0217/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A prova apresentada pelo interessado de ter exercido a profissão de odontologista durante certo tempo, com base na qual a Administração considerou suficientemente demonstrado que nunca poderia ter desempenhado a profissão durante o período mínimo exigido para a acreditação nos termos da Lei 27/98, de 3.6, bem como a apreciação que a Secção fez no sentido da correcta avaliação da prova no procedimento, estão fora dos poderes de reapreciação em recurso para o Pleno, visto que se trata de matéria de facto em que não são questionados critérios ou normas legais sobre prova.

II- A própria questão jurídica da limitação dos meios de prova admitidos, na medida em que foi julgada a suficiência para decisão segura de indeferimento com as provas oferecidas e existentes é questão prejudicada por decisão sobre a matéria de facto.

III- A liberdade de acesso à profissão não é absoluta e irrestrita, havendo profissões cujo acesso pode ser condicionado pela titularidade de determinadas habilitações e pela inscrição em determinada associação ou ordem profissional, e a Constituição ressalva expressamente do princípio geral, na segunda parte do n.º 1 do artigo 47.º, “as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade”.

IV- A profissão de odontologista é tradicionalmente sujeita a condicionamento no acesso. Apesar de as limitações existentes à data da entrada em vigor da Constituição de 1976 terem sido julgadas inconstitucionais e ter decorrido um longo período de tempo sem que a lei definisse condições conformes à Constituição, este facto não significa que as condições de acreditação definidas pela Lei 27/98 introduzam uma restrição à liberdade de escolha da profissão de efeitos retroactivos e inconstitucionais, porque os que a foram exercendo não tinham titulação alguma que tenha sido retirada e tinham a consciência de que exerciam a profissão, na base de tolerância transitória correspondente a um tempo em que se aguardava a emissão da competente lei.

A Lei 27/98 não destruiu efeitos produzidos anteriormente, aplicando-se apenas para o futuro e concedeu relevância positiva às situações do passado que entendeu que a mereciam, as quais elegeu como pressupostos da acreditação para o exercício da profissão a partir da sua entrada em vigor.

Acordam em conferência no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA:

I- Relatório.

A

Recorreu para a Secção de Contencioso Administrativo deste STA do despacho do

SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO DO MINISTRO DA SAÚDE,

Que homologou a lista de candidatos à regularização do exercício profissional de odontologista, da qual foi excluído.

Por Acórdão da Secção de 9 de Dezembro de 2004 foi negado provimento ao recurso contencioso.

Inconformado recorre agora para o Pleno, tendo apresentado alegação da qual formula as seguintes conclusões:

- O Acórdão, em harmonia com o artigo 5.º al. a) da Lei 4/99, de 27 de Janeiro, devia ter anulado o acto por o membro do Governo não ter atribuições na matéria, as quais pertencem ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia.

- Igualmente deveria ter anulado o acto por serem ilegais as restrições probatórias aplicadas pelo júri ao afastarem a potencialidade probatória de documentos que não se enquadrem nas categorias indicadas nas actas do júri, para além de afastarem a viabilidade de outros meios de prova.

- Também devia ter declarado nulo o acto impugnado por condicionar retroactivamente a liberdade de acesso à profissão garantia decorrente dos artigos 47.º e 18.º n.º 3 da Const.

- O Acórdão errou na interpretação dos elementos constantes do procedimento ao não ter em conta que o júri excluiu a possibilidade de realização de prova através dos meios admitidos pela ordem jurídica.

- O Acórdão assumiu um pressuposto jurídico errado ao considerar que o artigo 123.º da Lei do Contrato Individual de Trabalho tornava legalmente inviável o exercício da actividade de odontologista pelo recorrente em data relevante.

Em primeiro lugar porque a idade mínima admitida em tal preceito eram os 14 anos. Em segundo lugar porque o reconhecime3nto legal não era relevante para o preenchimento do requisito que consistia em “exercício efectivo da actividade”, o que ocorreu.

Contra alegou a entidade recorrida sustentando o decidido.

O EMMP emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, identicamente ao decidido no Ac. de 25.5.2004, P. 687/03.

Colhidos os vistos vêm os autos à conferência.

