Quem foi o relator do acórdão 253/16.2BEFUN?

O relator foi Nuno Coutinho, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 253/16.2BEFUN?

O acórdão foi proferido em 16 de fevereiro de 2017.

253/16.2BEFUN

Sumário

I – As providência cautelares são adoptadas, de acordo com o nº 1 do artigo 120º do CPTA – na redacção actual –, quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. II – Não atacando o recorrente o juízo formulado na decisão recorrida quanto ao não preenchimento do critério de decisão relativo ao periculum in mora, a pretensão recursiva encontra-se votada ao insucesso.

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I – Relatório Sociedade Agrícola F..., Lda requereu contra o Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P. providência cautelar de suspensão de eficácia de acto nos termos do qual foi determinada a modificação unilateral do contrato de financiamento nº 03003354/0, no âmbito do processo nº ... assim como a reposição do montante de € 786.775,01, no prazo de 10 dias a contar da recepção do ofício com a referência 009101/2016 DAI-UREC. Por sentença proferida pelo T.A.F. de Loulé foi indeferida a pretensão cautelar formulada, decisão da qual interpôs recurso a requerente, formulando as seguintes conclusões: “1 - O Tribunal considerou não haver um dano efectivo e irreparável decorrente da execução do acto administrativo; 2 - Considerou também não ser provável a procedência da acção de impugnação; 3 - Assim, julgou improcedente o pedido de suspensão do acto administrativo; 4 - Contudo, e como se viu, somos da opinião de que o acto aqui em causa é ilegal; 5 - Logo à partida, tanto a IGF como o IFAP admitem que a utilização do teleférico é feita maioritariamente para fins agrícolas; 6 - Com base nessa premissa, aplicaram uma taxa de 25% para a devolução do valor que consideram equivalente à utilização para fins não agrícolas; 7 - Nos termos do artigo 83.º, n.º 4, CPTA, “o tribunal aprecia livremente essa conduta para efeitos probatórios” e não pode considerar não provado que a utilização principal destina-se àquele fim (o agrícola); 8 - O próprio acto administrativo já é prova disso; 9 - A decisão administrativa fundamentou-se no incumprimento contratual por parte da recorrente; 10 - Todavia, não houve incumprimento de quaisquer obrigações ou deveres, legais ou contratuais; 11- O acesso aos caminhos agrícolas não está vedado a utilizações para outros fins, nem poderia estar; 12 - A cobrança de um bilhete não prejudica o fim a que se destina o teleférico, nem os objectivos que se visam alcançar com a medida; 13 - O valor cobrado pela utilização não agrícola do teleférico não prossegue fins lucrativos, apenas visando a manutenção e funcionamento do mesmo; 14 - Este projecto não é gerador de receitas e, por essa razão, não está sujeito ao abatimento nos apoios concedidos, apenas previsto no âmbito do FEDER; 15 - Ainda que a cobrança gerasse lucro, o programa aplicado não prevê a pro rata, não prevê afectações, não prevê reduções e não prevê correcções; 16 - O projecto, respeitando os requisitos da medida, é financiado a 100%; 17 - Este financiamento é dado a fundo perdido para a melhoria das acessibilidades às explorações, o que, efectivamente, se verificou; 18 - Pelo que a aplicação de uma correcção com base na pro rata é ilegal; 19 - Com o devido respeito, este acto ilegal lesa também os interesses legalmente protegidos, quer de entidades públicas, quer de entidades privadas; 20 - É do interesse público a utilização do teleférico em moldes que assegurem o seu funcionamento para atingir os fins da medida; 21 - Sendo o acto ilegal, tem o Tribunal o dever de o decretar. Contra alegou o recorrido, finalizando com as seguintes conclusões: “A. Vem o presente recurso interposto pela recorrente da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, a qual julgou improcedente a providência cautelar. B. Considerando que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, refira-se que, no âmbito do presente recurso, a Recorrente, conforme resulta do n.º 1 das conclusões da Recorrente, conjugadamente com os parágrafos 6.º e 7.º de fls. 1 a 2 das alegações de recurso apresentadas, conformou-se com o requisito referente ao fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e do alegado receio da produção de prejuízos de difícil reparação. C. Considerando que a própria Recorrente admite a verificação de um dos requisitos da providência cautelar, no nosso entender, verifica-se que um dos requisitos da concessão da providência requerida não está demonstrado, a saber, referente ao fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e do alegado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, sendo tal suficiente para manter-se a sentença ora recorrida, porquanto os requisitos são cumulativos. D. Não obstante o supra referido, relativamente à provável ilegalidade do ato cuja suspensão a recorrente solicitou, refira-se, desde logo, que, conforme é entendimento pacífico na Jurisprudência, é ao requerente da suspensão da eficácia de um ato administrativo que incumbe a alegação e prova dos requisitos contidos no artigo 120.º do CPTA. E. No presente processo, verifica-se que a ora Recorrente apenas alega a ilegalidade do ato administrativo impugnado, sem no entanto, provar essa situação. F. Neste sentido subscrevemos a douta posição do Tribunal a quo que concluiu o seguinte: «Para que o Tribunal chegasse à mesma conclusão que a Requerente, seria necessário que trouxesse factos aos autos aptos a demonstrar que mais de 50% da utilização que dá ao teleférico é para os fins agrícolas. O que não foi feito. Impunha-se que a Requerente tivesse juntado aos autos informação contabilística idónea à compreensão das actividades que desenvolve e quais as receitas, em concreto, que aufere. Designadamente com as receitas que aufere com a exploração agrícola, a cobrança dos bilhetes do teleférico e o arrendamento do restaurante. E não se diga que não é possível discriminar o uso que do teleférico fazem os turistas, do demais. Certamente que a Requerente sabe quantos são os turistas transportados em média, mensalmente ou por semana e qual o preço do bilhete que cobra. Aliás, a Requerente deve calcular o preço dos bilhetes com base nos custos de manutenção do teleférico que suporta. É que sendo esta uma sociedade comercial privada, os seus comportamentos serão tendencialmente orientados ao lucro, pelo que não é crível que não tenha registos contabilísticos adequados. Mais se impunha que esclarecesse, devidamente, quais as entidades que, para, além de sí, que exploram o teleférico. E que na fundamentação da correcção financeira, é alegado que a Requerente não é a única a usufruir do mesmo, que há outra entidade que usufrui do mesmo. Nada disso é esclarecido. Tendo, portanto, a Requerente afirmado que a principal actividade que desenvolve é agrícola e que foi sobretudo para assegurar a continuidade dessa actividade que se candidatou ao projecto em causa (e não a qualquer outro de fins turísticos), impunha-se que demonstrasse que, de facto, é essa a actividade a que primacialmente se destina o uso do teleférico. O que não fez. Assim e sem necessidade de maiores desenvolvimentos (que de resto não cabem em sede cautelar) não se pode sustentar que há probabilidade de a ação principal ser julgada procedente. Ora, verificando-se que um dos requisitos da concessão da providência requerida não está demonstrado, tal é suficiente para julgar improcedente o pedido da Requerente, porquanto os requisitos são cumulativos. Nestes termos, conclui-se pela improcedência da ação.». G. Com efeito, não foi carreado para os autos qualquer elemento probatório e documental, comprovativo da provável ilegalidade do acto em causa, antes pelo, contrário, resulta da matéria de facto dada por assente que a decisão final proferida pelo IFAP não põe em causa a utilização do teleférico para efeitos turísticos, caso contrário estaríamos a falar de uma recuperação de 100% do subsídio aprovado e pago (o que não é manifestamente o caso!), mas apenas o facto do subsídio pago e aprovado ter sido «para a implementação de um teleférico, a fim de facilitar o acesso aos factores de produção e o escoamento dos produtos agrícolas da exploração existente na F... (freguesia do ..., concelho da ...) com uma área agrícola de 13,80 ha», conforme aliás resulta efetivamente do contrato subscrito pela ora A. e junto à PI como Doe. 5, visando o "Aumento da Competitividade dos Sectores Agrícolas e Florestal, no âmbito do PRODERAM, Medida Desenvolvimento de Infra-Estruturas, Ação: Melhoria das Acessibilidades às Explorações Agrícola", realçado nosso. H. Aliás, do próprio contrato, junto à PI como Doe. 5, cujo desconhecimento a Recorrente não pode invocar, porque resulta expressamente do contrato por si subscrito, a saber, no n.º 2 da cláusula 2.ª que «o apoio concedido é ajustável em função do efectivo custo final elegível» (realçado nosso), constando igualmente do n.º 2 da cláusula 4.ª que «para efeitos deste contrato considera-se que o termo da operação ocorre na seguinte data: 2019-12-31». I. Sucede ainda que resulta igualmente das obrigações do contrato celebrado entre o IFAP e a ora Recorrente (cfr. Doe. 5 junto à PI), cuja ignorância a mesma não pode legalmente alegar, o seguinte: Cláusula 2.ª, A.3: «Dispor de um sistema de contabilidade separado ou de codificação contabilística adequada para todas as transacções referentes à operação»; Cláusula 2.ª, A.4: «Assegurar que a operação não sofre uma alteração que afecte a sua natureza ou as suas condições de execução e/ou conceda vantagem indevida a uma empresa ou a um organismo público, ou resulta de uma mudança na natureza da propriedade da infra-estrutura, num período mínimo de cinco anos a contra da data da celebração do presente contrato, mas em qualquer caso até ao termo da operação, se tal termo ultrapassar os cinco anos»; Cláusula 3.ª, B.1: «Aplicar integralmente o apoio para os fins para que foi concedido, cumprindo pontualmente os compromissos e as obrigações previstas neste contrato, no regulamento específico e na demais legislação aplicável»; Cláusula 3.ª, 8.16: «Fornecer todos os elementos necessários à caracterização e quantificação dos indicadores de realização e de resultado, quando exigíveis, das operações apoiadas»; Cláusula 3.ª, 1.1 «Todos os pagamentos efectuados pelo /FAP são realizados sob condição da sua elegibilidade e conformidade com as normas nacionais e comunitárias aplicáveis». J. Através de ofício com a Ref.