Relatório
O 3º Juízo Cível do ... declarou a insolvência de H, S.A. (Recorrente, Requerida), conforme requerido pela Comissão Liquidatária do Banco P, S.A., em Liquidação (Recorrida, Requerente).
A Requerida recorreu, pedindo que se (1) declare a nulidade, por deficiente gravação de depoimentos, anulando-se todos os termos posteriores, incluindo a decisão da matéria de facto e a sentença de declaração de insolvência; ou que, caso assim não se entenda e em qualquer caso, (2) se revogue a sentença de declaração de insolvência.
A recorrida pediu que se negue provimento ao recurso, por improcedência.
O recurso foi admitido, em cumprimento de decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, que deferiu reclamação contra o despacho da que inicialmente não o havia admitido.
Cumpre decidir se se verifica ou não a apontada nulidade e as consequências disso; ou se é ou não de revogar a sentença de declaração de falência
Fundamentos
Factos
Com interesse para o recurso, provaram-se os seguintes factos, apurados pela 1ª instância:
(…)
Análise jurídica
Considerações do tribunal recorrido:
Com base nestes factos, Tribunal a quo fundamentou-se, em resumo, nas seguintes considera-ções:
(…)
Conclusões da recorrente
A isto, opõe a recorrente as seguintes conclusões:
(…)
Conclusões da recorrida
Mas a recorrida responde o seguinte:
I. Deve ser liminarmente rejeitado o pedido, constante da conclusão XXXVII das Alegações de Recurso, de que seja "declarada a nulidade por deficiente gravação de depoimentos e, assim, serem anulados todos os termos posteriores, incluindo a decisão da matéria de facto e a sentença de declaração de insolvência.", porquanto o Tribunal da Relação não tem, à luz dos artigos 65 a 67 da LOFTJ, competência para conhecer de tal reclamação, que, nos termos dos artigos 201.° e seguintes do CPC, pertence ao tribunal a quo. Subsidiariamente
II. É, em qualquer caso, manifestamente improcedente a arguição de nulidade por deficiente gravação dos depoimentos deduzida pela Requerida, por três razões essenciais:
III. Em primeiro lugar, não é possível, em sede de recurso da sentença que declarou a insolvência, impugnar a decisão da matéria de facto. Ora, destinando-se a gravação dos depoimentos orais prestados em audiência apenas a habilitar o tribunal de recurso a apreciar se a matéria de facto foi julgada em conformidade com a prova produzida, e não sendo esta sindicância permitida em sede de recurso, fácil se torna a conclusão de que a alegada deficiência cometida é insuscetível de influir no exame ou na decisão da causa. Não se mostra, pois, preenchida a previsão do artigo 201 do CPC. Não há, consequentemente, qualquer nulidade processual.
IV. Em segundo lugar, e mesmo que se entendesse que era, em tese, possível o recurso que abranja a matéria de facto, não o é no caso concreto. Com efeito, nenhuma das partes requereu, seja no momento próprio — os articulados —, seja em momento posterior, a gravação dos depoimentos a prestar em audiência. Donde, a gravação dos mesmos, que ocorreu por mero lapso, consubstanciou, de facto, uma irregularidade processual. Ora, não pode a Requerida, sobre quem — na hipótese que a benefício de raciocínio se equaciona — impendia o ónus de requerer a gravação, não o tendo feito, aproveitar-se de tal irregularidade.
V. Em terceiro lugar, subsidiariamente, sempre se dirá que, apesar de ser difícil a compreensão dos aludidos depoimentos, não existe impercetibilidade, embora se reconheça ser necessário proceder a um esforço de audição.
VI. Ainda que fosse possível o recurso da matéria de facto, há que lembrar que a alteração da decisão de facto pelo Tribunal da Relação reveste caráter excecional.
VII. Face à prova produzida nos presentes autos e acima detalhadamente referida, não se vislumbra qualquer razão para a (excecional) modificação da decisão sobre a matéria de facto, encontrando tal decisão fundamento suficiente e inequívoco na prova documental e testemunhal produzida nos presentes autos.
VIII. É forçoso considerar, face à situação de evidente falta de liquidez para solver as dívidas já vencidas, que a Recorrente se encontra insolvente, pois não provou, como lhe competia – n.° 4 do artigo 30.° do CIRE – dispor de ativos líquidos e disponíveis para solver as respetivas dívidas vencidas.
IX. Ainda que os créditos da Recorrida sobre a Recorrente se limitassem ao montante de € 2.850.000,00 de que esta última se confessa devedora, a existência de uma dívida vencida de tal montante seria suficiente para concluir pela impossibilidade de cumprimento da generalidade das respetivas obrigações.