II- A Matéria de Facto Provada:

A) O Conselho Ético e Profissional de Odontologia em reunião de 24 de Novembro de 2000 (Acta VII) discutiu e aprovou a metodologia da apreciação dos processos e definiu a grelha com os parâmetros da apreciação em Anexo onde consta o seguinte “2. Grelha dos documentos admitidos como prova do exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologia

2. 1 Cópia da declaração de inscrição no Registo/Início de Actividade com data de 1981 ou anterior;

2.2. Certidão emitida pela Direcção Geral de Contribuições e Impostos — Repartição de Finanças onde conste a data de início de 1981, ou anterior, e actividade de odontologia;

2. 3 Cópia de recibo de Imposto Profissional de odontologia com data de 1981 ou anterior.

2. 4 Cópia de declaração de rendimentos da actividade de odontologista com data de 1981 ou anterior;

2. 5 Sentenças dos tribunais transitadas em julgado onde tenha sido dado como provado o início de actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior.

2. 6 Documento emitido pelo Instituto de Solidariedade e Segurança Social donde conste a data de inscrição de 1981 ou anterior e refira a actividade de odontologia;

2. 7 Declaração emitida pelo Comando de qualquer um dos três ramos das forças armadas, Marinha Exército ou Força Aérea, provando o exercício da actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior.”

B) Na reunião de 18 de Outubro de 2001 o Conselho deliberou “aceitar, também, como documento comprovativo do exercício da profissão há mais de dezoito anos as sentenças judiciais transitadas em julgado que comprovem esse exercício....”

C) Na reunião de 25 de Fevereiro de 2002 o Conselho decidiu “considerar como documentos equiparáveis às sentenças dos tribunais transitadas em julgado os despachos de arquivamento dos autos e as decisões da Inspecção Geral do Trabalho, desde que se dê como provado o exercício da actividade de odontologia há mais de dezoito anos à data da entrada em vigor da lei 4/99, de 27 de Janeiro.”

D) O recorrente apresentou à Comissão requerimento a pedir a acreditação como odontologista que instruiu entre o mais com declaração do próprio, nascido, em 8-12-65, em como exerce odontologia desde o mês de Junho de 1981 (fls. 115 e 116); declaração do odontologista Armando da Conceição Inácio de que o requerente exerce desde Junho de 1981 a actividade de odontologista (fls. 131) certidão da Repartição de Finanças do Seixal em como está colectado pela actividade de odontologista desde 11-2-82 ( fls. 100) e ainda atestado de junta de freguesia de Arrentela de 23 de Setembro de 1999 declarando que o requerente exerce a actividade de odontologista na freguesia desde 1981, com indicação de que se baseou, para assim atestar, em declarações que reputa fidedignas e que arquivou (fls. 136).

E) A pretensão do recorrente foi analisada na proposta do Conselho que após referir a inscrição do recorrente ao abrigo do Despacho 1/90 e os documentos que apresentou, diz o seguinte:

«O Conselho... decidiu aceitar, como prova do exercício da actividade de odontologia há pelo menos dezoito anos, contados a partir da entrada em vigor da Lei n.° 4/99…., os documentos mencionados nas actas VII, XIII e XIX.”

Da análise do processo do Requerente o Conselho Ético e Profissional de Odontologia entende que os documentos apresentados não fazem prova suficiente do exercício da actividade de odontologia há pelo menos dezoito anos

Assim, o requerente não reúne um dos requisitos estabelecidos no artigo 2.° da Lei n.° 4/99… pelo que não será acreditado como odontologista». (fls. 139)

F) Aquela proposta foi comunicada ao recorrente em audiência prévia, tendo este apresentado as observações de 24 de Abril de 2002 juntas ao processo instrutor e um documento emitido pelo ISSS de Setúbal, comprovando a sua inscrição como beneficiário, com a categoria de dentista, desde Junho de 1980 (docs. fls. 139 a 146).

G) O Conselho analisando o documento oferecido disse em deliberação de 9.8.2002: «No processo encontra-se certidão emitida pela DGI, declarando o início de actividade em 11-2-82. Na documentação ora junta consta a inscrição na Segurança Social em Junho de 1980.

Ora, o candidato nasceu em 8-12-65, pelo que, em 6/80 teria apenas 14 anos de idade.

Do confronto destes documentos resulta claro que não há prova bastante e segura sobre o exercício profissional como odontologista há mais de 18 anos contados desde a entrada em vigor da Lei 4/99.

Mantém-se, pois, a proposta de decisão no sentido do indeferimento, devendo ser negada acreditação”

H) O DR II Série de 22.11.2002 publica a lista dos requerentes não acreditados, homologada por despacho ministerial, em que o recorrente aparece não acreditado com o fundamento “Não faz prova suficiente do exercício profissional nos termos do artigo 2.° da Lei n.° 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei n.° 16/2002, de 22 de Fevereiro, de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constantes das actas VII, XIII e XIX”.