ª n.º 00910512016 DAI-UREC, foi a ora Recorrente notificada da decisão final, da qual consta expressamente os fundamentos legais, cfr. Doe. 11 junto à PI, cujo teor se considera integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. K. Ora a elegibilidade da despesa será sempre comprovada, quer no plano financeiro, quer no plano material, através de elementos que permitam quantificar, de forma clara e objectiva, a taxa de utilização do teleférico para fins agrícolas, não podendo ser abertos precedentes em tão sensível domínio. L. Assim, temos por certo que a Sociedade Agrícola F..., Lda., ora A. apresentou, em 29/9/2009, um Pedido de Apoio (PA), no âmbito da acção 1.10.2 - Melhoria das acessibilidades às explorações, da medida 1.10 - Desenvolvimento do Infraestruturas do PRODERAM, com um investimento total proposto de 2.465.000, para a implementação de um teleférico, a fim de facilitar o acesso aos factores de produção e o escoamento dos produtos agrícolas da exploração existente na F... (freguesia do ..., concelho da ...) com uma área agrícola de 13,80 ha, e legalmente, atendendo a que ora Recorrente não disponibilizou nenhuma informação para uma quantificação rigorosa da afectação do projecto a actividades que não sejam relacionadas com a exploração agrícola, designadamente, porque não existe nenhum registo do número de utilizações do teleférico que não são pagas e, muito menos, da natureza daquelas utilizações, tendo sido, contudo aceite a informação prestada pela própria de que a principal utilização do teleférico ocorre no âmbito da assistência à actividade agrícola, razão pela qual a decisão final proferida pelo IFAP se baseou numa estimativa de 25%, pelo que nenhum vício pode ser assacado à decisão final proferida pelo IFAP. M. De facto, na decisão cautelar, o juiz deve desde logo ponderar se, no caso concreto, se verificam os requisitos de aplicação do artigo 120° do CPTA, nos termos da qual se exige. para a concessão das providências requeridas, a existência de probabilidade de procedência da pretensão principal, evidência esta que, num processo cautelar, não pode deixar de se apresentar de forma objectivamente notória, irrefutável e incontestável face aos elementos já constantes dos autos, e no caso presente, em que é requerida a suspensão de eficácia, do próprio ato suspendendo. N. Efectivamente é necessário, por um lado, que do texto do ato em causa resulte evidente a sua ilegalidade, e que por outro se possa afirmar, de forma objectiva e sem margem para dúvidas, que os vícios apontados ao ato se verificam e conduzirão, inevitavelmente, à total procedência da acção principal, em que se pede a invalidação do ato suspendendo. O. O que não é manifestamente o caso dos autos, porque a ora recorrente não logra demonstrar a provável ilegalidade do ato por si impugnado. P. E neste sentido pronunciou-se a 1ª Secção - Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte, através de acórdão, de 04/02/2009, proferido no âmbito do Proc. nº 00948/08.4BEBRG-A, ao entender que um acto é manifestamente ilegal quando "... se impõe para lá de qualquer dúvida razoável (e não seja fruto apenas de uma impressão do julgador), e que se impõe á primeira vista, ou melhor, sumária e perfunctoriamente, sem necessidade das indagações jurídicas próprias de um processo principal. Trata-se de casos de ilegalidade ostensiva, que justificam, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade." (realçado nosso, disponível em www.dqsi.pt). Q. Face ao exposto, bem andou o Tribunal a quo ao decidir que «sem necessidade de maiores desenvolvimentos (que de resto não cabem em sede cautelar) não se pode sustentar que há probabilidade de a ação principal ser julgada procedente>>, negando provimento à providência requerida, por não se verificar nenhum v1c10 ou ilegalidade/invalidade ostensiva ou grosseira do ato, conforme aliás tem sido jurisprudência uniforme. R. Aliás, evidente e manifesta, salvo melhor opinião, será a improcedência da pretensão da recorrente, no processo principal proposto, verificando-se que não ficou minimamente provado o requisito da ilegalidade do ato do artigo 120.º do CPTA. S. Nestes termos, não é possível afirmar que o resultado do julgamento será necessariamente favorável à ora recorrente, com o grau de probabilidade que nos termos do artigo 120.º do CPTA se exige, pelo que bem andou o douto Tribunal a quo ao julgar ser inaplicável, neste caso sub judice, o citado preceito legal. T. Ao que acresce, conforme já referido, a própria Recorrente admite a verificação de um dos requisitos da providência cautelar, pelo que, no nosso entender, verificando-se que um dos requisitos da concessão da providência requerida não está demonstrado, designadamente, referente ao fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e do alegado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, tal é suficiente para manter-se a sentença ora recorrida, porquanto os requisitos são cumulativos. U. Deste modo, a matéria de facto dada por assente nos presentes autos impunha uma sentença no sentido da proferida, não padecendo a decisão sobre a matéria de facto, nem a sentença recorrida de qualquer nulidade decisória, a qual, inclusive, nem sequer vem identificada pela Recorrente. II) Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos: 1) A Sociedade Agrícola F..., Lda., ora Requerente, apresentou, em 29/9/2009, um Pedido de Apoio, no âmbito da acção 1.10.2 - Melhoria das acessibilidades às explorações, da medida 1.10 - Desenvolvimento do Infra-estruturas do PRODERAM, com um investimento total inicialmente proposto de € 2.465.000, posteriormente alterado para € 3.249.198, para a implementação de um teleférico [cfr. doc. 1 junto à contestação; fls. processo administrativo]. 2) A Operação n.º 03000000000000435 foi apresentada pela Sociedade Agrícola F..., Ld.ª, ao abrigo da Portaria n.º 88/2008, de 04 de Julho, com vista à execução de um investimento elegível no montante de 3.201.494.75€, co-financiado pelo Fundo Europeu Agrícola de Desenvolvimento Rural (FEADER); [cfr. doc. 1 junto à contestação; fls. processo administrativo]. 3) O projecto de arquitectura, especialidades e respectivos orçamentos foram apresentados à Autoridade de Gestão do PRODERAM em 22 de Abril de 2014. 4) Da candidatura apresentada consta, designadamente, “Memória Descritiva”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e na qual se diz: “A) Concepção e construção de um Teleférico para transporte de pessoas e cargas, destinado a fins Agrícolas e Turísticos com uma secção, cujo traçado e implantação estão definidos nos desenhos que se juntam. Será do tipo bi-cabo e movimento alternativo (pendular), dispondo de dois veículos cada um com capacidade mínima para transportar 750 kg de carga útil (mercadorias) ou alternativamente dez pessoas sentadas. B) Projecto de execução e construção de duas estações terminais; a estação alta (denominada Estação A) que fica situada no final da Estrada Dr. ..., concelho de ... e a estação baixa que fica situada no sítio da F..., junto à recepção da Unidade de Agroturismo, que para o efeito se junta o projecto base de arquitectura” “(…) a construção deste teleférico irá proporcionar, de forma rápida, segura e confortável, as saídas e entradas na F..., não só de muito mais turistas e residentes, para usufruírem das excepcionais condições naturais e patrimoniais referidas, como também virá a facilitar de forma evidente as cargas de produtos agrícolas provenientes da F... e incentivar uma maior produção e investimento na propriedade que resultará de forma natural na criação de muitos postos de trabalho”. [cfr. doc. 2 junto à petição inicial; fls. processo administrativo]. 5) Por despacho do gestor do PRODERAM, a operação referida foi aprovada por um investimento total de € 3.249.198,00, correspondendo a um investimento elegível de € 3.201.494.75€, e a um subsídio de 3.201.494.75€; [cfr. doc. 4 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; fls. processo administrativo]. 6) Em ofício datado de 11 de Agosto de 2014, com o n.º 12704, foi transmitida à requerente a aprovação do pedido de apoio referente à acção «Melhoria das Acessibilidades às Explorações Agrícolas», com os seguintes valores: Investimento elegível – 3.201.494,75€; Ajuda ao investimento – 3.201.494,75€, a que se refere o número anterior. 7) Em 11/09/2014 foi celebrado o Contrato de Financiamento n.º 03003354/0 entre a Requerente e o IFAP, I.P., para a execução da Operação n.º 03000000000000435 [cfr. doc. 5 junto à petição inicial; fls. processo administrativo]. 8) Do contrato a que se refere no número anterior, resulta no n.º 2 da cláusula 2.ª que «o apoio concedido é ajustável em função do efectivo custo final elegível», constando igualmente do n.º 2 da cláusula 4.ª que «para efeitos deste contrato considera-se que o termo da operação ocorre na seguinte data: 2019-12-31». 9) Resulta igualmente das obrigações do contrato celebrado entre o IFAP e a ora Requerente o seguinte: Cláusula 2.ª, A.3: «Dispor de um sistema de contabilidade separado ou de codificação contabilística adequada para todas as transacções referentes à operação»; Cláusula 2.ª, A.4: «Assegurar que a operação não sofre uma alteração que afecte a sua natureza ou as suas condições de execução e/ou conceda vantagem indevida a uma empresa ou a um organismo público, ou resulta de uma mudança na natureza da propriedade da infra-estrutura, num período mínimo de cinco anos a contar da data da celebração do presente contrato, mas em qualquer caso até ao termo da operação, se tal termo ultrapassar os cinco anos»; Cláusula 3.ª, B.1: «Aplicar integralmente o apoio para os fins para que foi concedido, cumprindo pontualmente os compromissos e as obrigações previstas neste contrato, no regulamento específico e na demais legislação aplicável»; Cláusula 3.ª, B.16: «Fornecer todos os elementos necessários à caracterização e quantificação dos indicadores de realização e de resultado, quando exigíveis, das operações apoiadas»; Cláusula 3.ª, I.1 «Todos os pagamentos efectuados pelo IFAP são realizados sob condição da sua elegibilidade e conformidade com as normas nacionais e comunitárias aplicáveis». 10) No âmbito da referida Operação, a Requerente apresentou a Garantia Bancária n.º 0336.020807.493, prestada a favor do IFAP, I.P. (na qualidade de BENEFICIÁRIO) pela C... (na qualidade de GARANTE) a pedido da Sociedade Agrícola F..., Lda. (na qualidade de ORDENADORA) até ao montante de 880.411,08 € [cfr. Doc. 12 junto à petição inicial]. 