01357/15 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A nomeação/exoneração dos embaixadores dependem, unicamente, do juízo político do Sr. Presidente da República sobre a proposta que lhe é apresentada pelo Governo nesse sentido.

II- Por essa razão é forçoso concluir que tais actos têm natureza exclusivamente política o que equivale a dizer que a sua prática não está sujeita ao cumprimento dos formalismos próprios do acto administrativo.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

A………………., casado, residente no ……….., n.º …………, …………, Lisboa, intentou, neste Supremo Tribunal, a presente acção administrativa especial contra a Presidência da República Portuguesa e a Presidência do Conselho de Ministros pedindo a anulação do Decreto do Sr. Presidente da República, de 21/07/2015, que o exonerou do cargo de Embaixador de Portugal …………

Alegou que esse acto estava ferido (1) por vício de forma por falta de fundamentação; (2) violação do princípio da protecção constitucional do direito à fundamentação; e (3) falta de notificação.

A Presidência do Conselho de Ministros contestou para sustentar que (1) os actos de exoneração dos embaixadores revestem-se de natureza política, que (2) tais actos não careciam de fundamentação e que (3) ainda que os mesmos se considerassem actos administrativos não existiam quaisquer interesses legalmente protegidos, pelo que sempre inexistia o dever de fundamentação.

Elaborado o despacho saneador onde se declarou a regularidade da instância e a inexistências de excepções ou questões prévias que impedissem o conhecimento de mérito foram as partes convidadas a apresentar alegações, direito que ambas exerceram.

O Autor concluiu o seu discurso alegatório do seguinte modo:

1. O acto de exoneração impugnado na presente lide deverá ser considerado como um acto de natureza mista, ou seja de natureza política, na parte que interessa às razões políticas que o determinam, mas também de natureza administrativa na parte que respeita aos direitos do funcionário diplomático afectado, lesado, profissional e familiarmente por aquele ato.

2. Na medida em que tal acto implica uma alteração na vida pessoal, familiar e profissional do funcionário diplomático, isto para além de publicado em DR., deveria sempre ser notificado pessoalmente ao administrado ao abrigo do disposto no art. 160.° do novo CPA.

3. Nesta notificação pessoal, deveria ser aposta uma fundamentação da prática do acto que afastasse o espectro da suspeita da incompetência do diplomata exonerado.

4. O absoluto silêncio sobre a fundamentação do Acto facilita a especulação sobre as razões do mesmo e as dúvidas recaem necessariamente sobre o diplomata e a sua competência.

5. Tal actuação é lesiva do bom nome e reputação profissional do diplomata.

6. Urge, assim, dado a prática cada vez mais frequente de se exonerar súbita e frequentemente diplomatas do posto em que foram colocados, disciplinar a situação de forma a proteger os direitos destes funcionários diplomáticos que acima de tudo sem pessoas.

7. A natureza do acto afere-se pelo seu conteúdo e objecto e não pela sua forma, pelo que deverá ser reconhecia uma natureza mista, consoante os destinatários do efeito do acto, ao acto de exoneração de um Embaixador.

A Presidência do Conselho de Ministros contra alegou para concluir da seguinte forma:

1. A promoção de embaixadores e, naturalmente, também a exoneração, são efectuadas através de decreto, ou seja, através de uma forma solene de expressão de certos actos políticos a actos de autoridade, que não são objecto de qualquer procedimento administrativo, designadamente de audiência prévia dos interessados, nem carecem de fundamentação;

2. Na verdade, nos termos da Constituição, os decretos (de promoção e de exoneração a Embaixador) são emanados pelo Governo e assinados pelo Primeiro-Ministro e pelo Ministro competente em razão da matéria (artigo 201°, nº 3 da CRP) e os decretos, após assinados pelo Governo, são assinados pelo Presidente da República (artigo 134°, alínea b) da CRP);