I) Por despacho do relator de 8-7-04, a fls. 148v° foi ordenado se oficiasse à 1ª Repartição de Finanças do Seixal; ao Centro Distrital de Setúbal da Segurança Social e à Junta de Freguesia de Arrentela o envio dos elementos documentais que justificaram a emissão das certidões passadas, tendo sido remetidas, pelas duas primeiras entidades cópia da declaração de início de actividade em 18-10-91e a informação da autarquia de que o documento passado se baseou em declaração e termo de responsabilidade o requerente.

III- Apreciação. O Direito.

1. O Acórdão recorrido começou por apreciar a questão da competência do membro do Governo para decidir sobre a acreditação dos requerentes nos termos da Lei 4/99, de 27 de Janeiro.

Concluiu que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia não tinha poder de decisão porque a sua competência estava limitada à tramitação procedimental dos pedidos de acreditação como odontologista.

E ajuizou bem e de acordo com a lei e toda a jurisprudência deste STA sobre o assunto.

Efectivamente a Lei 4/99, na redacção da Lei 16/2002, de 22/2, que criou o Conselho Ético e Profissional de Odontologia, nos artigos 5.º al. a) e 11.º confere-lhe competências como órgão subordinado e auxiliar do Ministro da Saúde para iniciar e concluir o processo de acreditação como forma de acesso ao exercício legal da profissão, mas sem lhe deferir competência para decidir e sem lhe conceder nenhuma autonomia.

Como se escreveu no Ac. proferido no Proc. 178/03 o Conselho Ético e Profissional de Odontologia é um órgão de estudo e também preparação de medidas e decisões e não um órgão decisor como resulta do artigo 5.º al. a) da Lei 4/99, de 27 de Janeiro, cabendo a tomada de decisões ao membro do Governo sob cuja tutela funciona.

Neste sentido entre outros podem ver-se os Ac. de 10.02.2004, P. 178/03 e de 1/4/2004, P. 175/03

2. Sobre a ilegalidade que o recorrente pretende decorrer da restrição dos meios de prova o Acórdão recorrido considerou que a jurisprudência deste STA tem concluído pela existência deste vício em casos semelhantes quando constata que a não acreditação dos requerentes é resultado da não apreciação de provas com alguma potencial relevância que tenham sido oferecidas pelos recorrentes.

Mas, concluiu que essas espécies se afastam da proposta a decisão neste processo, em que os documentos apresentados foram apreciados pela entidade administrativa e a apreciação efectuada se revela correcta no sentido de impor a não acreditação, em virtude de o requerente ter nascido em 8.12.1965 e ter indicado como início do exercício profissional de odontologia o mês de Junho de 1980.

Diz o Acórdão que na ocasião que indicou como início da actividade, o recorrente tinha apenas 14 anos e que existem contradições patentes no confronto dos factos certificados pela repartição de finanças e da segurança social com os documentos que lhe serviram de suporte, pelo que “consideramos não merecer censura a decisão de que o recorrente não havia provado o exercício da actividade … desde, pelo menos, Junho de 1980”.

Prossegue o Acórdão dizendo, agora em itálico, pelo que se deduz estar a transcrever o Ac. a que se referem os itálicos anteriores, do P. 687/03, de 25.5.2004:

“… não é aceitável, atenta a tecnicidade da actividade e que está em causa a saúde pública que ao Estado cumpre promover e assegurar (art.ºs 9.º al. d) e 64.º da CRP) admitir o exercício da actividade de odontologista em regime de trabalho independente a uma pessoa com apenas 13 (no caso aqui presente, 14) anos, sendo certo que, legalmente, a recorrente nem sequer podia ser admitida a prestar qualquer espécie de trabalho por conta de outrem, mesmo como aprendiz praticante ou estagiária (cf. art.º 123.º do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Dec. Lei n.º 49408, de 24.11.69, em vigor à data de 31.1.81), o que acaba por valorizar essas contradições, no sentido de dar menor credibilidade aos elementos que referem o exercício dessa actividade antes de 31.1.8. (aqui, Junho de 1980.”

O recorrente ataca neste ponto o Acórdão recorrido porque teria assumido que o artigo 123.º da Lei do Contrato Individual de Trabalho tornava inviável o exercício da actividade pelo requerente na data pretendida.