11) No quadro da execução do Contrato de Financiamento n.º 03003354/0, o IFAP processou e pagou à ora Requerente a quantia de € 786.775,01€, parte da qual co-financiada pelo Fundo Europeu Agrícola de Desenvolvimento Rural (FEADER), do qual o IFAP I.P. é Organismo Pagador. 12) O teleférico entrou em funcionamento em 10/04/2016. 13) A Requerente recebeu uma comunicação datada de 18/07/2016, do IFAP, com o número de processo 2350/2016/PRV/DEV, onde se indicava que, após acção de controlo administrativo, havia sido constatada uma situação de incumprimento da legislação aplicável à medida identificada e que a operação em causa teria sido reanalisada para €3.150.126,78 de investimento elegível, sendo que – após reanálise da operação – se concluiu que desse valor apenas eram elegíveis €3.147.100,08, pelo que a Requerente teria de proceder ao pagamento do valor indevidamente recebido, no montante de €54.394,67 [cfr. doc. 6 junto à petição inicial]. 14) A Requerente pagou o montante de €54.394,67 a que se refere o número anterior [cfr. doc. 7 junto à petição inicial]. 15) No âmbito da auditoria efectuada pela IGF ao encerramento dos Programas de Desenvolvimento Rural – PDR 2007-2013, e mais concretamente ao programa de desenvolvimento rural da região autónoma da Madeira (PRODERAM), foi elaborado, pela Inspeção-Geral de Finanças, o Relatório final n.º 2016/1036, do qual consta, designadamente, o seguinte: “(…) A Sociedade Agrícola F... Ld.ª apresentou, em 29/9/2009, um pedido de apoio (…) para implementação de um teleférico, a fim de facilitar o acesso aos factores de produção e o escoamento dos produtos agrícolas da exploração existente na F... (…) com uma área agrícola de 13,80 há. Na memória descritiva do projeto, é feita referência à produção, essencialmente vinha e frutícolas, assim como ao restaurante e unidade de turismo rural aí existentes (…) Considerando a utilização do teleférico nos moldes anteriormente descritos e que se trata de uma infra-estrutura que pode ser considerada equivalente a um caminho agrícola ou rural, nas condições orográficas da região onde está localizada a exploração agrícola, podemos considerar que o investimento adere aos objectivos da medida 1.10 do PRODERAM (…) no entanto, verifica-se que as actividades desenvolvidas na exploração são prosseguidas por entidades jurídicas distintas, o que invalida o entendimento da sua incindibilidade e necessidade de consideração conjunta (…) Parece assim adequado o apuramento de um “pro-rata” que diferencie a utilização do teleférico para fins estritamente agrícolas e a respectiva utilização para fins turísticos, com a consequente limitação do apoio exigível; Atendendo que se verificaram insuficiências ao nível da apreciação da razoabilidade dos custos do projecto, que não está disponível informação quantificada sobre a utilização real do teleférico e, segundo a AG do PRODRAM, a sua principal utilização é para assistência à actividade agrícola, parece-nos razoável a aplicação de uma correcção financeira de 25% sobre o montante total da despesa elegível paga (…). Esta correcção decorre da nossa estimativa quanto à utilização máxima do teleférico para a actividade não agrícola e poderá vir a ser reduzida caso o beneficiário venha a comprovar que tal utilização é inferior a essa percentagem.(…)”.[Cfr. doc. 5 junto à contestação e doc. 8 junto ao requerimento inicial]. 16) Em 29/07/2016, o Gestor do PRODERAM remeteu à ora Requerente comunicação na qual, no ponto 3., lhe solicitava o envio de “(…) informação, até ao dia 16 de agosto, com vista à obtenção dos elementos que possam comprovar que a utilização do teleférico para actividades não agrícolas é inferior a 25%, ora propostos para a correcção financeira (…)”. [Cfr. doc. 3 junto à contestação, cujo teor se considera integralmente reproduzido para todos os efeitos legais]. 17) No relatório da IGF, os serviços concluíram pela devolução da quantia de €786.775,01, tendo disso sido informada a Requerente por comunicação com data de 22 de Agosto de 2016. 18) Em documento com data de 6 de Setembro de 2016, veio a requerente exercer o direito de audiência prévia, no qual rejeitou qualquer incumprimento relativamente à Portaria n.º 88/2008, de 4 de Julho [cfr. doc. 9 junto à petição inicial]. 19) O gestor do programa emitiu pronúncia, designadamente nos seguintes termos: - Análise PRODERAM 2020 (…) Enquadramento nos objectivos e natureza dos investimentos previstos no regulamento da medida: O empreendimento em questão acolhe enquadramento no âmbito da alínea c) do artigo 11.º da portaria 88/2008, dado que os teleféricos constam do leque de despesa elegíveis. (…) É nossa convicção que os objectivos previstos em portaria são integralmente cumpridos (…). Quanto à circunstância do teleférico ser também utilizado em prol de outra actividade, discorda-se, com o devido respeito, que a infra-estrutura vá beneficiar essencialmente a componente turística existente na exploração. É nosso entendimento que o investimento em questão beneficia uma exploração agrícola, dado que a actividade principal desenvolvida gira à volta da produção de uvas, banana, papaias, mangos, pitangas, goiabas, maracujás e toda uma gama de produtos de qualidade reconhecida” (…) (…) a outra atividade é comparativamente residual, conexa e complementar à actividade agrícola” (…) é nosso entendimento que a actividade agro-turística em questão, por ser secundária e estreitamente relacionada com a actividade agrícola, com elevado nível de interdependência, não se perfila suficientemente relevante para desvirtuar os objectivos e natureza dos investimentos previstos no regulamento da medida” “(…) Ressalva-se ainda que a principal utilização do teleférico ocorre no âmbito de assistência à actividade puramente agrícola (…). Em segundo lugar, pelos visitantes da exploração agrícola, sendo portanto um serviço estritamente ligado ao desenvolvimento do plano empresarial da exploração agrícola. Por último, é inegável que os utilizadores dos equipamentos agro-turísticos também utilizam os serviços do teleférico, sendo certo que se trata de uma utilização gratuita (…) e muito residual face ao cômputo geral das viagens efectuadas ao longo do ano.‖ “a construção de um teleférico constitui um empreendimento cuja avaliação de custos propostos revela-se extremamente difícil, concorrendo para essa dificuldade um conjunto de circunstâncias, nomeadamente: - O projecto e a consequente execução de um teleférico constitui uma singularidade técnica e conceptual, significando que não existem duas obras iguais, o que dificulta o exercício comparativo. A realidade mostra-nos que se trata de equipamentos com características peculiares, não reproduzidas exactamente noutros lugares, muito menos no contexto regional; - A sua concepção apresenta característica de «obra de autor» e semelhanças com «produto intelectual», dado o engenho específico subjacente a cada qual; - Não existe na região obras equiparadas em termos de características, o qual impossibilita a recolha de custos; - Existem no mercado poucos operadores económicos habilitados, e com provas dadas, para executar obras desta natureza, dado o alto grau de especificidade do equipamento em apreço, não sendo propriamente fácil ao beneficiário efectuar uma prospecção de mercado. (…) - Tratando-se de um produto tecnologicamente superior aos seus congéneres, a sua avaliação de custos não é compatível com a metodologia baseada em tabela de preços de referência. (…) - A aplicação de outras metodologias, tais como taxa fixa ou montante fixo também não são aplicáveis; - À Autoridade de Gestão restou fazer uso da única possibilidade viável que lhe restava, chamando o Comité de Avaliação a pronunciar-se sobre o assunto, após ponderação de todas as referências disponíveis e circunstancias acima referidas” [cfr. doc. 10 junto à petição inicial]. 20) Por comunicação com a referência n.º 009101/2016 DAI-UREC, no âmbito do processo n.º ..., foi a Requerente notificada da decisão final do IFAP, designadamente nos seguintes termos: «Finda a fase de instrução no procedimento administrativo relativo ao assunto supra identificado, cumpre tomar a decisão final, o que se faz, nos termos e com os fundamentos abaixo descritos: 1. Através do ofício de audiência prévia com a referência 008560/2016 DAI- UREC, de 22/06/2016, foi essa Sociedade notificada, nos termos e para os efeitos dos artigos 121.º e 122.º do Código do Procedimento Administrativo, da intenção deste Instituto de determinar a modificação unilateral do contrato, com a devolução de 786.775,01€, valor indevidamente auferido relativo ao projecto em assunto. 2. Concretamente, da auditoria realizada pela Inspecção Geral das Finanças, da qual resultou o relatório da certificação de contas 2016/1036, a operação foi considerada em situação irregular, uma vez que foi verificado o seguinte: a. A utilização do teleférico, não apenas na componente agrícola, mas também na componente turística existente na exploração; b. Atendendo que ao nível da apreciação da razoabilidade dos custos do projecto, não foi disponibilizada qualquer informação quantificada sobre a utilização real do teleférico, foi aplicada uma correcção financeira de 25% sobre o montante total da despesa elegível; c. A correcção decorre da estimativa efectuada pelo organismo de certificação (IGF) quanto à utilização máxima do teleférico para as actividades não agrícolas. 3. Do apurado, a operação foi reanalisada com a aplicação de uma taxa de correcção financeira de 25%, concluindo-se pela devolução da quantia de 786.775,01€. 4. Em resposta ao ofício de audiência prévia, veio essa Sociedade remeter carta recepcionada neste Instituto em 07/09/2016, para o conteúdo da qual se remete na íntegra, e que aqui se dá por integralmente reproduzida, a coberto da qual veio manifestar a sua discordância com a aplicação da taxa de correcção financeira de 25%, alegando em suma o seguinte: a. A construção do teleférico pretende substituir um velho monta cargas construído em 1984, “(…) sem capacidade de dar resposta às necessidades de uma exploração agrícola de referência e em expansão”; b. A construção do teleférico possibilita, no entanto, o “(…) acesso de deficientes, até aqui impedidos de visitar a exploração, e asseguraria a entrada de pessoas em melhores condições de conforto e segurança, ou em caso de indisponibilidade do elevador panorâmico”; c. Salienta que “(…) a utilização do teleférico para fins turísticos não tem peso significativo, substituindo um serviço que até hoje vem sendo disponibilizado pelo elevador panorâmico”; d. Conclui manifestando a sua discordância com a taxa de 25% aplicada, uma vez que a “(…) utilização do teleférico está definida no processo de candidatura e é nitidamente agrícola, em substituição do monta cargas que foi demolido por não corresponder às reais necessidades da exploração, e transportar as pessoas ligadas à mesma, como funcionários, clientes, fornecedores ou simplesmente visitantes que pretendam de uma sã vivência num ambiente rural bem vivo em condições de conforto e segurança, de acordo com as Normas aplicadas a transportes deste tipo”. 