3. Ora, quer o procedimento constitucional, quer esta forma solene que o ato de nomeação e de exoneração revestem demonstram, desde logo, a sua inegável e indiscutível associação a actos de poder político, actos de natureza constitucional e a actos de autoridade, os quais, porque submetidos a um processo constitucional previsto na Constituição e na lei, não são sujeitos a um procedimento administrativo, logo, porque não prevista nas normas constitucionais e legais que estabelecem os requisitos para a prática deste acto, não carecem de audiência prévia, nem de fundamentação, na medida em que são, por natureza, actos políticos;

4. Esta aliás a jurisprudência seguida por esse Tribunal, no Ac. STA de 11.05.1981, proc. n.º 013571, onde se decidiu que o Presidente da República é um órgão predominantemente político, pelo que resulta claro que “a sua intervenção quanto à nomeação dos embaixadores e enviados extraordinários - devendo entender-se que a faculdade de nomear implica a de exonerar - justifica-se apenas quando se esteja no domínio das relações internacionais, sendo de aceitar que os actos praticados nesse domínio revistam natureza política (sublinhado nosso);

5. E, como é típico dos actos políticos, os mesmos não têm de ser fundamentados, não carecem de notificação, devendo apenas obedecer às condições de publicidade que a lei determina (o que no caso aconteceu com a publicação em DR) e não podem ver a sua conformidade legal apreciada pelos Tribunais Administrativos.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO

Tendo em atenção os elementos constantes dos autos julgam-se provados os seguintes factos:

1. Pelo Decreto do Sr. Presidente da República n.º 61/2013, publicado na 1.ª Série do Diário da República de ……………, o Autor, ministro plenipotenciário de 2.ª classe, foi, sob proposta do Governo, nomeado para o cargo de Embaixador de Portugal ……………

2. Pelo Decreto do Sr. Presidente da República n.º 68/2015, publicado na 1.ª Série do Diário da República de ………….., o Autor, ministro plenipotenciário de 1.ª classe, foi, sob proposta do Governo, exonerado do cargo de Embaixador de Portugal ……………

3. Nenhum desses actos foi precedido de procedimento administrativo.

II. O DIREITO.

Resulta do antecedente relato que o Autor, que havia sido nomeado Embaixador ………… por Decreto do Sr. Presidente da República, publicado na 1.ª Série do Diário da República de …………, foi exonerado desse cargo, novamente por Decreto do Sr. Presidente da República, desta feita publicado na 1.ª Série daquele Diário, em …………….

É este acto de exoneração que o Autor – que o qualifica como acto misto político/administrativo, uma vez que “apesar de publicado sob a forma de decreto e daí poder resultar a uma natureza política do acto, a verdade é que este acto de exoneração, no que se refere ao Autor, enquanto funcionário diplomático e, portanto, público é também um acto administrativo com efeito positivo, na medida em que altera a situação jurídica do Autor” - quer ver anulado por não ter sido fundamentado nem lhe ter sido notificado. Fundamentação que era imprescindível uma vez que, por um lado, a sua exoneração implicou uma alteração na sua vida pessoal e familiar e, por outro, facilitou a especulação sobre a sua razão de ser o que lesou o seu bom nome e reputação profissional. Ademais, só tomou conhecimento do mesmo pela consulta do Diário da República quando é certo que o mesmo lhe devia ter sido notificado.

A Presidência do Conselho de Ministros contestou para sustentar que a nomeação e exoneração de embaixadores traduz o “exercício de uma de uma competência política e que, por conseguinte, se trata de um acto que não está subordinado ao dever administrativo de fundamentação, porque tais decisões são tomadas no exercício de competências constitucionais, exercidas por órgãos políticos, de definição e prossecução do interesse geral da política externa e não de mera execução do mesmo.” Tais actos têm, assim, natureza política a qual, no tocante à sua forma, se reveste de especial solenidade. Daí que sejam actos de pura discricionariedade que não têm de ser precedidos de qualquer procedimento administrativo o que determina que a sua validade não esteja dependente de fundamentação. Acrescia, ainda, que mesmo que se considerasse que a exoneração era um acto administrativo não existiam quaisquer interesses legalmente protegidos pelo que sempre inexistia o dever de fundamentação.