X. A falta de avaliação atual do ativo da Recorrente determina a impossibilidade de se provar o real valor de tal ativo; da avaliação mais recente do ativo (cerca de 21 milhões de Euros) resulta um evidente desequilíbrio financeiro, com manifesta superioridade do passivo face ao ativo, elemento suficiente para concluir pela insolvência.
XI. O titular de crédito hipotecário não está, por tal facto, impedido de recorrer à ação de insolvência (execução universal), caso conclua que o devedor está incapacitado de solver não só aquele débito como a generalidade dos seus compromissos, não lhe sendo assim exigível o recurso prévio à ação executiva singular.
A questão da nulidade por deficiência do registo da prova
A requerida reclamou para o tribunal por deficiência de gravação da prova; e, sem que tivesse ainda havido decisão dessa reclamação, apresentou o recurso da sentença que declarou a insolvência, incidindo também sobre aquela questão. Mas só depois de indeferida tal nulidade poderia apresentar recurso da decisão da reclamação apresentada. Nessa conformidade, o tribunal não admitiu o recurso quanto a essa matéria (fls. 293).
Apesar disso, a recorrente invoca essa deficiência como questão prévia no seu recurso.
Embora a 1ª instância não tivesse admitido o recurso quanto a essa questão, tal não impede esta Relação de admiti-lo em sede de reclamação – art. 688.1 :CPC. Tendo a parte levantado a questão como ponto prévio nas alegações do recurso de decisão final, é de admitir aqui o recurso, por uma questão de economia processual, apesar de apresentado antes do tempo.
Apreciando:
A deficiência do registo da prova, quando a lei processual o prescreve, constitui uma irregularidade processual que influi no exame ou na decisão da causa – art. 201-1 :CPC.
No entanto, como notou o tribunal recorrido, o registo da prova só tem lugar a requerimento dos interessados, ou quando o tribunal oficiosamente determinar a gravação – art. 522-B :CPC. Ora, no presente caso, nem as partes requereram tal registo, nem o tribunal a determinou oficiosamente.
Isso significa que as apontadas deficiências no registo da prova não constituem irregularidade que influa no exame e decisão da causa. A 1ª instância decidiu a matéria de facto com base nos documentos apresentados pelas partes e nos depoimentos prestados pelas testemunhas; e, verificando-se deficiências no registo de alguns depoimentos, não pode esta Relação apreciar os registos dos depoimentos em que o tribunal se baseou, mesmo que alguns deles não apresentem deficiências. É que a deficiência de alguns não permite confrontar os restantes com eles.
A irregularidade não se estende aos registos que não são deficientes, realizados pelos serviços do tribunal à revelia de decisão do juiz. Se o registo não foi requerido nem determinado pelo juiz, mas foi realizado pelos serviços do tribunal, de acordo com as regras que garantem a sua fidedignidade, há apenas uma irregularidade que não afecta os direitos das partes. O tribunal de recurso pode e deve ter esse registo em consideração, na apreciação da prova, desde que não tenha de confrontá-los com registos deficientes.
Tal como a recorrente invoca e esta Relação confirmou, é imperceptível o registo dos depoimentos das testemunhas JM, AR, JB e MS. Mas, não havendo aqui uma nulidade processual, já que o Tribunal não ordenou aqueles registos, não há aqui que determinar a repetição dos depoimentos; só que esta Relação não pode ter em conta esses depoimentos, que não podem ser utilizados para apreciar as respostas da 1ª instância aos arts. 1 a 9, 11, 26, 27, 28 e 53 da base instrutória; como não pode ter em consideração os registos dos depoimentos prestados pelas restantes testemunhas sobre esses artigos – por não poder confrontá-los com os registos dos depoimentos que estão imperceptíveis.
Não há razão para alterar o sentido das respostas à base instrutória
O tribunal recorrido fundamentou devidamente as suas respostas a estes artigos 1 a 9, 11, 26, 27, 28 e 53 , respostas que esta Relação apenas pode confirmar, por não ter elementos para a pô-las em dúvida – fls 113 e ss. do apenso C.
Restam as respostas aos arts. 10, 30, 42, 71 e 79 da base instrutória.
Eram do seguinte teor:
10. O património da Fundação E (mencionada em W. supra) está neste momento mal avaliado, o que impede a Requerida de dispor por qualquer forma do referido património.