5. Analisadas as alegações proferidas, importar referir que: a. A constituição do processo de devedor com vista à recuperação do montante relativo à taxa de correcção financeira aplicada – 25% sobre o montante de despesa total elegível –, foi determinada pela Autoridade de Certificação – IGF, no decorrer da auditoria efectuada no âmbito do encerramento dos Programas de Desenvolvimento Rural 2007-2013; b. Com efeito, concluiu aquele Organismo que a informação disponível no processo, não permitiu quantificar de forma rigorosa a afectação do projecto a actividades relacionadas apenas com a exploração agrícola, na medida em que não existe registo do número de utilizações do teleférico que não são pagas e, muito menos, da natureza daquelas utilizações; c. Acresce ainda o facto da dificuldade de separar as actividades desenvolvidas na exploração agrícola, na medida em que a generalidade das actividades servidas pelo teleférico, está integrada do ponto de vista económico num modelo de exploração global da terra, mais abrangente; d. Assim, face ao verificado e não tendo sido disponibilizada informação quantificada sobre a utilização real do teleférico, ou seja informação que diferencie a utilização do teleférico para fins estritamente agrícolas e a respectiva utilização para fins turísticos, o organismo de certificação procedeu a uma estimativa quanto à utilização máxima do teleférico para fins não agrícolas, originando assim a aplicação de uma correcção financeira de 25%; e. Importa salientar que, uma vez mais, e não obstante a V/ discordância quanto à aplicação da referida correcção financeira parcial, nunca remeteu quaisquer elementos que permitissem quantificar, de forma clara e objectiva, a taxa de utilização do teleférico para fins agrícolas. 6. Face ao exposto, considera-se que não foram apresentados quaisquer argumentos de facto que permitam ultrapassar a irregularidade detectada, uma vez que não cumprido o disposto na legislação aplicável à acção 1.10.2., bem como o contratado com o IFAP, nomeadamente, o referido no ponto B “Obrigações Gerais”, alínea B.1. “Aplicar integralmente o apoio para os fins para que foi concedido, cumprindo pontualmente os compromissos e obrigações previstas neste contrato, no regulamento específico e na demais legislação aplicável”. 7. Assim, determina-se a modificação unilateral do contrato de financiamento n.º 03003354/0, e a reposição do montante pago indevidamente no valor de 786.775,01€. 8. Para efeitos de reposição voluntária da quantia de 786.775,01€, fica pelo presente essa Sociedade notificada de que a mesma poderá ser efectuada utilizando uma das modalidades abaixo indicadas, no prazo de dez dias a contar da data da recepção do presente ofício. 9. Findo o citado prazo no parágrafo anterior, caso não se verifique a restituição voluntária da quantia referida, serão de imediato, promovidas as diligências necessárias com vista à execução da garantia bancária constituída a favor deste Instituto, melhor identificada infra, pelo montante que se mostrar em dívida (capital e juros): Garantia bancária n.º 0336.020807.493, de 17/11/2014, emitida pela C..., no valor de 880.411,08€.» [cfr. doc. 11 junto ao requerimento inicial]. 21) A requerente foi notificada da decisão final em 16/09/2016. Provou-se ainda: 22) A Requerente declarou, na sua “Informação Empresarial Simplificada”, relativa ao ano de 2013, como “Resultado líquido do período”, o montante de €12.361,45 [cfr. doc. 16 junto à petição inicial]. 23) A Requerente declarou, na sua Informação Empresarial Simplificada, relativa ao ano de 2014, como “Resultado líquido do período”, o montante de € 338,90 [cfr. doc. 17 junto à petição inicial]. 24) A Requerente declarou, na sua Informação Empresarial Simplificada, relativa ao ano de 2014, como “Resultado líquido do período”, o montante de €16.897,89 [cfr. doc. 18 junto à petição inicial]. 25) Dão-se por reproduzidos os documentos juntos aos autos com o requerimento inicial, sob os números 14 e 15, relativos a consulta de “saldos e movimentos à ordem” de conta bancária pertencente à Requerente. Mais resulta dos autos: 26) Em 26/09/2016 a Requerente intentou a presente providência cautelar pedindo a suspensão de eficácia do ato administrativo que comunica a decisão final do IFAP, com a referência n.º 009101/2016 DAI-UREC, no âmbito do processo n.º ..., o qual decidiu modificar unilateralmente o contrato celebrado e exige a restituição, pela requerente, do montante de € 786.775,01. 27) Por ofício de 27/09/2016 deste Tribunal, enviado sob registo, ... e recebido em 28/09/2016, a Entidade Requerida foi citada para deduzir oposição. 28) Em 29/09/2016 a Entidade Requerida dirigiu ofício n.º 009610/2016 à C..., através do Ofício n.º 009610/2016 DFI-NGFI, solicitando a execução da garantia bancária com o n.º 0336.020807.493 [cfr. doc. 6 junto ao requerimento de 17/10/2010 remetido pelo Requerente - SITAF]. 29) A Entidade Requerida apresentou “Resolução fundamentada”. 30) Em 06/10/2016 a Requerente pediu a este Tribunal a “Declaração de ineficácia da resolução fundamentada”. 31) A Entidade Requerida apresentou contestação. 32) Em 19/10/2016 foi decidido o incidente suscitado, no sentido da improcedência. III) Fundamentação jurídica Tendo presente que o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, importa analisar os fundamentos da pretensão recursiva dirigida contra a sentença proferida pelo T.A.F. do Funchal, que considerou não se mostrarem preenchidos os critérios de decisão consagrados no artigo 120º como condição para o decretamento de providências cautelares, tendo concluído quer pela inexistência de periculum in mora, quer pela inexistência de fumus boni iuris. Lidas as alegações de recurso, sintetizadas nas respectivas conclusões, constata-se que a recorrente não questionou o juízo formulada na sentença recorrida quanto à inexistência de periculum in mora, conclusão a que se chega pela leitura das alegações, cujos fundamentos a recorrente sintetiza nas respectivas conclusões. Na verdade e conforme se pode ler no intróito das alegações: “Ora, não obstante quanto a ora recorrente deixou demonstrado a propósito do esforço financeiro que seria exigido para o cumprimento/execução de um acto que se julga dever ser considerado nulo por ilegalidade, pode até, em desespero de causa, aceitar-se o julgamento do Tribunal quanto à verificação deste requisito para ser decretada a providência cautelar. Contudo, não pode, de modo algum, a recorrente conformar-se com a decisão que julga não verificado o requisito da probabilidade da procedência da acção principal: o acto administrativo em causa é, conforme se demonstrou em juízo e agora se insistirá em demonstrar, manifestamente ilegal e uma decisão de improcedência da sua suspensão com fundamento na falta de probabilidade de sucesso da acção principal é, com o devido respeito, inaceitável.”, o que permite concluir que a recorrente não atacou a decisão recorrida no segmento que indefere a pretensão cautelar por não se mostrar preenchido o requisito do periculum in mora, entendimento reforçado pela leitura das conclusões das alegações de recurso, nas quais a recorrente não sintetiza qualquer argumentação que permita concluir pretender atacar a decisão recorrida, no referido segmento, o que é, igualmente, reforçado pelo pedido formulado no final das alegações de recurso, com o seguinte teor: “…deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente, revogando-se a douta decisão proferida e reconhecendo-se a ilegalidade do acto administrativo e a consequente probabilidade de procedência da acção principal, decretando-se a suspensão do acto administrativo nos autos identificado…”. Importa recordar que a decisão recorrida foi proferida à luz dos critérios de decisão consagrados no artigo 120º do CPTA na versão que resulta do D.L. nº 214-G/2015, de 2 de Outubro, que se transcreve: “Artigo 120.º Critérios de decisão 1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. 2 - Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências. 3 - As providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adoptar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença. 4 - Se os potenciais prejuízos para os interesses, públicos ou privados, em conflito com os do requerente forem integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o tribunal pode, para efeitos do disposto no número anterior, impor ao requerente a prestação de garantia por uma das formas previstas na lei tributária.” (…) Conforme resulta do nº 1 do preceito em apreço, os requisitos de concessão de providência cautelar, consagrados no referido nº 1, são de verificação cumulativa – recordando aqui que o critério da evidência da pretensão formulada ou a formular na acção principal já não vigora na ordem jurídica, face à alteração introduzida no artigo 120º do CPTA pelo D.L. nº 214-G/2015, de 2 de Outubro - pelo que se a recorrente não atacou o juízo formulado na sentença proferida pelo T.A.F. do Funchal quanto ao não preenchimento do critério de decisão relativo ao periculum in mora seria inútil conhecer dos fundamentos do ataque dirigido à sentença recorrida quanto à conclusão a que chegou o Tribunal a quo relativamente à não verificação do critério respeitante ao fumus boni iuris, dado que sempre seria de concluir no sentido de ser negado provimento à pretensão recursiva formulada, mantendo-se a decisão recorrida na ordem jurídica, visto a decisão de indeferimento da pretensão cautelar deduzida ser insusceptível de ser alterada, dado os fundamentos do recurso serem insuficientes para abalar a decisão recorrida, face ao cariz cumulativo dos critérios de decisão consagrados no artigo 120º do CPTA, pelo que deverá ser negado provimento ao recurso. IV) Decisão Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso. Custas pela recorrente. Lisboa, 16 de Fevereiro de 2017 Nuno Coutinho José Gomes Correia Paulo Vasconcelos