Mas se bem se analisar não é essa a posição do Acórdão, visto que neste particular transcreve um Acórdão anterior em que a recorrente tinha 13 anos e o único efeito que retira para o caso do interessado neste processo assenta em que não é aceitável, atendendo à natureza da actividade de odontologista, que seja exercida em regime de trabalho independente com a idade de 14 anos, o que não é sequer posto em dúvida pelo recorrente.

Também vem criticada a solução do Acórdão por, segundo o recorrente, relevar apenas o exercício da actividade e não o reconhecimento legal.

Ora, o Acórdão assenta precisamente em que, no caso presente, o exercício da actividade não foi provado, por ficarem as maiores dúvidas sobre a fiabilidade dos documentos apresentados, dado que o seu conteúdo contraria o conhecimento e o senso comum bem como haveria indícios de irregularidade nas certificações das finanças e da segurança social em face dos documentos que serviram de suporte à emissão das certidões.

Estes aspectos também não são postos em crise pela afirmação de que releva o exercício da actividade, assentam antes em conclusões de facto e sobre factos que não cabe apreciar em recurso restrito à matéria de direito.

3. O Acórdão recorrido, ainda por transcrição do anterior Acórdão já referido, tratou da questão da inconstitucionalidade do artigo 2.º da Lei 4/99, por ofensa dos artigos 58; 53.º e 47.º da CRP e dos princípios da igualdade, da justiça, da proporcionalidade, da imparcialidade e da boa fé, dos artigos 13.º e 266.º, e concluiu que não se verificava a inconstitucionalidade, pelo que o acto que aplicou aquela norma não sofria, desta perspectiva, do vício de violação de lei.

O recorrente entende que se devia ter julgado que o referido artigo 2.º condiciona retroactivamente a liberdade de acesso à profissão, violando também a regra de não retroactividade das restrições de direitos liberdades e garantias estabelecida no n.º 3 do art.º 18.º da Const.

Sobre as questões de inconstitucionalidade deve dizer-se que a liberdade de acesso à profissão não é absoluta e irrestrita, havendo profissões cujo acesso pode ser condicionado pela titularidade de determinadas habilitações e pela inscrição em determinada associação ou ordem profissional, o que a Constituição prevê expressamente na segunda parte do n.º 1 do artigo 47.º ao referir que a livre escolha da profissão pode ser restringida pela lei comum, por razões de interesse colectivo ou inerentes às capacidades de cada um.

Tradicionalmente estas restrições aplicam-se às profissões relacionadas com a prestação dos cuidados de saúde que assumam relevância manifesta na preservação da saúde pública.

Por esse motivo o exercício da profissão de odontologista não era livre antes da Lei 4/99, de 27 de Janeiro, anteriormente esteve restringido por formas que foram suprimidas do regime jurídico devido a declaração de inconstitucionalidade, mas na sequência desse facto o Governo procedeu à inscrição dos odontologistas em lista para estudo da forma de regularizar a sua situação, significando que a profissão não era de acesso livre e que os novos condicionamentos seriam em breve estabelecidos.

Acontece que por razões políticas ou outras que aqui não releva esclarecer, esse novo regime tardou um longo período a ser definido pelo legislador.

Mas nem por isso a profissão era livre e os que a exerciam numa prática tolerada pelas autoridades sanitárias não estavam titulados de forma alguma para o efeito, pelo que a Lei 4/99 não retirou e muito menos retroactivamente, nenhum direito à profissão e à sua escolha e exercício que existisse na esfera do recorrente por virtude de ter exercido funções de odontologista de facto, durante algum tempo, ou mesmo durante um grande número de anos, o que até é admitido como pressuposto da acreditação de que trata a Lei que agora se pretende aplicar.

O que importa realçar é este último aspecto de a Lei 27/98 não destruir efeitos produzidos anteriormente, aplicando-se apenas para o futuro e até conceder relevância positiva às situações do passado que entendeu que a mereciam, as quais elegeu como pressupostos da acreditação para o exercício da profissão a partir da sua entrada em vigor.

Portanto, nem existe em geral a liberdade total de escolha e exercício da profissão que está subjacente à alegação, nem existia nenhum direito ao exercício incondicionado da concreta profissão de odontologista, mas o respectivo exercício de facto, em situação em que era reconhecido que existiam condicionamentos, mas que a lei tardava em clarificar.

Nestas circunstâncias não se podem considerar violadas as normas constitucionais que vêm invocadas a partir dos pressupostos que considerámos afastados, de absoluta liberdade de acesso e de que foi restringido ou retirado retroactivamente um direito.