Provado apenas: “o património da Fundação E (mencionada em W. supra) está neste momento sem qualquer avaliação atualizada”
30. A requerida dispõe (com referência às contas do ano de 2010) de um ativo global de €47.302.418,03. Doc. 1 fls 383 (388).
Provado apenas que: “A requerida, nas contas que apresentou com referência ao exercício do ano de 2010, apresentou um ativo global de €47.302.418,03.” Não se provando que seja esse o seu ativo real.
42. O valor das dívidas a fornecedores é relativamente diminuto e não tem expressão no balanço da requerida e o seu passivo é maioritariamente constituído por financiamento – de acionistas (€34.207.677,30) e residualmente do requerente (€2.850.000,00).
Não provado.
71. Foi apenas a falta de evidência externa de factos levados à contabilidade e relativos ao período anterior a 2008.12.31 que explicam as reservas por limitação de âmbito que o Revisor Oficial de Contas apôs nas certificações legais de contas da Requerida respeitantes aos exercícios de 2009 e 2010, como mencionado de DD. a GG. Supra.
Não provado. No sentido de que “foi apenas”.
79. O valor que no quesito 31 é atribuída à valorização dos Depositary Receipts corresponde ao seu valor real.
Não provado.
Quanto ao art. 10, a recorrente pretende que se dê a resposta por não escrita por ir além do perguntado (conclusão 16). Sem razão: o quesito era em grande parte valorativo e conclusivo (“mal avaliado, o que impede...”), pelo que o Tribunal apenas respondeu em termos de facto (“está neste momento sem qualquer avaliação atualizada”). Esta resposta não vai além do que foi perguntado e o Tribunal justificou-a devidamente a fls. 115.
Quanto ao art. 30, a recorrente pretende que se altere a resposta, dando-se o facto como totalmente provado (conclusão XXI). Considerando o depoimento da testemunha JP (revisor oficial e contas), alega que o facto de terem sido formuladas reservas às contas não significa que as mesmas padeçam de erros ou contenham valores incorretos, mas tão só que o revisor oficial de contas se encontra limitado nos termos já acima expostos (falta de evidência externa dos factos levados à contabilidade sendo que essas limitações têm todas, radicam todas em factos ou omissões do exercício de 2008, pelo que se é essa a causa não é qualquer outra). Sem razão: se o revisor oficial de contas se encontra limitado por falta de evidência externa dos factos levados à contabilidade, por factos ou omissões do exercício de 2008, não podendo certificar as contas, então não se pode dar como provado qual é o activo global (real) da sociedade. O Tribunal fundamentou adequadamente a sua resposta nos documentos que refere a fls. 108 e no depoimento da testemunha JP, em termos que esta Relação apenas pode confirmar.
Quanto ao art. 42, a recorrente pretende que se dê como provado (conclusão XXII). Argumenta que a dívida para com a requerente é de apenas €2.850.000,00, não existindo descobertos bancários; e, quanto às dívidas a fornecedores, há que ter em conta que elas constituem as últimas contas aprovadas. Também sem razão: quanto à dívida à requerente, porque o tribunal também deu como provados os descobertos bancários; e, quanto às dívidas a fornecedores, o quesito era valorativo, pretendendo apresentar como um facto o que só pode ser uma conclusão do juiz (ser o valor da dívida a fornecedores notoriamente diminuto) – teria de se apresentar como factos o montante da dívida e o montante do balanço da requerida, para o juiz concluir se era diminuto ou não.
Quanto ao art. 71, a recorrente pretende que se dê como provado (conclusão XIX). Argumenta que, mesmo não dando como provado todo o quesito, o tribunal sempre poderia dar uma resposta restritiva. Invoca o depoimento da testemunha JP, do qual resulta, não que as contas padeçam de erros, mas apenas que se encontra limitado; e que as reservas radicam todas em factos ou omissões relativos aos exercícios até 2008, pelo que se é essa a causa é porque não é qualquer outra. Sem razão: conforme já foi explicado a propósito da resposta ao quesito 30; e, quanto à possibilidade de resposta restritiva, porque o tribunal precisou o sentido da resposta “não provado”, no sentido de que “foi apenas” – não era possível outra resposta restritiva na presente situação. O tribunal considerou devidamente o depoimento da testemunha JP, como esta Relação, ouvido o depoimento, pode confirmar.