Sumário

I- As providência cautelares são adoptadas, de acordo com o nº 1 do artigo 120º do CPTA – na redacção actual –, quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

II- Não atacando o recorrente o juízo formulado na decisão recorrida quanto ao não preenchimento do critério de decisão relativo ao periculum in mora, a pretensão recursiva encontra-se votada ao insucesso.

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- Relatório

Sociedade Agrícola F..., Lda requereu contra o Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P. providência cautelar de suspensão de eficácia de acto nos termos do qual foi determinada a modificação unilateral do contrato de financiamento nº 03003354/0, no âmbito do processo nº ... assim como a reposição do montante de € 786.775,01, no prazo de 10 dias a contar da recepção do ofício com a referência 009101/2016 DAI-UREC.

Por sentença proferida pelo T.A.F. de Loulé foi indeferida a pretensão cautelar formulada, decisão da qual interpôs recurso a requerente, formulando as seguintes conclusões:

“1- O Tribunal considerou não haver um dano efectivo e irreparável decorrente da execução do acto administrativo;

2- Considerou também não ser provável a procedência da acção de impugnação;

3- Assim, julgou improcedente o pedido de suspensão do acto administrativo;

4- Contudo, e como se viu, somos da opinião de que o acto aqui em causa é ilegal;

5- Logo à partida, tanto a IGF como o IFAP admitem que a utilização do teleférico é feita maioritariamente para fins agrícolas;

6- Com base nessa premissa, aplicaram uma taxa de 25% para a devolução do valor que consideram equivalente à utilização para fins não agrícolas;

7- Nos termos do artigo 83.º, n.º 4, CPTA, “o tribunal aprecia livremente essa conduta para efeitos probatórios” e não pode considerar não provado que a utilização principal destina-se àquele fim (o agrícola);

8- O próprio acto administrativo já é prova disso;

9- A decisão administrativa fundamentou-se no incumprimento contratual por parte da recorrente;

10- Todavia, não houve incumprimento de quaisquer obrigações ou deveres, legais ou contratuais;

11- O acesso aos caminhos agrícolas não está vedado a utilizações para outros fins, nem poderia estar;

12- A cobrança de um bilhete não prejudica o fim a que se destina o teleférico, nem os objectivos que se visam alcançar com a medida;

13- O valor cobrado pela utilização não agrícola do teleférico não prossegue fins lucrativos, apenas visando a manutenção e funcionamento do mesmo;

14- Este projecto não é gerador de receitas e, por essa razão, não está sujeito ao abatimento nos apoios concedidos, apenas previsto no âmbito do FEDER;

15- Ainda que a cobrança gerasse lucro, o programa aplicado não prevê a pro rata, não prevê afectações, não prevê reduções e não prevê correcções;

16- O projecto, respeitando os requisitos da medida, é financiado a 100%;

17- Este financiamento é dado a fundo perdido para a melhoria das acessibilidades às explorações, o que, efectivamente, se verificou;

18- Pelo que a aplicação de uma correcção com base na pro rata é ilegal;

19- Com o devido respeito, este acto ilegal lesa também os interesses legalmente protegidos, quer de entidades públicas, quer de entidades privadas;

20- É do interesse público a utilização do teleférico em moldes que assegurem o seu funcionamento para atingir os fins da medida;

21- Sendo o acto ilegal, tem o Tribunal o dever de o decretar.

Contra alegou o recorrido, finalizando com as seguintes conclusões:

“A. Vem o presente recurso interposto pela recorrente da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, a qual julgou improcedente a providência cautelar.

B. Considerando que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, refira-se que, no âmbito do presente recurso, a Recorrente, conforme resulta do n.º 1 das conclusões da Recorrente, conjugadamente com os parágrafos 6.º e 7.º de fls. 1 a 2 das alegações de recurso apresentadas, conformou-se com o requisito referente ao fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e do alegado receio da produção de prejuízos de difícil reparação.

C. Considerando que a própria Recorrente admite a verificação de um dos requisitos da providência cautelar, no nosso entender, verifica-se que um dos requisitos da concessão da providência requerida não está demonstrado, a saber, referente ao fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e do alegado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, sendo tal suficiente para manter-se a sentença ora recorrida, porquanto os requisitos são cumulativos.

D. Não obstante o supra referido, relativamente à provável ilegalidade do ato cuja suspensão a recorrente solicitou, refira-se, desde logo, que, conforme é entendimento pacífico na Jurisprudência, é ao requerente da suspensão da eficácia de um ato administrativo que incumbe a alegação e prova dos requisitos contidos no artigo 120.º do CPTA.

E. No presente processo, verifica-se que a ora Recorrente apenas alega a ilegalidade do ato administrativo impugnado, sem no entanto, provar essa situação.

F. Neste sentido subscrevemos a douta posição do Tribunal a quo que concluiu o seguinte:

«Para que o Tribunal chegasse à mesma conclusão que a Requerente, seria necessário que trouxesse factos aos autos aptos a demonstrar que mais de 50% da utilização que dá ao teleférico é para os fins agrícolas. O que não foi feito.

Impunha-se que a Requerente tivesse juntado aos autos informação contabilística idónea à compreensão das actividades que desenvolve e quais as receitas, em concreto, que aufere. Designadamente com as receitas que aufere com a exploração agrícola, a cobrança dos bilhetes do teleférico e o arrendamento do restaurante.

E não se diga que não é possível discriminar o uso que do teleférico fazem os turistas, do demais. Certamente que a Requerente sabe quantos são os turistas transportados em média, mensalmente ou por semana e qual o preço do bilhete que cobra. Aliás, a Requerente deve calcular o preço dos bilhetes com base nos custos de manutenção do teleférico que suporta.

É que sendo esta uma sociedade comercial privada, os seus comportamentos serão tendencialmente orientados ao lucro, pelo que não é crível que não tenha registos contabilísticos adequados.

Mais se impunha que esclarecesse, devidamente, quais as entidades que, para, além de sí, que exploram o teleférico. E que na fundamentação da correcção financeira, é alegado que a Requerente não é a única a usufruir do mesmo, que há outra entidade que usufrui do mesmo. Nada disso é esclarecido.

Tendo, portanto, a Requerente afirmado que a principal actividade que desenvolve é agrícola e que foi sobretudo para assegurar a continuidade dessa actividade que se candidatou ao projecto em causa (e não a qualquer outro de fins turísticos), impunha-se que demonstrasse que, de facto, é essa a actividade a que primacialmente se destina o uso do teleférico. O que não fez.

Assim e sem necessidade de maiores desenvolvimentos (que de resto não cabem em sede cautelar) não se pode sustentar que há probabilidade de a ação principal ser julgada procedente.

Ora, verificando-se que um dos requisitos da concessão da providência requerida não está demonstrado, tal é suficiente para julgar improcedente o pedido da Requerente, porquanto os requisitos são cumulativos.

Nestes termos, conclui-se pela improcedência da ação.».

G. Com efeito, não foi carreado para os autos qualquer elemento probatório e documental, comprovativo da provável ilegalidade do acto em causa, antes pelo, contrário, resulta da matéria de facto dada por assente que a decisão final proferida pelo IFAP não põe em causa a utilização do teleférico para efeitos turísticos, caso contrário estaríamos a falar de uma recuperação de 100% do subsídio aprovado e pago (o que não é manifestamente o caso!), mas apenas o facto do subsídio pago e aprovado ter sido «para a implementação de um teleférico, a fim de facilitar o acesso aos factores de produção e o escoamento dos produtos agrícolas da exploração existente na F... (freguesia do ..., concelho da ...) com uma área agrícola de 13,80 ha», conforme aliás resulta efetivamente do contrato subscrito pela ora A. e junto à PI como Doe. 5, visando o "Aumento da Competitividade dos Sectores Agrícolas e Florestal, no âmbito do PRODERAM, Medida Desenvolvimento de Infra-Estruturas, Ação: Melhoria das Acessibilidades às Explorações Agrícola", realçado nosso.

H. Aliás, do próprio contrato, junto à PI como Doe. 5, cujo desconhecimento a Recorrente não pode invocar, porque resulta expressamente do contrato por si subscrito, a saber, no n.º 2 da cláusula 2.ª que «o apoio concedido é ajustável em função do efectivo custo final elegível» (realçado nosso), constando igualmente do n.º 2 da cláusula 4.ª que «para efeitos deste contrato considera-se que o termo da operação ocorre na seguinte data: 2019-12-31».

I. Sucede ainda que resulta igualmente das obrigações do contrato celebrado entre o IFAP e a ora Recorrente (cfr. Doe. 5 junto à PI), cuja ignorância a mesma não pode legalmente alegar, o seguinte:

Cláusula 2.ª, A.3: «Dispor de um sistema de contabilidade separado ou de codificação contabilística adequada para todas as transacções referentes à operação»;

Cláusula 2.ª, A.4: «Assegurar que a operação não sofre uma alteração que afecte a sua natureza ou as suas condições de execução e/ou conceda vantagem indevida a uma empresa ou a um organismo público, ou resulta de uma mudança na natureza da propriedade da infra-estrutura, num período mínimo de cinco anos a contra da data da celebração do presente contrato, mas em qualquer caso até ao termo da operação, se tal termo ultrapassar os cinco anos»;

Cláusula 3.ª, B.1: «Aplicar integralmente o apoio para os fins para que foi concedido, cumprindo pontualmente os compromissos e as obrigações previstas neste contrato, no regulamento específico e na demais legislação aplicável»;

Cláusula 3.ª, 8.16: «Fornecer todos os elementos necessários à caracterização e quantificação dos indicadores de realização e de resultado, quando exigíveis, das operações apoiadas»;

Cláusula 3.ª, 1.1 «Todos os pagamentos efectuados pelo /FAP são realizados sob condição da sua elegibilidade e conformidade com as normas nacionais e comunitárias aplicáveis».