Vejamos, pois.

1. O Pleno deste Tribunal já se pronunciou, por diversas vezes e todas no mesmo sentido, sobre a questão de saber se as promoções dos ministros plenipotenciários à categoria de embaixador podiam ser qualificadas como actos políticos e se, por ser assim, o Governo estava dispensado do dever de as fundamentar ou se, pelo contrário, tais actos deviam ser qualificados como administrativos e, como tal, sujeitos àquele dever. Tendo sido dito em todas essas decisões que o acesso à categoria de embaixador constituía uma promoção entre profissionais da mesma carreira de uma categoria a outra e que, por isso, a mesma tinha a natureza de acto administrativo e, como tal, tinha de ser fundamentado. E justificou-se esse entendimento, entre outros argumentos, com o facto do art.º 17.º/1 do Estatuto da Carreira Diplomática prever que “os lugares das várias categorias da carreira diplomática são providos mediante promoção por mérito dos funcionários diplomáticos da categoria anterior” e, no tocante à categoria de embaixador, que essa promoção era da competência do Ministro dos Negócios Estrangeiros e era feita “com base na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados, ouvido o secretário-geral”.

Daí que todos esses Arestos tenham concluído que, sendo a carreira diplomática uma carreira hierarquizada onde o acesso aos seus diversos patamares dependia do preenchimento de determinados requisitos, não fazia sentido “depender essa ascensão hierárquica da valoração de determinados requisitos, entre eles o do mérito, se os interessados não pudessem controlar a legalidade dessa valoração.” O que só podia acontecer se tais promoções fossem fundamentadas.

De resto, como se afirmou Acórdão do Pleno de 4/07/2013 (rec. 654/11), “a categoria de embaixador é apenas uma categoria funcionalmente distinta das restantes categorias da carreira diplomática e que essa diferenciação não justifica que a promoção à mesma constitua um acto dispensado de fundamentação. Deste modo, e ainda que se admita que os requisitos a essa promoção possam conter particularidades que a individualizam da promoção às outras categorias, certo é que entre eles não consta a dispensa de fundamentação.” Podendo ainda acrescentar-se que essa exigência se fundava no facto de, “excepcionadas as situações de promoção automática (em que existe um direito), todos os trabalhadores incluídos numa carreira têm expectativas legítimas de acederem à categoria seguinte”, isto é, “têm a legítima expectativa de correr as diversas categorias da carreira e de aceder ao topo, bem sabendo que muitos irão ficar pelo caminho, face à largura da base e à estreiteza do cimo”. O que, como era próprio de um Estado de Direito, exigia a obrigação de informarem os interessados das razões da promoção a que correspondia o direito destes conhecerem as razões por que uns eram promovidos e outros não. - Acórdão do Pleno, de 18/10/2012 (rec.12/11).

Neste sentido podem ver-se o Acórdão do Pleno de 15/11/2012 (rec. 621/10) e os Acórdãos da Secção de 12/04/2007 (rec.941/05) e de 28/09/2010 (rec. 478/10).

Deste modo, se a questão que os autos nos colocam fosse a legalidade da promoção do Autor à categoria de embaixador - como, de algum modo, a Presidência do Conselho de Ministros parece ter entendido - estava encontrada a decisão a tomar. Só que a questão suscitada nesta acção é diferente, é a de saber se a exoneração de um embaixador onde ele se encontrava a representar Portugal tem a mesma natureza do acto de promoção a essa categoria e se, portanto, essa exoneração também está sujeita a fundamentação.

2. Já sabemos que o Autor, muito embora sustente que a lei concedia ao Governo e ao Sr. Presidente da República uma ampla margem de livre apreciação nas decisões de nomear ou exonerar embaixadores e de aceitar que, por isso e em certa medida, se podiam visualizar nesses actos características próprias dos actos políticos, certo era que os mesmos não tinham uma natureza exclusivamente política mas uma natureza mista político/administrativa e de tal obrigar a que os mesmos tivessem de ser fundamentados.