Quanto ao art. 79, a recorrente pretende que se dê como provado o valor real (conclusão XVI). Invoca também o depoimento da testemunha JP “que referiu que valor real é tanto o valor de contabilização como o valor de valorização, como o valor de realização; que a contabilização que se encontra feita nas contas de 2010 dos depositary receipts é a tecnicamente correta com as informações existentes e que esse ativo é contabilizado pelo valor de aquisição”. Também sem razão: a questão não é saber qual é o “valor real” para efeitos contabilísticos, mas sim qual é o “valor real” de mercado, para efeitos de declaração de insolvência. Ora, não foi este “valor real” de mercado que se apurou por não existir uma avaliação atualizada da coleção e/ou o valor dos seus títulos, conforme o tribunal recorrido observou ao responder não provado a este artigo. Para a prova deste valor, não bastava o depoimento de uma testemunha, por qualificada que fosse (a testemunha MS); era preciso recorrer à prova pericial, com as garantias de contraditoriedade e idoneidade técnica que tal prova envolve (arts. 568 ss. :CPC); e foi esta prova de superior valor que não foi feita produzida pela recorrente.
Não havendo alterações à matéria provada, a conclusão só pode ser a do tribunal recorrido
Conforme o tribunal recorrido apurou, a requerida apresenta a seguinte situação financeira, por dívidas que lhe foram reclamadas mas não pagou:
€2.850.000,00 - crédito mutuado garantido por hipoteca – facto M.
€761.612,81 - juros e despesas – facto R.
€15.221.116,81 - descoberto na conta … – facto OO.
€213.712,82 - descoberto na conta … – facto QQ.
€9.021,68 - descoberto na conta … – factos SS. e TT.
€36.930.562,94 - créditos da requerente em moeda
estrangeira (contravalor) – facto OO.
A própria requerida apresentava nas suas contas um passivo de
€38.878.943,19 - incluindo os €2.850.000,00 que aceita dever à requerente – facto TTT.
€1.888.271,08 - passivo fiscal – facto VVV.
Com um activo de
€3.700.000,00 - valor dos imóveis, aliás penhorados – facto BB.
? - valor titulado pelos Depositary Receipts relativos à coleção de obras de arte geridas pela Fundação E, mas apreendidas em processo-crime – factos Y e EE.
O valor real destes Depositary Receipts não está determinado, por não existir avaliação atualizada; a requerida alega que esse valor será de €42.590.928,90, mas apurou-se não poder considerar-se atualizado e fiável – facto UU.; além de que a coleção de arte se encontra apreendida judicialmente no âmbito de um processo crime, pelo que não há possibilidade de venda ou alienação da mesma.
A isto, a requerida opõe que, mesmo se o seu passivo fosse de €36.930.562,94, não se poderia concluir estar impossibilitada de cumprir as suas obrigações. Alega que tem um património de €3.700.000,00, além dos Depositary Receipts, cujo valor nunca será inferior ao custo de aquisição, ou seja, €42.590.928,90, conforme depoimento da testemunha MS – conclusões XXIX e XXX.
Mas, conforme já referido, não foi possível apurar o valor, mesmo aproximado, daqueles Depositary Receipts nem daquela coleção de arte, por não existir avaliação atualizada e fiável (o depoimento da testemunha MS não foi considerado suficiente, conforme resposta ao art. 79. acima referido); além de que a coleção não é da requerida, é da Fundação E: a requerida apenas adquiriu os Depositary Receipts, em que investiu a quase totalidade do capital que mobilizou junto do P e dos acionistas – facto WWWW.; e essa coleção encontra-se apreendida à ordem de um processo crime, e portanto fora da disponibilidade da requerida ou dos seus credores – facto Y.
Assim sendo, só pode concluir-se, com o tribunal recorrido, que “a requerida não se mostra capaz de solver as suas obrigações, nomeadamente para com a requerente, que no contexto se mostra de montante elevado se comparada com a ordem de grandeza do que possa considerar-se o “ativo” da requerida”.
Sem os créditos que lhe foram anteriormente feitos, não poderá sustentar-se a si própria, nem mesmo que os acionistas supram as suas dívidas.
Sem financiamento de terceiros e sem crédito – e a requerida não alegou nem provou que esteja em condições de obtê-lo, não podendo sequer admitir-se tal alegação nesta fase de recurso (v. conclusão XXXIV) – a requerida não está em condições de solver os seus compromissos.
Verifica-se portanto a situação prevista no art. 20.1.b :CIRE – falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações.
Deste modo é improcedente o recurso, só havendo que confirmar a sentença recorrida.
Decisão
Assim, e pelo exposto, decidimos julgar improcedente o recurso, confirmando inteiramente a decisão recorrida.
Custas pela recorrente.
Processado e revisto.
Lisboa, 2013.04.30
João Ramos de Sousa
Manuel Ribeiro Marques
Pedro Brighton