J. Através de ofício com a Ref.ª n.º 00910512016 DAI-UREC, foi a ora Recorrente notificada da decisão final, da qual consta expressamente os fundamentos legais, cfr. Doe. 11 junto à PI, cujo teor se considera integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

K. Ora a elegibilidade da despesa será sempre comprovada, quer no plano financeiro, quer no plano material, através de elementos que permitam quantificar, de forma clara e objectiva, a taxa de utilização do teleférico para fins agrícolas, não podendo ser abertos precedentes em tão sensível domínio.

L. Assim, temos por certo que a Sociedade Agrícola F..., Lda., ora A. apresentou, em 29/9/2009, um Pedido de Apoio (PA), no âmbito da acção 1.10.2 - Melhoria das acessibilidades às explorações, da medida 1.10 - Desenvolvimento do Infraestruturas do PRODERAM, com um investimento total proposto de 2.465.000, para a implementação de um teleférico, a fim de facilitar o acesso aos factores de produção e o escoamento dos produtos agrícolas da exploração existente na F... (freguesia do ..., concelho da ...) com uma área agrícola de 13,80 ha, e legalmente, atendendo a que ora Recorrente não disponibilizou nenhuma informação para uma quantificação rigorosa da afectação do projecto a actividades que não sejam relacionadas com a exploração agrícola, designadamente, porque não existe nenhum registo do número de utilizações do teleférico que não são pagas e, muito menos, da natureza daquelas utilizações, tendo sido, contudo aceite a informação prestada pela própria de que a principal utilização do teleférico ocorre no âmbito da assistência à actividade agrícola, razão pela qual a decisão final proferida pelo IFAP se baseou numa estimativa de 25%, pelo que nenhum vício pode ser assacado à decisão final proferida pelo IFAP.

M. De facto, na decisão cautelar, o juiz deve desde logo ponderar se, no caso concreto, se verificam os requisitos de aplicação do artigo 120° do CPTA, nos termos da qual se exige. para a concessão das providências requeridas, a existência de probabilidade de procedência da pretensão principal, evidência esta que, num processo cautelar, não pode deixar de se apresentar de forma objectivamente notória, irrefutável e incontestável face aos elementos já constantes dos autos, e no caso presente, em que é requerida a suspensão de eficácia, do próprio ato suspendendo.

N. Efectivamente é necessário, por um lado, que do texto do ato em causa resulte evidente a sua ilegalidade, e que por outro se possa afirmar, de forma objectiva e sem margem para dúvidas, que os vícios apontados ao ato se verificam e conduzirão, inevitavelmente, à total procedência da acção principal, em que se pede a invalidação do ato suspendendo.

O. O que não é manifestamente o caso dos autos, porque a ora recorrente não logra demonstrar a provável ilegalidade do ato por si impugnado.

P. E neste sentido pronunciou-se a 1ª Secção - Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte, através de acórdão, de 04/02/2009, proferido no âmbito do Proc. nº 00948/08.4BEBRG-A, ao entender que um acto é manifestamente ilegal quando "... se impõe para lá de qualquer dúvida razoável (e não seja fruto apenas de uma impressão do julgador), e que se impõe á primeira vista, ou melhor, sumária e perfunctoriamente, sem necessidade das indagações jurídicas próprias de um processo principal. Trata-se de casos de ilegalidade ostensiva, que justificam, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade." (realçado nosso, disponível em www.dqsi.pt).

Q. Face ao exposto, bem andou o Tribunal a quo ao decidir que «sem necessidade de maiores desenvolvimentos (que de resto não cabem em sede cautelar) não se pode sustentar que há probabilidade de a ação principal ser julgada procedente>>, negando provimento à providência requerida, por não se verificar nenhum v1c10 ou ilegalidade/invalidade ostensiva ou grosseira do ato, conforme aliás tem sido jurisprudência uniforme.

R. Aliás, evidente e manifesta, salvo melhor opinião, será a improcedência da pretensão da recorrente, no processo principal proposto, verificando-se que não ficou minimamente provado o requisito da ilegalidade do ato do artigo 120.º do CPTA.

S. Nestes termos, não é possível afirmar que o resultado do julgamento será necessariamente favorável à ora recorrente, com o grau de probabilidade que nos termos do artigo 120.º do CPTA se exige, pelo que bem andou o douto Tribunal a quo ao julgar ser inaplicável, neste caso sub judice, o citado preceito legal.

T. Ao que acresce, conforme já referido, a própria Recorrente admite a verificação de um dos requisitos da providência cautelar, pelo que, no nosso entender, verificando-se que um dos requisitos da concessão da providência requerida não está demonstrado, designadamente, referente ao fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e do alegado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, tal é suficiente para manter-se a sentença ora recorrida, porquanto os requisitos são cumulativos.

U. Deste modo, a matéria de facto dada por assente nos presentes autos impunha uma sentença no sentido da proferida, não padecendo a decisão sobre a matéria de facto, nem a sentença recorrida de qualquer nulidade decisória, a qual, inclusive, nem sequer vem identificada pela Recorrente.

II) Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:

1) A Sociedade Agrícola F..., Lda., ora Requerente, apresentou, em 29/9/2009, um Pedido de Apoio, no âmbito da acção 1.10.2 - Melhoria das acessibilidades às explorações, da medida 1.10 - Desenvolvimento do Infra-estruturas do PRODERAM, com um investimento total inicialmente proposto de € 2.465.000, posteriormente alterado para € 3.249.198, para a implementação de um teleférico [cfr. doc. 1 junto à contestação; fls. processo administrativo].

2) A Operação n.º 03000000000000435 foi apresentada pela Sociedade Agrícola F..., Ld.ª, ao abrigo da Portaria n.º 88/2008, de 04 de Julho, com vista à execução de um investimento elegível no montante de 3.201.494.75€, co-financiado pelo Fundo Europeu Agrícola de Desenvolvimento Rural (FEADER); [cfr. doc. 1 junto à contestação; fls. processo administrativo].

3) O projecto de arquitectura, especialidades e respectivos orçamentos foram apresentados à Autoridade de Gestão do PRODERAM em 22 de Abril de 2014.

4) Da candidatura apresentada consta, designadamente, “Memória Descritiva”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e na qual se diz:

“A) Concepção e construção de um Teleférico para transporte de pessoas e cargas, destinado a fins Agrícolas e Turísticos com uma secção, cujo traçado e implantação estão definidos nos desenhos que se juntam. Será do tipo bi-cabo e movimento alternativo (pendular), dispondo de dois veículos cada um com capacidade mínima para transportar 750 kg de carga útil (mercadorias) ou alternativamente dez pessoas sentadas.

B) Projecto de execução e construção de duas estações terminais; a estação alta (denominada Estação A) que fica situada no final da Estrada Dr. ..., concelho de ... e a estação baixa que fica situada no sítio da F..., junto à recepção da Unidade de Agroturismo, que para o efeito se junta o projecto base de arquitectura”

“(…) a construção deste teleférico irá proporcionar, de forma rápida, segura e confortável, as saídas e entradas na F..., não só de muito mais turistas e residentes, para usufruírem das excepcionais condições naturais e patrimoniais referidas, como também virá a facilitar de forma evidente as cargas de produtos agrícolas provenientes da F... e incentivar uma maior produção e investimento na propriedade que resultará de forma natural na criação de muitos postos de trabalho”. [cfr. doc. 2 junto à petição inicial; fls. processo administrativo].

5) Por despacho do gestor do PRODERAM, a operação referida foi aprovada por um investimento total de € 3.249.198,00, correspondendo a um investimento elegível de € 3.201.494.75€, e a um subsídio de 3.201.494.75€; [cfr. doc. 4 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; fls. processo administrativo].

6) Em ofício datado de 11 de Agosto de 2014, com o n.º 12704, foi transmitida à requerente a aprovação do pedido de apoio referente à acção «Melhoria das Acessibilidades às Explorações Agrícolas», com os seguintes valores: Investimento elegível – 3.201.494,75€; Ajuda ao investimento – 3.201.494,75€, a que se refere o número anterior.

7) Em 11/09/2014 foi celebrado o Contrato de Financiamento n.º 03003354/0 entre a Requerente e o IFAP, I.P., para a execução da Operação n.º 03000000000000435 [cfr. doc. 5 junto à petição inicial; fls. processo administrativo].

8) Do contrato a que se refere no número anterior, resulta no n.º 2 da cláusula 2.ª que «o apoio concedido é ajustável em função do efectivo custo final elegível», constando igualmente do n.º 2 da cláusula 4.ª que «para efeitos deste contrato considera-se que o termo da operação ocorre na seguinte data: 2019-12-31».

9) Resulta igualmente das obrigações do contrato celebrado entre o IFAP e a ora Requerente o seguinte:

Cláusula 2.ª, A.3: «Dispor de um sistema de contabilidade separado ou de codificação contabilística adequada para todas as transacções referentes à operação»;

Cláusula 2.ª, A.4: «Assegurar que a operação não sofre uma alteração que afecte a sua natureza ou as suas condições de execução e/ou conceda vantagem indevida a uma empresa ou a um organismo público, ou resulta de uma mudança na natureza da propriedade da infra-estrutura, num período mínimo de cinco anos a contar da data da celebração do presente contrato, mas em qualquer caso até ao termo da operação, se tal termo ultrapassar os cinco anos»;

Cláusula 3.ª, B.16: «Fornecer todos os elementos necessários à caracterização e quantificação dos indicadores de realização e de resultado, quando exigíveis, das operações apoiadas»;

Cláusula 3.ª, I.1 «Todos os pagamentos efectuados pelo IFAP são realizados sob condição da sua elegibilidade e conformidade com as normas nacionais e comunitárias aplicáveis».

10) No âmbito da referida Operação, a Requerente apresentou a Garantia Bancária n.º 0336.020807.493, prestada a favor do IFAP, I.P. (na qualidade de BENEFICIÁRIO) pela C... (na qualidade de GARANTE) a pedido da Sociedade Agrícola F..., Lda. (na qualidade de ORDENADORA) até ao montante de 880.411,08 € [cfr. Doc. 12 junto à petição inicial].

