CPA).

De modo que, pelas razões de direito constantes da parte transcrita do citado Ac. do STA de 17.JAN.2008 no procº nº 925/07, que, com a devida vénia, fazemos nossas, conclui-se pela improcedência das questões suscitadas nos itens 1 a 5 e 6/7 das conclusões, ou seja, o acto sancionatório não assume a natureza jurídica de acto consequente do acto de requisição civil e, no que a este respeita, não se verifica o assacado vício de violação de lei por incompetência absoluta do seu Autor na vertente das respectivas atribuições, com fundamento em que a anulação contenciosa apenas rege para o futuro, deixando intocados os actos praticados anteriormente ao seu abrigo.

c) juízo de adequação da pena concreta;

Sustenta o ora Recorrente no artigo 28º da petição inicial que não se provou “o nexo de causalidade entre a taxa de alcoolémia e o acidente” bem como no artigo 53º do citado articulado que “álcool no sangue não é sinónimo de embriaguês”.

No corpo alegatório, a fls. 132 dos autos, alega ainda que “nada permite concluir que o recorrente se tenha apresentado ao serviço em estado de embriaguês, aliás, o álcool no sangue não é sinónimo disso (..)”.

Donde conclui pela desadequação da pena aplicada, tendo em conta que na veste jurídica de atenuante especial foi atendido o “exemplar comportamento anterior”, bem como que o ora Recorrente “é um maquinista diligente e zeloso, sendo, por tudo isto, desadequada a sanção aplicada”, conforme especifica no item 8 das conclusões.

Não tem fundamento legal a questão trazida a juízo.

Em primeiro lugar, a argumentação do ora Recorrente configura uma absoluta ausência de consciência de ilicitude jus-laboral no tocante à gravidade intrínseca do facto de estar com 0,86 gr/l de alcoolémia, ou seja, estar embriagado durante o horário de trabalho.

Falta de consciência de ilicitude no domínio jus-laboral que, do ponto de vista jurídico, é totalmente irrelevante para a solução do caso trazido a juízo, pese embora, segundo o ora Recorrente, o álcool no sangue no nível dos 0,86 gr/l não seja sinónimo de embriaguês.

Todavia o ora Recorrente deixa o Tribunal em suspenso no tocante ao modo correcto de elaborar o juízo de similitude, do seu ponto de vista.

Pese embora o ora Recorrente não se esforce no sentido de esclarecer, em seu critério, a que é que se reconduz o nível que lhe foi aferido de 0,86 gr/l de álcool no sangue, do ponto de vista jurídico não se suscita a mínima dúvida de que a circunstância de estar em estado de alcoolémia, seja qual seja o nível de gramas por litro, não configura um direito subjectivo dos trabalhadores no domínio da respectiva relação jurídica de trabalho, não configura uma circunstância subjectiva, ligada à pessoa desses mesmos trabalhadores, que as entidades patronais, sejam elas privadas ou públicas, tenham de aceitar nos locais de trabalho privados ou nos serviços públicos.

Em segundo lugar, a questão jurídica na circunstância dos autos não é de nexo de causalidade entre a alcoolémia de 0,86 gr./l e o acidente provocado pelo ora Recorrente.

A questão é que o ora Recorrente estava em estado de alcoolémia de 0,86 gr./l durante o horário de trabalho e, do ponto de vista jurídico, um trabalhador não se deve colocar em estado de alcoolémia no local de trabalho, porque a tarefa pela qual a contraparte na relação jurídica de emprego está adstrita ao cumprimento no pagamento da retribuição, não tem por objecto o estar alcoolizado, mas de estar disponível para cumprir, durante o respectivo horário de trabalho, as tarefas que constituem o objecto definido pelo âmbito de descrição funcional da respectiva categoria, nos termos do clausulado no específico contrato e do regime legal respectivo.

Em terceiro lugar, o critério legal com assento no artº 6º do ETAF, DL 129/84 de 27.4, em via de compromisso entre os princípios da separação de poderes, cfr. artº 114º CRP e da garantia de controlo judicial da actividade administrativa, cfr. artº 268º nº 4 CRP, ao consignar que os recursos contenciosos são de mera legalidade, traduz-se em que “(..) O exercício ilegal de poderes administrativos (ou seja, o comportamento da Administração contrário à lei em toda a medida em que houver vinculação) é susceptível de controlo da legalidade, e este pode ser levado a cabo quer pelos tribunais quer pela própria Administração (..) O mau uso de poderes administrativos (isto é, o seu uso inconveniente em toda a medida em que houver livre decisão) é susceptível de controlo de mérito, e este só pode ser feito pela própria Administração, nunca pelos Tribunais. A autonomia pública administrativa qua tale apenas admite, pois, controlo gracioso, não contencioso.(..)” (1)

No domínio do mérito o que os Tribunais verificam concentra-se no conhecimento dos “(..) limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (..) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei específicamente conceder (..). Apesar da abertura da norma – abertura da norma que traduz a discricionariedade - os efeitos de direito produzidos pelo acto hão-de corresponder a um tipo a que se reporta a norma de competência.

Não há competência sem individualização do tipo de poder concedido e, portanto, a norma deverá fornecer um quadro ou descrição fundamental suficiente para demarcar o âmbito de actuação autoritária do órgão sobre as esferas jurídicas dos administrados e para repartir o âmbito de actuação entre os diversos órgãos das pessoas colectivas que integram a Administração. (..)” (2).

Ao enquadramento doutrinário supra exposto, acresce que “(..) O fundamento do poder e direito disciplinar na função pública parece-nos resultar da junção do justificativo da disciplina, qual seja a garantia da prestação laboral em certa forma e da não perturbação do funcionamento dos serviços e organismos administrativos, com o intuito, relativamente ao Direito, de condicionamento do exercício do poder disciplinar como forma de protecção do trabalhador e com o facto de ser uma manifestação do poder sancionatório público (..)”. (3)

Conclui-se, pelo que vem de ser dito, que as circunstâncias objectivas ou subjectivas da infracção, seja para efeitos de relevar como atenuante especial prevista no artº 29º ED – isto é, não apenas como mera atenuante geral no domínio do artº 28º ED - seja como atenuante extraordinária da pena, na vertente da relevância em sede de apreciação e graduação da culpa do agente pela violação do dever jurídico, não podem ser tomadas como objecto de sindicabilidade do mérito do despacho sancionatório, porque estamos no domínio do poder de emissão de juízos de censura ético-jurídica sobre os comportamentos que consubstanciem ou redundem na violação de deveres funcionais, competindo ao órgão competente o encargo de sopesar as circunstâncias do caso concreto, desde as inerentes ao desvalor de acção do agente ao desvalor do resultado provocado nos serviços.

Pelo exposto, também quanto à questão suscitada no item 8 das conclusões falha razão ao Recorrente, não se verificando nenhum vício de violação de lei imputável ao despacho sancionatório.

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes-Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso.

Custas a cargo do A, fixando-se em € 200 a taxa de justiça e a procuradoria em 50%.

Lisboa, 05.JUN.2008.

(Cristina dos Santos)

(Teresa de Sousa)

(Coelho da Cunha)

(1) Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa,

Lex, 1995, pág. 87).

(2) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, Teses, 1987, págs.491/492.

(3) Ana Fernada Neves, Relação jurídica de emprego público, Coimbra Editora, 1999, págs. 301/302.