4. O recorrente sustenta ainda que tendo à partida sido decidido pela entidade administrativa instrutora valorar apenas certos elementos probatórios o Acórdão recorrido teria de censurar este impedimento à realização da prova através de todos os meios admitidos em direito.

Mas não tem razão, porque como refere o Acórdão recorrido essa limitação surgiu apenas depois de oferecidas as provas que o recorrente quis apresentar e, de qualquer modo, o Acórdão julgou que a prova apresentada era suficiente para sustentar a decisão administrativa do indeferimento.

Para melhor explicitar as razões de decisão quanto a ponto temos de começar por referir que ao Pleno não cabe dizer se a prova produzida era realmente suficiente para fundamentar a decisão de não admitir a acreditação do recorrente por não se ter como provado o exercício da profissão pelo tempo exigido por lei, porque apenas lhe compete cuidar da eventual violação de regras jurídicas sobre a prova, designadamente conhecer da alegada restrição ilegal, caso ela tenha ocorrido de modo a projectar efeitos na decisão.

Já se viu antes que o Acórdão recorrido entendeu que a limitação não podia ter efeitos na decisão numa perspectiva do tempo/oportunidade de requerimento e apresentação da prova pelo particular.

E, nesse aspecto não se suscitam dúvidas de que decidiu bem, nem o recorrente ataca por este lado a decisão revidenda.

Também da perspectiva dos eventuais efeitos da limitação dos meios de prova no momento da consideração/avaliação da prova oferecida, ou da sua eficácia, eles serão nulos se os elementos probatórios existentes forem de molde a impor com segurança uma única solução como possível.

Quando a base probatória reunida num procedimento é suficiente para ser tomada a decisão que prossiga o interesse público a cargo do decisor, e também para serem devidamente considerados os interesses atendíveis dos particulares, nenhuma outra prova é exigida por lei, não valendo as considerações teóricas ou gerais sobre prova, mas as regras dos artigos 87.º n.º 1 e 88.º n.º 2 na vertente impositiva para a Administração de admitir e fazer produzir todas as provas pertinentes e úteis e na vertente limitativa do uso de meios de prova quando a matéria pertinente estiver provada com suficiência). Neste sentido pode ver-se o Ac. de 18/5/2004, P. 048397.

Efectivamente, a recolha de prova dos factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão é admitida no procedimento (art.º 87.º n.º 1), e simultaneamente, são de indeferir todos os requerimentos para produção de prova que não se revista de utilidade para aquele fim (art.º 88.º n.º 2).

A leitura atenta do artigo 87.º n.º 1 vai, necessariamente, muito para além do enunciado de um princípio geral e abstracto de admissibilidade de todos os meios de prova conhecidos em direito. Se fosse apenas esse enunciado que a lei pretendia que sentido dar às palavras: “O órgão competente deve procurara averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento”. Neste enunciado cabe não apenas o princípio do inquisitório ou da oficiosidade da prova, como também se contém em síntese o enunciado dos limites da prova em cada procedimento: é admissível a prova dos factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão e nenhuma outra, ou se se pretender outra formulação toda a prova desnecessária deve ser rejeitada pela entidade que dirige a instrução.

No caso que nos ocupa os elementos factuais recolhidos no procedimento, tal como foram apreciados pelo Acórdão recorrido e segundo o juízo nele emitido, suportavam a decisão administrativa tomada de modo seguro e atendendo aos interesses do particular, pelo que não é oportuno discutir o princípio abstracto da admissibilidade de todos os meios de prova, uma vez que no caso concreto e na vertente em análise foi tido por inútil e inaplicável por razões que assentam na suficiência da prova dos factos que já constava do procedimento.

Em suma, não se detecta erro na aplicação dos critérios legais de admissão e valoração das provas, nem é possível rever a decisão quanto aos factos dados como provados, que implicava retomar aqui o conhecimento da matéria de facto, reapreciando-a, o que não é possível efectuar neste recurso, atenta a limitação do respectivo objecto à matéria de direito – art.º 21.º n.º 3 do ETAF/85.

Donde resulta que também neste aspecto o recurso não pode obter êxito.

IV- Decisão.

Em conformidade com o exposto acordam no Pleno da Secção do CA em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente com a taxa de justiça de 300€ e procuradoria de 60%.

Lisboa, 6 de Dezembro de 2005. – Rosendo José (relator) – António Samagaio – António Madureira – Santos Botelho – Angelina Domingues – Jorge de Sousa – Costa Reis – Adérito Santos – Pais Borges.