11) No quadro da execução do Contrato de Financiamento n.º 03003354/0, o IFAP processou e pagou à ora Requerente a quantia de € 786.775,01€, parte da qual co-financiada pelo Fundo Europeu Agrícola de Desenvolvimento Rural (FEADER), do qual o IFAP I.P. é Organismo Pagador.

12) O teleférico entrou em funcionamento em 10/04/2016.

13) A Requerente recebeu uma comunicação datada de 18/07/2016, do IFAP, com o número de processo 2350/2016/PRV/DEV, onde se indicava que, após acção de controlo administrativo, havia sido constatada uma situação de incumprimento da legislação aplicável à medida identificada e que a operação em causa teria sido reanalisada para €3.150.126,78 de investimento elegível, sendo que – após reanálise da operação – se concluiu que desse valor apenas eram elegíveis €3.147.100,08, pelo que a Requerente teria de proceder ao pagamento do valor indevidamente recebido, no montante de €54.394,67 [cfr. doc. 6 junto à petição inicial].

14) A Requerente pagou o montante de €54.394,67 a que se refere o número anterior [cfr. doc. 7 junto à petição inicial].

15) No âmbito da auditoria efectuada pela IGF ao encerramento dos Programas de Desenvolvimento Rural – PDR 2007-2013, e mais concretamente ao programa de desenvolvimento rural da região autónoma da Madeira (PRODERAM), foi elaborado, pela Inspeção-Geral de Finanças, o Relatório final n.º 2016/1036, do qual consta, designadamente, o seguinte:

“(…) A Sociedade Agrícola F... Ld.ª apresentou, em 29/9/2009, um pedido de apoio (…) para implementação de um teleférico, a fim de facilitar o acesso aos factores de produção e o escoamento dos produtos agrícolas da exploração existente na F... (…) com uma área agrícola de 13,80 há. Na memória descritiva do projeto, é feita referência à produção, essencialmente vinha e frutícolas, assim como ao restaurante e unidade de turismo rural aí existentes (…)

Considerando a utilização do teleférico nos moldes anteriormente descritos e que se trata de uma infra-estrutura que pode ser considerada equivalente a um caminho agrícola ou rural, nas condições orográficas da região onde está localizada a exploração agrícola, podemos considerar que o investimento adere aos objectivos da medida 1.10 do PRODERAM

(…) no entanto, verifica-se que as actividades desenvolvidas na exploração são prosseguidas por entidades jurídicas distintas, o que invalida o entendimento da sua incindibilidade e necessidade de consideração conjunta (…)

Parece assim adequado o apuramento de um “pro-rata” que diferencie a utilização do teleférico para fins estritamente agrícolas e a respectiva utilização para fins turísticos, com a consequente limitação do apoio exigível;

Atendendo que se verificaram insuficiências ao nível da apreciação da razoabilidade dos custos do projecto, que não está disponível informação quantificada sobre a utilização real do teleférico e, segundo a AG do PRODRAM, a sua principal utilização é para assistência à actividade agrícola, parece-nos razoável a aplicação de uma correcção financeira de 25% sobre o montante total da despesa elegível paga (…). Esta correcção decorre da nossa estimativa quanto à utilização máxima do teleférico para a actividade não agrícola e poderá vir a ser reduzida caso o beneficiário venha a comprovar que tal utilização é inferior a essa percentagem.(…)”.[Cfr. doc. 5 junto à contestação e doc. 8 junto ao requerimento inicial].

16) Em 29/07/2016, o Gestor do PRODERAM remeteu à ora Requerente comunicação na qual, no ponto 3., lhe solicitava o envio de “(…) informação, até ao dia 16 de agosto, com vista à obtenção dos elementos que possam comprovar que a utilização do teleférico para actividades não agrícolas é inferior a 25%, ora propostos para a correcção financeira (…)”. [Cfr. doc. 3 junto à contestação, cujo teor se considera integralmente reproduzido para todos os efeitos legais].

17) No relatório da IGF, os serviços concluíram pela devolução da quantia de €786.775,01, tendo disso sido informada a Requerente por comunicação com data de 22 de Agosto de 2016.

18) Em documento com data de 6 de Setembro de 2016, veio a requerente exercer o direito de audiência prévia, no qual rejeitou qualquer incumprimento relativamente à Portaria n.º 88/2008, de 4 de Julho [cfr. doc. 9 junto à petição inicial].

19) O gestor do programa emitiu pronúncia, designadamente nos seguintes termos:

- Análise PRODERAM 2020 (…)

Enquadramento nos objectivos e natureza dos investimentos previstos no regulamento da medida:

O empreendimento em questão acolhe enquadramento no âmbito da alínea c) do artigo 11.º da portaria 88/2008, dado que os teleféricos constam do leque de despesa elegíveis. (…)

É nossa convicção que os objectivos previstos em portaria são integralmente cumpridos (…).

Quanto à circunstância do teleférico ser também utilizado em prol de outra actividade, discorda-se, com o devido respeito, que a infra-estrutura vá beneficiar essencialmente a componente turística existente na exploração. É nosso entendimento que o investimento em questão beneficia uma exploração agrícola, dado que a actividade principal desenvolvida gira à volta da produção de uvas, banana, papaias, mangos, pitangas, goiabas, maracujás e toda uma gama de produtos de qualidade reconhecida” (…)

(…) a outra atividade é comparativamente residual, conexa e complementar à actividade agrícola”

(…) é nosso entendimento que a actividade agro-turística em questão, por ser secundária e estreitamente relacionada com a actividade agrícola, com elevado nível de interdependência, não se perfila suficientemente relevante para desvirtuar os objectivos e natureza dos investimentos previstos no regulamento da medida”

“(…) Ressalva-se ainda que a principal utilização do teleférico ocorre no âmbito de assistência à actividade puramente agrícola (…). Em segundo lugar, pelos visitantes da exploração agrícola, sendo portanto um serviço estritamente ligado ao desenvolvimento do plano empresarial da exploração agrícola. Por último, é inegável que os utilizadores dos equipamentos agro-turísticos também utilizam os serviços do teleférico, sendo certo que se trata de uma utilização gratuita (…) e muito residual face ao cômputo geral das viagens efectuadas ao longo do ano.‖

“a construção de um teleférico constitui um empreendimento cuja avaliação de custos propostos revela-se extremamente difícil, concorrendo para essa dificuldade um conjunto de circunstâncias, nomeadamente:

- O projecto e a consequente execução de um teleférico constitui uma singularidade técnica e conceptual, significando que não existem duas obras iguais, o que dificulta o exercício comparativo. A realidade mostra-nos que se trata de equipamentos com características peculiares, não reproduzidas exactamente noutros lugares, muito menos no contexto regional;

- A sua concepção apresenta característica de «obra de autor» e semelhanças com «produto intelectual», dado o engenho específico subjacente a cada qual;

- Não existe na região obras equiparadas em termos de características, o qual impossibilita a recolha de custos;

- Existem no mercado poucos operadores económicos habilitados, e com provas dadas, para executar obras desta natureza, dado o alto grau de especificidade do equipamento em apreço, não sendo propriamente fácil ao beneficiário efectuar uma prospecção de mercado.

(…)

- Tratando-se de um produto tecnologicamente superior aos seus congéneres, a sua avaliação de custos não é compatível com a metodologia baseada em tabela de preços de referência. (…)

- A aplicação de outras metodologias, tais como taxa fixa ou montante fixo também não são aplicáveis;

- À Autoridade de Gestão restou fazer uso da única possibilidade viável que lhe restava, chamando o Comité de Avaliação a pronunciar-se sobre o assunto, após ponderação de todas as referências disponíveis e circunstancias acima referidas” [cfr. doc. 10 junto à petição inicial].

20) Por comunicação com a referência n.º 009101/2016 DAI-UREC, no âmbito do processo n.º ..., foi a Requerente notificada da decisão final do IFAP, designadamente nos seguintes termos:

«Finda a fase de instrução no procedimento administrativo relativo ao assunto supra identificado, cumpre tomar a decisão final, o que se faz, nos termos e com os fundamentos abaixo descritos:

1. Através do ofício de audiência prévia com a referência 008560/2016 DAI- UREC, de 22/06/2016, foi essa Sociedade notificada, nos termos e para os efeitos dos artigos 121.º e 122.º do Código do Procedimento Administrativo, da intenção deste Instituto de determinar a modificação unilateral do contrato, com a devolução de 786.775,01€, valor indevidamente auferido relativo ao projecto em assunto.

2. Concretamente, da auditoria realizada pela Inspecção Geral das Finanças, da qual resultou o relatório da certificação de contas 2016/1036, a operação foi considerada em situação irregular, uma vez que foi verificado o seguinte:

a. A utilização do teleférico, não apenas na componente agrícola, mas também na componente turística existente na exploração;

b. Atendendo que ao nível da apreciação da razoabilidade dos custos do projecto, não foi disponibilizada qualquer informação quantificada sobre a utilização real do teleférico, foi aplicada uma correcção financeira de 25% sobre o montante total da despesa elegível;

c. A correcção decorre da estimativa efectuada pelo organismo de certificação (IGF) quanto à utilização máxima do teleférico para as actividades não agrícolas.

3. Do apurado, a operação foi reanalisada com a aplicação de uma taxa de correcção financeira de 25%, concluindo-se pela devolução da quantia de 786.775,01€.

4. Em resposta ao ofício de audiência prévia, veio essa Sociedade remeter carta recepcionada neste Instituto em 07/09/2016, para o conteúdo da qual se remete na íntegra, e que aqui se dá por integralmente reproduzida, a coberto da qual veio manifestar a sua discordância com a aplicação da taxa de correcção financeira de 25%, alegando em suma o seguinte:

a. A construção do teleférico pretende substituir um velho monta cargas construído em 1984, “(…) sem capacidade de dar resposta às necessidades de uma exploração agrícola de referência e em expansão”;

b. A construção do teleférico possibilita, no entanto, o “(…) acesso de deficientes, até aqui impedidos de visitar a exploração, e asseguraria a entrada de pessoas em melhores condições de conforto e segurança, ou em caso de indisponibilidade do elevador panorâmico”;

c. Salienta que “(…) a utilização do teleférico para fins turísticos não tem peso significativo, substituindo um serviço que até hoje vem sendo disponibilizado pelo elevador panorâmico”;

d. Conclui manifestando a sua discordância com a taxa de 25% aplicada, uma vez que a “(…) utilização do teleférico está definida no processo de candidatura e é nitidamente agrícola, em substituição do monta cargas que foi demolido por não corresponder às reais necessidades da exploração, e transportar as pessoas ligadas à mesma, como funcionários, clientes, fornecedores ou simplesmente visitantes que pretendam de uma sã vivência num ambiente rural bem vivo em condições de conforto e segurança, de acordo com as Normas aplicadas a transportes deste tipo”.