Tese que a Presidência do Conselho de Ministros contraria, sustentando que a lei, nesta matéria, confere ao Governo e ao Sr. Presidente da República uma discricionariedade pura e, portanto, uma total e absoluta liberdade de escolha e que, por isso, os referidos actos não precisam de ser fundamentados.

Vejamos qual destes entendimentos é de sufragar.

3. O art.º 21 do DL n.º 121/2011, de 29/12, (Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros), corporizando o que se dispõe no art.º 135.º/a) da CRP, estabelece que “a nomeação e a exoneração dos titulares dos cargos de embaixador, de outros chefes de missão diplomática e de enviados extraordinários são efectuadas por decreto do Presidente da República, nos termos da Constituição” (n.º 1) e que “a promoção à categoria de embaixador é efectuada, por decreto do Governo, no exercício da função política nos termos da Constituição e da lei.” (n.º 2, com sublinhados nossos) o que, desde logo, sugere que os actos de nomeação e de exoneração dos embaixadores são de natureza distinta dos que materializam a sua promoção, uma vez que se essa natureza fosse a mesma por certo que a competência para promover, nomear e exonerar embaixadores caberia à mesma entidade e não a duas entidades distintas. Por certo o Governo por ser ele que dirige a política externa do país.

Acresce, significativamente, que muito embora caiba ao Governo coordenar e executar a política externa do país e de aí se integrar o direito de propor a nomeação e exoneração dos embaixadores, essa nomeação e exoneração são da competência do Sr. Presidente da República (vd. art.ºs 1.º do DL 121/2011, de 29/12, e 135.º/a) da CRP), o que, desde logo, indicia que a nomeação dos embaixadores tem natureza política. Natureza que melhor se compreende se nos lembrarmos que a competência para corporizar a execução da política externa cabe aos funcionários diplomáticos (artigo 4.º/1 do Estatuto) e que, no universo destes, os embaixadores são quem assume a direcção daquela execução.

Por outro lado, não se pode olvidar que nem a Constituição, nem a Lei Orgânica do MNE, nem o Estatuto da Carreira Diplomática fazem depender a prática de tais nomeações/exonerações de qualquer critério previamente estabelecido nem as sujeitam a qualquer condicionalismo, o que evidencia que as mesmas são praticadas no exercício de uma pura discricionariedade e que, por ser assim, fica afastada a possibilidade de tais actos poderem ser qualificados como administrativos e, por via isso, sujeitos aos requisitos e condicionalismos de que depende a legalidade destes. O que bem se compreende uma vez que, atenta a natureza das funções a desempenhar, pode ser mais conveniente nomear o embaixador A e não o embaixador B para o lugar X sem que tal implique, necessariamente, um juízo de valor sobre a qualidade do trabalho de cada, mas uma escolha unicamente destinada a adequar a pessoa e o perfil do nomeado ao país onde irá representar Portugal.

Finalmente, ainda se deve acrescentar que as competências constitucionalmente atribuídas ao Sr. Presidente da República são de natureza exclusivamente política (art.ºs 133.º/135.º da CRP) e que, por ser assim, as referidas nomeação/exoneração dependem, unicamente, do seu juízo político sobre a proposta que lhe é apresentada pelo Governo.

Nesta conformidade, é forçoso concluir que tais actos têm natureza exclusivamente política o que equivale a dizer que a sua prática não está sujeita ao cumprimento dos formalismos próprios do acto administrativo.

Daí que nesta parte faleça razão ao Autor.

E o mesmo também litiga sem fundamento quando sustenta que a impugnada exoneração devia-lhe ser pessoalmente notificada porque tendo a mesma tomado a forma de decreto e sido publicada no Diário da República não havia que proceder à sua notificação nos termos por ele pretendidos.

Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam julgar a acção totalmente improcedente.

Custas pelo Autor.

Lisboa, 28 de Abril de 2016. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – António Bento São Pedro – José Augusto Araújo Veloso.