5. Analisadas as alegações proferidas, importar referir que:

a. A constituição do processo de devedor com vista à recuperação do montante relativo à taxa de correcção financeira aplicada – 25% sobre o montante de despesa total elegível –, foi determinada pela Autoridade de Certificação – IGF, no decorrer da auditoria efectuada no âmbito do encerramento dos Programas de Desenvolvimento Rural 2007-2013;

b. Com efeito, concluiu aquele Organismo que a informação disponível no processo, não permitiu quantificar de forma rigorosa a afectação do projecto a actividades relacionadas apenas com a exploração agrícola, na medida em que não existe registo do número de utilizações do teleférico que não são pagas e, muito menos, da natureza daquelas utilizações;

c. Acresce ainda o facto da dificuldade de separar as actividades desenvolvidas na exploração agrícola, na medida em que a generalidade das actividades servidas pelo teleférico, está integrada do ponto de vista económico num modelo de exploração global da terra, mais abrangente;

d. Assim, face ao verificado e não tendo sido disponibilizada informação quantificada sobre a utilização real do teleférico, ou seja informação que diferencie a utilização do teleférico para fins estritamente agrícolas e a respectiva utilização para fins turísticos, o organismo de certificação procedeu a uma estimativa quanto à utilização máxima do teleférico para fins não agrícolas, originando assim a aplicação de uma correcção financeira de 25%;

e. Importa salientar que, uma vez mais, e não obstante a V/ discordância quanto à aplicação da referida correcção financeira parcial, nunca remeteu quaisquer elementos que permitissem quantificar, de forma clara e objectiva, a taxa de utilização do teleférico para fins agrícolas.

6. Face ao exposto, considera-se que não foram apresentados quaisquer argumentos de facto que permitam ultrapassar a irregularidade detectada, uma vez que não cumprido o disposto na legislação aplicável à acção 1.10.2., bem como o contratado com o IFAP, nomeadamente, o referido no ponto B “Obrigações Gerais”, alínea B.1. “Aplicar integralmente o apoio para os fins para que foi concedido, cumprindo pontualmente os compromissos e obrigações previstas neste contrato, no regulamento específico e na demais legislação aplicável”.

7. Assim, determina-se a modificação unilateral do contrato de financiamento n.º 03003354/0, e a reposição do montante pago indevidamente no valor de 786.775,01€.

8. Para efeitos de reposição voluntária da quantia de 786.775,01€, fica pelo presente essa Sociedade notificada de que a mesma poderá ser efectuada utilizando uma das modalidades abaixo indicadas, no prazo de dez dias a contar da data da recepção do presente ofício.

9. Findo o citado prazo no parágrafo anterior, caso não se verifique a restituição voluntária da quantia referida, serão de imediato, promovidas as diligências necessárias com vista à execução da garantia bancária constituída a favor deste Instituto, melhor identificada infra, pelo montante que se mostrar em dívida (capital e juros):

Garantia bancária n.º 0336.020807.493, de 17/11/2014, emitida pela C..., no valor de 880.411,08€.» [cfr. doc. 11 junto ao requerimento inicial].

21) A requerente foi notificada da decisão final em 16/09/2016.

Provou-se ainda:

22) A Requerente declarou, na sua “Informação Empresarial Simplificada”, relativa ao ano de 2013, como “Resultado líquido do período”, o montante de €12.361,45 [cfr. doc. 16 junto à petição inicial].

23) A Requerente declarou, na sua Informação Empresarial Simplificada, relativa ao ano de 2014, como “Resultado líquido do período”, o montante de € 338,90 [cfr. doc. 17 junto à petição inicial].

24) A Requerente declarou, na sua Informação Empresarial Simplificada, relativa ao ano de 2014, como “Resultado líquido do período”, o montante de €16.897,89 [cfr. doc. 18 junto à petição inicial].

25) Dão-se por reproduzidos os documentos juntos aos autos com o requerimento inicial, sob os números 14 e 15, relativos a consulta de “saldos e movimentos à ordem” de conta bancária pertencente à Requerente.

Mais resulta dos autos:

26) Em 26/09/2016 a Requerente intentou a presente providência cautelar pedindo a suspensão de eficácia do ato administrativo que comunica a decisão final do IFAP, com a referência n.º 009101/2016 DAI-UREC, no âmbito do processo n.º ..., o qual decidiu modificar unilateralmente o contrato celebrado e exige a restituição, pela requerente, do montante de € 786.775,01.

27) Por ofício de 27/09/2016 deste Tribunal, enviado sob registo, ... e recebido em 28/09/2016, a Entidade Requerida foi citada para deduzir oposição.

28) Em 29/09/2016 a Entidade Requerida dirigiu ofício n.º 009610/2016 à C..., através do Ofício n.º 009610/2016 DFI-NGFI, solicitando a execução da garantia bancária com o n.º 0336.020807.493 [cfr. doc. 6 junto ao requerimento de 17/10/2010 remetido pelo Requerente - SITAF].

29) A Entidade Requerida apresentou “Resolução fundamentada”.

30) Em 06/10/2016 a Requerente pediu a este Tribunal a “Declaração de ineficácia da resolução fundamentada”.

31) A Entidade Requerida apresentou contestação.

32) Em 19/10/2016 foi decidido o incidente suscitado, no sentido da improcedência.

III) Fundamentação jurídica

Tendo presente que o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, importa analisar os fundamentos da pretensão recursiva dirigida contra a sentença proferida pelo T.A.F. do Funchal, que considerou não se mostrarem preenchidos os critérios de decisão consagrados no artigo 120º como condição para o decretamento de providências cautelares, tendo concluído quer pela inexistência de periculum in mora, quer pela inexistência de fumus boni iuris.

Lidas as alegações de recurso, sintetizadas nas respectivas conclusões, constata-se que a recorrente não questionou o juízo formulada na sentença recorrida quanto à inexistência de periculum in mora, conclusão a que se chega pela leitura das alegações, cujos fundamentos a recorrente sintetiza nas respectivas conclusões. Na verdade e conforme se pode ler no intróito das alegações: “Ora, não obstante quanto a ora recorrente deixou demonstrado a propósito do esforço financeiro que seria exigido para o cumprimento/execução de um acto que se julga dever ser considerado nulo por ilegalidade, pode até, em desespero de causa, aceitar-se o julgamento do Tribunal quanto à verificação deste requisito para ser decretada a providência cautelar. Contudo, não pode, de modo algum, a recorrente conformar-se com a decisão que julga não verificado o requisito da probabilidade da procedência da acção principal: o acto administrativo em causa é, conforme se demonstrou em juízo e agora se insistirá em demonstrar, manifestamente ilegal e uma decisão de improcedência da sua suspensão com fundamento na falta de probabilidade de sucesso da acção principal é, com o devido respeito, inaceitável.”, o que permite concluir que a recorrente não atacou a decisão recorrida no segmento que indefere a pretensão cautelar por não se mostrar preenchido o requisito do periculum in mora, entendimento reforçado pela leitura das conclusões das alegações de recurso, nas quais a recorrente não sintetiza qualquer argumentação que permita concluir pretender atacar a decisão recorrida, no referido segmento, o que é, igualmente, reforçado pelo pedido formulado no final das alegações de recurso, com o seguinte teor: “…deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente, revogando-se a douta decisão proferida e reconhecendo-se a ilegalidade do acto administrativo e a consequente probabilidade de procedência da acção principal, decretando-se a suspensão do acto administrativo nos autos identificado…”.

Importa recordar que a decisão recorrida foi proferida à luz dos critérios de decisão consagrados no artigo 120º do CPTA na versão que resulta do D.L. nº 214-G/2015, de 2 de Outubro, que se transcreve:

“Artigo 120.º

Critérios de decisão

1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

2- Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

3- As providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adoptar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença.

4- Se os potenciais prejuízos para os interesses, públicos ou privados, em conflito com os do requerente forem integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o tribunal pode, para efeitos do disposto no número anterior, impor ao requerente a prestação de garantia por uma das formas previstas na lei tributária.”

(…)

Conforme resulta do nº 1 do preceito em apreço, os requisitos de concessão de providência cautelar, consagrados no referido nº 1, são de verificação cumulativa – recordando aqui que o critério da evidência da pretensão formulada ou a formular na acção principal já não vigora na ordem jurídica, face à alteração introduzida no artigo 120º do CPTA pelo D.L. nº 214-G/2015, de 2 de Outubro - pelo que se a recorrente não atacou o juízo formulado na sentença proferida pelo T.A.F. do Funchal quanto ao não preenchimento do critério de decisão relativo ao periculum in mora seria inútil conhecer dos fundamentos do ataque dirigido à sentença recorrida quanto à conclusão a que chegou o Tribunal a quo relativamente à não verificação do critério respeitante ao fumus boni iuris, dado que sempre seria de concluir no sentido de ser negado provimento à pretensão recursiva formulada, mantendo-se a decisão recorrida na ordem jurídica, visto a decisão de indeferimento da pretensão cautelar deduzida ser insusceptível de ser alterada, dado os fundamentos do recurso serem insuficientes para abalar a decisão recorrida, face ao cariz cumulativo dos critérios de decisão consagrados no artigo 120º do CPTA, pelo que deverá ser negado provimento ao recurso.

IV) Decisão

Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 16 de Fevereiro de 2017

Nuno Coutinho

José Gomes Correia

Paulo Vasconcelos

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I- Relatório